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Unterhaltsrecht - KD Mainlaw - www.mainlaw.de

Stand: 11. Dezember 2023 - Nutzerhinweis: direkt zur Leitsatzkommentierung

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Die zitierten Leitsätze vermitteln im Zusammenhang mit der jeweiligen Gesetzesbestimmung eine erste Orientierung. Sie werden daher auch „Orientierungssätze" genannt. Die schlichte Lektüre von Leitsätzen ist keine juristische Arbeitsweise und macht die Arbeit am Sachverhalt ebensowenig entbehrlich wie das Studium der zitierten Entscheidungen im Volltext.

***

Gegenüberstellung des alten Rechts zum neuen Recht (Verlag Dr. Otto Schmidt)

Wer der Auffassung ist, dass
- sich durch die Unterhaltsrechtsreform nachhaltig etwas zugunsten der Kinder, Mütter und/oder Väter geändert hat,
- das Unterhaltsrecht nun einfacher und besser anzuwenden ist,
- das Unterhaltsrecht bürgerfreundlicher geworden ist,
- die Praxis nun zügig, unbürokratischer und kostengünstiger Unterhaltsrecht anwenden kann,
- eins und zwei minus vier sind,
der wird höflichst darum gebeten, den Bearbeiter dieses Leitsatzkommentars zu kontaktieren und die Gründe für seine Einschätzung darzulegen! Grüße aus den Niederungen der Rechtspraxis! (Hinweis: Niemand äußerte sich bis heute entsprechend!)

Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern alleinstehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen (UhVorschG - bzw. UVG)

Ein Teil der Regelungen ist am 01.07.2013 in Kraft getreten.

Leitsatzkommentierung

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft
§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs
§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt
§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht
§ 1360 b Zuvielleistung
§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben (neu)
§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben
§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung - Elementarunterhalt (neu)
§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes (neu)
§ 1571 Unterhalt wegen Alters
§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen
§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt (neu)
§ 1574 Angemessene Erwerbstätigkeit (neu)
§ 1575 Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung
§ 1576 Unterhalt aus Billigkeitsgründen
§ 1577 Bedürftigkeit (neu)
§ 1578 Maß des Unterhalts
§ 1578 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1578 b Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit (neu)
§ 1579 Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit (neu)
§ 1580 Auskunftspflicht
§ 1581 Leistungsfähigkeit
§ 1582 Rang des geschiedenen Ehegatten bei mehreren Unterhaltsberechtigten (neu)
§ 1583 Einfluss des Güterstands
§ 1584 Rangverhältnisse mehrerer Unterhaltsverpflichteter
§ 1585 Art der Unterhaltsgewährung
§ 1585 a Sicherheitsleistung
§ 1585 b Unterhalt für die Vergangenheit (neu)
§ 1585 c Vereinbarungen über den Unterhalt (neu)
§ 1586 Wiederverheiratung, Begründung einer Lebenspartnerschaft oder Tod des Berechtigten
§ 1586 a Wiederaufleben des Unterhaltsanspruchs (neu)
§ 1586 b Kein Erlöschen bei Tod des Verpflichteten
§ 1589 Verwandtschaft
§ 1601 Unterhaltsverpflichtete - Kindesunterhalt
§ 1602 Bedürftigkeit
§ 1603 Leistungsfähigkeit - Erwerbsobliegenheit
§ 1604 Einfluss des Güterstands (neu)
§ 1605 Auskunftspflicht
§ 1606 Rangverhältnisse mehrerer Pflichtiger
§ 1607 Ersatzhaftung und gesetzlicher Forderungsübergang
§ 1608 Haftung des Ehegatten oder Lebenspartners
§ 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter (neu)
§ 1610 Maß des Unterhalts - Ausbildungsunterhalt - Volljährigenunterhalt
§ 1610 a Deckungsvermutung bei schadensbedingten Mehraufwendungen
§ 1611 Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung
§ 1612 Art der Unterhaltsgewährung (neu)
§ 1612 a Mindestunterhalt minderjähriger Kinder (neu)
§ 1612 b Deckung des Barbedarfs durch Kindergeld (neu)
§ 1612 c Anrechnung anderer kindbezogener Leistungen
§ 1613 Unterhalt für die Vergangenheit
§ 1614 Verzicht auf den Unterhaltsanspruch; Vorausleistung
§ 1615 Erlöschen des Unterhaltsanspruchs
§ 1615 l Unterhaltsanspruch von Mutter und Vater aus Anlass der Geburt (neu)
§ 1615 m Beerdigungskosten für die Mutter
§ 1615 n Kein Erlöschen bei Tod des Vaters oder Totgeburt
§ 1615 o Einstweilige Verfügung

*nach oben*

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)

§ 36 EGZPO - Übergangsvorschriften

§ 11 SGB II Grundsicherung für Arbeitsuchende - zu berücksichtigendes Einkommen

Die Hinweise auf die ZPO sind überwiegend nicht mehr aktuell! Es gilt das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)!

§ 645 ZPO Statthaftigkeit des vereinfachten Verfahrens (neu)
§ 646 ZPO Antrag (neu)
§ 647 ZPO Maßnahmen des Gerichts (neu)
§ 648 ZPO Einwendungen des Antragsgegners (neu)
§ 649 ZPO Festsetzungsbeschluss
§ 650 ZPO Mitteilung über Einwendungen
§ 651 ZPO Streitiges Verfahren
§ 652 ZPO Sofortige Beschwerde
§ 653 ZPO Unterhalt bei Vaterschaftsfeststellung (neu)
§ 654 ZPO Abänderungsklage
§ 655 ZPO Abänderung des Titels bei wiederkehrenden Unterhaltsleistungen (neu)
§ 656 ZPO Klage gegen Abänderungsbeschluss
§ 657 ZPO Besondere Verfahrensvorschriften
§ 658 ZPO Sonderregelungen für maschinelle Bearbeitung
§ 659 ZPO Formulare
§ 660 ZPO Bestimmung des Amtsgerichts
§ 790 ZPO Bezifferung dynamisierter Unterhaltstitel (neu)
§ 850 d ZPO Pfändbarkeit bei Unterhaltsansprüchen (neu)

*nach oben*

Düsseldorfer Tabelle

Düsseldorfer Tabelle (OLG Düsseldorf)

Stand: 01.07.1998 - 01.07.1999 - 01.07.2001 - 01.01.2002 - 01.07.2003 - 01.07.2005 - 01.07.2007 - 01.01.2008 - 01.01.2009 (jeweils mit Anmerkungen)

Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt

http://www.hefam.de/DT/ffmAPap.html

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Oberlandesgerichte
Familienrecht Deutschland.de - Rechtsprechung zum Unterhalt
Familienrecht-Ratgeber (mit Infos zum Unterhaltsrecht)
ISUV/VDU e.V. - Interessenverband Unterhalt und Familienrecht
VAK. Verband Anwalt des Kindes. Bundesverband e.V.

*nach oben*

§ 1353 Eheliche Lebensgemeinschaft

(1) Die Ehe wird auf Lebenszeit geschlossen. Die Ehegatten sind einander zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet; sie tragen füreinander Verantwortung.

(2) Ein Ehegatte ist nicht verpflichtet, dem Verlangen des anderen Ehegatten nach Herstellung der Gemeinschaft Folge zu leisten, wenn sich das Verlangen als Missbrauch seines Rechtes darstellt oder wenn die Ehe gescheitert ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen. Die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruchs des Scheinvaters (§ 1607 Abs. 3 BGB) Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht fehlt (BVerfG, Beschluss vom 24.02.2015 - 1 BvR 472/14).

*** (BGH)

Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

***

Hat der unterhaltsberechtigte frühere Ehegatte dem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Durchführung des steuerlichen Realsplittings (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG) zugestimmt und hat er für denselben Veranlagungszeitraum mit einem neuen Ehegatten die Zusammenveranlagung (§§ 26, 26 b EStG) gewählt, so kann er von dem Unterhaltspflichtigen höchstens den Ausgleich des steuerlichen Nachteils verlangen, der ihm bei getrennter Veranlagung (§ 26 a EStG) durch die Besteuerung der Unterhaltsbezüge (§ 22 Nr. 1 EStG) entstanden wäre (im Anschluss an die Senatsurteile vom 29. Januar 1992 - XII ZR 248/90 - FamRZ 1992, 534 und vom 29. April 1992 - XII ZR 50/91 - FamRZ 1992, 1050). Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Unterhaltszahlungen nicht zeitgerecht, sondern verspätet (hier: in dem auf die Wiederheirat folgenden Jahr) geleistet worden sind (BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 104/07 zu BGB § 1353; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 22 Nr. 1, 26, 26 a, 26 b).

***

Ein Ehegatte kann auch dann verpflichtet sein, dem - der steuerlichen Entlastung des anderen Ehegatten dienenden - Antrag auf Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer zuzustimmen, wenn er während der Zeit des Zusammenlebens steuerliche Verluste erwirtschaftet hat, die er im Wege des Verlustvortrags in einem späteren Veranlagungszeitraum zur Verminderung seiner eigenen Steuerlast einsetzen könnte. Wenn die Ehegatten die mit Rücksicht auf eine - infolge der Verluste zu erwartende - geringere Steuerbelastung zur Verfügung stehenden Mittel für ihren Lebensunterhalt oder eine Vermögensbildung, an der beide Ehegatten teilhaben, verwendet haben, ist es einem Ehegatten im Verhältnis zu dem anderen verwehrt, für sich die getrennte steuerliche Veranlagung zu wählen. Durch die Verweigerung der Zustimmung zur Zusammenveranlagung macht er sich schadensersatzpflichtig (BGH, Urteil vom 18.11.2009 - XII ZR 173/06 zu BGB § 1353 Abs. 1 Satz 2; EStG §§ 10 d, 26).

*** (OLG)

„... 1. Die Beteiligten - seit 2010 getrennt lebende und seit dem 29. September 2012 rechtskräftig geschiedene Eheleute - streiten um die Verpflichtung zur Zustimmung zum begrenzten Realsplitting.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 21. Januar 2015 antragsgemäß verpflichtet, dem Finanzamt … gegenüber zu erklären, sie stimme für den Veranlagungszeitraum 2011 und 2012 dem begrenzten Realsplitting zu. Den Hilfs(wider)antrag der Antragsgegnerin, die Zustimmung mit der Maßgabe zu versehen, dass der Antragsteller sie von etwaigen Steuernachzahlungen für die Jahre 2011 und 2012 sowie von sämtlichen steuerlichen Nachteilen ab dem Kalenderjahr 2011 freizustellen habe, hat das Amtsgericht zurückgewiesen, nachdem der Antragsteller sowohl vorgerichtlich als auch erneut im zugrunde liegenden Verfahren schriftsätzlich zugesichert hat, ihr alle aus der Inanspruchnahme des Realsplittings resultierenden Nachteile zu ersetzen.

Gegen diese ihr am 2. Februar 2015 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer am 2. März 2015 beim Amtsgericht eingereichten Beschwerde, die sie - nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zu diesem Tage - eingehend am 4. Mai 2015 begründet hat. Die Antragstellerin verfolgt ihr erstinstanzliches Ziel in vollem Umfang weiter und wiederholt und vertieft hierzu ihr Vorbringen dahin, dass der Antragsteller im Streitfall gehalten sei, die Unterhaltsleistungen als außergewöhnliche Belastung nach § 33 a EStG geltend zu machen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Der Senat hat mit Schreiben vom 2. Juni 2015 darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Beschwerde, der aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Erfolgsaussichten beizumessen seien, im schriftlichen Verfahren nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zurückzuweisen.

2. Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 ZPO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen deshalb zunächst Bezug genommen wird, verpflichtet, die begehrte Zustimmung zum begrenzten Realsplitting für den Veranlagungszeitraum 2011 und 2012 gegenüber dem zuständigen Finanzamt … zu erklären.

a) Soweit die Antragsgegnerin darauf verweist, der Antragsteller sei vorliegend verpflichtet, von der Alternativmöglichkeit, die in den Kalenderjahren 2011 und 2012 unstreitig im Umfang von 5.400 EUR und 4.414 EUR erbrachten Unterhaltsleistungen als außergewöhnliche Belastung über § 33a EStG steuermindernd geltend zu machen, kann sie damit keinen Erfolg haben. Entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin ist nämlich nicht „offenkundig", dass die von ihr präferierte Alternative wirtschaftlich vorteilhafter als das begrenzte Realsplitting ist, so dass auch aus Gründen der ehelichen Rücksichtnahme bzw. der nachehelichen Solidarität eine Beschränkung des - grundsätzlich bestehenden - Wahlrechts des Unterhaltspflichtigen nicht geboten ist. Noch weniger kann dem Antragsteller bereits das Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag abgesprochen werden.

Es kann nämlich im Streitfall tatsächlich nicht ohne weiteres festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die - uneingeschränkte - Berücksichtigung der geleisteten Unterhaltszahlungen als außergewöhnliche Belastung über § 33a EStG vorliegen. Zwar halten sich die Unterhaltsaufwendungen im Rahmen des im Veranlagungszeitraum 2011/12 gültigen Höchstbetrages von 8.004 EUR. Daraus allein ergibt sich indes noch nicht die Absetzbarkeit der geleisteten Zahlungen in vollem Umfange, wie dies im Wege des begrenzten Realsplittings erreicht werden kann.

Im Rahmen von § 33a EStG sind nämlich - abgesehen von einem Freibetrag von 624 EUR/Jahr - eigene Einkünfte und Bezüge des Unterhaltsberechtigten auf den höchst möglichen Abzugsbetrag anzurechnen (§ 33a Abs. 1 Satz 5 EStG). Im Streitfall bedeutet dies, dass der Antragsteller die geleisteten Unterhaltszahlungen nur dann in voller Höhe steuermindernd geltend machen kann, wenn die Antragsgegnerin im Veranlagungszeitraum 2011 nicht mehr als (8.004 - 5.400 + 624 EUR =) 3.228 EUR und im Veranlagungszeitraum 2012 nicht mehr als (8.004 - 4.414 + 624 EUR =) 4.214 EUR an Einkünften und Bezügen erzielt hat.

Die Antragstellerin behauptet zwar, sie habe in den hier streitgegenständlichen Kalenderjahren nur Einkünfte (und Bezüge) erzielt, die den Freibetrag von 624 EUR nicht erreichen. Dieses Vorbringen genügt indes für die Annahme einer uneingeschränkten Absetzbarkeit der Unterhaltszahlungen als außergewöhnliche Belastung nicht. Wie der Antragsteller in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 21. Oktober 2014 bereits zutreffend ausgeführt hat, beschränkt sich der Begriff der Einkünfte und insbesondere der Bezüge in § 33a Abs. 1 Satz 5 EStG nämlich nicht auf das zu versteuernde Einkommen des Unterhaltsberechtigten, sondern ist deutlich weiter gefasst.

Zwar mag aufgrund der der Antragsgegnerin erteilten Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2011 und 2012 (Bl. 77 ff. GA) und des weiteren Bescheides über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrages zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 2012 (Bl. 51 GA) davon auszugehen sein, dass die Antragsgegnerin keine 624 EUR jährlich übersteigenden Einkünfte im Sinne von § 33 a Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 EStG erzielt hat, weil die dort ausgewiesenen (Negativ-)Einkünfte nicht das Ergebnis eines Verlustabzuges nach § 10d EStG sind, der bei der Ermittlung der Einkünfte im Sinne von § 33a EStG grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat (vgl. dazu BFH, Beschluss vom 31. März 2008, Az. III B 90/06 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 14; Schmidt, EStG, 31. Aufl., 2012, § 33a Rdnr. 26).

Allerdings sind neben Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 2 EStG auch Bezüge anzurechnen. Der Begriff der Bezüge erfasst alle Einnahmen in Geld oder Geldeswert, die nicht steuerbar oder - z.B. nach §§ 3, 3b EStG - steuerfrei sind und daher im Rahmen der einkommensteuerrechtlichen Einkunftsermittlung nicht erfasst werden, soweit sie zur Bestreitung des Lebensunterhalts bestimmt oder geeignet sind (vgl. dazu BFH, Beschluss vom 26. März 2009, Az. VI R 60/08 - zitiert nach juris, dort Rdnr. 13 mit weiteren Nachweisen; Schmidt, a.a.O., Rdnr. 27), also etwa auch (ergänzende) Leistungen nach dem SGB II, Krankengeld o.ä.

Hierzu allerdings hat sich die Antragsgegnerin trotz der ausdrücklichen - und mit einer entsprechenden Stellungnahme des von ihm beauftragten Steuerbüros G… vom 13. Oktober 2014 untermauerten - Beanstandung des Antragstellers im Schriftsatz vom 21. Oktober 2014 auch in der Folgezeit nicht erklärt. Der Einwand fehlender Auskunft über sonstige Bezüge der Antragsgegnerin im streitigen Veranlagungszeitraum ist auch nicht treuwidrig. Die Frage nach sonstigen Bezügen drängt sich vielmehr mit Blick auf die (auch) im Veranlagungszeitraum erwirtschafteten Verluste aus der selbständigen Erwerbstätigkeit geradezu auf, weil die seinerzeit vereinnahmten Unterhaltszahlungen schon ohne diese Verluste einen selbst bescheidenen Lebensunterhalt abzusichern ersichtlich nicht ausreichend waren.

Wenn aber nicht sicher erwartet werden kann, dass ein vollständiger Abzug der geleisteten Unterhaltszahlungen (auch) im Wege der Geltendmachung als außergewöhnliche Belastung nach § 33 a EStG erzielt werden kann, dann stellt das Begehren des Antragstellers auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting keinen Verstoß gegen das eheliche Rücksichtnahmegebot oder die nacheheliche Solidarität dar. Es ist davon auszugehen, dass der Antragsteller - ausgestattet mit allen erforderlichen Informationen zur Einschätzung insoweit - tatsächlich auch die insgesamt wirtschaftlich günstigere Alternative der steuerlichen Absetzung der Unterhaltsleistungen wählen wird.

b) Soweit die Antragsgegnerin daran festhält, ihre Zustimmung zum begrenzten Realsplitting nur Zug um Zug gegen Freistellung von etwaigen steuerlichen Nachteilen erteilen zu müssen, kann sie auch damit nicht durchdringen. Der Unterhaltsberechtigte kann seine Zustimmung grundsätzlich nur von der bindenden Zusage des unterhaltspflichtigen (geschiedenen) Ehegatten, die aus der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings erwachsenden steuerlichen Nachteile für den anderen auszugleichen, abhängig machen (vgl. schon BGH FamRZ 1983, 576 - Rdnr. 13 bei juris). Diese Zusage allerdings hat der Antragsteller vor und erneut im dem laufenden Gerichtsverfahren mehrfach schriftsätzlich erteilt, so dass er die ihn treffenden Voraussetzungen für die Geltendmachung des Zustimmungsanspruchs in - auch zu Beweiszwecken - ausreichender Weise erfüllt hat.

Soweit in dem jüngsten Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 25. Juni 2015 anklingt, dass sie ihre Zustimmung im Streitfall von der Hinterlegung des voraussichtlichen Nachteilsbetrages an geeigneter Stelle abhängig machen könne, weil der Antragsteller sich bereits im Zusammenhang mit der Zahlung von Trennungsunterhalt nicht an eine schriftliche Vereinbarung gehalten habe, so dass sie gerichtliche Hilfe zur Durchsetzung desselben habe in Anspruch nehmen müssen und deshalb zu erwarten sei, dass sie trotz der Zusage erneut ein aufwendiges Klageverfahren wegen des Nachteilsausgleichs werde führen müssen, führt auch das nicht zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

Nur ganz ausnahmsweise besteht für den Unterhaltsberechtigten ein Anspruch auf Sicherung seines Erstattungsanspruches durch vorherige Erbringung einer Sicherheitsleistung, wenn zu besorgen ist, dass der Unterhaltsverpflichtete seine Verpflichtung zum Ausgleich des Steuernachteils künftig nicht erfüllen kann. Dafür indes bietet das Vorbringen der Antragsgegnerin keine hinreichend belastbare Grundlage. Die etwaige Notwendigkeit der Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zur Durchsetzung des Nachteilsausgleichs bietet für sich keinen hinreichenden Anlass für die Anordnung einer Sicherheitsleistung, weil auch im Zusammenhang mit der für die Freigabe der Sicherheitsleistung erforderlichen Zustimmung solche unberechtigten Verzögerungen eintreten könnten (vgl. OLGR Zweibrücken 2006, 293 - Rdnr. 46 ff bei juris).

Es kommt hinzu, dass vorliegend ein entsprechender - hinreichend konkretisierter - Antrag tatsächlich nicht gestellt ist. Schließlich fehlt es im Streitfall an jeglicher - gerade mit Blick auf die Besonderheiten des vorliegenden Falles wegen der Inanspruchnahme von Verlustabzügen nach § 10d EStG durch die Antragsgegnerin erforderlichen - Darlegung der aus der steuerlichen Geltendmachung nach § 10 Abs. 1 EStG voraussichtlich zu erwartenden steuerlichen Nachteile, so dass auch jede belastbare Grundlage für eine Schätzung derselben nach § 287 ZPO fehlt. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 22.10.2015 - 9 UF 72/15).

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Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Ehegatten hat der Insolvenzverwalter keinen Anspruch gegen den anderen Ehegatten auf Zustimmung zur steuerlichen Zusammenveranlagung, um den dem anderen Ehegatten zustehenden Verlustvortrag zu nutzen. Dem Anspruch auf Zustimmung steht die zusätzliche steuerliche Belastung des anderen Ehegatten entgegen, da dieser die Verlustvorträge nicht mehr zur Reduzierung seines eigenen steuerlichen Einkommens verwenden kann. Auch die besonderen Wirkungen der ehelichen Lebensgemeinschaft (vgl. BGH FamRZ 2012, 357) führen in dieser Konstellation zu keinem Anspruch auf Zustimmung. Denn die Nutzung des Verlustvortrages würde der Insolvenzmasse und damit den Gläubigern des insolventen Ehegatten und nicht dem Familienunterhalt zugutekommen (OLG Schleswig, Beschluss vom 23.05.2014 - 10 UF 63/13).

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Anspruch auf Zustimmung zum begrenzten Realsplitting ( KG Berlin, Beschluss vom 22.10.2013 - 18 UF 119/13).

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Zu Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen bei Unterhaltszahlungen für ein scheineheliches Kind. Die Auskunftsverpflichtung der Mutter über den als biologischen Vater in Betracht kommenden Mann besteht nur, wenn der Scheinvater sie zur Durchsetzung des Unterhaltsregresses zwingend benötigt. Bei anderweitigen Motiven des Vaters ist das Grundrecht der Mutter aus Art. 2 GG vorrangig. Dies gilt auch dann, wenn vermeintliche Interessen des Kindes geltend gemacht werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 28.03.2013 - 9 UF 148/12):

„... Dem Antragsteller steht kein Anspruch auf Auskunft gegen die Antragsgegnerin betreffend der Offenlegung des vermutlichen biologischen Vaters bzw. der Geschlechtspartner innerhalb der Empfängniszeit des Kindes M. A. zu.

1. Ein unmittelbarer Anspruch aus § 1353 BGB auf Auskunftserteilung scheidet aus.

Als Ausprägung der ehelichen Lebensgemeinschaft sind Eheleute gehalten, einander Beistand und Fürsorge zu gewähren (OLG Dresden FamRZ 2013, 410). Aus der in § 1353 BGB normierten Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, die auch nachehelich fortwirkende Pflichten begründen kann, folgen deshalb im Wesentlichen allein Beistands- und Rücksichtnahmepflichten. Eine Auskunftsverpflichtung schafft die Norm nur in Ausnahmefällen, sofern es um vermögensrechtliche Angelegenheiten innerhalb der Ehe geht. So kann ausnahmsweise ein Anspruch auf Mitteilung der Höhe des eigenen Einkommens (BGH FamRZ 2011, 21) oder Unterrichtung von Vermögensbewegungen wenigstens in groben Zügen (vgl. BGH FamRZ 1986, 558, 560; Palandt-Brudermüller, BGB, 72. Aufl. 2013, § 1353 Rn. 13) aus § 1353 BGB herzuleiten sein. Vorliegend geht es aber nicht um eine vermögensrechtliche Auskunftsverpflichtung, vielmehr um eine Offenbarungspflicht, die die persönliche Lebensgestaltung der Antragstellerin berührt (Nennung der früherer Geschlechtspartner bzw. des - vermeintlichen - Vaters des Kindes M.). Eine solche Auskunftsverpflichtung statuiert § 1353 BGB nicht.

2. Ebenso wenig kommt ein solcher Anspruch des Antragstellers auf Auskunftserteilung gegen die Antragsgegnerin unmittelbar aus Deliktsrecht, insbesondere aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung, in Frage.

§ 826 BGB statuiert einen Schadensersatzanspruch, daneben u.U. auch negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche (vgl. BGHZ 8, 387, 395). Eine Auskunftsverpflichtung des vermeintlichen Schädigers außerhalb von gegen diesen gerichteten Schadensersatzansprüchen scheidet aus.

Der Antragsteller hat zudem nicht den Tatbestand einer sittenwidrigen, durch die Antragsgegnerin erfolgten Schadenszufügung dargetan. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es insoweit in der Regel eines positiven Tuns des Schädigers bedarf, schon weil eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens vorausgesetzt wird (allgemein dazu: BGH NJW 2012, 1800; vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, 72. Aufl. 2013, § 826 Rn. 4). Die Behauptungen und Rechtsausführungen des Antragstellers dazu beziehen sich jedoch nicht auf ein aktives Tun der Antragsgegnerin; vielmehr wirft er ihr vor, dass sie ihm die Nichtvaterschaft zu dem Kind M… zu keinem Zeitpunkt offengelegt hat. Damit käme eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB durch die Antragsgegnerin nur in Gestalt eines Unterlassens in Betracht. Dies setzt voraus, dass das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht; allein die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht reicht dafür nicht aus, es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH MDR 2013, 87 und MDR 2011, 34).

Ein derartiges, besonders anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin hat der Antragsteller nicht im Einzelnen dargetan. Die Tatsache des Wissens über die Nichtvaterschaft des Antragstellers bzw. der Nichtoffenbarung des anderweitigen Geschlechtsverkehrs in der Empfängniszeit stellt für sich betrachtet kein solches verwerfliches Verhalten dar. Dass die Antragsgegnerin ihr Schweigen bewusst eingesetzt hat, um Unterhaltsleistungen des Antragstellers für sich oder das Kind M. zu erhalten, hat der Antragsteller schon nicht in substantiierter Art vorgebracht; im Übrigen hat die Antragsgegnerin ihr Verhalten auch damit erläutert, dass sie aus ihrer Sicht die Geburt von M… als Chance für ihre zu damaliger Zeit unglücklich geführte Ehe wahrnahm. Aber auch nach dem Eintritt in die Trennungsphase der Beteiligten ist kein besonderes, außergewöhnlich anstößiges Verhalten der Antragsgegnerin erkennbar. Allein der Abschluss einer Scheidungsfolgenvereinbarung kann dafür nicht ausreichen.

Aus den gleichen Gründen scheidet ein unmittelbarer Auskunftsanspruch des Antragstellers aus § 823 Abs. 2 BGB aus, zumal weder vorgetragen noch erkennbar ist, welches Schutzgesetz die Antragsgegnerin verletzt haben soll. Insbesondere die tatbestandlichen Voraussetzungen eines vorsätzlichen Betruges durch Unterlassen sind durch den Antragsteller nicht im Einzelnen vorgetragen worden.

3. Als einzig näher in Betracht kommende Anspruchsgrundlage verbleibt ein Anspruch des Antragstellers aus § 242 BGB, gegebenenfalls insoweit ausfüllend in Verbindung mit § 1353 BGB oder auch § 826 BGB. Die Voraussetzungen einer solchen ausnahmsweise bestehenden Auskunftspflicht liegen aber nicht vor.

Dabei kann nunmehr - anders als noch im Hinweisbeschluss vom 11. Oktober 2012 und dort S. 4 - 6 ausgeführt - insbesondere dahingestellt bleiben, ob einem solchen Anspruch das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den vormals verheirateten Beteiligten generell entgegensteht. Denn selbst wenn in allgemeiner Hinsicht ein solcher Anspruch aus § 242 BGB auch zwischen (geschiedenen) Ehegatten zu bejahen wäre, muss der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin gewahrt bleiben (vgl. bereits die Ausführungen im Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Oktober 2012, dort S. 7). Das Bejahen einer Auskunftsverpflichtung aus § 242 BGB würde hier gegen die Grundrechte der Antragsgegnerin verstoßen. Dieser grundrechtliche Schutz muss in jedem Falle gewährleistet sein, unabhängig davon, ob sich zwei miteinander verheiratete, voneinander geschiedene oder nicht mit einander verheiratete Beteiligte gegenüber stehen.

Der grundrechtliche Schutz der Antragsgegnerin betrifft ihr Recht auf Geheimhaltung von Informationen bzgl. der Personen, mit denen sie geschlechtlich verkehrt hat. Dies leitet sich aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, welches seinerseits Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG ist, ab. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird zwar nicht schrankenlos gewährleistet. Es darf aber nur im überwiegenden Interesse anderer Personen oder der Allgemeinheit und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden (BGH FamRZ 2013, 118; vgl. auch BVerfG FamRZ 2007, 441, 443).

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin wird durch das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress begrenzt. Ohne eine Auskunft der Kindesmutter zu der Person, die ihr während der Empfängniszeit zusätzlich beigewohnt hat, kann ein Scheinvater seinen Anspruch auf einen Unterhaltsregress nicht auf rechtsstaatliche Weise durchsetzen, weshalb in einem derartigen Fall die Interessen des Scheinvaters schwerer als diejenigen der Mutter wiegen können (vgl. auch BGH, FamRZ 2012, 200, 203). Anders liegt es dagegen, wenn es dem Scheinvater nicht um die Durchsetzung seines Anspruchs auf Unterhaltsregress geht, vielmehr mit der Durchsetzung der Auskunftsansprüche eine Bloßstellung der Mutter oder des noch zu ermittelnden biologischen Vaters bezweckt wird (vgl. auch insoweit BGH FamRZ 2012, 200, 203).

Es ist also eine Interessensabwägung dahingehend geboten, ob dem Grundrecht der Antragsgegnerin auf Schutz ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz) Vorrang gegenüber dem hier verfolgten Auskunftsinteresse des Antragstellers zuzuweisen ist. Insoweit kann der Senat insbesondere angesichts des in der mündlichen Verhandlung bei der persönlichen Anhörung beider Beteiligten gewonnenen Eindrucks nicht erkennen, dass ein überwiegendes Interesse des Antragstellers besteht.

Der Antragsteller hat vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass er grundsätzlich den Sachen gerne auf den Grund gehe. Ferner hat er auch die Interessen des Kindes M… hinsichtlich vermeintlicher Ansprüche gegen den biologischen Vater angeführt. Erst als letzten Grund hat er angeführt, eventuell die Möglichkeit zu haben, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Abschließend hat er erneut betont, es gehe ihm darum, Klarheit zu erlangen.

Diese Ausführungen des Antragstellers lassen erkennen, dass es ihm nicht primär, vielmehr erst an letzter Stelle um die Verfolgung eines Unterhaltsregresses geht. Vorrangig will er aus persönlichen Motiven Klarheit darüber erlangen, wer denn der tatsächliche biologische Vater des Kindes M… ist. Zudem deuten seine Ausführungen vor dem Senat sogar darauf hin, dass es ihm darum geht, sowohl die Antragsgegnerin als auch den vermeintlichen biologischen Vater bloßzustellen. So hat er die Antragsgegnerin als Hure von C. bezeichnet und Mutmaßungen dahingehend angestellt, dass sie in der fraglichen Zeit auch mit Arbeitskollegen geschlechtlich verkehrt habe; er vermute zu wissen, um wen es sich dabei handele. Ein solches herabwürdigendes Verhalten des Antragstellers steht auch im Zusammenhang damit, dass der Antragsteller nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 20. März 2012 (dort S. 3) wegen eines Vaterschaftstest vermeintliche Geschlechtspartner des Antragsgegnerin angeschrieben haben soll. Ein solches allein aus allgemeinen persönlichen Motiven herzuleitendes Interesse hat aber jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin auf Nichtoffenbarung ihrer Geschlechtspartner zurückzustehen.

Ebenso wenig kann sich der Antragsteller in diesem Zusammenhang auf vermeintliche Interessen des Kindes M. berufen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller nicht (mehr) sorgeberechtigt für dieses Kind ist und er schon aus diesem Grunde dessen Interessen in rechtlicher Hinsicht nicht (mehr) vertreten kann. Ein damit durch einen rechtlich unbeteiligten Dritten (dem nicht mehr sorgeberechtigten Antragsteller) für den unmittelbar Betroffenen (das Kind M.) geltend gemachtes Interesse hat jedenfalls hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Kindesmutter zurückzustehen. Allein vorsorglich wird in diesem Zusammenhang noch darauf hingewiesen, dass M. - mag er derzeit auch noch minderjährig sein - jedenfalls deutlich fortgeschrittenen Alters ist und in Kürze die Volljährigkeit erlangt; insoweit wäre zumindest eine Erklärung des Antragstellers darüber geboten, welche eigenen Vorstellungen das Kind M. insoweit hätte, will er die Interessen des Kindes M. überhaupt mit Erfolg vertreten. Dass aber der Antragsteller mit M. Kontakt aufgenommen und ihn dazu befragt hat, um sodann in seinem wohlverstandenen Interesse den Auskunftsanspruch für M… geltend zu machen, ist nicht vorgetragen. Erst recht ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Kindesmutter unwidersprochen mit dem Sohn M. bereits gesprochen und auch diesem erklärt hat, sie könne ihm keine nähere Auskunft über den wahren biologischen Vater geben.

Ist nach alledem das Interesse des Antragstellers hinsichtlich der Geltendmachung von Unterhaltsregressansprüchen nachrangig gegenüber seinen sonstigen verfolgten Interessen, behält er sich insoweit allein die Möglichkeit einer Geltendmachung von Schadensersatz vor, so muss ein solches Interesse hinter dem grundrechtlichen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Antragsgegnerin zurückstehen. Nur das Recht des Antragstellers auf einen effektiven Rechtsschutz hinsichtlich der Verfolgung seiner Ansprüche auf Unterhaltsregress kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragsgegnerin begrenzen, wie zuvor dargestellt. Damit muss die Verfolgung eines Unterhaltsregresses bzw. der damit verbundene Ersatz entstandener Vermögensschäden zweifelsfrei das leitende Motiv des geltend gemachten Auskunftsanspruchs sein, was hier aber nicht der Fall ist.

Daran ändert nichts, dass der Antragsteller nach den durch den Senat im Verlauf der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweisen über die mit Blick auf die verfolgten Ziele Erfolglosigkeit der Beschwerde sodann erklärt hat, dass es ihm jetzt ausschließlich um die Verfolgung finanzieller Interessen gehe. Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, dass diese Erklärung dem wahren Willen des Antragstellers entspricht, da sie offenkundig unter dem Eindruck der Erläuterungen durch den Senat abgegeben wurde. Zudem ist auch zu beachten, dass diese Erklärungen in deutlichem Widerspruch zu den vorangestellten Erklärungen des Antragstellers über seine Interessen hinsichtlich der Verfolgung der Auskunftspflicht stehen. Zuletzt muss auch Berücksichtigung finden, dass der Antragsteller insoweit in keiner Weise näher erläutert hat, weshalb er sich nunmehr auf dieses Interesse beschränken will; insbesondere hat der Antragsteller dabei nicht im Einzelnen erläutert, weshalb er zuvor vor allem sein Interesse an einer allgemeinen Klarheit jetzt tatsächlich nicht mehr verfolgen wolle.

Rein vorsorglich wird noch darauf hingewiesen, dass selbst dann, wenn ein überwiegendes Interesse des Antragstellers für den aus § 242 BGB herzuleitenden Auskunftsanspruch feststellbar wäre, gleichwohl erhebliche Zweifel am Bestehen dieses Auskunftsanspruches vorlägen. Denn die Antragsgegnerin hat auf mehrfaches eindringliches Befragen des Senats deutlich erklärt, sie habe nie gewusst, wer der Vater von M… sei, und könne sich auch nicht mehr erinnern, mit wem sie in der fraglichen Empfängniszeit geschlechtlich verkehrt habe. Sie hat dies nachvollziehbar damit erläutert, dass ihr die damaligen Bekanntschaften und die Anzahl der Geschlechtspartner völlig egal gewesen seien und sie auch hinsichtlich der Identitäten ihrer vielzähligen vormaligen Geschlechtspartner nichts weiter veranlasst habe. Legt aber die Antragsgegnerin insoweit nachvollziehbar dar, dass sie auch bei gehöriger Gedächtnisanstrengung die früheren Identitäten nicht näher bezeichnen könne, so erscheint es äußerst fraglich, ob sie überhaupt noch zur Auskunftserteilung verpflichtet werden darf. Letztendlich kann dies hier aber offen bleiben. ..."

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„...1) Die Klage wurde vom Landgericht zu Unrecht als unschlüssig angesehen. Der Ausgangspunkt der Klage ist zutreffend und wurde vom Beklagten auch gar nicht in Zweifel gezogen: Die Klägerin hatte die Unterhaltsleistungen, die sie vom Beklagten erhielt, gemäß § 22 Nr. 1 a EStG zu versteuern, da sie, wozu sie gemäß § 1353 BGB verpflichtet war, der Durchführung des begrenzten Realsplittings zugestimmt hatte. Die dadurch bei ihr entstehende Steuermehrbelastung kann sie vom Beklagten ersetzt verlangen.

2) Die von ihr tatsächlich erbrachten Steuerleistungen hat sie durch Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide nachgewiesen. Die durch die Besteuerung der unstreitig in den von ihr angegebenen Unterhaltsleistungen des Beklagten hervorgerufene Mehrbelastung hat sie nachvollziehbar und anhand der steuerlichen Bestimmungen nachprüfbar berechnet. Dass sie dabei von falschen steuerrechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, wird von Beklagten nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Der so dargestellte Anspruch ist schlüssig vorgetragen. Allein fraglich ist, ob dieser Berechnung nicht deshalb jede Grundlage entzogen ist, weil bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs zu ihren Gunsten bereits berücksichtigt wurde, dass sie vom Beklagten den Ausgleich der steuerlichen Mehrbelastung beansprucht und dann dieser Anspruch auf den sich unabhängig davon errechnenden Unterhalt monatlich bereits aufgeschlagen wurde. Dies ist keine Frage der Schlüssigkeit ihres Sachvortrages, zumal sie hierzu vorgetragen hat, dies sei nicht der Fall gewesen. Wäre dies entgegen ihrem Vorbringen doch der Fall gewesen, wäre die Klage nicht als unschlüssig zu behandeln. Vielmehr wäre dann der Anspruch abzuweisen, weil der Beklagte diesen Anspruch durch Zahlung der monatlichen Unterhaltsleistungen im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB bereits erfüllt hätte, der Vergleich vom 11.10.2006 also eine abschließende Regelung dargestellt hätte. Davon ist nicht auszugehen.

3) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gegen sich gelten zu lassen, ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, da die Berufungsbegründung hinlänglich deutlich die Rüge gemäß § 520 Abs. 3 Nr. 3 ZPO enthält, dass die Annahme des Erstgerichts, der Realsplittingnachteil sei bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt, was objektiv sicher zutrifft, nicht beinhaltet, dass die monatlich ihr zu bezahlenden Unterhaltsbeträge um die ihr zustehenden Ausgleichsansprüche erhöht wurde.

4) Dass dies nicht der Fall war, ergibt sich für den Senat schon aus der Höhe der jeweils monatlich zugebilligten bzw. im Vergleichsweg zugestandenen Unterhaltsbeträge, die, wie von der Klägerin aufgezeigt, auf einer Berechnung unter Zuhilfenahme des Programms von Gutdeutsch erfolgt ist. Der Einvernahme des als Sachverständigen von der Klägerin angebotenen Urhebers dieses Programms bedurfte es nicht, da, wie vom Beklagten in der Berufungserwiderung zutreffend festgestellt, maßgeblich allein ist, welche Daten in das Programm eingespeist wurden, wozu der Programmverfasser keine Angaben machen kann.

5) Auch der Umstand, dass der Ausgleichsanspruch auf den jeweils maßgeblichen Veranlagungszeitraum, hier also das Kalenderjahr bezogen ist, zeigt, dass die vom Beklagten postulierte monatliche Teiltilgung durch Erhöhung des Unterhaltsanspruchs nicht plausibel erscheint, zumal die tatsächliche Höhe des auszugleichenden Steuernachteils sich erst nach dem Ende des Veranlagungszeitraums ermitteln lässt.

6) Namentlich die Berechnung, die dem Urteil des OLG München vom 15.07.2009 zugrunde liegt, zeigt zudem, dass eine Erhöhung des sich ergebenden monatlich zu zahlenden Trennungsunterhalts um die Ausgleichsansprüche nicht vorgenommen wurde. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass sich die Besetzung des Familiensenats zwischen dem Vergleich vom 11.10.2006 und dem Urteil vom 15.07.2009 geändert hat, vermag hieran nichts zu ändern.

7) Der Denkfehler der Argumentation des Beklagten beruht darauf, dass zur Ermittlung der Höhe des monatlichen Unterhaltsanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten und die Bedürftigkeit des Berechtigten abzustellen ist. Zur Ermittlung der hierfür maßgeblichen Beträge wurde berücksichtigt, dass der Beklagte aufgrund der für ihn günstigeren Steuerklasse über mehr Netto-Einkommen verfügt, also von einer entsprechend höheren Leistungsfähigkeit auszugehen ist und die Beklagte aufgrund des unabhängig vom Unterhaltsanspruch zu sehenden Ausgleichsanspruchs entsprechend weniger bedürftig ist. Allein aus diesem Grund taucht der Splittingvorteil bzw. Splittingnachteil in den von den Familiengerichten angestellten Berechnungen auf. Eine Erhöhung des sich so errechnenden Unterhaltsanspruchs um den rechtlich hiervon unabhängigen Ausgleichsanspruch wurde dagegen nicht vorgenommen.

8) Auch der Umstand, dass in der Unterhaltsberechnung teilweise von einem höheren Einkommen der Klägerin ausgegangen wurde als sie tatsächlich erzielte, ändert hieran nichts, denn die Klägerin hat ihrer Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs nur die tatsächlichen Einkünfte zugrunde gelegt, die, da sie niedriger waren, zu einer niedrigeren Steuer führten. Die Klägerin musste zur Bezifferung ihres Anspruchs nicht darlegen, wie hoch hier Steuernachteil unter Zugrundelegung eines fiktiven Einkommens gewesen wäre. Der Ausgleichsanspruch berechnet sich allein nach den tatsächlichen Verhältnissen.

9) Der Umstand, dass im Vergleich von einer zwischenzeitlich eingetretenen Überzahlung der Unterhaltsansprüche ausgegangen wurde, die mit künftigen Unterhaltsansprüchen monatlich in Höhe von 150 € verrechnet werden sollten, ohne dass erkennbar gemacht wurde, in welcher Höhe in welchem Monat zu viel bezahlt worden ist, steht der Geltendmachung des vorliegenden Ausgleichsanspruchs nicht entgegen. Maßgeblich ist für die Einkommenssteuer der Klägerin gemäß § 4 Abs. 3 EStG ausschließlich der Zeitpunkt des Zuflusses der Unterhaltsleistung.

10) Die der Klägerin vom Erstgericht -von dessen Standpunkt aus folgerichtig -aberkannten vorgerichtlichen Anwaltskosten hat die Klägerin mit der Berufung nicht weiterverfolgt, weswegen es insoweit bei der Klageabweisung sein Bewenden hat. ..." (OLG München, Urteil vom 23.01.2013 - 3 U 947/12)

*nach oben*

§ 1357 Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs

(1) Jeder Ehegatte ist berechtigt, Geschäfte zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie mit Wirkung auch für den anderen Ehegatten zu besorgen. Durch solche Geschäfte werden beide Ehegatten berechtigt und verpflichtet, es sei denn, dass sich aus den Umständen etwas anderes ergibt.

(2) Ein Ehegatte kann die Berechtigung des anderen Ehegatten, Geschäfte mit Wirkung für ihn zu besorgen, beschränken oder ausschließen; besteht für die Beschränkung oder Ausschließung kein ausreichender Grund, so hat das Familiengericht sie auf Antrag aufzuheben. Dritten gegenüber wirkt die Beschränkung oder Ausschließung nur nach Maßgabe des § 1412.

(3) Absatz 1 gilt nicht, wenn die Ehegatten getrennt leben.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die im Rahmen eines Bedarfsdeckungsgeschäftes nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung endet nicht ohne weiteres schon mit der Trennung oder mit dem Auszug des mitverpflichteten Ehegatten aus der Ehewohnung; dies gilt auch für die nach Trennung oder Auszug verbrauchte Energie. Wird die Revision durch das Berufungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen und ergeben sich tatsächlich keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen, die einer Klärung durch höchstrichterliche Entscheidung bedürfen, kommt es für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe allein auf die Erfolgsaussichten in der Sache an (BGH, Beschluss vom 24.04.2013 - XII ZR 159/12):

„... a) Es wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen, dass der Abschluss eines Stromlieferungsvertrages durch den Ehemann der Beklagten ein Bedarfsdeckungsgeschäft im Sinne des § 1357 Abs. 1 BGB darstellt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte der Klägerin bis zum Ende des Abrechnungszeitraumes am 14. September 2010 die Trennung von ihrem Ehemann bzw. ihren Auszug aus der Ehewohnung nicht mitgeteilt. Auch haben weder die Beklagte noch ihr Ehemann bis zu diesem Zeitpunkt eine Kündigung des Stromlieferungsvertrages erklärt.

b) Entscheidungserheblich könnte daher allenfalls die Rechtsfrage sein, ob die nach § 1357 Abs. 1 BGB wirksam begründete Mitverpflichtung eines Ehegatten aus einem von dem anderen Ehegatten vor der Trennung abgeschlossenen Energielieferungsvertrag für die Ehewohnung ohne weiteres bereits mit der Trennung oder mit dem Auszug aus der Ehewohnung endet. Dies wird in der Rechtsprechung (vgl. LG Koblenz RdE 1988, 215 f.; LG Oldenburg FamRZ 2006, 703; AG Wuppertal ZMR 1980, 239, 240; AG Bad Oeynhausen RdE 1984, 28, 29; AG Erlangen RdE 1986, 50, 51; AG Beckum FamRZ 1988, 501 f.; AG Neuruppin FamRZ 2009, 1221, 1222) und in der Literatur (vgl. Palandt/Brudermüller BGB 72. Aufl. § 1357 Rn. 9; MünchKommBGB/Roth 6. Aufl. § 1357 Rn. 49; Staudinger/Voppel BGB [Bearbeitungsstand: April 2007] § 1357 Rn. 103; Eckebrecht in Scholz/Kleffmann/Motzer [Bearbeitungsstand: Mai 2012] Teil A Rn. 56; Soergel/Lange BGB 12. Aufl. § 1357 Rn. 18; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 19 Rn. 71; Hahn in BeckOK BGB [Stand: 1. Februar 2013] § 1357 Rn. 44; Grüne RdE 1986, 42, 45; Schütte/Horstkotte in Hempel/Franke Recht der Energie- und Wasserversorgung [Bearbeitungsstand: Juni 2011] § 32 AVBWasserV Rn. 68 mit zahlreichen weiteren Nachweisen) einhellig und zutreffend verneint:

aa) Eine solche Enthaftung des mitverpflichteten Ehegatten lässt sich insbesondere nicht aus § 1357 Abs. 3 BGB herleiten. Unmittelbar ist diese Vorschrift hier nicht anwendbar, weil sie für den Fall des Getrenntlebens nur die Wirkungen des § 1357 Abs. 1 BGB und damit die Mithaftung des nicht vertragschließenden Ehegatten bei Abschluss eines neuen Bedarfsdeckungsgeschäftes in der Trennungszeit ausschließt. So liegt der Fall hier nicht, weil es sich bei einem Versorgungsvertrag über die Lieferung von Strom um einen Bezugsvertrag (Dauerlieferungsvertrag) und damit um ein echtes Dauerschuldverhältnis handelt (Palandt/Grüneberg BGB 72. Aufl. vor § 311 Rn. 28, 30) und es für die Begründung der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrags und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 283/03 - NJW 2006, 765 mit weiteren Nachweisen). Eine Regelung zur Enthaftung eines Ehegatten von einer während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wirksam begründeten Mitverpflichtung lässt sich § 1357 Abs. 3 BGB dagegen nicht entnehmen.

bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 1357 Abs. 3 BGB auf die Enthaftung des getrennt lebenden Ehegatten in den Fällen eines Dauerschuldverhältnisses kommt nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer Regelungslücke in Bezug auf den Fortbestand der Mithaftung des zwischenzeitlich getrennt lebenden Ehegatten für die nach der Trennung aus einem Dauerschuldverhältnis hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten. Mit Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich ein gleichgelagertes Problem bei allen Bedarfsdeckungsgeschäften stellt, bei denen zwischen Vertragsschluss und Leistungserbringung der Fall des Getrenntlebens eintritt. Wenn es insoweit an einer speziellen gesetzlichen Regelung fehlt, lässt dies darauf schließen, dass der Gesetzgeber eine automatische, nur an den Tatbestand des Getrenntlebens anknüpfende Enthaftung des zuvor wirksam mitverpflichteten Ehegatten nicht gewollt hat. ..."

*** (LG)

Eine Inanspruchnahme des Ehegatten wegen der Kosten einer stationären Krankenhausbehandlung auf der Grundlage der in § 1357 BGB enthaltenen gesetzlichen Verpflichtungsermächtigung ist nicht in dem einheitlichen Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes gemäß § 29 Abs. 1 ZPO am Sitz der Klinik möglich (LG Heidelberg, Beschluss vom 14.02.2014 - 5 O 275/13).

*nach oben*

§ 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

Leitsätze/Entscheidungen:

Art. 3 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie der in den Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die eine gerichtliche Zuständigkeitskonzentration für grenzüberschreitende Unterhaltssachen bei dem für den Sitz des Rechtsmittelgerichts zuständigen erstinstanzlichen Gericht begründet, es sei denn, diese Regelung trägt zur Verwirklichung des Ziels einer ordnungsgemäßen Rechtspflege bei und schützt die Interessen der Unterhaltsberechtigten, indem sie zugleich eine effektive Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen begünstigt, was zu prüfen jedoch Sache der vorlegenden Gerichte ist (EuGH, Urteil vom 18.12.2014 - C-400/13).

***

Artikel 3 Allgemeine Bestimmungen

Zuständig für Entscheidungen in Unterhaltssachen in den Mitgliedstaaten ist

a) das Gericht des Ortes, an dem der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
b) das Gericht des Ortes, an dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder
c) das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf den Personenstand zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit begründet sich einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien, oder
d) das Gericht, das nach seinem Recht für ein Verfahren in Bezug auf die elterliche Verantwortung zuständig ist, wenn in der Nebensache zu diesem Verfahren über eine Unterhaltssache zu entscheiden ist, es sei denn, diese Zuständigkeit beruht einzig auf der Staatsangehörigkeit einer der Parteien (Verordnung EG Nr. 4/2009)

*** (BGH)

Wird ein Ehegatte stationär pflegebedürftig, so entsteht ihm ein besonderer persönlicher Bedarf, der vor allem durch die anfallenden Heim- und Pflegekosten bestimmt wird. In diesem Fall richtet sich der Familienunterhaltsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung einer Geldrente. Ein solcher Unterhaltsanspruch setzt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners voraus. Der dem Unterhaltsschuldner mindestens zu belassende Eigenbedarf kann in zulässiger Weise nach dem in der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen sogenannten eheangemessenen Selbstbehalt bemessen werden (BGH, Beschluss vom 27.04.2016 - XII ZB 485/14):

„... aa) Der Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass der Senat in Fällen der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen hat (Senatsurteil BGHZ 196, 21 = FamRZ 2013, 363 Rn. 33 mwN; BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 30).

Der insofern anzuwendende Halbteilungsgrundsatz ist indessen nur auf den Regelfall zugeschnitten und dient dazu, das für Konsumzwecke zur Verfügung stehende Familieneinkommen bei gleichartiger Bedarfslage gerecht unter den Ehegatten aufzuteilen. Wird ein Ehegatte hingegen pflegebedürftig, so entsteht ihm aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit ein besonderer, in der Regel existenznotwendiger Bedarf. Dieser wird, wie der vorliegende Fall zeigt, das Einkommen der Ehegatten nicht selten erreichen oder sogar übersteigen. Als unabweisbarer konkreter Bedarf kann er dann - insoweit ähnlich dem allgemeinen Mindestbedarf (vgl. Senatsurteile BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 25 ff. und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 32) - nicht auf einen hälftigen Anteil am Familieneinkommen beschränkt bleiben, sondern bemisst sich nach den für den Lebensbedarf des pflegebedürftigen Ehegatten konkret erforderlichen Kosten (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133). Der Bedarf kann in diesem Fall wie der Bedarf pflegebedürftiger Eltern im Rahmen des Elternunterhalts bemessen werden. Er bestimmt sich somit bei stationärer Pflege nach den Heim- und Pflegekosten zuzüglich eines Barbetrags für die Bedürfnisse des täglichen Lebens (vgl. Senatsurteile vom 21. November 2012 - XII ZR 150/10 - FamRZ 2013, 203 Rn. 15 ff. mwN und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860).

bb) Aufgrund der Besonderheiten des Familienunterhalts ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass abweichend von der regelmäßigen Rechtsnatur des Unterhalts die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs sei. Der Verpflichtete könne im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und widerspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010 Rn. 36 mwN; ebenso BVerfG FamRZ 1984, 346, 350 mwN; vgl. Wendl/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 3 Rn. 43; NK-BGB/Kaiser 3. Aufl. § 1360 Rn. 14).

Diese Erwägungen beziehen sich indessen, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, auf den Regelfall des häuslichen Zusammenlebens der Familie. Beim häuslichen Zusammenleben kommen die vom Unterhaltspflichtigen an die Familie geleisteten Beiträge diesem selbst wieder zugute, indem sie auch für seine Lebensbedürfnisse Verwendung finden. Daher besteht in der Regel keine Veranlassung dazu, dem Ehegatten als Selbstbehalt einen Betrag zu belassen, der vergleichbar mit dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Unterhalt zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts bestimmt ist. Zugleich hat der Unterhaltspflichtige regelmäßig seinerseits einen Unterhaltsanspruch. Dieser richtet sich grundsätzlich auf einen gleichwertigen Beitrag des anderen Ehegatten zum Familienunterhalt und kann bei einem nicht erwerbstätigen Ehegatten etwa in der Haushaltsführung bestehen. Es dürfte auch tatsächlicher Handhabung von in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehegatten entsprechen, dass sie - abgesehen von einer möglichen Vermögensbildung - die verfügbaren Geldmittel zum gemeinsamen Verbrauch verwenden. Reichen diese zur Bestreitung des Familienunterhalts nicht aus, werden - abgesehen von der Aufnahme von Konsumentenkrediten - folgerichtig Sozialleistungen beantragt werden müssen, wobei das Sozialrecht ebenfalls den Bedarf sämtlicher Familienmitglieder einbezieht und im Rahmen der Bedarfs- bzw. Einsatzgemeinschaft das Einkommen beider Ehegatten berücksichtigt (§§ 7 Abs. 3, 9 Abs. 2 SGB II; § 27 Abs. 2 SGB XII).

Vom Regelfall familiären Zusammenlebens in einer häuslichen Gemeinschaft, in dem bei den einzelnen Familienmitgliedern nur der Elementarbedarf als Regelbedarf anfällt, unterscheidet sich der Fall einer bei einem Ehegatten aufgetretenen Pflegebedürftigkeit wesentlich. Wegen des besonderen Mehrbedarfs des pflegebedürftigen Ehegatten, der seinerseits zu eigenen Familienunterhaltsleistungen nicht in der Lage ist, stellt sich die Frage der gleichmäßigen Verteilung aller verfügbaren Mittel (vgl. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht länger. Vielmehr übersteigen die Pflegekosten - wie im vorliegenden Fall - oftmals das gesamte Familieneinkommen und würden bei unbeschränkter Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten der übrigen Familie die Mittel entziehen, die diese für den eigenen Lebensbedarf benötigt. Das würde dann folgerichtig etwa auch für minderjährige haushaltsangehörige Kinder gelten und dürfte schon mit deren nach § 1609 Nr. 1 BGB gegenüber dem Familienunterhalt des bedürftigen Ehegatten zu beachtenden unterhaltsrechtlichem Vorrang nicht zu vereinbaren sein.

Diese Erwägungen führen dazu, dass bei einem trotz fortbestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wegen individueller besonderer Bedürfnisse eines Ehegatten zu dessen gesonderter Verwendung zu leistenden Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auch beim Familienunterhalt als Anspruchsvoraussetzung zu beachten ist. Dem Unterhaltspflichtigen muss daher in diesem Fall im Unterschied zum Fall des häuslichen Zusammenlebens auch beim Familienunterhalt der angemessene eigene Unterhalt als Selbstbehalt belassen werden. Das Oberlandesgericht hat diesen mit dem sogenannten Ehegattenselbstbehalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.) bemessen und hat sich hierfür auf eine insoweit dem Trennungsunterhalt vergleichbare Situation berufen (ebenso OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133).

Dem ist zuzustimmen. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die vorliegende Konstellation der Trennungssituation weitgehend angenähert ist. Zwar ist zusammenlebenden Ehegatten grundsätzlich ein höheres Maß an ehelicher Solidarität abzuverlangen als nach der Trennung. Tritt hingegen die stationäre Pflegebedürftigkeit ein, so ist auch beim Familienunterhalt eine übermäßige Belastung des Unterhaltspflichtigen mit den Pflegekosten zu vermeiden. Der Unterhaltspflichtige wird zudem bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht selten weiterhin Fürsorge für den pflegebedürftigen Ehegatten wahrnehmen und diese etwa in Form von Besuchen, Organisation der Pflege oder sonstiger immaterieller Unterstützung leisten. Würde sich in dieser Situation ein Unterschied zwischen Familienunterhalt und Trennungsunterhalt ergeben, stünde der Ehegatte besser, der sich zur Trennung vom pflegebedürftigen Ehegatten entschließt, was nicht zuletzt diesen weiter beeinträchtigen dürfte.

Ob darüber hinaus dem Unterhaltspflichtigen auch gegenüber dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten generell die Hälfte seines Einkommens als Selbstbehalt zu belassen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 33 ff.), erscheint naheliegend, bedarf in der vorliegenden Fallkonstellation eines den Ehegattenselbstbehalt nur geringfügig übersteigenden Einkommens aber keiner Entscheidung.

Dass sich durch einen gegenüber der (bisherigen) sozialhilferechtlichen Bedarfs- und Leistungsermittlung erhöhten Betrag des dem unterhaltspflichtigen Ehegatten unterhaltsrechtlich zuzubilligenden Eigenbedarfs (Selbstbehalt) eine Deckungslücke hinsichtlich der Heimkosten ergibt, stellt schließlich keinen entscheidenden Hinderungsgrund dar. Da es der Ehefrau insoweit an einem dem sozialhilferechtlich der Einsatzgemeinschaft zugerechneten Einkommen korrespondierenden Unterhaltsanspruch mangelt, ist es vielmehr Aufgabe der Sozialhilfe, im Rahmen der gebotenen Existenzsicherung auch für den noch offenen Betrag durch ergänzende Leistungen aufzukommen. Dies entspricht etwa der Lage, wie sie sich bei einem Ausschluss des Anspruchsübergangs auch in anderen Fällen ergibt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 31 ff.).

cc) Das Oberlandesgericht hat dementsprechend zu Recht den nach seinen Leitlinien für die streitbefangene Zeit maßgebenden Selbstbehaltssatz angewendet. Dass dieser nach einem Zwischenbetrag aus dem sogenannten angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt bemessen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar erspart der Antragsgegner - wie vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Senatstermin zutreffend geltend gemacht worden ist - durch die Heimpflege der Antragstellerin Kosten, die im Fall einer fortbestehenden häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten anfallen würden. Daraus kann sich aber schon deshalb keine andere Beurteilung ergeben, weil der Selbstbehalt bereits auf den Bedarf eines alleinstehenden Unterhaltspflichtigen zugeschnitten ist. ..."

***

Schließt die Gläubigerin eines Anspruchs auf Betreuungsunterhalt aus § 1615l Abs. 2 Satz 2 BGB aufgrund einer fehlerhaften Beratung durch ihren Rechtsanwalt über den Fortbestand des Anspruchs bei Eheschließung die Ehe mit einem neuen Partner, kann der Wegfall des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt durch den Anspruch auf Familienunterhalt kompensiert werden (BGH, Urteil vom 16.03.2016 - XII ZR 148/14):

„... Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen unrichtiger anwaltlicher Auskunft.

Die Klägerin ist Mutter einer im Oktober 2010 nichtehelich geborenen Tochter. Sie beauftragte den Beklagten, der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht ist, mit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen gegen den Vater ihres Kindes.

In einer E-Mail vom 4. Mai 2011 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie in einer neuen Partnerschaft lebe und eine Heirat sowie weitere Kinder plane. Auf den Unterhalt nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB, der ihr bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zustehe, wolle sie einerseits nicht verzichten, andererseits aber auch nichts mehr mit dem Kindesvater zu tun haben. Sie regte daher an, sich mit diesem auf eine Hochrechnung ihres Unterhalts für die drei Jahre zu einigen. Sollte dieser daran kein Interesse haben, sei sie auch gern bereit, bis zum Ablauf ihres Unterhaltsanspruchs in "wilder Ehe" mit getrennten Wohnungen zu leben, um "voll zu kassieren". Sie bat den Beklagten um Rat für das weitere Vorgehen.

Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 17. Mai 2011, der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB bestehe mindestens für die dreijährige Regelbetreuung der Tochter und dauere auch fort, wenn die Klägerin heiraten oder in anderer "Lebenspartnerschaft" leben sollte. Sie müsse nicht in "wilder Ehe" leben. Die Eheschließung ändere grundsätzlich nichts am Unterhaltsanspruch gegen den Kindesvater.

Die Klägerin heiratete daraufhin im August 2011. Ihr Ehemann ist leitender kaufmännischer Angestellter mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 7.200 €. Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen entgangenen Unterhalts nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB für die Zeit von der Eheschließung bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes in Höhe von 31.173 €.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin. ... Die Revision bleibt ohne Erfolg. ..."

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Die (Inzident-)Anerkennung einer vor dem 18. Juni 2011 ergangenen und ursprünglich in den Anwendungsbereich der Brüssel I-Verordnung fallenden ausländischen Unterhaltsentscheidung richtet sich in einem nach dem 18. Juni 2011 eingeleiteten Abänderungsverfahren nach den Vorschriften der Europäischen Unterhaltsverordnung über die Anerkennung und Vollstreckung exequaturbedürftiger Titel (Art. 75 Abs. 2 iVm Art. 23 ff. EuUnthVO).

Kann die Verfahrensführungsbefugnis eines Kindes in einem Verfahren zur Abänderung einer ausländischen Entscheidung zum Kindesunterhalt nicht an dessen formelle Parteistellung im Erstverfahren angeknüpft werden (etwa weil die Ausgangsentscheidung in einem Verfahren zwischen seinen Eltern ergangen ist), hängt diese davon ab, ob die abzuändernde ausländische Unterhaltsentscheidung für und gegen das Kind wirkt; diese Frage ist nach dem Recht des Entscheidungsstaates zu beurteilen (im Anschluss an Senatsurteile vom 29. April 1992, XII ZR 40/91, FamRZ 1992, 1060 und vom 1. Juni 1983, IVb ZR 386/81, FamRZ 1983, 806). In einem nach dem 18. Juni 2011 eingeleiteten Unterhaltsverfahren (hier: Abänderungsverfahren) mit Auslandsbezug ist das maßgebliche Kollisionsrecht dem Haager Unterhaltsprotokoll zu entnehmen. Dies gilt im Verhältnis der durch das Haager Unterhaltsprotokoll gebundenen EU-Staaten auch, soweit das Verfahren Unterhaltszeiträume vor dem Inkrafttreten des Haager Unterhaltsprotokolls am 18. Juni 2011 umfasst. Das einem abzuändernden ausländischen Unterhaltstitel zugrundeliegende Sachrecht kann in einem in Deutschland betriebenen Abänderungsverfahren grundsätzlich nicht ausgetauscht werden, sondern bleibt für Art und Höhe der anzupassenden Unterhaltsleistung weiterhin maßgeblich; dies gilt nicht, wenn nach Erlass der abzuändernden Entscheidung infolge eines Aufenthaltswechsels der unterhaltsberechtigten Person ein vom deutschen Kollisionsrecht beachteter Statutenwechsel (Art. 3 Abs. 2 HUP) eingetreten ist (Fortführung von Senatsurteil vom 1. Juni 1983, IVb ZR 386/81, FamRZ 1983, 806; BGH, Beschluss vom 10.12.2014 - XII ZB 662/13).

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Wegen der sich aus der Regelung des § 850d ZPO ergebenden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Pfändung aus einem Unterhaltstitel ist es in der Regel erforderlich, einem Unterhaltsgläubiger, dem Prozesskostenhilfe für die Stellung eines Antrags auf Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses gewährt wird, einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt beizuordnen (BGH, Beschluss vom 09.08.2012 - VII ZB 84/11).

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Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

***

Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt, wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist (BGH, Beschluss vom 02.12.2009 - XII ZB 207/08 zu ZPO § 93; FamFG § 243 Nr. 4).

*** (OLG)

„... I. Die Beschwerde des Antragsgegners richtet sich gegen seine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der Erstausstattung seines Sohnes sowie die Verpflichtung zur Bezahlung rückständigen und laufenden Unterhalts gemäß § 1615l BGB an die Kindsmutter.

Die jeweils verheirateten und sonst kinderlosen Beteiligten hatten eine außereheliche Beziehung, aus der der gemeinsame Sohn K., geboren am 4.7.2013, hervorging. Die Antragstellerin hatte sich vorübergehend (ab Mai 2011) wegen des Antragsgegners auch von ihrem Ehemann getrennt, wobei der Antragsgegner die außereheliche Beziehung nach Feststellen der Schwangerschaft aufgegeben hatte. Beide Elternteile leben mittlerweile (wieder) mit ihren jeweiligen Ehepartnern zusammen. Die Vaterschaft des Antragsgegners wurde nach Einholung eines Abstammungsgutachtens im Vaterschaftsanfechtungsverfahren 6 F 1274/13 vom AG Reutlingen festgestellt.

Die Antragstellerin war bis zur Geburt von K. und jetzt wieder seit 1.7.2015 berufstätig bei der K. GmbH & Co. KG, wo sie vor der Geburt des Sohnes rund 2.400,-- € netto monatsdurchschnittlich verdient hatte. Ihr Ehemann C. J. verfügt über ein geringeres monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen.

Der Antragsgegner hatte von Juni 2013 bis Mai 2014 seinen Angaben nach ein monatliches (Steuer-)bruttoeinkommen von rund 7.905,-- € (netto ca. 4.200,-- €) ohne Erfolgsprämie, ebenfalls bei der K. GmbH & Co. KG. Seine teilzeitbeschäftigte Ehefrau verdient bei der D. monatsdurchschnittlich netto ca. 900,-- €.

Die Antragstellerin lässt sich das Elterngeld in Höhe von 900,-- € in vollem Umfang auf ihren Bedarf anrechnen und macht von ihrem Restbedarf nur die Hälfte in Höhe von 750,-- € als Unterhaltsanspruch gegen die Antragsgegner geltend. Nach der erstinstanzlichen Entscheidung teilte sie dem Antragsgegner (Bl. 203) mit Schreiben vom 4.8.2015 mit, dass sie ab 1.7.2015 keine Unterhaltsansprüche mehr gegen den Antragsgegner geltend mache, da sie mittlerweile wieder einer vollschichtigen Berufstätigkeit nachgehe.

Das Familiengericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Erstattung der Erstausstattungskosten und einem monatlichen Unterhalt in Höhe von 750,-- € sowie Unterhaltsrückständen für die Zeit von Juli 2013 bis Januar 2015 in Höhe von 3.540,-- € verpflichtet.

Dagegen richtet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und beantragt die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Zurückweisung der Anträge.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Ehemann der Antragstellerin im Hinblick auf den Familienunterhaltsanspruch gemäß § 1360 BGB vorrangig unterhaltsverpflichtet sei. Der Beschwerdeführer habe daher die bisherigen Unterhaltsleistungen überzahlt und insoweit auch einen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin gemäß § 812 BGB, mit dem er bezüglich der Erstausstattungsforderung aufrechne.

Im Übrigen sei der Antragsgegner im Hinblick auf den Unterhaltsbedarf seiner Ehefrau, der entsprechend § 1609 Ziff. 2 BGB gleichrangig zu befriedigen sei, nicht leistungsfähig. Aufgrund der langen Dauer seiner am 15.1.1999 geschlossenen Ehe sei demgegenüber der Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin nicht vorrangig. Der angefochtene Beschluss sei zeitlich zu begrenzen bis einschließlich 30.6.2015, da die Beschwerdegegnerin ab 1.7.2015 nicht mehr unterhaltsbedürftig sei.

Mit dem Beschwerdeabweisungsantrag beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ein voriger Anspruch der Beschwerdegegnerin gegen ihren Ehemann auf Familienunterhalt daran scheitere, dass jener ein geringeres Einkommen erziele. Im Übrigen werde dem Zusammenleben mit ihrem Ehemann im Hinblick auf den Unterhaltsanspruch dadurch Rechnung getragen, dass lediglich die Hälfte des Bedarfs in Höhe von 750,-- € monatlich geltend gemacht werde. Der Beschwerdeführer sei auch leistungsfähig, da er bis einschließlich November 2014 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 630,-- € bezahlt habe.

Der Senat hat von einer weiteren mündlichen Verhandlung gemäß § 68 Abs. 3 FamFG mangels neuen Erkenntnisgewinnes abgesehen und die Beteiligten auf diese Verfahrensmöglichkeit hingewiesen.

II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Antragsgegner, der weder aufgrund einer Vorrangigkeit des Familienunterhaltsanspruchs gemäß §§ 1360, 1360a BGB gegen den Ehemann der Antragstellerin noch wegen einer Gleichrangigkeit der unterhaltsberechtigten Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 oder dessen Leistungsunfähigkeit entfällt. Der Betreuungsunterhaltsanspruch wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes K. ist auch nicht durch die analoge Anwendung des § 1586 Abs. 1 BGB, eine entsprechende Anwendung des § 1608 BGB oder durch den Rechtsgedanken und die analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB ausgeschlossen.

a) Ein Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche in der Form, dass der Anspruch gegen den Ehemann gemäß § 1360 BGB der stärkere ist und der gegen den nichtehelichen Vater gemäß § 1615 l BGB dahinter zurücktritt, gibt es nicht. Vielmehr wird in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur anteiligen Haftung analog § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB bei konkurrierenden Betreuungsunterhaltsansprüchen der Mutter ehelicher und nichtehelicher Kinder gegen den getrennt lebenden Ehemann einerseits und den nichtehelichen Vater andererseits (BGH FamRZ 1998, 541) von einem Grundsatz gleichrangiger Unterhaltspflicht ausgegangen (KG NZFam 2015, 721; BGH FamRZ 08, 1739). Anders als in dem vom KG entschiedenen Fall und den zitierten Entscheidungen des BGH zur Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen dem Ehemann und dem Vater sind die beteiligten Eltern hier in ihren jeweiligen Ehen kinderlos. Im vorliegenden Fall liegt es sogar so, dass, wenn die Antragstellerin kein Kind bekommen hätte, sie auch gegenüber ihrem Ehemann im Falle des Getrenntlebens nicht unterhaltsbedürftig und unterhaltsberechtigt geworden wäre, da sie weiterhin in vollem Umfang erwerbstätig und damit gegenüber ihrem Ehemann in höherem Maße leistungsfähig geblieben wäre. Gerade in diesem Fall ist eine Alleinhaftung des nichtehelichen Vaters sachgerecht (vgl. Viefhus in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., juris PK-BGB, 7. Auflage 2014, § 1615l BGB RZ 214 m.w.N.).

b) Der streitgegenständliche Unterhaltsanspruch der Antragstellerin scheidet auch nicht wegen ihrer nach der Schwangerschaft wieder aufgenommenen und bis heute bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann entsprechend § 1586 Abs. 1 BGB aus. Im Gegensatz zu der Anwendung des §1586 Abs. 1 BGB in Fällen, in denen das nichteheliche Kind in den Schutzbereich der Ehe durch eine spätere Heirat der Eltern einbezogen wird, liegt hier ein Fall vor, in dem das nichteheliche Kind gerade in eine weiterhin bestehende eheliche Beziehung drängt. Nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des Kammergerichts( a.a.O.) würde die analoge Anwendung des § 1586 BGB auf Fälle, in denen ein Kind außerehelich gezeugt wird, dies aber gerade nicht zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und Begründung einer neuen Lebensgemeinschaft mit dem Vater des außerehelich gezeugten Kindes führt, auf eine Doppelanalogie des § 1586 BGB hinauslaufen. § 1586 Abs. 1 BGB setzt nämlich nicht nur eine Wiederheirat voraus, an deren Stelle vorliegend die Fortsetzung der Ehe treten soll, sondern außerdem, dass ein anderweitiger Unterhaltsanspruch bereits besteht, der durch die Wiederheirat zum Erlöschen gebracht wird. Der Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB wird hier aber nicht durch die Fortsetzung der Ehe der Antragstellerin mit dem Ehemann zum Erlöschen gebracht, sondern soll angesichts bestehender Ehe erst gar nicht zur Entstehung gelangen. Insoweit kommt es hier auch nicht nur auf die Interessen- und Versorgungslage der Mutter, sondern auch auf die Sicht des unstreitig nicht leistungsfähigen Ehemannes der Mutter an, der an der Zeugung des Kindes unbeteiligt war und die damit einhergehende finanziellen Belastungen hinnehmen muss, will er weitergehende Auswirkungen auf sein Familienleben - wie etwa die Trennung von der Kindesmutter - vermeiden (so KG a.a.O.).

c) Auch der in § 1608 Satz 1 BGB normierte grundsätzliche unterhaltsrechtliche Vorrang des Ehegattens der Antragstellerin ist hier aufgrund der in § 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB lege specialiter festgelegten Vorrangstellung und primären Unterhaltsverpflichtung des nichtehelichen Vaters nachrangig.

d) Der im Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke führt hier ebenfalls nicht zum Wegfall der Betreuungsunterhaltsanspruchs der Antragstellerin. Entgegen der Verwirkungsgründe im Ehegattenunterhaltsrecht setzt § 1615 l Abs. 2 BGB ein (früheres) Zusammenleben und eine daraus resultierende engere Verbundenheit der Eltern gerade nicht voraus (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2011, 735). Insbesondere fehlt es auch an einer groben Unbilligkeit im Sinne des § 1579 BGB, weil die beteiligten Eltern nach der Geburt des Kindes zu keinem Zeitpunkt in eheähnlicher Gemeinschaft zusammengelebt und ein solches Zusammenleben jedenfalls ab der Schwangerschaft der Antragstellerin auch nicht geplant hatten, so dass ein im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB vorausgesetzten Herauslösen aus der ehelichen Solidarität durch eine neue bzw. hier die „alte" Lebensgemeinschaft gerade nicht vorliegt, weshalb sich eine analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB verbietet (so auch OLG Nürnberg a.a.O.).

2. Mit dem Familiengericht (vgl. schon den Hinweisbeschluss vom 1.6.2015, Bl. 149) geht auch der Beschwerdesenat davon aus, dass der Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Antragsgegners hier nachrangig ist, da die Voraussetzungen des § 1609 Ziff.2 BGB nicht vorliegen. Eine Gleichrangigkeit gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB setzt sowohl das Bestehen einer Ehe von langer Dauer als auch die Feststellung von Nachteilen im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB voraus.

a) Nachdem, wie unter b) ausgeführt wird, ein ehebedingter Nachteil der Ehefrau des Antragsgegners hier weder dargetan noch ersichtlich ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei der am 15.1.1999 geschlossenen Ehe des Antragsgegners um eine solche von langer Dauer handelt, da sie bis zur Geburt von K. 14,5 Jahre lang dauerte und bis zur Entscheidung über den Unterhaltsanspruch 16,5 Jahre. Nach der Rechtsprechung (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 2009, 348 m.w.N.) dürfte es sich bei der vorliegenden Ehe um eine im unteren Bereich der „langen Dauer" anzusiedelnden handeln, da eine Ehe erst ab etwa 15 Jahren als „lang" angesehen wird. Dies ist jedoch hier nicht entscheidungsrelevant, da der 2. Rang jedenfalls nur dann gewahrt ist, wenn über das Zeitmoment hinaus der unterhaltsberechtigte Ehegatte ehebedingte Nachteile erlitten hat (so jedenfalls der BGH FamRZ 2008, 1911 im Fall eines gemäß §§ 1609 Nr. 2,3 nachrangigen -geschiedenen- Ehegatten).

b) Nichts anderes muss aber in dem Fall der konkurrierenden verheirateten und -wie hier- kinderlosen Ehefrau gelten. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ehefrau selbst bei Vorliegen eines ehebedingten Nachteils, wie er jedoch gerade nicht dargelegt ist, im Gegensatz zur Antragstellerin mangels Kinderbetreuung in der Lage ist, einen möglichen Nachteil z.B. durch Ausweitung ihrer Berufstätigkeit auszugleichen. Bei der Feststellung des ehebedingten Nachteils soll die Rechtsprechung zu § 1578b BGB zu beachten sein und ein solcher Nachteil folglich vorliegen, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Viefhus a.a.O. § 1609 RZ 49 und 53 m.w.N.).

Zum Bestehen eines ehelichen Nachteils bei seiner teilzeiterwerbstätigen Ehefrau hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die 50jährige Ehefrau weder aus gesundheitlichen noch aus ehebedingten Gründen in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist. Nachdem somit die Voraussetzungen einer Gleichrangigkeit der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB nicht vorliegen, kommt eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners auch nicht in Betracht, da eine solche nur im Fall der Gleichrangigkeit durchgeführt wird (vgl. Viefhus a.a.O. § 1615 l RZ 218 ff.).

3. Auch der Höhe nach gibt es keinen Anlass zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei die Zugrundelegung eines (nur hälftigen) Bedarfs in Höhe von 750,-- € in Anlehnung an das Einkommen der Antragstellerin vor der Geburt von K. und nicht entsprechend ihrer ehelichen Lebensverhältnisse sich zugunsten des Antragsgegners auswirkt. Darüber hinaus hat der Beschwerdesenat auch keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners und der Wahrung der erforderlichen Deckelung durch den Halbteilungsgrundsatz bei dem geltend gemachten Bedarf der Antragstellerin. Den eigenen Angaben des Antragsgegners nach verfügt er über monatsdurchschnittliche Nettoeinkünfte von 4.138,-- € (Bl. 92), abzüglich berufsbedingter

Aufwendungen somit in Höhe von 3.931,00 €
abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 390,00 €
zuzüglich Wohnwert in Höhe von 1.000,00 €
insgesamt 4.541,00 € monatlich.

Selbst bei der Berücksichtigung der behaupteten monatlichen Belastungen und Schulden des Antragsgegners in Höhe von 2.172,54 € ist der Antragsgegner damit noch leistungsfähig für den geltend gemachten Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 750,-- €.

4. Soweit der Antragsgegner die Zurückweisung des Unterhaltsanspruchs für den Zeitraum ab dem 1.7.2015 geltend macht, so hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren weder den Wegfall der Bedürftigkeit nach dem 1.7.2015 ausdrücklich geltend gemacht (Bl. 241) noch demgegenüber signalisiert, dass bei einem Wegfall des Bedarfs - wie behauptet - der titulierte Unterhaltsanspruch für diesen Zeitraum weiter verfolgt oder gar vollstreckt werden wird (vgl. Bl. 209). Insoweit besteht derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2015 - 18 UF 123/15)

***

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

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„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

§ 1360 a Umfang der Unterhaltspflicht

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Wird ein Ehegatte stationär pflegebedürftig, so entsteht ihm ein besonderer persönlicher Bedarf, der vor allem durch die anfallenden Heim- und Pflegekosten bestimmt wird. In diesem Fall richtet sich der Familienunterhaltsanspruch ausnahmsweise auf Zahlung einer Geldrente. Ein solcher Unterhaltsanspruch setzt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners voraus. Der dem Unterhaltsschuldner mindestens zu belassende Eigenbedarf kann in zulässiger Weise nach dem in der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen sogenannten eheangemessenen Selbstbehalt bemessen werden (BGH, Beschluss vom 27.04.2016 - XII ZB 485/14):

„... aa) Der Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass der Senat in Fällen der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen hat (Senatsurteil BGHZ 196, 21 = FamRZ 2013, 363 Rn. 33 mwN; BGHZ 186, 350 = FamRZ 2010, 1535 Rn. 30).

Der insofern anzuwendende Halbteilungsgrundsatz ist indessen nur auf den Regelfall zugeschnitten und dient dazu, das für Konsumzwecke zur Verfügung stehende Familieneinkommen bei gleichartiger Bedarfslage gerecht unter den Ehegatten aufzuteilen. Wird ein Ehegatte hingegen pflegebedürftig, so entsteht ihm aufgrund seiner Pflegebedürftigkeit ein besonderer, in der Regel existenznotwendiger Bedarf. Dieser wird, wie der vorliegende Fall zeigt, das Einkommen der Ehegatten nicht selten erreichen oder sogar übersteigen. Als unabweisbarer konkreter Bedarf kann er dann - insoweit ähnlich dem allgemeinen Mindestbedarf (vgl. Senatsurteile BGHZ 184, 13 = FamRZ 2010, 357 Rn. 25 ff. und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 32) - nicht auf einen hälftigen Anteil am Familieneinkommen beschränkt bleiben, sondern bemisst sich nach den für den Lebensbedarf des pflegebedürftigen Ehegatten konkret erforderlichen Kosten (vgl. OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133). Der Bedarf kann in diesem Fall wie der Bedarf pflegebedürftiger Eltern im Rahmen des Elternunterhalts bemessen werden. Er bestimmt sich somit bei stationärer Pflege nach den Heim- und Pflegekosten zuzüglich eines Barbetrags für die Bedürfnisse des täglichen Lebens (vgl. Senatsurteile vom 21. November 2012 - XII ZR 150/10 - FamRZ 2013, 203 Rn. 15 ff. mwN und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860).

bb) Aufgrund der Besonderheiten des Familienunterhalts ist der Senat bislang davon ausgegangen, dass abweichend von der regelmäßigen Rechtsnatur des Unterhalts die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen keine Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs sei. Der Verpflichtete könne im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein solches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und widerspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - FamRZ 2006, 1010 Rn. 36 mwN; ebenso BVerfG FamRZ 1984, 346, 350 mwN; vgl. Wendl/Bömelburg Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 9. Aufl. § 3 Rn. 43; NK-BGB/Kaiser 3. Aufl. § 1360 Rn. 14).

Diese Erwägungen beziehen sich indessen, wie das Oberlandesgericht richtig gesehen hat, auf den Regelfall des häuslichen Zusammenlebens der Familie. Beim häuslichen Zusammenleben kommen die vom Unterhaltspflichtigen an die Familie geleisteten Beiträge diesem selbst wieder zugute, indem sie auch für seine Lebensbedürfnisse Verwendung finden. Daher besteht in der Regel keine Veranlassung dazu, dem Ehegatten als Selbstbehalt einen Betrag zu belassen, der vergleichbar mit dem Trennungsunterhalt und dem nachehelichen Unterhalt zur Bestreitung seines eigenen Unterhalts bestimmt ist. Zugleich hat der Unterhaltspflichtige regelmäßig seinerseits einen Unterhaltsanspruch. Dieser richtet sich grundsätzlich auf einen gleichwertigen Beitrag des anderen Ehegatten zum Familienunterhalt und kann bei einem nicht erwerbstätigen Ehegatten etwa in der Haushaltsführung bestehen. Es dürfte auch tatsächlicher Handhabung von in häuslicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehegatten entsprechen, dass sie - abgesehen von einer möglichen Vermögensbildung - die verfügbaren Geldmittel zum gemeinsamen Verbrauch verwenden. Reichen diese zur Bestreitung des Familienunterhalts nicht aus, werden - abgesehen von der Aufnahme von Konsumentenkrediten - folgerichtig Sozialleistungen beantragt werden müssen, wobei das Sozialrecht ebenfalls den Bedarf sämtlicher Familienmitglieder einbezieht und im Rahmen der Bedarfs- bzw. Einsatzgemeinschaft das Einkommen beider Ehegatten berücksichtigt (§§ 7 Abs. 3, 9 Abs. 2 SGB II; § 27 Abs. 2 SGB XII).

Vom Regelfall familiären Zusammenlebens in einer häuslichen Gemeinschaft, in dem bei den einzelnen Familienmitgliedern nur der Elementarbedarf als Regelbedarf anfällt, unterscheidet sich der Fall einer bei einem Ehegatten aufgetretenen Pflegebedürftigkeit wesentlich. Wegen des besonderen Mehrbedarfs des pflegebedürftigen Ehegatten, der seinerseits zu eigenen Familienunterhaltsleistungen nicht in der Lage ist, stellt sich die Frage der gleichmäßigen Verteilung aller verfügbaren Mittel (vgl. § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB) nicht länger. Vielmehr übersteigen die Pflegekosten - wie im vorliegenden Fall - oftmals das gesamte Familieneinkommen und würden bei unbeschränkter Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten der übrigen Familie die Mittel entziehen, die diese für den eigenen Lebensbedarf benötigt. Das würde dann folgerichtig etwa auch für minderjährige haushaltsangehörige Kinder gelten und dürfte schon mit deren nach § 1609 Nr. 1 BGB gegenüber dem Familienunterhalt des bedürftigen Ehegatten zu beachtenden unterhaltsrechtlichem Vorrang nicht zu vereinbaren sein.

Diese Erwägungen führen dazu, dass bei einem trotz fortbestehender ehelicher Lebensgemeinschaft wegen individueller besonderer Bedürfnisse eines Ehegatten zu dessen gesonderter Verwendung zu leistenden Unterhalt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen auch beim Familienunterhalt als Anspruchsvoraussetzung zu beachten ist. Dem Unterhaltspflichtigen muss daher in diesem Fall im Unterschied zum Fall des häuslichen Zusammenlebens auch beim Familienunterhalt der angemessene eigene Unterhalt als Selbstbehalt belassen werden. Das Oberlandesgericht hat diesen mit dem sogenannten Ehegattenselbstbehalt (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683, 685 f.) bemessen und hat sich hierfür auf eine insoweit dem Trennungsunterhalt vergleichbare Situation berufen (ebenso OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353; OLG Köln FamRZ 2010, 2076; OLG Celle FamRB 2016, 133).

Dem ist zuzustimmen. Das Oberlandesgericht hat zu Recht ausgeführt, dass die vorliegende Konstellation der Trennungssituation weitgehend angenähert ist. Zwar ist zusammenlebenden Ehegatten grundsätzlich ein höheres Maß an ehelicher Solidarität abzuverlangen als nach der Trennung. Tritt hingegen die stationäre Pflegebedürftigkeit ein, so ist auch beim Familienunterhalt eine übermäßige Belastung des Unterhaltspflichtigen mit den Pflegekosten zu vermeiden. Der Unterhaltspflichtige wird zudem bei Fortbestand der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht selten weiterhin Fürsorge für den pflegebedürftigen Ehegatten wahrnehmen und diese etwa in Form von Besuchen, Organisation der Pflege oder sonstiger immaterieller Unterstützung leisten. Würde sich in dieser Situation ein Unterschied zwischen Familienunterhalt und Trennungsunterhalt ergeben, stünde der Ehegatte besser, der sich zur Trennung vom pflegebedürftigen Ehegatten entschließt, was nicht zuletzt diesen weiter beeinträchtigen dürfte.

Ob darüber hinaus dem Unterhaltspflichtigen auch gegenüber dem konkreten Bedarf des Unterhaltsberechtigten generell die Hälfte seines Einkommens als Selbstbehalt zu belassen ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 33 ff.), erscheint naheliegend, bedarf in der vorliegenden Fallkonstellation eines den Ehegattenselbstbehalt nur geringfügig übersteigenden Einkommens aber keiner Entscheidung.

Dass sich durch einen gegenüber der (bisherigen) sozialhilferechtlichen Bedarfs- und Leistungsermittlung erhöhten Betrag des dem unterhaltspflichtigen Ehegatten unterhaltsrechtlich zuzubilligenden Eigenbedarfs (Selbstbehalt) eine Deckungslücke hinsichtlich der Heimkosten ergibt, stellt schließlich keinen entscheidenden Hinderungsgrund dar. Da es der Ehefrau insoweit an einem dem sozialhilferechtlich der Einsatzgemeinschaft zugerechneten Einkommen korrespondierenden Unterhaltsanspruch mangelt, ist es vielmehr Aufgabe der Sozialhilfe, im Rahmen der gebotenen Existenzsicherung auch für den noch offenen Betrag durch ergänzende Leistungen aufzukommen. Dies entspricht etwa der Lage, wie sie sich bei einem Ausschluss des Anspruchsübergangs auch in anderen Fällen ergibt (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 31 ff.).

cc) Das Oberlandesgericht hat dementsprechend zu Recht den nach seinen Leitlinien für die streitbefangene Zeit maßgebenden Selbstbehaltssatz angewendet. Dass dieser nach einem Zwischenbetrag aus dem sogenannten angemessenen und dem notwendigen Selbstbehalt bemessen ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar erspart der Antragsgegner - wie vom Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin im Senatstermin zutreffend geltend gemacht worden ist - durch die Heimpflege der Antragstellerin Kosten, die im Fall einer fortbestehenden häuslichen Gemeinschaft der Ehegatten anfallen würden. Daraus kann sich aber schon deshalb keine andere Beurteilung ergeben, weil der Selbstbehalt bereits auf den Bedarf eines alleinstehenden Unterhaltspflichtigen zugeschnitten ist. ..."

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Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist. Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigten zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt (BGH, Beschluss vom 30.09.2015 - XII ZB 1/15).

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Aus der Verpflichtung der Ehegatten zur ehelichen Lebensgemeinschaft folgt ihr wechselseitiger Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Geschuldet wird die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Vorlage von Belegen kann nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 02.06.2010 - XII ZR 124/08 zu BGB §§ 1605 Abs. 1, 1353 Abs. 1 Satz 2, 1360, 1360 a):

„... 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Jena 2008, 823 veröffentlicht ist, hat angenommen, dass dem Kläger gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf grobe Information über die Einkommensverhältnisse seiner Ehefrau zustehe (§ 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Beklagten sei der Unterhaltsanspruch gegen seine Ehefrau zu berücksichtigen. Da der Beklagte nach den bisherigen Auskünften über Einnahmen aus selbständiger Tätigkeit verfüge, die weit unter seinem notwendigen Selbstbehalt lägen, könne erst ein etwaiger Anspruch auf Familienunterhalt seine Leistungsfähigkeit begründen. Insofern komme in Betracht, dass der Familienunterhalt bis zur Höhe des Taschengeldes, das mit fünf bis sieben Prozent des zur Verfügung stehenden Nettoeinkommens anzunehmen sei, für die Unterhaltsansprüche des Klägers herangezogen werde. Zur Feststellung des dem Beklagten zustehenden Anspruchs auf Familienunterhalt sei der Kläger aber auf die Mitteilung einkommensrelevanter Tatsachen der neuen Familie angewiesen. Dies gelte im vorliegenden Fall um so mehr, als der privilegiert volljährige Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe seines Unterhaltsanspruchs sowie die Haftungsanteile seiner Eltern trage und diesen Anforderungen ohne Kenntnis der Einkommensverhältnisse nicht genügen könne. Allerdings stehe dem Kläger nur ein Anspruch auf grobe Information hinsichtlich der Einkommensverhältnisse der Ehefrau des Beklagten zu, da weiter gehende Auskünfte vom Beklagten rechtlich nicht zu beschaffen seien. Denn für den Familienunterhalt sehe das Gesetz derzeit keinen ausdrücklichen Auskunftsanspruch vor. Der Anspruch gegen den Beklagten auf Auskunftserteilung könne aber nicht weiter gehen als sein eigener Auskunftsanspruch, was insbesondere den Beleganspruch (§ 1605 Abs. 1 Satz 2 BGB) betreffe. Vergleichbar sei der Umfang der Informationspflicht beim vorzeitigen Zugewinnausgleich (§ 1386 Abs. 3 BGB aF). Der Regelung liege die aus § 1353 BGB folgende Verpflichtung der Ehegatten zugrunde, sich während des Bestehens der Ehe wechselseitig über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren, wobei die Unterrichtung jedoch nur in groben Zügen, also im Sinne eines Überblicks mit groben Rastern, zu erfolgen habe und die Vorlage von Unterlagen nicht geschuldet werde. Daran anknüpfend schulde die Ehefrau des Beklagten diesem lediglich Auskunft über Eckpunkte ihrer Einkommensverhältnisse, ohne die einzelnen Einnahmen und Ausgaben detailliert darstellen zu müssen. Mit Rücksicht darauf werde es als ausreichend erachtet, hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Vermietung und Verpachtung auf den steuerlichen Gewinn/Verlust sowie hinsichtlich der Einkünfte aus nicht selbständiger Tätigkeit auf das Jahresnettoeinkommen abzustellen. Zwar könne hieraus nicht ohne weiteres auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen geschlossen, geschweige denn der Familienunterhaltsanspruch exakt berechnet werden. Mit Kenntnis der Eckdaten sei der Kläger aber in der Lage, die wirtschaftliche Situation der Familie in groben Zügen zu beurteilen. Darüber hinaus stelle sich eine solchermaßen begrenzte Auskunft auch als praktikabel für den Auskunftsverpflichteten dar, weil er die betreffenden Informationen ohne großen Aufwand erteilen könne.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

2. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357).

3. a) Nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Verwandte in gerader Linie einander verpflichtet, auf Verlangen über ihre Einkünfte und ihr Vermögen Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung eines Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflichtung erforderlich ist. Der Auskunftsberechtigte soll dadurch die Möglichkeit erhalten, sich rechtzeitig Gewissheit über die jeweiligen Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu verschaffen, um seine Ansprüche genau zu berechnen und Einwendungen in begründeter Form vorbringen zu können sowie das Kostenrisiko für das Betragsverfahren zu begrenzen. Dabei ist der Auskunftsanspruch auf die Offenbarung der Verhältnisse des Auskunftspflichtigen gerichtet. Um die notwendigen Kenntnisse über die unterhaltsrelevanten Tatsachen zu erhalten, können indessen weitergehende Angaben erforderlich sein, als sie sich aus den vom Auskunftspflichtigen aus selbständiger oder nicht selbständiger Tätigkeit, Gewerbebetrieb, Vermögen, Vermietung und Verpachtung oder dergleichen erzielten Einkünften ergeben. Gleichermaßen von Bedeutung kann, etwa bei unzureichendem Einkommen des Unterhaltspflichtigen, sein, ob er seinerseits über Unterhaltsansprüche verfügt die seinen Eigenbedarf decken. Ob den Auskunftspflichtigen auch insoweit eine Unterrichtungspflicht trifft, wird in Rechtsprechung und Schriftum nicht einheitlich beurteilt.

b) Hierzu wird die Auffassung vertreten, der Auskunftspflichtige habe nur über seine eigenen Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen, nicht dagegen über das Einkommen dritter Personen, demgemäß auch nicht über das Einkommen seines Ehegatten. Soweit es für die Frage der Unterhaltsverpflichtung eines wieder verheirateten Elternteils auf dessen Anspruch auf Familienunterhalt ankomme, sei dieser nach den allgemeinen Grundsätzen über die Darlegungs- und Beweislast im Hauptsacheverfahren zu klären (OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 1481 zum Kindesunterhalt). Nach Auffassung des OLG München (OLGR 2000, 123) gibt es im Rahmen des Familienunterhalts keinen Auskunftsanspruch, weil § 1360 a Abs. 3 BGB nicht auf § 1605 BGB verweist. Danach wäre der auf Auskunft in Anspruch Genommene bereits nicht in der Lage, einem Auskunftsbegehren über das Einkommen seines Ehegatten zu entsprechen.

Diese Auffassung macht sich auch die Revision zueigen. Sie macht geltend, bei der Reichweite und dem Umfang des Auskunftsanspruchs sei grundsätzlich das verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse zu beachten. Zwar könne sich der Unterhaltspflichtige selbst im Hinblick auf die gesetzliche Bestimmung des § 1605 BGB auf dieses Interesse nicht mit Erfolg berufen. Anders stelle sich jedoch die Sachlage für einen Dritten, hier die Ehefrau des Beklagten, dar. Ihr werde nach Auffassung des Berufungsgerichts abverlangt, ihre Einkommensverhältnisse entsprechend der Tenorierung des angefochtenen Urteils umfassend preiszugeben, wenn auch über den Umweg einer ‚mittelbaren' Einschaltung des Beklagten. Im Ergebnis werde die Ehefrau des Beklagten damit so gestellt, wie wenn dem Kläger ein eigener Unterhaltsanspruch gegen diese zustünde, wofür es jedoch weder nach § 1605 BGB noch nach § 242 BGB eine Grundlage gebe. Damit kann die Revision nicht durchdringen.

c) aa) Der Senat hat zu einem im Rahmen des Elternunterhalts erhobenen Auskunftsverlangen entschieden, dass zwar ein gegenüber seinen Eltern Unterhaltspflichtiger von den Ehegatten seiner Geschwister nicht Auskunft über deren Einkommens- und Vermögensverhältnisse beanspruchen kann. Denn in diesem Verhältnis besteht keine besondere Rechtsbeziehung in deren Folge sich aus dem - insofern allein in Betracht kommenden - § 242 BGB eine Auskunftspflicht ergeben könnte. Gleichwohl besteht für den Auskunftbegehrenden die Möglichkeit, die für die Bestimmung der anteiligen Haftung der Geschwister nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Kenntnis zu erlangen. Er kann nämlich seine Geschwister auf Auskunftserteilung in Anspruch nehmen. Diese haben nicht nur über ihre eigenen Einkommensverhältnisse Auskunft zu geben, sondern - auf Verlangen - zusätzlich Angaben über die Einkünfte ihrer Ehegatten zu machen, soweit solche erforderlich sind, um deren Anteil am Familienunterhalt bestimmen zu können (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - XII ZR 229/00 - FamRZ 2003, 1836, 1838 f. mit Anmerkung Strohal; ebenso Eschenbruch/Klinkhammer Unterhaltsprozess 5. Aufl. Kap. 5 Rn. 318; Johannsen/Henrich/Graba Familienrecht 5. Aufl. § 1605 Rn. 10; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 6. Aufl. Kap. IV Rn. 593; HK-FamR/Pauling § 1605 Rn. 2; Heiß/Born/Kleffmann Unterhaltsrecht Teil G Rn. 182).

bb) Eine dementsprechende Verpflichtung gilt auch für das auf § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Auskunftsbegehren, mit dem das Kind eines aus eigenen Einkommensverhältnissen nicht leistungsfähigen, wieder verheirateten Elternteils von diesem Informationen über das Einkommen des neuen Ehegatten begehrt. Bei einem Anspruch aus § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt eine Unterrichtung des Auskunftsberechtigten auch über das Einkommen des Ehegatten sogar noch näher, denn der an den Unterhaltspflichtigen zu leistende Familienunterhalt lässt sich zwanglos unter die nach dem Wortlaut des § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB zu offenbarenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse fassen. Da der Anspruch auf Familienunterhalt nach seiner Ausgestaltung allerdings nicht auf Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet ist, dass jeder von ihnen seinen Beitrag entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 366; vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25 und vom 8. Juni 2005 - XII ZR 75/04 - FamRZ 2006, 26, 29) wird er grundsätzlich nicht beziffert. Zu seiner Darlegung sind deshalb die ihn beeinflussenden Einkünfte mitzuteilen.

Ein solches Verständnis steht auch mit dem Sinn und Zweck des Auskunftsanspruchs in Einklang. Eine Klärung der in Rede stehenden Einkommensverhältnisse erst im Rahmen des Rechtsstreits über den Unterhalt wäre hiermit nicht zu vereinbaren: Dem Unterhaltsgläubiger verbliebe das Risiko, zu geringen Unterhalt geltend zu machen bzw. im Fall einer zu hohen Unterhaltsforderung die mit dem teilweise Unterliegen verbundene Kostenbelastung (vgl. auch Hoppenz FamRZ 2008, 733, 735; Viefhues in juris PK-BGB 4. Aufl. 2008 § 1605 Rn. 24.2; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; vgl. auch Strohal FamRZ 2003, 1838, 1839).

cc) Auch ein von der Revision angeführtes Geheimhaltungsinteresse der Ehefrau steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Ehegatte eines Unterhaltspflichtigen es zum Beispiel hinnehmen, dass der Unterhaltspflichtige im Rahmen der zu belegenden Auskunft über sein Einkommen Steuerbescheide vorzulegen hat, die aufgrund einer Zusammenveranlagung der Ehegatten ergangen sind. In einem solchen Fall können zwar die Angaben geschwärzt werden, die von dem Auskunftsanspruch nicht umfasst werden. Soweit der Steuerbescheid aber Angaben enthält, in denen Beträge für Ehemann und Ehefrau zusammengefasst sind, bleibt es bei der Vorlagepflicht, falls insofern Auskunft zu erteilen ist. Wenn hierdurch Schlüsse auf die Verhältnisse des Ehegatten bezogen werden können, muss dies hingenommen werden (Senatsurteil vom 13. April 1983 - IVb ZR 374/81 - FamRZ 1983, 680, 682). Daraus ergibt sich, dass das Interesse des Auskunftbegehrenden dem Geheimhaltungsinteresse des Auskunftspflichtigen oder einem Dritten grundsätzlich vorgeht (st. Rechtsprechung, vgl. etwa Senatsurteil vom 6. Oktober 1993 - XII ZR 116/92 - FamRZ 1994, 28 f.).

dd) Diese Rechtsprechung wirkt sich auch auf die Erfüllung der Auskunftspflicht aus. Wenn und soweit die Kenntnis der Einkommensverhältnisse des Ehegatten erforderlich ist, weil diese eine Grundlage für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs bilden, muss der Ehegatte akzeptieren, dass seine Verhältnisse dem Auskunftsberechtigten bekannt werden. Der Ehegatte steht zwar außerhalb des Unterhaltsrechtsverhältnisses, weshalb er nicht auf Auskunft in Anspruch genommen werden kann. Wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, ist er aber kein unbeteiligter Dritter, sondern mit dem Unterhaltspflichtigen verheiratet, und schuldet diesem seinerseits Familienunterhalt. Er muss es deshalb hinnehmen, dass seine Einkommensverhältnisse, soweit erforderlich, bekannt gegeben werden, wie er gleichermaßen akzeptieren müsste, wenn der Unterhaltspflichtige im Rahmen der Erteilung von Auskünften über bezogene Steuererstattungen beide Ehegatten betreffende Steuerbescheide nach den vorgenannten Maßgaben vorlegen müsste.

Dadurch steht der Ehegatte auch nicht so, als ob er selbst Auskunft erteilen müsste. Die Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des Berufungsurteils bleibt schon deshalb hinter den Anforderungen zurück, die für die Auskunftserteilung des Unterhaltspflichtigen über eigenes Einkommen gelten, weil keine Belege vorzulegen sind.

4. a) Hinsichtlich des Umfangs der geschuldeten Auskunft hat das Berufungsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass dieser nicht weiter reichen kann, als dem Beklagten seinerseits ein Anspruch auf Information gegenüber seiner Ehefrau zusteht. Ein solcher Informationsanspruch ergibt sich während des Zusammenlebens der Ehegatten zwar nicht aus § 1605 Abs. 1 BGB, da in den den Familienunterhalt betreffenden Bestimmungen der §§ 1360, 1360 a BGB - anders als in dem für die Zeit des Getrenntlebens maßgebenden § 1361 Abs. 4 BGB - nicht auf § 1605 BGB verwiesen wird. Ehegatten haben aber nach der Generalklausel der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) einander wenigstens in groben Zügen über die von ihnen vorgenommenen Vermögensbewegungen zu unterrichten (Senatsurteil vom 5. Juli 2000 - XII ZR 26/98 - FamRZ 2001, 23, 25; BGH Urteil vom 25. Juni 1976 - IV ZR 125/75 - FamRZ 1978, 677, 678; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162) sowie sich über den Bestand des eigenen Vermögens zu informieren (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1441, 1442; MünchKomm/Koch 5. Aufl. §§ 1385, 1386 Rn. 25; Staudinger/Thiele BGB [2007] § 1386 Rn. 23).

b) In Rechtsprechung und Schriftum ist dieser Maßstab auch auf die Verpflichtung zur Unterrichtung über das laufende Einkommen der Ehegatten übertragen worden (OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 161, 162; Staudinger/Voppel aaO § 1353 Rn. 97; MünchKomm/Roth aaO § 1353 Rn. 38; Wendel/Dose aaO § 1 Rn. 664; Heiß/Born/Kleffmann aaO Teil G Rn. 181; Palandt/Brudermüller BGB 69. Aufl. § 1353 Rn. 13).

Im Schrifttum wird allerdings auch die Auffassung vertreten, der Anspruch gehe nicht nur auf eine Information in groben Zügen, sondern umfasse dieselben Auskunftspflichten wie nach § 1605 Abs. 1 BGB. Dass der Anspruch während des Zusammenlebens der Ehegatten schwächer sein solle als im Fall des Getrenntlebens, lasse sich aus § 1353 BGB nicht ableiten (Schwab/Borth aaO Kap. IV Rn. 590; Eschenbruch/Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308).

c) Der Senat teilt im Grundsatz die zuletzt genannte Meinung. Ehegatten haben nach den §§ 1360, 1360 a BGB einen Anspruch auf Familienunterhalt. Dieser kann aber nur bei genauer Kenntnis der Einkommensverhältnisse des anderen Ehegatten beziffert werden. Aus der Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB) folgt deshalb auch der wechselseitige Anspruch, sich über die für die Höhe des Familienunterhalts und eines Taschengeldes maßgeblichen finanziellen Verhältnisse zu informieren. Seinem Umfang nach geht dieser Anspruch nicht nur auf eine Unterrichtung in groben Zügen, da eine derart eingeschränkte Kenntnis den Ehegatten nicht in die Lage versetzten würde, den ihm zustehenden Unterhalt zu ermitteln. Geschuldet wird deshalb die Erteilung von Auskunft in einer Weise, wie sie zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Auskunftspflicht entspricht damit derjenigen, wie sie nach § 1605 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht. Eine solche Verpflichtung läuft nicht etwa dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten zuwider; diese erfordert vielmehr gerade, den anderen ausreichend über die eigenen Einkommensverhältnisse zu unterrichten.

Nicht geschuldet wird allerdings die Vorlage von Belegen oder die eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben. Eine solche Kontrollmöglichkeit wäre mit dem in einer Ehe herrschenden Vertrauen nicht zu vereinbaren (aA Borth aaO Kap. IV Rn. 590 und Klinkhammer aaO Kap. 5 Rn. 308, die auch eine Belegpflicht bejahen).

d) Da der Beklagte mithin von seiner Ehefrau Angaben über ihre unterschiedlichen Einkünfte verlangen kann, ist er jedenfalls im Stande, dem Kläger die dem Berufungsurteil entsprechende Auskunft zu erteilen. Danach ist auch der Umfang der ausgeurteilten Auskunft rechtlich nicht zu beanstanden.

5. Dass die in Rede stehenden Angaben zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs des Klägers erforderlich sind, hat das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Wiederverheiratung eines unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich beachtlich; denn es kann sich zum Vorteil des Kindes auswirken, dass der aus eigenen Einkünften nicht leistungsfähige Elternteil einen Anspruch auf Familienunterhalt hat, so dass sein Bedarf hierdurch gedeckt sein kann und ihm aus eigenem Einkommen und Taschengeld freie Mittel zur Unterhaltsleistung verbleiben (vgl. Senatsurteile BGHZ 169, 200, 212 ff. = FamRZ 2006, 1827, 1830 f. und vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24 f. jeweils mwN). ..."

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Für einen Anspruch auf Zugewinnausgleich besteht ein Prozesskostenvorschussanspruch gegen den neuen Ehegatten (BGH, Beschluss vom 25.11.2009 - XII ZB 46/09 zu BGB § 1360a).

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Eltern schulden in entsprechender Anwendung des § 1360a Abs. 4 BGB auch ihren volljährigen Kindern einen Vorschuß für die Kosten eines Rechtsstreits in persönlichen Angelegenheiten, wenn die Kinder wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 - XII ZB 13/05):

„... 2. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil das Beschwerdegericht der Klägerin die begehrte Prozeßkostenhilfe zu Recht mangels Bedürftigkeit versagt hat. Nach § 115 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO hat eine Partei für die Prozeßkostenhilfe zunächst alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert einzusetzen, wozu nach einhelliger Auffassung auch ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gehört (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1635). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts steht der Klägerin ein solcher - vorrangiger - Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß jedenfalls gegen den Beklagten als ihrem Vater zu.

a) Die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses ist im Gesetz ausdrücklich nur für verheiratete (§ 1360 a Abs. 4 BGB) und für getrennt lebende Ehegatten (§ 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB) geregelt. Andere Vorschriften, wie z.B. § 127 a ZPO, § 620 Nr. 10 ZPO oder § 621 f. Abs. 1 ZPO regeln lediglich verfahrensrechtliche Möglichkeiten zur Durchsetzung des Anspruches auf einen Prozeßkostenvorschuß und können nicht als Anspruchsgrundlage für den Anspruch selbst dienen.

aa) Gleichwohl schulden Eltern ihren minderjährigen unverheirateten Kindern nach einhelliger Auffassung einen Prozeßkostenvorschuß für erfolgversprechende Rechtsstreitigkeiten in persönlichen Angelegenheiten (Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634; Dose Einstweiliger Rechtsschutz in Familiensachen 2. Aufl. Rdn. 106 m.w.N.). Diese Verpflichtung findet ihren Grund in den besonders engen unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und der sich daraus ergebenden besonderen Verantwortung des Unterhaltspflichtigen, die hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit in § 1603 Abs. 2 BGB Ausdruck gefunden hat.

bb) Ob auch volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zusteht, ist seit langem in Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. BFH DStZ 1997, 791).

Teilweise wird volljährigen Kindern ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegenüber ihren Eltern generell versagt. Nach der gesetzlichen Regelung komme für die Annahme einer solchen Verpflichtung lediglich eine analoge Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB in Betracht, was allerdings eine besonders enge Verbundenheit und eine daraus resultierende besondere Verantwortung des Unterhaltspflichtigen für den Unterhaltsberechtigten voraussetze. Eine solche besonders enge Beziehung bestehe zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern nicht mehr (OLG Hamm FamRZ 1995, 1008; KG KGR 1997, 32; Heiß/Heiß Unterhaltsrecht Stand Juli 2004 3. Kap. Rdn. 429).

Andererseits wird im Hinblick auf die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB vertreten, Eltern seien jedenfalls auch den dort erfaßten volljährigen unverheirateten Kindern (sog. privilegierte Volljährige) zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses verpflichtet. Zwar spreche die ausdrückliche Regelung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß in den §§ 1360 a Abs. 4, 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB für eine entsprechende Beschränkung des Anspruchs nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers. Der Anspruch lasse sich deswegen jedenfalls nicht allgemein aus § 1610 Abs. 3 BGB herleiten. Gleichwohl sei eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 Satz 1 BGB auf den Kindesunterhalt möglich. Diese müsse sich aber auf privilegierte volljährige Kinder beschränken, weil zu sonstigen volljährigen Kindern keine entsprechend enge Verantwortung und Verbundenheit bestehe (Göppinger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2591 f.; Scholz/Stein/Kühner Praxishandbuch Familienrecht Stand September 2004 Teil K Rdn. 114 f. unter Hinweis auf BT-Drucks. 13/7338 S. 21).

Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur leiten den Anspruch eines volljährigen Kindes auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses allgemein aus der Regelung zum Unterhaltsbedarf in § 1610 Abs. 2 BGB her. Der Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß sei Teil des allgemeinen Lebensbedarfs und deswegen von § 1610 Abs. 2 BGB erfaßt, was eine Analogie zu § 1360 a Abs. 4 BGB ausschließe (OLG Hamm FamRZ 1982, 1073; OLG Köln FamRZ 1986, 1031; OLG Hamburg FamRZ 1990, 1141; OLG München FamRZ 1991, 347; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl. Rdn. 379; Weinreich/Klein Kompaktkommentar Familienrecht § 1360 a Rdn. 29; AnwK-BGB/Kaiser § 1360 a Rdn. 43; wohl auch Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 3054).

Überwiegend wird hingegen vertreten, daß sich ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon allgemein aus der Vorschrift über das Maß des Unterhalts in § 1610 Abs. 2 BGB ergebe. Das schließe es allerdings nicht aus, einen solchen Anspruch in entsprechender Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB anzunehmen. Nach einhelliger Auffassung sei jedenfalls die Situation des unterhaltsberechtigten minderjährigen Kindes der des noch nicht geschiedenen Ehegatten vergleichbar. Wegen der Identität des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder mit dem Minderjähriger (vgl. Senatsbeschluß vom 26. Januar 1983 - IVb ZA 8/82 - FamRZ 1983, 582) müsse dies im Grundsatz auch für volljährige Kinder gelten. Jedenfalls dann, wenn diese noch keine eigene Lebensstellung haben, sei die Situation mit derjenigen minderjähriger Kinder vergleichbar. Aus der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB über privilegierte Volljährige lasse sich keine weitere Einschränkung herleiten, weil diese Norm lediglich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und nicht den Unterhaltsbedarf des Unterhaltsberechtigten betreffe (OLG Celle OLGR 1994, 223; OLG Nürnberg FamRZ 1996, 814; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 891; OLG Braunschweig OLGR 1999, 307; OLG Hamm FamRZ 2000, 255; OLG Köln FamRZ 2000, 757; OLG Bremen OLGR 2001, 321; KG KGR 2002, 184; OLG München FamRZ 2002, 1219; im Ergebnis ebenso BSG NJW 1970, 352 m. Anm. Lange NJW 1970, 830 und BVerwG FamRZ 1974, 370; Dose aaO Rdn. 107; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 6 Rdn. 24; Eschenbruch/Klinkhammer Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 5172; Johannsen/Henrich/Thalmann Eherecht 4. Aufl. § 115 ZPO Rdn. 67; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Teil IV Rdn. 65 f.; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 194).

b) Der Senat folgt der zuletzt genannten Auffassung.

Auch dem volljährigen Kind steht ein Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses gegen seine Eltern zu, wenn es sich noch in der Ausbildung befindet und noch keine selbständige Lebensstellung erreicht hat.

Allerdings folgt dieser Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses nicht schon aus § 1610 Abs. 2 BGB, der den Anspruch auf Verwandtenunterhalt nach dem gesamten Lebensbedarf bemißt. Denn auch das Maß des Anspruchs auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1578 BGB umfaßt grundsätzlich den gesamten Lebensbedarf. Gleichwohl schuldet ein geschiedener Ehegatte nach der Rechtsprechung des Senats seinem früheren Ehegatten keinen Prozeßkostenvorschuß (Senatsurteil BGHZ 89, 33, 35 ff.). Obwohl auch der Anspruch auf Familienunterhalt nach § 1360 a Abs. 1 BGB den gesamten Lebensbedarf umfaßt, ist dem Ehegatten in § 1360 a Abs. 4 BGB ausdrücklich ein über diesen allgemeinen Lebensbedarf hinausgehender Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenhilfevorschusses zugebilligt worden. Nach dem Gesetzeswortlaut ist diese Regelung allerdings auf den Familienunterhalt (und durch die Bezugnahme in § 1361 Abs. 4 Satz 4 BGB auf den Trennungsunterhalt) beschränkt. Für den nachehelichen Unterhalt ist § 1360 a Abs. 4 BGB auch nicht entsprechend anwendbar, weil diese unterhaltsrechtliche Beziehung nicht in gleichem Umfang Ausdruck einer besonderen Verantwortung des Verpflichteten für den Berechtigten ist, die derjenigen von Ehegatten vergleichbar ist (Senatsurteil BGHZ 89 aaO, 39 f.).

Daß im Verwandtenunterhalt eine Regelung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses fehlt, schließt allerdings eine entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB für solche Fälle nicht aus, die der besonderen Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten vergleichbar ist (Senatsunterhalt BGHZ 89 aaO, 40). Das ist nach inzwischen einhelliger Auffassung für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen unverheirateten Kindern der Fall (vgl. Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO, 1634 m. Anm. Viefhues FamRZ 2004, 1635 f.). Die dem gesetzlichen Zweck vergleichbare Situation ist jedoch nicht auf den Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder beschränkt, sondern im wesentlichen darauf zurückzuführen, daß die Kinder wegen ihres Alters und Ausbildungsbedarfs noch keine eigene Lebensstellung erreicht haben und sich deswegen noch nicht selbst unterhalten können. Das allerdings gilt für volljährige Kinder vor Erreichen einer eigenen Lebensstellung entsprechend, zumal ihr Unterhaltsanspruch mit dem Anspruch auf Minderjährigenunterhalt identisch ist (Senatsbeschluß vom 28. Januar 1983 aaO; Wendl/Scholz aaO § 3 Rdn. 17 und 339).

Zwar sind durch die zum 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neuregelung des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB nur solche volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres den minderjährigen Kindern völlig gleichgestellt worden, die noch im Haushalt eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Das kann eine Beschränkung des Anspruchs auf Prozeßkostenvorschuß auf diese privilegierten Volljährigen aber nicht rechtfertigen. Denn § 1603 BGB verhält sich nicht zum Unterhaltsbedarf, sondern betrifft die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen und kommt somit erst im Mangelfall zum Tragen (Eschenbruch/Klinkhammer aaO Rdn. 5172).

Das Gesetz enthält deswegen mit der unvollständigen Regelung des § 1610 BGB eine unbewußte Regelungslücke, die durch entsprechende Anwendung des § 1360 a Abs. 4 BGB geschlossen werden kann, wenn die Situation des bedürftigen volljährigen Kindes derjenigen eines unterhaltsberechtigten Ehegatten vergleichbar ist. Das ist hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs volljähriger Kinder dann der Fall, wenn sie wegen der Fortdauer ihrer Ausbildung noch keine eigene Lebensstellung erworben haben und deswegen übergangsweise wie minderjährige Kinder der Unterstützung durch ihre Eltern bedürfen. Das Berufungsgericht hat die noch in Berufsausbildung befindliche volljährige Klägerin somit zu Recht auf einen Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß gegen ihre Eltern verwiesen.

Zwar besteht der Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses, der die Bedürftigkeit der Klägerin entfallen läßt, nur für solche Rechtsstreitigkeiten, die persönliche Angelegenheiten des Unterhaltsberechtigten betreffen (vgl. insoweit Dose aaO Rdn. 110 f.). Um eine solche Angelegenheit handelt es sich allerdings bei der hier beabsichtigten Klage auf Kindesunterhalt (vgl. BGH vom 18. Dezember 1959 - IV ZR 145/59 - FamRZ 1960, 130).

c) Auch sonst hält die Versagung der Prozesskostenhilfe für die Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der volljährigen Klägerin den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

Ob der Rechtsstreit in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg hat, konnte das Oberlandesgericht hier dahinstehen lassen. Zwar schuldet der Beklagte der Klägerin nur dann einen Prozeßkostenvorschuß, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und nicht mutwillig erscheint. Insoweit entsprechen die Anforderungen an einen Anspruch auf Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses denen der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe gemäß § 114 ZPO (Senatsbeschluß vom 7. Februar 2001 - XII ZB 2/01 - FamRZ 2001, 1363, 1364). Fehlt der Hauptsache die erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht, entfällt zwar ein Anspruch auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses; dann fehlt es aber auch an der hinreichenden Erfolgsaussicht für die Bewilligung der beantragten Prozesskostenhilfe. Liegt hingegen hinreichende Erfolgsaussicht vor, steht der Klägerin ein Anspruch auf Prozeßkostenvorschuß zu, der die Bedürftigkeit für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfallen läßt.

Nach den Feststellungen des angefochtenen Beschlusses ist jedenfalls die Leistungsfähigkeit des Beklagten für einen Prozeßkostenvorschuß "zweifelsfrei gegeben". Weil somit der unterhaltsrechtlich geltende angemessene Selbstbehalt gegenüber volljährigen Kindern gewahrt bleibt (vgl. insoweit Senatsbeschluß vom 4. August 2004 aaO S. 1634), entspricht die Verpflichtung zur Zahlung eines Prozeßkostenvorschusses auch der Billigkeit. Der Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entfällt aber schon dann, wenn wenigstens ein unterhaltspflichtiger Elternteil des volljährigen Kindes zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Lage ist. ..."

*** (OLG)

Ein der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe entgegenstehender Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner kommt, sofern der angemessene Selbstbehalt der Beteiligten nicht beeinträchtigt wird, auch bei der Geltendmachung von Trennungsunterhalt als Quotenunterhalt in Betracht, wenn dieser noch nicht laufend gezahlt wird. In diesem Falle ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes vorab - auf einen angemessenen Zeitraum verteilt - zur Bestimmung des Trennungsunterhalts vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abzuziehen (OLG Bremen, Beschluss vom 30.03.2022 - 5 WF 4/22):

„ ... I. Die Antragstellerin sucht um Verfahrenskostenhilfe für die von ihr beabsichtigte Inanspruchnahme des Antragsgegners, ihres von ihr seit April 2020 getrenntlebenden Ehemannes, dessen bereinigtes Nettoeinkommen sie vor Abzug des Erwerbstätigenbonus für die Zeit bis Februar 2021 auf rund 4.260 € und für die Zeit ab März 2021 auf rund 3.898 € beziffert, auf Zahlung eines nach Quote bemessenen rückständigen und laufenden Trennungsunterhalts in Höhe von monatlich 1.167 € nach. Mit Beschluss vom 5.11.2021 hat das Familiengericht den Verfahrenskostenhilfeantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurückgewiesen, dass sie ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend dargelegt habe, weil sie das Nichtbestehen eines Anspruchs gegen den Antragsgegner auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses, der auch bei der Geltendmachung eines Trennungsunterhaltsanspruch nach Quote in Betracht komme, nicht dargetan habe. Gegen diese Entscheidung, die ihr am 24.11.2021 zugestellt worden ist, wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 21.12.2021, mit der sie ihre bereits bei Antragstellung mitgeteilte Auffassung, wonach im Falle eines nach Quote geltend gemachten Trennungsunterhaltsanspruchs kein Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses gegen den Antragsgegner bestehe, weil dies dem Halbteilungsgrundsatz widersprechen würde, bekräftigt. Das Familiengericht hat die Sache mit Nichtabhilfebeschluss vom 11.1.2022 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Das Familiengericht hat ihr die Verfahrenskostenhilfe zu Recht versagt, weil sie - mangels Vortrags zum (Nicht-)Bestehen bzw. zur (Nicht-)Durchsetzbarkeit eines Anspruchs auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner - ihre Bedürftigkeit i. S. des § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 113 Abs. 1 FamFG nicht hinreichend dargetan hat. Verfahrenskostenhilfe ist eine als Sonderform der Sozialhilfe geltende staatliche Fürsorgeleistung und als solche gegenüber einem zu dem nach § 115 Abs. 2 ZPO für die Verfahrenskosten einzusetzenden Vermögen gehörenden Anspruch der Antragstellerin nach §§ 1360a Abs. 4 S. 1, 1361 Abs. 4 S. 4 BGB auf Verfahrenskostenvorschuss gegen den Antragsgegner, der hier nach dessen von der Antragstellerin behaupteter Einkommenssituation durchaus in Betracht kommt, subsidiär (vgl. BeckOGK/Preisner, Stand 1.2.2022, § 1360a Rn. 221). Es obliegt daher, wie vom Familiengericht gefordert, der Antragstellerin, darzulegen, dass ein Verfahrenskostenvorschuss von dem Antragsgegner nicht zu erlangen ist, weil er entweder nicht besteht oder nicht zeitnah durchsetzbar ist (vgl. BeckOGK/Preisner, a.a.O. Rn. 224.1). Diese Obliegenheit hat die Antragstellerin nicht erfüllt, sodass ihre für die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe notwendige Bedürftigkeit nicht feststellbar ist. Soweit die Antragstellerin meint, sie müsse entsprechende Darlegungen nicht machen, weil bei der Geltendmachung von Trennungsunterhalt als Quotenunterhalt grundsätzlich kein Anspruch auf Zahlung eines Verfahrenskostenvorschusses gegen den Unterhaltspflichtigen bestehe, ist das Familiengericht dieser Auffassung zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat ergänzend Bezug nimmt, entgegengetreten.

Zwar trifft es zu, dass nach wohl überwiegender Meinung ein Anspruch auf Verfahrenskostenvorschuss neben der Zahlung von Trennungsunterhalt nur bejaht wird, wenn dadurch der Halbteilungsgrundsatz nicht verletzt werde, was nur dann der Fall sei, wenn der Unterhaltspflichtige über nicht prägende Einkünfte, über ein hohes Vermögen oder über ein so hohes Einkommen verfügt, dass der Bedarf konkret und nicht - wie im vorliegenden Fall - nach Quote zu bemessen ist; bei der Geltendmachung vom Quotenunterhalt entspricht nach dieser Auffassung der Vorschussanspruch regelmäßig nicht der Billigkeit im Sinne des § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB (so etwa OLG Düsseldorf FamRZ 2019, 992; OLG Karlsruhe, FamRZ 2016, 1279; OLG Hamm, FamRB 2012, 182; Dürbeck, MDR 2020, 462, 463; Wendl/Dose/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 6 Rn. 31; Johannsen/Henrich/Althammer/Hammermann, Familienrecht, 7. Aufl., § 1361 BGB Rn. 55; Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Aufl., Rn. 436; MünchKommBGB/Weber-Monecke, 8. Aufl., § 1360a Rn. 24; MünchKommBGB/Maurer, 8. Aufl., § 1578 Rn. 371; Ehinger, in: Ehinger/Rasch/Schwonberg/Siede, Handbuch Unterhaltsrecht, 8. Aufl., Rn. 5.278).

Nach anderer und aus Sicht des Senats vorzugswürdiger, wenngleich in der Praxis zu aufwendigerem Vorgehen nötigender, Ansicht, die sich mit der vom Familiengericht vertretenen Auffassung deckt, kann Vorstehendes zumindest in dieser Allgemeinheit indes nicht gelten. Vielmehr muss jedenfalls dann, wenn - wie hier - noch kein laufender Trennungsunterhalt im Rahmen des Halbteilungsgrundsatzes gezahlt wird, die Einkünfte des Unterhaltspflichtigen also noch nicht bereits aufgeteilt sind, vorab der Verfahrenskostenvorschuss verlangt werden können, wenn der beiderseitige angemessene Selbstbehalt hierdurch nicht beeinträchtigt wird. In diesem Fall ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes vorab - auf einen angemessenen Zeitraum verteilt - vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Bestimmung des Trennungsunterhalts abzuziehen (so Anm. d. Red. zu OLG Karlsruhe, FamRZ 2011, 1235; ebenso B.Heiß/H. Heiß, in: Heiß/Born, Unterhaltsrecht, 60. EL Rn.684a; vgl. in diesem Sinne auch Christl, NZFam 2016, 913, 916; Schürmann, FamRZ 2020, 1233, 1243; MAH Familienrecht/Grandel, 5. Aufl., § 8 Rn. 140). Auf diese Weise kann ohne Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes der Vorrang der Inanspruchnahme des Verfahrenskostenvorschussanspruchs gegenüber der Verfahrenskostenhilfe Rechnung getragen werden.

Der mit der sofortigen Beschwerde vorgebrachte Einwand der Antragstellerin, wonach Unterhaltspflichten zur Deckung des allgemeinen Lebensbedarfs der Vorschusspflicht vorgingen und die Nachrangigkeit des Anspruchs auf Verfahrenskostenvorschuss gegenüber dem Trennungsunterhaltsanspruch ausgehebelt würde, wenn der Unterhaltspflichtige Vorschusszahlungen leisten müsste und diese als Abzugsposten bei der Berechnung des Trennungsunterhalts berücksichtigt und somit die Unterhaltshöhe verringern würden, führt zu keiner anderen Bewertung. Es ist schon zweifelhaft, ob die von ihr in diesem Zusammenhang angeführte Zitatstelle (Grüneberg/von Pückler, BGB, 81. Aufl., § 1360a Rn. 12) überhaupt den Unterhaltsanspruch einschließt, für dessen Geltendmachung ein Verfahrenskostenvorschuss in Betracht kommt, oder ob damit lediglich bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit des potentiell Vorschusspflichtigen zu berücksichtigende sonstige Unterhaltspflichten gemeint sind. Unabhängig davon aber verkennt dieses Vorbringen der Antragstellerin, dass sich - worauf Schürmann (FamRZ 2020, 1233, 1243) zutreffend hinweist - nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. FamRZ 2020, 21) der Halbteilungsgrundsatz allein auf das für Konsumzwecke verfügbare „unterhaltsrelevante" Einkommen bezieht und dieses sich durch konkrete Bedarfspositionen vermindert. ..."

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Auch ein rechtshängiger (hier: nachehelicher) Unterhaltsanspruch kann verwirkt werden. Das Zeitmoment der Verwirkung ist jedenfalls bei einem fast dreijährigen Verfahrensstillstand erfüllt. Die Untätigkeit des Unterhaltsgläubigers in einem derart langen Zeitraum darf bei dem Unterhaltsschuldner den Eindruck erwecken, der Unterhaltsanspruch werde trotz Rechtshängigkeit des Verfahrens nicht weiterverfolgt. Insoweit ist jedenfalls das Umstandsmoment der Verwirkung erfüllt, wenn das Gericht erkennbar nicht gewillt ist, dem Verfahren Fortgang zu geben, der Antrag des Unterhaltsgläubigers auf Verfahrenskostenhilfe noch nicht beschieden ist und die Erfolgsaussicht des Unterhaltsanspruchs unsicher ist (hier: wegen des Einwands, die Unterhaltsgläubigerin habe in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.06.2018 - 8 UF 217/17).

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Nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Ehegatte und Mieter, der nach Trennung der Eheleute die volle Miete für die Ehewohnung an den Vermieter gezahlt hat, von seinem Ehegatten und Mitmieter Erstattung des hälftigen Betrages verlangen. Für eine hiervon abweichende Beteiligungsverpflichtung an der Mietzahlung und somit eine anderweitige Bestimmung i.S.d. § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der sich darauf beruft. Eine derartige anderweitige Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann nicht allein daraus hergeleitet werden, dass der wegen der Hälfte der Miete in Anspruch genommene Ehegatte während des verfahrensgegenständlichen Mietzeitraums an den anderen Ehegatten sowohl Trennungs- als auch Kindesunterhalt gezahlt hat, wenn bei der Unterhaltsberechnung weder die Mietzahlungen durch den Unterhaltsempfänger noch sein Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB berücksichtigt worden sind (OLG Bremen, Beschluss vom 17.02.2016 - 4 WF 184/15).

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„... I. Die Beschwerde des Antragsgegners richtet sich gegen seine Verpflichtung zur Übernahme der Kosten der Erstausstattung seines Sohnes sowie die Verpflichtung zur Bezahlung rückständigen und laufenden Unterhalts gemäß § 1615l BGB an die Kindsmutter.

Die jeweils verheirateten und sonst kinderlosen Beteiligten hatten eine außereheliche Beziehung, aus der der gemeinsame Sohn K., geboren am 4.7.2013, hervorging. Die Antragstellerin hatte sich vorübergehend (ab Mai 2011) wegen des Antragsgegners auch von ihrem Ehemann getrennt, wobei der Antragsgegner die außereheliche Beziehung nach Feststellen der Schwangerschaft aufgegeben hatte. Beide Elternteile leben mittlerweile (wieder) mit ihren jeweiligen Ehepartnern zusammen. Die Vaterschaft des Antragsgegners wurde nach Einholung eines Abstammungsgutachtens im Vaterschaftsanfechtungsverfahren 6 F 1274/13 vom AG Reutlingen festgestellt.

Die Antragstellerin war bis zur Geburt von K. und jetzt wieder seit 1.7.2015 berufstätig bei der K. GmbH & Co. KG, wo sie vor der Geburt des Sohnes rund 2.400,-- € netto monatsdurchschnittlich verdient hatte. Ihr Ehemann C. J. verfügt über ein geringeres monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen.

Der Antragsgegner hatte von Juni 2013 bis Mai 2014 seinen Angaben nach ein monatliches (Steuer-)bruttoeinkommen von rund 7.905,-- € (netto ca. 4.200,-- €) ohne Erfolgsprämie, ebenfalls bei der K. GmbH & Co. KG. Seine teilzeitbeschäftigte Ehefrau verdient bei der D. monatsdurchschnittlich netto ca. 900,-- €.

Die Antragstellerin lässt sich das Elterngeld in Höhe von 900,-- € in vollem Umfang auf ihren Bedarf anrechnen und macht von ihrem Restbedarf nur die Hälfte in Höhe von 750,-- € als Unterhaltsanspruch gegen die Antragsgegner geltend. Nach der erstinstanzlichen Entscheidung teilte sie dem Antragsgegner (Bl. 203) mit Schreiben vom 4.8.2015 mit, dass sie ab 1.7.2015 keine Unterhaltsansprüche mehr gegen den Antragsgegner geltend mache, da sie mittlerweile wieder einer vollschichtigen Berufstätigkeit nachgehe.

Das Familiengericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Erstattung der Erstausstattungskosten und einem monatlichen Unterhalt in Höhe von 750,-- € sowie Unterhaltsrückständen für die Zeit von Juli 2013 bis Januar 2015 in Höhe von 3.540,-- € verpflichtet.

Dagegen richtet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde und beantragt die Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses und Zurückweisung der Anträge.

Der Antragsgegner ist der Auffassung, dass der Ehemann der Antragstellerin im Hinblick auf den Familienunterhaltsanspruch gemäß § 1360 BGB vorrangig unterhaltsverpflichtet sei. Der Beschwerdeführer habe daher die bisherigen Unterhaltsleistungen überzahlt und insoweit auch einen Rückforderungsanspruch gegen die Antragstellerin gemäß § 812 BGB, mit dem er bezüglich der Erstausstattungsforderung aufrechne.

Im Übrigen sei der Antragsgegner im Hinblick auf den Unterhaltsbedarf seiner Ehefrau, der entsprechend § 1609 Ziff. 2 BGB gleichrangig zu befriedigen sei, nicht leistungsfähig. Aufgrund der langen Dauer seiner am 15.1.1999 geschlossenen Ehe sei demgegenüber der Unterhaltsanspruch der Beschwerdegegnerin nicht vorrangig. Der angefochtene Beschluss sei zeitlich zu begrenzen bis einschließlich 30.6.2015, da die Beschwerdegegnerin ab 1.7.2015 nicht mehr unterhaltsbedürftig sei.

Mit dem Beschwerdeabweisungsantrag beruft sich die Antragstellerin darauf, dass ein voriger Anspruch der Beschwerdegegnerin gegen ihren Ehemann auf Familienunterhalt daran scheitere, dass jener ein geringeres Einkommen erziele. Im Übrigen werde dem Zusammenleben mit ihrem Ehemann im Hinblick auf den Unterhaltsanspruch dadurch Rechnung getragen, dass lediglich die Hälfte des Bedarfs in Höhe von 750,-- € monatlich geltend gemacht werde. Der Beschwerdeführer sei auch leistungsfähig, da er bis einschließlich November 2014 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 630,-- € bezahlt habe.

Der Senat hat von einer weiteren mündlichen Verhandlung gemäß § 68 Abs. 3 FamFG mangels neuen Erkenntnisgewinnes abgesehen und die Beteiligten auf diese Verfahrensmöglichkeit hingewiesen.

II. Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, jedoch unbegründet. Die Antragstellerin hat einen Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen den Antragsgegner, der weder aufgrund einer Vorrangigkeit des Familienunterhaltsanspruchs gemäß §§ 1360, 1360a BGB gegen den Ehemann der Antragstellerin noch wegen einer Gleichrangigkeit der unterhaltsberechtigten Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 oder dessen Leistungsunfähigkeit entfällt. Der Betreuungsunterhaltsanspruch wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes K. ist auch nicht durch die analoge Anwendung des § 1586 Abs. 1 BGB, eine entsprechende Anwendung des § 1608 BGB oder durch den Rechtsgedanken und die analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB ausgeschlossen.

a) Ein Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche in der Form, dass der Anspruch gegen den Ehemann gemäß § 1360 BGB der stärkere ist und der gegen den nichtehelichen Vater gemäß § 1615 l BGB dahinter zurücktritt, gibt es nicht. Vielmehr wird in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur anteiligen Haftung analog § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB bei konkurrierenden Betreuungsunterhaltsansprüchen der Mutter ehelicher und nichtehelicher Kinder gegen den getrennt lebenden Ehemann einerseits und den nichtehelichen Vater andererseits (BGH FamRZ 1998, 541) von einem Grundsatz gleichrangiger Unterhaltspflicht ausgegangen (KG NZFam 2015, 721; BGH FamRZ 08, 1739). Anders als in dem vom KG entschiedenen Fall und den zitierten Entscheidungen des BGH zur Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen dem Ehemann und dem Vater sind die beteiligten Eltern hier in ihren jeweiligen Ehen kinderlos. Im vorliegenden Fall liegt es sogar so, dass, wenn die Antragstellerin kein Kind bekommen hätte, sie auch gegenüber ihrem Ehemann im Falle des Getrenntlebens nicht unterhaltsbedürftig und unterhaltsberechtigt geworden wäre, da sie weiterhin in vollem Umfang erwerbstätig und damit gegenüber ihrem Ehemann in höherem Maße leistungsfähig geblieben wäre. Gerade in diesem Fall ist eine Alleinhaftung des nichtehelichen Vaters sachgerecht (vgl. Viefhus in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., juris PK-BGB, 7. Auflage 2014, § 1615l BGB RZ 214 m.w.N.).

b) Der streitgegenständliche Unterhaltsanspruch der Antragstellerin scheidet auch nicht wegen ihrer nach der Schwangerschaft wieder aufgenommenen und bis heute bestehenden ehelichen Lebensgemeinschaft mit ihrem Ehemann entsprechend § 1586 Abs. 1 BGB aus. Im Gegensatz zu der Anwendung des §1586 Abs. 1 BGB in Fällen, in denen das nichteheliche Kind in den Schutzbereich der Ehe durch eine spätere Heirat der Eltern einbezogen wird, liegt hier ein Fall vor, in dem das nichteheliche Kind gerade in eine weiterhin bestehende eheliche Beziehung drängt. Nach der insoweit zutreffenden Rechtsprechung des Kammergerichts( a.a.O.) würde die analoge Anwendung des § 1586 BGB auf Fälle, in denen ein Kind außerehelich gezeugt wird, dies aber gerade nicht zur Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft und Begründung einer neuen Lebensgemeinschaft mit dem Vater des außerehelich gezeugten Kindes führt, auf eine Doppelanalogie des § 1586 BGB hinauslaufen. § 1586 Abs. 1 BGB setzt nämlich nicht nur eine Wiederheirat voraus, an deren Stelle vorliegend die Fortsetzung der Ehe treten soll, sondern außerdem, dass ein anderweitiger Unterhaltsanspruch bereits besteht, der durch die Wiederheirat zum Erlöschen gebracht wird. Der Anspruch aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB wird hier aber nicht durch die Fortsetzung der Ehe der Antragstellerin mit dem Ehemann zum Erlöschen gebracht, sondern soll angesichts bestehender Ehe erst gar nicht zur Entstehung gelangen. Insoweit kommt es hier auch nicht nur auf die Interessen- und Versorgungslage der Mutter, sondern auch auf die Sicht des unstreitig nicht leistungsfähigen Ehemannes der Mutter an, der an der Zeugung des Kindes unbeteiligt war und die damit einhergehende finanziellen Belastungen hinnehmen muss, will er weitergehende Auswirkungen auf sein Familienleben - wie etwa die Trennung von der Kindesmutter - vermeiden (so KG a.a.O.).

c) Auch der in § 1608 Satz 1 BGB normierte grundsätzliche unterhaltsrechtliche Vorrang des Ehegattens der Antragstellerin ist hier aufgrund der in § 1615l Abs. 3 Satz 2 BGB lege specialiter festgelegten Vorrangstellung und primären Unterhaltsverpflichtung des nichtehelichen Vaters nachrangig.

d) Der im Verwirkungsgrund des § 1579 Nr. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke führt hier ebenfalls nicht zum Wegfall der Betreuungsunterhaltsanspruchs der Antragstellerin. Entgegen der Verwirkungsgründe im Ehegattenunterhaltsrecht setzt § 1615 l Abs. 2 BGB ein (früheres) Zusammenleben und eine daraus resultierende engere Verbundenheit der Eltern gerade nicht voraus (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2011, 735). Insbesondere fehlt es auch an einer groben Unbilligkeit im Sinne des § 1579 BGB, weil die beteiligten Eltern nach der Geburt des Kindes zu keinem Zeitpunkt in eheähnlicher Gemeinschaft zusammengelebt und ein solches Zusammenleben jedenfalls ab der Schwangerschaft der Antragstellerin auch nicht geplant hatten, so dass ein im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB vorausgesetzten Herauslösen aus der ehelichen Solidarität durch eine neue bzw. hier die „alte" Lebensgemeinschaft gerade nicht vorliegt, weshalb sich eine analoge Anwendung des § 1579 Nr. 2 BGB verbietet (so auch OLG Nürnberg a.a.O.).

2. Mit dem Familiengericht (vgl. schon den Hinweisbeschluss vom 1.6.2015, Bl. 149) geht auch der Beschwerdesenat davon aus, dass der Unterhaltsanspruch der Ehefrau des Antragsgegners hier nachrangig ist, da die Voraussetzungen des § 1609 Ziff.2 BGB nicht vorliegen. Eine Gleichrangigkeit gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB setzt sowohl das Bestehen einer Ehe von langer Dauer als auch die Feststellung von Nachteilen im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB voraus.

a) Nachdem, wie unter b) ausgeführt wird, ein ehebedingter Nachteil der Ehefrau des Antragsgegners hier weder dargetan noch ersichtlich ist, kann letztlich dahingestellt bleiben, ob es sich bei der am 15.1.1999 geschlossenen Ehe des Antragsgegners um eine solche von langer Dauer handelt, da sie bis zur Geburt von K. 14,5 Jahre lang dauerte und bis zur Entscheidung über den Unterhaltsanspruch 16,5 Jahre. Nach der Rechtsprechung (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 2009, 348 m.w.N.) dürfte es sich bei der vorliegenden Ehe um eine im unteren Bereich der „langen Dauer" anzusiedelnden handeln, da eine Ehe erst ab etwa 15 Jahren als „lang" angesehen wird. Dies ist jedoch hier nicht entscheidungsrelevant, da der 2. Rang jedenfalls nur dann gewahrt ist, wenn über das Zeitmoment hinaus der unterhaltsberechtigte Ehegatte ehebedingte Nachteile erlitten hat (so jedenfalls der BGH FamRZ 2008, 1911 im Fall eines gemäß §§ 1609 Nr. 2,3 nachrangigen -geschiedenen- Ehegatten).

b) Nichts anderes muss aber in dem Fall der konkurrierenden verheirateten und -wie hier- kinderlosen Ehefrau gelten. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Ehefrau selbst bei Vorliegen eines ehebedingten Nachteils, wie er jedoch gerade nicht dargelegt ist, im Gegensatz zur Antragstellerin mangels Kinderbetreuung in der Lage ist, einen möglichen Nachteil z.B. durch Ausweitung ihrer Berufstätigkeit auszugleichen. Bei der Feststellung des ehebedingten Nachteils soll die Rechtsprechung zu § 1578b BGB zu beachten sein und ein solcher Nachteil folglich vorliegen, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Viefhus a.a.O. § 1609 RZ 49 und 53 m.w.N.).

Zum Bestehen eines ehelichen Nachteils bei seiner teilzeiterwerbstätigen Ehefrau hat der Beschwerdeführer nichts vorgetragen. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass die 50jährige Ehefrau weder aus gesundheitlichen noch aus ehebedingten Gründen in ihrer Erwerbsfähigkeit eingeschränkt ist. Nachdem somit die Voraussetzungen einer Gleichrangigkeit der Antragstellerin und der Ehefrau des Antragsgegners gemäß § 1609 Ziff. 2 BGB nicht vorliegen, kommt eine Billigkeitsabwägung in Form einer Dreiteilung des gesamten unterhaltsrelevanten Einkommens des Antragsgegners auch nicht in Betracht, da eine solche nur im Fall der Gleichrangigkeit durchgeführt wird (vgl. Viefhus a.a.O. § 1615 l RZ 218 ff.).

3. Auch der Höhe nach gibt es keinen Anlass zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung, wobei die Zugrundelegung eines (nur hälftigen) Bedarfs in Höhe von 750,-- € in Anlehnung an das Einkommen der Antragstellerin vor der Geburt von K. und nicht entsprechend ihrer ehelichen Lebensverhältnisse sich zugunsten des Antragsgegners auswirkt. Darüber hinaus hat der Beschwerdesenat auch keine Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners und der Wahrung der erforderlichen Deckelung durch den Halbteilungsgrundsatz bei dem geltend gemachten Bedarf der Antragstellerin. Den eigenen Angaben des Antragsgegners nach verfügt er über monatsdurchschnittliche Nettoeinkünfte von 4.138,-- € (Bl. 92), abzüglich berufsbedingter

Aufwendungen somit in Höhe von 3.931,00 €
abzüglich Kindesunterhalt in Höhe von 390,00 €
zuzüglich Wohnwert in Höhe von 1.000,00 €
insgesamt 4.541,00 € monatlich.

Selbst bei der Berücksichtigung der behaupteten monatlichen Belastungen und Schulden des Antragsgegners in Höhe von 2.172,54 € ist der Antragsgegner damit noch leistungsfähig für den geltend gemachten Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 750,-- €.

4. Soweit der Antragsgegner die Zurückweisung des Unterhaltsanspruchs für den Zeitraum ab dem 1.7.2015 geltend macht, so hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren weder den Wegfall der Bedürftigkeit nach dem 1.7.2015 ausdrücklich geltend gemacht (Bl. 241) noch demgegenüber signalisiert, dass bei einem Wegfall des Bedarfs - wie behauptet - der titulierte Unterhaltsanspruch für diesen Zeitraum weiter verfolgt oder gar vollstreckt werden wird (vgl. Bl. 209). Insoweit besteht derzeit kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.12.2015 - 18 UF 123/15)

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Aus der ursprünglich erfolgten Titulierung eines Barunterhaltsanspruches des minderjährigen Kindes gegenüber seinem damals nichtehelichen Vater kann nach Heirat der Eltern und mehrjährigem Zusammenleben der Familie unter Leistung von Betreuungs- und Naturalunterhalt nicht erneut vollstreckt werden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 22. November 1996, FamRZ 1997, 281 ff. = NJW 1997, 735 ff = MDR 1997, 362 ff. = juris [Tz. 14]). Der (hier durch das als Beistand tätige Jugendamt) erklärte bloße "Vollstreckungsverzicht" hinsichtlich titulierten Kindesunterhalts beseitigt weder das Rechtsschutzbedürfnis des Verpflichteten für einen Vollstreckungsabwehr- bzw. einen Abänderungsantrag, noch hat er die Folge, daß derartige Anträge verfahrenkostenhilferechtlich mutwillig wären (OLG Celle, Beschluss vom 18.08.2014 - 10 WF 50/14).

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Das Hauptsacheverfahren nach § 52 FamFG dient der Überprüfung der zuvor erlassenen einstweiligen Anordnung unter umfassender Prüfung der Sach- und Rechtslage. Kann allenfalls ein Anspruch auf ratenweisen Verfahrenskostenzuschuss bestehen, so kommt es wegen des Charakters des Vorschussanspruchs auf die Leistungsfähigkeit des Vorschussverpflichteten ab Fälligkeit der ersten Raten an. Liegen daher im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens Einkommensbelege für den Zeitraum vor, in dem die in der einstweiligen Anordnung angeordneten Raten zu leisten waren, so müssen diese aktuellen Belege verwertet werden. Die Unterlagen zu den Auskünften für zurückliegende Zeiträume, auf die noch die einstweilige Anordnung gegründet und deren Zahlen im Wege der Prognose fortgeschrieben wurden, können nicht mehr herangezogen werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.05.2012 - 6 UF 148/11).

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Private Krankenversicherung gehört zum angemessenen Lebensbedarf, wenn die Kinder seit ihrer Geburt privat krankenversichert sind. (OLG Frankfurt, Beschluss vom 18.04.2012 - 3 UF 279/11):

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„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)


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Ein Prozesskostenvorschussanspruch eines Ehegatten, der vom anderen Ehegatten getrennt lebt, besteht nach § 1316 Abs. 4 S. 4 in Verbindung mit § 1360a Abs. 4 S. 1 BGB auch dann, wenn dieser den Prozesskostenvorschuss zwar nicht in einer Summe zahlen kann, aber nach § 115 Abs. 1 und 2 ZPO, der regelmäßig auch seinen notwendigen Selbstbehalt wahrt, für eine eigene Prozessführung zu Ratenzahlungen in der Lage wäre. Dann kann dem vorschussberechtigten Ehegatten Prozesskostenhilfe nach §§ 114, 115 Abs. 3 S. 1 ZPO auch nur gegen entsprechende Ratenzahlung bewilligt werden (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 20.08.2009, 6 WF 84/09).

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Eine Prozesspartei, die selbst Prozesskostenhilferaten zu zahlen hat, ist daneben nicht auch noch verpflichtet, dem Prozessgegner einen Prozesskostenvorschuss in Ratenform zu erbringen, weil dieses nicht der Billigkeit entspricht (OLG Celle, Beschluss vom 29.07.2009 - 10 WF 222/09).

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Dagegen führt die ebenfalls zulässige Berufung der Klägerin, mit der diese Krankenvorsorgeunterhalt begehrt, in vollem Umfang zum Erfolg. Der Krankenversicherungsaufwand gehört beim Trennungsunterhalt zu dem gemäß § 1361 BGB zu zahlenden eheangemessenen Bedarf (vgl. Eschenbruch, Unterhaltsprozeß, Rdnr. 359). Der Beklagte wendet sich auch nicht gegen die Höhe des von der Klägerin insoweit geltend gemachten Bedarfs, sondern bestreitet im Berufungsverfahren nur noch seine Verpflichtung zur Zahlung von Trennungsunterhalt überhaupt. Der Krankenvorsorgebedarf der Klägerin ist in die zweistufige Unterhaltsberechnung einzubeziehen (vgl. unten II. ab 3.). ...

3. Für 3/95 bis 8/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): je 1.735,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 199,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.582,50 DM
hiervon 3/7: 1.535,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 199,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.734,86 DM
rund 1.735,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.047,-- DM.

4. Für 9/95 bis 12/95 (mit Krankenvorsorgebedarf): 1.750,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 3.782,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 3.555,50 DM
hiervon 3/7: 1.523,79 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtunterhalt: 1.750,29 DM
rund 1.750,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.032,-- DM.

5. Für 1/96 bis 2/96: je 2.015,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.437,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 266,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.170,50 DM
hiervon 3/7: 1.787,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 2.013,86 DM
rund 2.015,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.422,-- DM.

6. Für 3/96: 1.915,-- DM.

Bedarf der Klägerin (wie oben 5.): 2.015,- DM
./. eigene Einkünfte: 100,- DM
-------- --
ungedeckter Bedarf: 1.915,- DM

Angesichts des geringen Umfangs der Erwerbstätigkeit, die nicht zu einer Beeinträchtigung der Kindesbetreuung geführt hat, kann sich die Klägerin, deren eheangemessener Bedarf vom Beklagten gedeckt werden kann, nicht auf die Überobligationsmäßigkeit dieser Tätigkeit berufen (§ 1577 Abs. 2 BGB). Nach Abzug des Anreiz-Siebtels verbleibt ein Betrag von rund 100,-- DM.

Der Beklagte ist ausreichend leistungsfähig; ihm verbleiben noch 2.522,-- DM.

7. Für 4/96 bis 6/96: je 1.900,-- DM.

Bereinigtes Einkommen des Beklagten: 4.362,-- DM
./. Krankenvorsorgebedarf: 226,50 DM
-----------
endgültig bereinigtes Einkommen: 4.135,50 DM
hiervon 3/7: 1.772,36 DM
+ Krankenvorsorgeunterhalt: 226,50 DM
-----------
Gesamtbedarf: 1.998,86 DM
rund 2.000,-- DM.

Nach Abzug der Eigeneinkünfte der Klägerin von 100,-- DM verbleibt ein ungedeckter Bedarf von 1.900,-- DM. ..." (OLG Zweibrücken, Urteil vom 18.12.1997 - 5 UF 149/96, 5 UF 67/96)

*nach oben*

§ 1360 b Zuvielleistung

Leistet ein Ehegatte zum Unterhalt der Familie einen höheren Beitrag als ihm obliegt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass er nicht beabsichtigt, von dem anderen Ehegatten Ersatz zu verlangen.

§ 1361 Unterhalt bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten getrennt, so kann ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen; für Aufwendungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens gilt § 1610a. Ist zwischen den getrennt lebenden Ehegatten ein Scheidungsverfahren rechtshängig, so gehören zum Unterhalt vom Eintritt der Rechtshängigkeit an auch die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der verminderte Erwerbsfähigkeit.

(2) Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

(3) Die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit ist entsprechend anzuwenden.

(4) Der laufende Unterhalt ist durch Zahlung einer Geldrente zu gewähren. Die Rente ist monatlich im Voraus zu zahlen. Der Verpflichtete schuldet den vollen Monatsbetrag auch dann, wenn der Berechtigte im Laufe des Monats stirbt. § 1360a Abs. 3, 4 und die §§ 1360b, 1605 sind entsprechend anzuwenden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der eheangemessene Unterhaltsbedarf beim Trennungsunterhalt ist im Falle einer konkreten Bedarfsbemessung nach den Kosten zu ermitteln, die für die Aufrechterhaltung des in der Ehe erreichten Lebensstandards erforderlich sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 1. April 1987 - IVb ZR 33/86, FamRZ 1987, 691). Der konkrete Wohnbedarf entspricht dem, was der Unterhaltsberechtigte als Mieter (einschließlich Nebenkosten) für eine dem Standard der Ehewohnung entsprechende und angemessen große Wohnung aufzubringen hätte (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. Januar 2012 - XII ZR 178/09, FamRZ 2012, 517). Der Quotenunterhalt stellt unter Berücksichtigung eines objektiven Maßstabs im Hinblick auf die Halbteilung die Obergrenze auch bei der konkreten Bedarfsbemessung dar (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - XII ZB 474/20).

***

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt setzt nicht voraus, dass die Ehegatten zusammengelebt oder gemeinsam gewirtschaftet haben (im Anschluss an Senatsurteil vom 9. Februar 1994 - XII ZR 220/92, FamRZ 1994, 558; BGH, Beschluss vom 19.02.2020 - XII ZB 358/19).

***

Die Beurteilung, ob eine unzulässige Unterschreitung des angemessenen Unterhalts und damit ein nach § 134 BGB unwirksamer Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt vorliegt, setzt voraus, dass zunächst die Höhe dieses angemessenen Unterhaltsanspruchs im hierfür erforderlichen Umfang festgestellt worden ist. Sonstige ehevertragliche Regelungen, die dem Unterhaltsberechtigten zum Vorteil gereichen können, sind in die Prüfung nicht einzubeziehen. Denn die Wirksamkeit der Regelung des Trennungsunterhalts ist isoliert zu betrachten und wird nicht durch Vereinbarungen zu anderen Gegenständen berührt (BGH, Beschluss vom 30.09.2015 - XII ZB 1/15).

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Zur Nachforderung "vergessenen" Altersvorsorgeunterhalts (Fortführung von Senatsurteil vom 3. April 1985, IVb ZR 19/84, BGHZ 94, 145 = FamRZ 1985, 690; BGH, Beschluss vom 19.11. 2014 - XII ZB 478/13):

„... I. Die Beteiligten sind rechtskräftig geschiedene Eheleute. Sie streiten um Altersvorsorgeunterhalt für einen Teil der Trennungszeit.

Die Beteiligten lebten seit 1999 getrennt; ihr Scheidungsverfahren war seit dem Jahr 2001 rechtshängig. Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auskunft über seine Einkünfte aus allen Einkommensarten auf. In einem anschließenden Trennungsunterhaltsverfahren wurde der Antragsgegner durch Beschluss des Amtsgerichts vom 7. Dezember 2010 verpflichtet, für die Zeit ab Dezember 2010 einen laufenden Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 2.074,19 € und für den Zeitraum von Juni 2009 bis November 2010 einen Unterhaltsrückstand in Höhe von insgesamt 9.725,58 € zu zahlen. Die Unterhaltsbemessung in diesem Verfahren beruhte auf einer konkreten Bedarfsermittlung. Dieser lagen die von der Antragstellerin geltend gemachten Aufwendungen für Lebensmittel, Bekleidung, Urlaub, Halten eines Kraftfahrzeuges, Nebenkosten eines mietfrei von ihr bewohnten gemeinsamen Einfamilienhauses, Gesundheitspflege (Arztbesuche, Arzneimittel, Körperpflege), Medien (Zeitschriften, Bücher, Kabelfernsehen, Rundfunkgebühren), Telefon, Kontoführungsgebühren und Geschenke zugrunde.

Mit einem am 9. Dezember 2011 zugestellten Abänderungsantrag verlangte die Antragstellerin unter Hinweis darauf, dass sie nach dem Auszug aus dem ehemaligen Familienheim durch die Anmietung einer Mietwohnung höhere Wohnkosten habe, eine Erhöhung des laufenden Trennungsunterhalts von monatlich 2.047,19 € auf zuletzt monatlich 2.547,75 €. Auf diesen Antrag wurde der Antragsgegner im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 26. April 2012 durch Beschluss des Amtsgerichts vom 8. Mai 2012 unter Abänderung des Ausgangsbeschlusses dazu verpflichtet, für die Zeit ab dem 9. Dezember 2011 an die Antragstellerin einen erhöhten monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.295,46 € zu zahlen; die von beiden Eheleuten gegen die Abänderungsentscheidung eingelegten wechselseitigen Beschwerden wurden am 23. November 2012 zurückgenommen. Die Scheidung der Beteiligten ist seit dem 6. September 2013 rechtskräftig.

Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin mit einem am 5. September 2012 zugestellten Nachforderungsantrag begehrt, ihr für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2009 über den bereits titulierten Trennungsunterhalt hinaus einen rückständigen und laufenden Altersvorsorgeunterhalt in wechselnder monatlicher Höhe zwischen 669,69 € und 746,21 € zuzusprechen. Das Amtsgericht hat diesem Antrag teilweise entsprochen und den Antragsgegner unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages verpflichtet, seit dem 1. Juli 2011 über den in der Entscheidung vom 7. Dezember 2010 und in der Abänderungsentscheidung vom 8. Mai 2012 festgesetzten ‚Trennungs-Elementarunterhalt' hinaus einen Altersvorsorgeunterhalt in unterschiedlicher monatlicher Höhe zwischen 569,61 € und 629,90 € zu zahlen. Gegen diese Entscheidung haben die beiden Beteiligten Beschwerde eingelegt. Während die Beschwerde der Antragstellerin erfolglos geblieben ist, hat das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts auf das Rechtsmittel des Antragsgegners geändert und den Antrag insgesamt als unzulässig zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Anträge auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt seit Juni 2009 weiterverfolgt.

II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung in juris veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Antragstellerin aus verfahrensrechtlichen Gründen daran gehindert sei, Altersvorsorgeunterhalt isoliert geltend zu machen. Hierzu hat es das Folgende ausgeführt:

Zwar entfalle bei der konkreten Bedarfsberechnung die zweistufige Berechnung von Elementar- und Vorsorgeunterhalt, so dass über diese Ansprüche im Falle ihrer gemeinsamen Anhängigkeit per Teilbeschluss entschieden werden könne. Die Möglichkeit einer Entscheidung durch Teilbeschluss eröffne dem Unterhaltsberechtigten aber nicht in jedem Fall die Geltendmachung des Altersvorsorgeunterhalts im Wege des Teilantrages. Wenn im Vorverfahren Unterhalt ohne nähere Aufschlüsselung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt geltend gemacht werde, könne Vorsorgeunterhalt mit einem isolierten Zusatzantrag grundsätzlich nur noch dann nachträglich geltend gemacht werden, wenn sich der Unterhaltsberechtigte zumindest erkennbar eine Nachforderung vorbehalten habe.

Auch bei einem konkret berechneten Unterhaltsbedarf müsse sich ein Unterhaltsschuldner nicht generell darauf einrichten, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht werde. Einen Vorbehalt bezüglich einer weiteren Nachforderung habe die Antragstellerin im Ausgangsverfahren nie ausdrücklich erklärt. Zwar habe der von der Antragstellerin konkret geltend gemachte Bedarf keinerlei Positionen enthalten, die dem Bereich der Altersvorsorge zugerechnet werden könnten. Ohne weitere Anzeichen müsse der Unterhaltsschuldner aber selbst dann noch nicht damit rechnen, dass noch Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht werden würde. Gerade bei guten Einkommensverhältnissen könne bereits ein zur Versorgung im Alter geeignetes Vermögen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten vorhanden sein. Die Antragstellerin sei Miteigentümerin eines Grundstücks gewesen und es habe angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten nahegelegen, dass sie ihren Miteigentumsanteil - wie später auch geschehen - gegen Zahlung eines angemessenen Kapitalbetrags als Wertausgleich auf den Antragsgegner übertragen würde. Es sei auch denkbar, dass der Unterhaltsberechtigte beabsichtigt habe, durch ein im Wege des Zugewinnausgleichs zugeflossenes Vermögen Altersvorsorge zu betreiben und deshalb keinen gesonderten Altersvorsorgeunterhalt geltend gemacht habe. Hier habe die Antragstellerin im Scheidungsverfahren in der Folgesache Zugewinnausgleich von dem Antragsgegner die Zahlung eines erststelligen Teilbetrags in Höhe von 1.000.000 € verlangt. Die Antragstellerin habe auch sonst nicht erkennen lassen, dass sie beim Trennungsunterhalt zunächst nur einen Elementarunterhalt geltend gemacht habe. Auch im Scheidungsverfahren habe sie ihren nachehelichen Unterhaltsanspruch zunächst nur nach einem konkret ermittelten (Elementar-) Bedarf berechnet und erst fast drei Jahre nach Anhängigkeit der Folgesache Unterhalt zeitgleich mit dem Antrag im vorliegenden Verfahren zusätzlichen Vorsorgeunterhalt verlangt.

Aus dem verzugsbegründenden Schreiben vom 2. Juni 2009 könne die Antragstellerin nichts herleiten. Allein die Schaffung der Voraussetzungen, um Unterhalt für die Vergangenheit fordern zu können, bedeute noch nicht, dass sich der Unterhaltsschuldner deshalb auf eine Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt auf unabsehbare Zeit einrichten müsste. Die Antragstellerin habe die Möglichkeit gehabt, Altersvorsorgeunterhalt im Wege eines Abänderungsverfahrens geltend zu machen, wobei dann, wenn die Voraussetzungen für einen zulässigen Abänderungsantrag gegeben seien, auch Altersvorsorgeunterhalt erstmals geltend gemacht werden könne. Dies hätte die Antragstellerin zum Anlass nehmen müssen, in dem am 9. Dezember 2011 rechtshängig gewordenen Abänderungsverfahren einen weiteren Unterhalt in Form des Altersvorsorgeunterhalts geltend zu machen. Dies sei aber in dem Abänderungsverfahren nicht geschehen, welches bis zum rechtskräftigen Abschluss in der Beschwerdeinstanz nur den Elementarunterhalt zum Gegenstand gehabt habe. Die Rechtskraft des zwischenzeitlich durchgeführten Abänderungsverfahrens habe damit zur Konsequenz, dass der im Weg des Zusatzantrags verfolgte Anspruch der Antragstellerin auf Altersvorsorgeunterhalt als unzulässig zurückzuweisen sei.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg.

2. Mit Recht hat das Beschwerdegericht erkannt, dass der Zulässigkeit des von der Antragstellerin angebrachten Nachforderungsantrags die Rechtskraft der in den Trennungsunterhaltsverfahren ergangenen Entscheidungen entgegensteht.

a) In der zivilprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit jeher anerkannt, dass sich das Problem der sogenannten verdeckten Teilklage nicht stellen kann, wenn in einem Vorprozess wiederkehrende Leistungen im Sinne von § 258 ZPO zuerkannt worden sind. Hat die im Vorprozess obsiegende Partei in diesem Verfahren nur scheinbar die volle Leistung geltend gemacht, kann sie im folgenden Prozess um eine Zusatz- oder Nachforderungsklage dem Einwand entgegenstehender Rechtskraft nicht mit dem Argument begegnen, dass sich die Rechtskraft der im Vorprozess erstrittenen Entscheidung von vornherein nur auf den dort eingeklagten Betrag beschränke. Dies beruht auf der Regelung des § 323 ZPO. Nach deren Sinn und Zweck ist nach rechtskräftiger Verurteilung zu wiederkehrenden, sich aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ergebenden Leistungen eine Klage auf zusätzliche Leistungen nur unter den Voraussetzungen und im Umfang des § 323 ZPO zulässig. Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 323 ZPO ist eine isolierte Zusatz- oder Nachforderungsklage nur in den Ausnahmefällen zulässig, in denen in dem Vorprozess die aus dem bestimmten Rechtsverhältnis fließenden wiederkehrenden Leistungen nur teilweise eingeklagt waren. Eine solche Teilklage im Vorprozess ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn dort ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen eindeutig zu entnehmen war, dass die in bestimmter Höhe begehrten wiederkehrenden Leistungen nur einen Teil einer an sich höheren Forderung darstellen (BGH Urteil vom 10. Juli 1986 - IX ZR 138/85 - NJW 1986, 3142 f. und grundlegend BGHZ 34, 110, 113 ff. = NJW 1961, 871, 872 f.).

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass ein Leistungsantrag auf Unterhalt nur dann zulässig ist, wenn kein Abänderungsantrag zu erheben ist. Die Forderung eines zusätzlichen Unterhalts im Wege des Zusatz- oder Nachforderungsantrages ist folglich nur dann möglich, wenn sich der schon vorliegende Unterhaltstitel eindeutig nur auf einen Teilbetrag des geschuldeten Unterhalts beschränkt (Senatsurteile BGHZ 94, 145, 146 ff. = FamRZ 1985, 690 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 13). Wie der Senat in diesem Zusammenhang wiederholt entschieden hat, ist im Unterhaltsrecht im Zweifel davon auszugehen, dass Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht wird, so dass die Vermutung gegen das Vorliegen eines Teilantrags spricht. Für die Annahme eines Teilantrags ist daher zu fordern, dass der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren entweder ausdrücklich einen Unterhaltsteilanspruch geltend gemacht oder sich wenigstens erkennbar eine Nachforderung von Unterhalt vorbehalten hat (Senatsurteile BGHZ 94, 145, 147 = FamRZ 1985, 690, 691; vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 22/89 - FamRZ 1990, 863, 864; vom 27. November 2002 - XII ZR 295/00 - FamRZ 2003, 444 f. und vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - FamRZ 2009, 314 Rn. 13).

Hinsichtlich des Anspruchs auf Altersvorsorgeunterhalt gelten in dieser Hinsicht keine grundlegenden Besonderheiten. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs den Aufbau einer Altersvorsorge zu ermöglichen. Ob der Unterhaltsberechtigte neben seinem laufenden Elementarunterhalt auch Vorsorgeunterhalt geltend machen will, steht in seinem freien Belieben. Hat der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren lediglich Elementarunterhalt geltend gemacht, hängt die Zulässigkeit einer Nachforderung von Vorsorgeunterhalt im Wege eines neuen Leistungsantrags davon ab, ob sich der Berechtigte diese Nachforderung im Erstverfahren vorbehalten hat (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 147 f. = FamRZ 1985, 690, 691).

c) Ob im Erstverfahren ein Nachforderungsvorbehalt erklärt worden ist oder ob aus den Umständen eindeutig entnommen werden kann, dass sich der Anspruchsteller im Erstverfahren die Geltendmachung weiterer Unterhaltsansprüche vorbehalten wollte, unterliegt der selbständigen und unbeschränkten Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsurteil vom 15. Juni 1994 - XII ZR 128/93 - FamRZ 1994, 1095, 1096; BGH Urteil vom 20. November 1997 - VII ZR 26/97 - NJW 1998, 995). Der Senat teilt im vorliegenden Fall das vom Beschwerdegericht gefundene Auslegungsergebnis.

aa) Die Antragstellerin hat sich im Erstverfahren zum Trennungsunterhalt die Nachforderung von Vorsorgeunterhalt nicht ausdrücklich vorbehalten, was auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede stellt. Die Rechtsbeschwerde zeigt auch - über den Umstand der Nichtgeltendmachung von solchen, der Vermögensbildung dienenden Bedarfspositionen im Erstverfahren hinaus - keine weiteren Gesichtspunkte auf, die den Schluss rechtfertigen könnten, dass sich die Antragstellerin die Nachforderung von Vorsorgeunterhalt vorbehalten haben könnte. Die bloße Nichtgeltendmachung von Vorsorgeunterhalt im Erstverfahren kann aber für sich genommen noch nicht die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts begründen.

bb) In den Fällen der zweistufigen Unterhaltsberechnung nach einer Einkommensquote ergibt sich dies bereits daraus, dass die Forderung von Vorsorgeunterhalt zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes zwangsläufig zu einer Verkürzung des laufenden Elementarunterhalts führt. Daher kann in diesen Fällen ein naheliegendes Motiv für die unterlassene Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt in der fehlenden Bereitschaft des Berechtigten liegen, sich auf den mit dem Aufbau eines Altersvorsorgevermögens einhergehenden Konsumverzicht einzulassen. Schon dieser Gedanke schließt die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts regelmäßig aus (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 148 = FamRZ 1985, 690, 691).

cc) Aber auch in den Anwendungsfällen der einstufigen Unterhaltsberechnung (etwa bei der Geltendmachung eines konkreten Unterhaltsbedarfs oder bei einer am Nachteilsausgleich orientierten Unterhaltsbemessung), in denen der Unterhaltspflichtige Altersvorsorgeunterhalt ohne Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes neben dem vollen ungekürzten Elementarunterhalt leisten kann, können allein aus der unterbliebenen Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt für sich genommen keine genügenden Anhaltspunkte für einen Nachforderungsvorbehalt gewonnen werden.

Denn die unterlassene Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt kann auch dadurch begründet sein, dass sich der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren überhaupt nicht bewusst war, ohne Kürzung des Elementarunterhalts auch Vorsorgeunterhalt verlangen zu können. Auch dann kann ein Nachforderungsvorbehalt nicht bejaht werden, weil aus Sicht des Unterhaltsberechtigten nämlich der gesamte von ihm erstrebte Unterhalt geltend gemacht worden ist, während die Annahme eines Nachforderungsvorbehalts gerade voraussetzt, dass sich dieser des Bestehens einer weiteren Forderung bewusst war (vgl. Senatsurteil BGHZ 94, 145, 148 = FamRZ 1985, 690, 691 und Senatsbeschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - FamRZ 2013, 109 Rn. 46).

Selbst wenn das Bewusstsein für die Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt beim Unterhaltsberechtigten vorhanden gewesen sein sollte, sind bei der einstufigen Unterhaltsberechnung - abhängig von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls - durchaus wirtschaftliche Opportunitätsgründe für die unterlassene Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt denkbar. Bei einer zeitlich absehbar begrenzten Unterhaltspflicht - etwa wegen einer beabsichtigten Wiederverheiratung des Unterhaltsberechtigten - kann die Beschränkung auf den Elementarunterhalt dadurch veranlasst sein, dass die zusätzliche Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt nur zum Aufbau einer Bagatellversorgung führen würde, die für den Unterhaltsberechtigten von geringem Interesse ist. Bei überdurchschnittlich günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen kann - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - ein mögliches Motiv für die Beschränkung auf den Elementarunterhalt auch darin gesehen werden, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte aus der vermögens- und güterrechtlichen Auseinandersetzung der Eheleute den Zuwachs eines erheblichen Kapitalvermögens erwartet, mit dem er sich für das Alter ausreichend versorgt sieht und der deshalb die gesonderte Geltendmachung eines Altersvorsorgebedarfs bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise entbehrlich erscheinen lässt (zur Auswirkung von Kapitaleinkünften auf den Altersvorsorgebedarf vgl. Senatsurteil vom 18. Dezember 1991 - XII ZR 2/91 - FamRZ 1992, 423, 425).

d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde steht diesem Ergebnis auch die Rechtsprechung des Senats zu §§ 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht entgegen. Der Senat hat ausgesprochen, dass es wegen der Einheitlichkeit von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für eine Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit ausreicht, wenn von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist; eines gesonderten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf es nicht (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193 Rn. 43 f.). Diese Ausführungen beziehen sich aber - wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat - allein auf die Schaffung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt für die Vergangenheit. Ihnen lässt sich nichts für die Beurteilung der hier maßgeblichen Frage entnehmen, ob es dem Unterhaltsberechtigten angesichts eines bestehenden rechtskräftigen Unterhaltstitels aus verfahrensrechtlichen Gründen verwehrt ist, die zusätzliche Leistung von Altersvorsorgeunterhalt im Rahmen eines weiteren Leistungsantrages nachzufordern (vgl. auch Senatsbeschluss vom 7. November 2012 - XII ZB 229/11 - FamRZ 2013, 109 Rn. 46).

3. Es kommt auch nicht in Betracht, den als Nachforderungsantrag unzulässigen Antrag der Antragstellerin entsprechend § 140 BGB in einen Abänderungsantrag (§ 238 FamFG) umzudeuten.

a) Hat sich der Unterhaltsberechtigte im Erstverfahren die Nachforderung von Vorsorgebedarf nicht vorbehalten und damit aus Sicht des Gerichts und des Verfahrensgegners den gesamten Unterhaltsanspruch zum Gegenstand des Verfahrens gemacht, kann er eine Erhöhung des im Erstverfahren titulierten Unterhalts wegen des nicht geltend gemachten Vorsorgebedarfs allerdings noch mit einem Abänderungsantrag erreichen. Haben dabei - wie hier - die Voraussetzungen des § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB (oder des § 1578 Abs. 3 BGB) bereits im Erstverfahren vorgelegen, kann eine wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG) nicht allein mit dem nachträglich gefassten Entschluss begründet werden, nunmehr auch einen - im Erstverfahren möglicherweise ‚vergessenen' - Altersvorsorgebedarf nachträglich geltend machen zu wollen. Erst wenn eine Anpassung des bestehenden Unterhaltstitels dadurch eröffnet wird, dass sich die für die Unterhaltsbemessung in der Erstentscheidung maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert haben, kann auch Vorsorgeunterhalt verlangt werden (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 149 = FamRZ 1985, 690, 691; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 10 Rn. 168).

b) Die Umdeutung eines unzulässigen Nachforderungsantrags in einen (zulässigen) Abänderungsantrag ist zwar grundsätzlich möglich, wenn die Antragsbegründung die abzuändernde Endentscheidung bezeichnet und im Übrigen den Anforderungen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG genügt (vgl. BGH Urteil vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03 - FamRZ 2004, 1712, 1713). Unter den hier obwaltenden Umständen scheidet eine Umdeutung aber aus, weil der Antrag der Antragstellerin auch als Abänderungsantrag aus mehreren Gründen unzulässig wäre.

aa) Ändern sich nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz oder nach dem ihm im schriftlichen Verfahren gleichstehenden Zeitpunkt (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO) die der erstinstanzlichen (Abänderungs-) Entscheidung zugrunde gelegten Verhältnisse, kann der durch diese Entwicklung begünstigte Beteiligte nach seiner Wahl entweder Beschwerde einlegen oder einen (neuen) Abänderungsantrag stellen (vgl. Keidel/Meyer-Holz FamFG 18. Aufl. § 238 Rn. 47; Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 10 Rn. 171; Prütting/Helms/Bömelburg FamFG 3. Aufl. § 238 Rn. 34).

Im vorliegenden Fall könnte der Antrag der Antragstellerin als neuer Abänderungsantrag nur dann die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG erfüllen, wenn mit dem Antrag (auch) geltend gemacht worden wäre, dass sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit dem Ablauf der Schriftsatzfrist im erstinstanzlichen Abänderungsverfahren (26. April 2012) wesentlich geändert hätten. Ein solches Vorbringen ist weder der Antragsbegründung noch dem sonstigen Vortrag der Antragstellerin zu entnehmen; ihr Antrag stützt sich allein auf die nachträgliche Geltendmachung von Vorsorgeunterhalt.

bb) Darüber hinaus hatte die Antragstellerin ihr Wahlrecht, gegen den erstinstanzlichen Abänderungsbeschluss vom 8. Mai 2012 entweder Rechtsmittel einzulegen oder neuerlichen Abänderungsantrag zu erheben, bereits verloren, nachdem die erstinstanzliche Entscheidung von dem Antragsgegner (und auch von der Antragstellerin selbst) mit der Beschwerde angegriffen worden war. Im Zeitpunkt seiner Anbringung bei Gericht im Juli 2012 wäre der Antrag der Antragstellerin somit als (neuer) Abänderungsantrag auch deshalb offenkundig unzulässig gewesen, weil ihm als Verfahrenshindernis die anderweitige Rechtshängigkeit (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) des bis zur Rücknahme der Beschwerden im November 2012 noch in der Beschwerdeinstanz anhängigen Abänderungsverfahrens entgegenstand. ..."

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Verfassungsbeschwerde gegen gerichtliche Berechnung von Trennungsunterhalt (BayVerfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 14.09.2012 - Vf. 29-VI-12):

„... Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Das angegriffene Berufungsurteil des Oberlandesgerichts München vom 20. Dezember 2011 verstößt nicht gegen das Willkürverbot (Art. 118 Abs. 1 BV).

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs könnte ein solcher Verstoß nur dann festgestellt werden, wenn die angegriffene Entscheidung bei Würdigung der die Verfassung beherrschenden Grundsätze nicht mehr verständlich wäre und sich der Schluss aufdrängte, sie beruhe auf sachfremden Erwägungen. Die Entscheidung dürfte also unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar sein; sie müsste schlechthin unhaltbar, offensichtlich sachwidrig, eindeutig unangemessen sein. Selbst eine zweifelsfrei fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts begründet deshalb für sich allein noch keinen Verstoß gegen das Willkürverbot als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes (vgl. VerfGH vom 8.12.2000 = VerfGH 53, 187/193; VerfGH vom 11.3.2003 = VerfGH 56, 22/25).

2. Nach diesem Maßstab ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht die Gewinnausschüttungen an den Ehemann in den Jahren 2004 (90.000 €) und 2005 (140.000 €) bei der Bemessung des Trennungsunterhalts nicht berücksichtigt hat.

Leben die Ehegatten getrennt, so kann gemäß § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ehegatte von dem anderen den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen. Maßgeblich für die Bemessung des Trennungsunterhalts sind die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten in dem Zeitraum, für den der Unterhalt verlangt wird (Bömelburg in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 4 RdNr. 62). Es sind grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen (Brudermüller in Palandt, BGB, 71. Aufl. 2012, RdNr. 28 zu § 1361 m. w. N.). Dazu gehören auch Gewinnausschüttungen aus einer Unternehmensbeteiligung. Da diese Einkünfte ähnlich wie bei einem selbständigen Gewerbetreibenden oftmals größeren Schwankungen unterliegen, wird regelmäßig das durchschnittliche Einkommen über einen Zeitraum von drei Jahren herangezogen (BGH vom 7.4.1982 = FamRZ 1982, 680/681; Voppel in Staudinger, BGB, 2007, RdNr. 47 zu § 1361 m. w. N.). Voraussetzung ist allerdings, dass die jeweiligen Einkünfte die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten nachhaltig und dauerhaft prägen und ihnen während des Zusammenlebens tatsächlich zur Verfügung gestanden haben (Voppel, a. a. O., RdNrn. 22 und 90 zu § 1361 m. w. N.; Weber-Monecke in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, RdNr. 7 zu § 1361).

Das Oberlandesgericht hat in dem angegriffenen Urteil einen die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten prägenden Charakter der Gewinnausschüttungen in den Jahren 2004 und 2005 verneint. Zur Begründung verweist es darauf, diese Auszahlungen seien zum einen - verglichen mit der Ausschüttung 2008 - „geringfügig" und zum anderen „erst am Ende der 25 Jahre dauernden Ehe" erfolgt.

Ob diese Erwägungen einfachrechtlich vertretbar sind, wird im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht überprüft. Der Verfassungsgerichtshof ist kein Rechtsmittelgericht; es ist nicht seine Aufgabe, fachgerichtliche Entscheidungen dahingehend zu kontrollieren, ob die (einfachen) Gesetze richtig aus gelegt und angewandt wurden (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 30.1.2007 = VerfGH 60, 14/20 f.). Eine Verletzung des in Art. 118 Abs. 1 BV gewährleisteten Willkürverbots lässt sich jedenfalls nicht feststellen.

Das Oberlandesgericht stützt sich bei seiner Beurteilung u. a. auf den am 26. März 2008 geschlossenen Ehevertrag, in dem die Ehegatten rückwirkend zum 30. Juni 2007 den Güterstand der Zugewinngemeinschaft ausschlossen und Gütertrennung vereinbarten sowie übereinkamen, die eheliche Gemeinschaft nicht wiederherzustellen. Dadurch haben sie nach Ansicht des Gerichts die am 17. Dezember 1982 geschlossene Ehe als beendet deklariert, sodass die streitgegenständlichen Ausschüttungen gegen Ende der Ehezeit erfolgten. Das Oberlandesgericht hat ferner im Blick, dass lediglich in zwei Jahren des insgesamt fast 25-jährigen gemeinsamen Wirtschaftens Gewinne ausbezahlt wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht völlig sachfremd, dass die Ausschüttungen als nicht die ehelichen Verhältnisse prägend angesehen wurden. Diese Einschätzung des Oberlandesgerichts wird nicht dadurch willkürlich, dass es die Zahlungen in den Jahren 2004 und 2005 darüber hinaus als „geringfügig" bezeichnet hat. Zwar ist diese Erwägung - wie die Beschwerdeführerin zu Recht beanstandet - nicht nachvollziehbar. Sie ist jedoch für die Entscheidung nicht tragend, sodass ein diesbezüglicher Verstoß gegen Art. 118 Abs. 1 BV im Ergebnis keine Auswirkung auf die Bemessung des Trennungsunterhalts hat. Dass auch die Ausschüttung im Jahr 2008 nicht berücksichtigt wurde, wird mit der Verfassungsbeschwerde nicht gerügt. ..."

*** (BGH)

Steuerliche Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden berühren das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht (Bestätigung des Senatsurteils vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02, FamRZ 2005, 1159). Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, die mittels kreditfinanzierter Immobilien erzielt werden, ist bis zur erzielten Miete nicht nur die - die Einkünfte bereits steuerrechtlich vermindernde - Zins-, sondern auch die Tilgungsleistung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (Fortführung von Senatsbeschlüssen vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519 und vom 4. Juli 2018 - XII ZB 448/17, FamRZ 2018, 1506). Selbständige können in der Summe 24% ihres Bruttoeinkommens des jeweiligen Jahres für die Altersvorsorge aufwenden und damit - soweit eine solche Vorsorge tatsächlich betrieben wird - von ihrem unterhaltsrelevanten Einkommen absetzen (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05, BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739). Im Rahmen der Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigte Tilgungsleistungen sind auf diese Altersvorsorgequote nicht anzurechnen (Fortführung von Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519). Werden die mit der Berufsausübung verbundenen höheren Aufwendungen bereits pauschal oder konkret bei der Einkommensermittlung berücksichtigt, bedarf es im Einzelnen einer Begründung des Tatgerichts, wenn es mehr als ein Zehntel des Erwerbseinkommens der Bedarfsbemessung entzieht. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch steht in einem Alternativverhältnis zu den Unterhaltsansprüchen des Kindes, weil er nur entsteht, wenn der Unterhaltsanspruch erfüllt worden ist (BGH, Beschluss vom 15.12.2021 - XII ZB 557/20).

***

Getrennt leben die Ehegatten nach § 1567 Abs. 1 BGB, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Ehegatten vorher zusammengelebt und die Trennung durch Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft herbeigeführt haben oder ob sie von Anfang an getrennt gelebt haben. Ebenso wenig kommt es darauf an, inwieweit es zur Verwirklichung der Lebensgemeinschaft und zur Verflechtung und Abhängigkeit der Lebensdispositionen beider Ehegatten gekommen ist oder ob die Unterhaltsbedürftigkeit ihre Ursache in dem vorherigen Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft hat. Ein Trennungsunterhaltsanspruch scheitert auch nicht an fehlenden Bemessungsgrundlagen, wenn die Ehegatten nicht zusammengelebt und getrennt gewirtschaftet haben. Die ehelichen Lebensverhältnisse zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs bemessen sich in erster Linie nach dem verfügbaren Gesamteinkommen. Im Durchschnittsfall ist dabei mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die tatsächliche Lebensgestaltung während der Ehe auch objektiv vernünftigen Maßstäben entspricht. Jedenfalls kann aber der angemessene Bedarf unabhängig davon ermittelt werden, ob die Ehegatten zusammengelebt und/oder gemeinschaftlich gewirtschaftet haben (BGH, Beschluss vom 19.02.2020 - XII ZB 358/19 - Orientierungssätze).

***

Zur (hier: dreißigjährigen) Verjährungsfrist für Unterhaltsforderungen aus einem vollstreckbaren Unterhaltsabfindungsvergleich (BGH, Beschluss vom 09.07.2014 - XII ZB 719/12):

„... 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149). ..."

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Das gesetzliche Verbot des Verzichts auf Trennungsunterhalt kann durch ein pactum de non petendo nicht umgangen werden (BGH, Beschluss vom 29.01.2014 - XII ZB 303/13):

„... 3. Allerdings hat sich das Beschwerdegericht nicht mit der Wirksamkeit der in der notariellen Vereinbarung beurkundeten Vereinbarung zum Trennungsunterhalt unter dem Gesichtspunkt des § 134 BGB und den Auswirkungen einer etwaigen Nichtigkeit dieser Abrede auf die Wirksamkeit des Gesamtvertrages befasst (§ 139 BGB).

a) Nach §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3 iVm § 1614 BGB ist ein Verzicht auf künftigen Trennungsunterhalt unwirksam und daher nach § 134 BGB nichtig. Die Vorschrift hat sowohl individuelle als auch öffentliche Interessen im Blick und will verhindern, dass sich der Unterhaltsberechtigte während der Trennungszeit durch Dispositionen über den Bestand des Unterhaltsanspruches seiner Lebensgrundlage begibt und dadurch gegebenenfalls öffentlicher Hilfe anheimzufallen droht. Ein sogenanntes pactum de non petendo, d.h. die Verpflichtung oder das Versprechen des unterhaltsberechtigten Ehegatten, Trennungsunterhalt nicht geltend zu machen, berührt zwar den Bestand des Unterhaltsanspruches nicht, doch begründet dieses eine Einrede gegen den Unterhaltsanspruch, die wirtschaftlich zu dem gleichen Ergebnis führt wie ein Unterhaltsverzicht. Die ganz herrschende Meinung sieht daher in einem pactum de non petendo zu Recht ein unzulässiges und daher unwirksames Umgehungsgeschäft (OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; MünchKommBGB/Weber-Monecke 6. Aufl. § 1361 Rn. 49; Büte in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1614 BGB Rn. 2; Kilger/Pfeil in Göppinger/Börger Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung 10. Aufl. 5. Teil Rn. 140; Niepmann/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 12. Aufl. Rn. 153; Erman/Hammermann BGB 13. Aufl. § 1614 Rn. 5; jurisPK-BGB/Viefhues [Stand: 1. Oktober 2012] § 1614 Rn. 11; Deisenhofer FamRZ 2000, 1368 f.; Schwackenberg FPR 2001, 107, 108; Huhn RNotZ 2007, 177, 187; aA OLG Köln FamRZ 2000, 609). Auch ergänzende ‚Feststellungen' der Ehegatten zum Nichtbestehen eines ungedeckten Unterhaltsbedarfs oder zum Vorliegen eines Verwirkungsgrundes können einem pactum de non petendo nicht zur Wirksamkeit verhelfen. Denn der Schutzzweck von § 1614 BGB verbietet es generell, der unterhaltsberechtigten Person unter Hinweis auf den Parteiwillen den Unterhaltsanspruch ganz zu versagen (Deisenhofer FamRZ 2000, 1368, 1369). Damit wäre es nicht in Einklang zu bringen, wenn die Ehegatten durch eine Parteivereinbarung, der im Übrigen das Risiko einer unrichtigen Tatsachenermittlung oder falschen Einschätzung der Rechtslage anhaftet, eine den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließende Situation darstellen und diese anschließend durch ein pactum de non petendo unangreifbar machen könnten (vgl. auch Huhn RNotZ 2007, 177, 187).

b) Durch Auslegung der notariellen Vereinbarung vom 18. Januar 2007 ist zu ermitteln, ob die Bestimmung, wonach ‚für den Fall der Trennung keine der Parteien gegen die andere Getrenntlebensunterhaltsansprüche geltend machen' wird, ein unzulässiges pactum de non petendo darstellt. Das wäre dann der Fall, wenn die Bestimmung über eine bloße Absichtserklärung oder die Mitteilung einer Geschäftsgrundlage hinaus eine verbindliche Rechtsposition in Bezug auf die Abwehr einer künftigen gerichtlichen oder außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruches auf Trennungsunterhalt begründen soll. Der Wortlaut der Bestimmungen in der vorliegenden notariellen Urkunde schließt eine solche Auslegung jedenfalls nicht aus.

c) Sollte die Auslegung der Bestimmungen zum Trennungsunterhalt ergeben, dass sie ein unwirksames pactum de non petendo enthalten, ist im Hinblick auf den dann vorliegenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) weiter zu prüfen, ob die Teilnichtigkeit gemäß § 139 BGB auch die weiteren Bestimmungen in der notariellen Vereinbarung erfasst. Dabei kommt es zunächst darauf an, ob und inwieweit ein enger Zusammenhang zwischen den einzelnen Vereinbarungen besteht und nach dem Willen der Parteien bestehen soll. Ob es sich bei gemeinsam beurkundeten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarungen aufgrund eines Einheitlichkeitswillens der Vertragsparteien um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, ist durch Ermittlung und Auslegung des Parteiwillens festzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei gemeinsamer Aufnahme mehrerer Vereinbarungen in eine Urkunde eine tatsächliche Vermutung für einen Einheitlichkeitswillen besteht (vgl. BGHZ 157, 168, 173 f. = NVwZ 2005, 484, 485; BGHZ 54, 71, 72 = NJW 1970, 1414, 1415). Ist von einem einheitlichen Rechtsgeschäft auszugehen, muss nach den für die ergänzende Vertragsauslegung geltenden Grundsätzen weiter ermittelt werden, ob die beteiligten Eheleute die gleichen Vereinbarungen zu den Scheidungsfolgen auch getroffen hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass ein Verzicht auf Trennungsunterhalt oder eine ihm gleichstehende Beschränkung der Rechte auf Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 764, 765; Huhn RNotZ 2007, 177, 184). Dagegen könnte es unter Umständen sprechen, wenn der unwirksame Ausschluss von Trennungsunterhalt durch Leistungen ausgeglichen werden sollte, die dem berechtigten Ehegatten im Rahmen der Auseinandersetzung über die Scheidungsfolgen zugesagt worden sind (vgl. auch Langenfeld in Heiß/Born Unterhaltsrecht [Bearbeitungsstand: 2013] 15. Kap. Rn. 14).

d) Die Auslegung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen ist Sache des Tatrichters. Eine vom Beschwerdegericht nicht vorgenommene Auslegung darf das Rechtsbeschwerdegericht nur dann selbst vornehmen, wenn alle dazu erforderlichen Feststellungen getroffen sind und eine weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 - NJW 1998, 1219 mwN.). Davon kann hier nicht ausgegangen werden, zumal die beteiligten Ehegatten noch keine Gelegenheit hatten, zu diesen erkennbar noch nicht beachteten Gesichtspunkten vorzutragen.

4. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Erwägungen des Beschwerdegerichts zu der Frage, ob dem Antragsteller die Berufung auf die Regelungen des Ehevertrages nach Treu und Glauben zu versagen oder der Ehevertrag wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage anzupassen sei, keinen rechtlichen Bedenken begegnen. Ob sich der Ausschluss des Versorgungsausgleichs nachträglich zu einer einseitigen und unzumutbaren Lastenverteilung für die Antragsgegnerin hätte entwickeln können, wenn diese bei einem Fortbestand der Ehe aufgrund ehelicher Arbeitsteilung weiterhin auf eine eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit verzichtet hätte und die Ehe erst in hohem Alter der Eheleute geschieden worden wäre, bedarf hier keiner näheren Erörterung, weil die dem Vertragsschluss zugrunde liegende Ehekrise bereits nach vergleichsweise kurzer Zeit zum Scheitern der Ehe geführt hat. Auch die weitere Auffassung des Beschwerdegerichts, dass etwaige Vorstellungen und Erwartungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der von ihr zu erzielenden Vermögenseinkünfte nicht zur Geschäftsgrundlage der notariellen Vereinbarung geworden sind, lässt keine Rechtsfehler erkennen und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. ..."

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Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO ist auch für eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO gegeben, mit der Auskunft über das Einkommen des Unterhaltspflichtigen und Zahlung von Unterhalt in noch zu beziffernder Höhe verlangt wird. Ist zunächst eine Leistungsklage auf Zahlung von Unterhalt erhoben worden und wird das Unterhaltsbegehren erst nachträglich im Wege der Stufenklage verfolgt, so hat dies auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 2 EuGVVO auch dann keinen Einfluss, wenn der Kläger bei Rechtshängigkeit der Stufenklage nicht mehr in Deutschland wohnt (BGH, Urteil vom 17.04.2013 - XII ZR 23/12).

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Zur Berücksichtigung eines nach Eintritt der gesetzlichen Regelaltersgrenze erzielten Erwerbseinkommens aus einer Nebentätigkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGH, 12. Januar 2011, XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454). Zur Bemessung des sogenannten angemessenen Wohnwerts, wenn der Unterhaltspflichtige das Eigenheim zusammen mit einem unterhaltsberechtigten Kind bewohnt. An den Unterhaltsberechtigten erbrachte Leistungen der Krankentagegeldversicherung, die auf während bestehender ehelicher Lebensgemeinschaft erbrachten Beitragsleistungen beruhen, sind regelmäßig in die Bedarfsbemessung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 30/10):

„...1. Bei der Bedarfsermittlung hat das Berufungsgericht die vom Beklagten bezogenen Einkünfte aus einer nach seiner Pensionierung ausgeübten Nebentätigkeit vollständig unberücksichtigt gelassen. Das begegnet durchgreifenden Bedenken.

a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze grundsätzlich keine Erwerbsobliegenheit mehr besteht. Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist vielmehr - entsprechend der Lage bei dem Unterhaltsberechtigten - regelmäßig überobligatorisch (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 19 ff. m.w.N.). Diese vom Senat für den nachehelichen Unterhalt aufgestellten Grundsätze gelten auch für den Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB.

b) Aus der grundsätzlichen Überobligationsmäßigkeit (Unzumutbarkeit) der Erwerbstätigkeit folgt indessen noch nicht ohne weiteres, dass das daraus erzielte Einkommen für die Unterhaltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Einkommen aus überobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können etwa das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 23 ff. m.w.N.).

c) Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 25; vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 48).

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht in vollem Umfang. Zwar hat es auf die wirtschaftliche Verflechtung der Parteien abgestellt und auf die finanzielle Lage des Beklagten nach Abzug des Ehegatten- und Kindesunterhalts sowie der auf den Hauskredit zu erbringenden Zins- und Tilgungsleistungen. Hierbei hat es aber nicht berücksichtigt, dass nach seiner Berechnung der Trennungsunterhalt der Klägerin bereits dadurch geschmälert worden ist, dass der Kindesunterhalt sowie die Zins- und Tilgungsleistungen bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden sind. Die damit verbundene Einkommensminderung wird daher im Ergebnis von beiden Parteien zur Hälfte getragen, so dass sich daraus allein noch nicht ohne weiteres ergibt, dass dem Beklagten für die genannten Zwecke zusätzliche Geldmittel anrechnungsfrei verbleiben müssen. Für die Abwägung der beiderseitigen Belange ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts des Weiteren von Bedeutung, welche Höhe das Einkommen aus der Nebentätigkeit erreicht. Nicht zuletzt von der konkreten Höhe hängt es ab, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Beklagten der Einsatz des Erwerbseinkommens für den Trennungsunterhalt zuzumuten ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

Die vom Berufungsgericht durchgeführte Abwägung beruht demnach neben dem aufgezeigten Widerspruch auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage und kann somit keinen Bestand haben.

2. Die hinsichtlich des Beklagten angestellte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts bleibt ebenfalls nicht frei von Beanstandungen.

a) Die Revision rügt zunächst teilweise mit Recht, dass das Berufungsgericht die dem Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 zugeflossenen Steuererstattungen nicht berücksichtigt hat. Die im Jahr 2008 geflossene Steuererstattung war in erster Instanz unstreitig. Im Berufungsurteil ist die Steuererstattung nicht berücksichtigt worden, ohne dass das Berufungsgericht dies begründet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass das Berufungsgericht den Sachvortrag insoweit versehentlich übergangen hat.

Im Hinblick auf die nach dem Vorbringen der Revision im Jahr 2009 zugeflossene Steuererstattung mangelt es indessen - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - an einer den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entsprechenden Verfahrensrüge, da mit der Revisionsbegründung insoweit nicht näher bezeichnet worden ist, welcher konkrete Vortrag vom Berufungsgericht übergangen worden sei (vgl. Musielak/Ball ZPO 9. Aufl. § 551 Rn. 11 m.w.N.).

b) Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe den Wohnwert des dem Beklagten gehörenden Hausgrundstücks zu niedrig veranschlagt. Auch dieser Rüge bleibt der Erfolg nicht versagt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Berücksichtigung des vollen Wohnwerts dann abzusehen, wenn die Wohnung gemessen an den Einkommensverhältnissen der Eheleute zu groß ist und eine Pflicht zur Verwertung des Wohneigentums (noch) nicht besteht (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 965; vom 18. Januar 2012 - XII ZR 177/09 - FamRZ 2012, 514 und BGHZ 154, 247, 254 = FamRZ 2003, 1179, 1182 m.w.N.). Dann ist der Vorteil mietfreien Wohnens nach der Trennung der Parteien nur in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.; vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 479). Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr gerechtfertigt (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15).

Das Berufungsgericht hat für das erste Trennungsjahr den sogenannten angemessenen Wohnwert zugrunde gelegt und diesen mit 330 € bemessen. Für die Zeit danach hat es einen "objektiven" Wohnwert in Ansatz gebracht und diesen auf ebenfalls 330 € geschätzt.

Das begegnet Bedenken. Hinsichtlich des angemessenen Wohnwerts hat das Berufungsgericht zur Begründung auf den in seinen Unterhaltsgrundsätzen (vgl. FamRZ 2008, 224, 229 Nr. 21.4) ausgewiesenen Betrag von (seinerzeit) 330 € hingewiesen. Abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen Mindestbetrag handelt, hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, dass sich dieser Betrag allein auf den Unterhaltspflichtigen bezieht. Im vorliegenden Fall kommt das mietfreie Wohnen aber auch dem gemeinsamen Sohn zugute. Der Beklagte leistet insoweit Naturalunterhalt, der ihn von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn teilweise befreit (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - FamRZ 2009, 404 Rn. 16). Dieser Umstand ist im Rahmen der Festlegung des angemessenen Wohnwerts zu berücksichtigen, zumal das Berufungsgericht den nicht um den Wohnbedarf gekürzten Unterhaltsanspruch des Sohnes vom Einkommen des Beklagten abgezogen hat.

Hinsichtlich des für die Zeit nach Juli 2009 auf denselben Betrag geschätzten vollen Wohnwerts hat das Berufungsgericht nicht begründet, warum es einen geänderten Bewertungsmaßstab bereits nach Beendigung des ersten Trennungsjahres angewendet hat, statt wie nach der oben angeführten Senatsrechtsprechung, erst wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben. Im Übrigen rügt die Revision zu Recht, dass eine tragfähige Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO im Berufungsurteil nicht aufgeführt ist.

c) Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe den Tilgungsanteil der vom Beklagten bedienten Kreditverbindlichkeiten nicht berücksichtigen dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind vom Wohnwert die mit dem Eigentumserwerb verbundenen Kosten abzusetzen (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 17 ff.). Dazu gehören grundsätzlich auch die Tilgungsleistungen. Dass diese der Vermögensbildung dienen, steht dem nicht entgegen, solange der andere Ehegatte von der Vermögensbildung profitiert. Letzteres ist nicht nur gegeben, wenn der andere Ehegatte Miteigentümer des Grundstücks ist, sondern auch bei bestehendem Alleineigentum, solange sich die Vermögensbildung noch im Zugewinn niederschlägt. Das ist hier der Fall, weil die Parteien im gesetzlichen Güterstand leben und der Scheidungsantrag bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch nicht zugestellt und der Stichtag nach §§ 1376 Abs. 2, 1384 BGB demnach noch nicht eingetreten war.

3. Im Wesentlichen ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Unterhaltsleistungen (Zahlbeträge) an die volljährigen Kinder nicht einkommensmindernd berücksichtigen dürfen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind auch nachrangige Unterhaltsansprüche volljähriger Kinder bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs des Ehegatten zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 31. Januar 1990 - XII ZR 21/89 - FamRZ 1990, 979, 980 m.w.N. und vom 25. Februar 1987 - IVb ZR 36/86 - FamRZ 1987, 456, 458 f.). Der Nachrang der weiteren Unterhaltspflichten wirkt sich erst bei der Leistungsfähigkeit aus und hindert eine Berücksichtigung der Unterhaltslast bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nicht (vgl. auch Senatsurteile BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 18 f. zum Verhältnis zwischen vorrangigem Minderjährigenunterhalt und Ehegattenunterhalt und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 865 zum Verhältnis von Elternunterhalt und Familienunterhalt). Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 (FamRZ 2011, 437) steht dem nicht entgegen. Vielmehr kommt es nach der daran ausgerichteten neuen Rechtsprechung des Senats darauf an, ob es sich bei dem nachrangigen Unterhaltsanspruch um eine eheprägende Verbindlichkeit handelt, was bei vor der Scheidung geborenen gemeinsamen Kindern regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 Rn. 18 f.).

Ein Mangelfall liegt nach den insoweit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

b) Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass der in Abzug gebrachte Unterhalt für den Sohn nicht ohne weiteres der Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden durfte. Dem Berufungsurteil mangelt es insoweit an einer Angemessenheitsbetrachtung unter Einbeziehung des Ehegattenunterhalts, die unter Umständen dazu führen kann, dass der Kindesunterhalt der ersten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle zu entnehmen ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 175, 182, 200 f. = FamRZ 2008, 968, 973; BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 Rn. 20 jeweils m.w.N.).

4. Die Angriffe der Revision gegen die auf Seiten der Klägerin durchgeführte Einkommensermittlung des Berufungsgerichts haben teilweise Erfolg.

a) Eine von der Klägerin zur Finanzierung ihres Unterhalts aufgenommene Kreditbelastung ist nicht zu berücksichtigen, weil dies - wie das Berufungsgericht zu Recht aufgeführt hat - zu einer doppelten Befriedigung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin führen würde. Im Hinblick auf die Zahnbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht schließlich die Darlegung der Notwendigkeit einer Darlehensaufnahme vermisst, was revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Dass das Berufungsgericht das der Klägerin zugeflossene Krankenhaustagegeld berücksichtigt hat, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 115 m.w.N. sowie zum Abzug der entsprechenden Versicherungsbeiträge Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 28). Die teilweise Weiterleitung des Krankenhaustagegeldes an den Beklagten hat das Berufungsgericht berücksichtigt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht indessen das Krankenhaustagegeld nicht als bedarfsbestimmend (eheprägend) behandelt. Der Senat hat bereits in einem Fall - nach der Trennung der Ehegatten bezogenes - Krankenhaustagegeld auf Seiten des Unterhaltsberechtigten als eheprägendes Einkommen zugrunde gelegt (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 = FamRZ 1987, 36, 38). Der Umstand, dass die Klägerin für die Zeiträume des Krankentagegeldbezugs außerdem eine Erwerbsminderungsrente bezog, begründet entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die auch durch die von ihm angeführte Entscheidung des OLG Bremen (FamRZ 1991, 86) nicht gestützt wird, keine entscheidende Besonderheit. Zwar kann unter Umständen ein neben das unveränderte Einkommen tretender Bezug eine unerwartete und vom Normalverlauf abweichende Entwicklung darstellen, die dessen Berücksichtigung bei der Bedarfsbemessung entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f. zu einer an den Unterhaltspflichtigen gezahlten Abfindung). Das ist aber im vorliegenden Fall bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich um eine Versicherungsleistung handelt, die unter Konsumverzicht durch entsprechende Beitragsleistungen während der bestehenden Lebensgemeinschaft erkauft worden ist. Wie die Beitragsleistungen ist demnach regelmäßig auch die Versicherungsleistung als deren Äquivalent bei der Bedarfsbemessung zu berücksichtigen. ..."

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Berücksichtigung des Vorteils mietfreien Wohnens als Einkommen beim Trennungsunterhalt (BGH, Urteil vom 18.01.2012 - XII ZR 177/09 zu § 1361 I, II, 1577 I, III, 1613 II Nr 1 BGB u.a. - Volltext unter § 1577 BGB).

*** (OLG)

Sieht der Unterhaltsberechtigte trotz besonders günstiger Einkommensverhältnisse davon ab, seinen Unterhaltsbedarf konkret darzulegen, und beschränkt er sich stattdessen darauf, diesen in Höhe des von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten höchsten Quotenbedarfs anzusetzen, so kann er nicht zugleich einen - aus Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt zusammengesetzten - Gesamtunterhaltsanspruch geltend machen, welcher jenen Quotenbedarf übersteigt. Anders kann die Lage nur sein, wenn der Altersvorsorgeunterhaltsberechtigte darlegt - und bei Bestreiten beweist -, dass ausreichend zusätzliche, nichtprägende Einkünfte vorhanden sind, aus denen der Vorsorgebedarf neben dem laufenden Unterhaltsbedarf befriedigt werden kann, ohne dass deshalb der Halbteilungsgrundsatz verletzt wird. Im Falle der gleichzeitigen Zuerkennung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt ist im Rahmen der Tenorierung zu beachten, dass beide lediglich unselbständige Bestandteile des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs sind, sodass der Gesamtunterhaltsanspruch zu titulieren - und der auf den Altersvorsorgeunterhalt entfallende Anteil dennoch gesondert auszuweisen - ist (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 23.03.2021 - 6 UF 136/20).

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Neuberechnung des Unterhaltes - fehelende Veränderung der Verhältniss (OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.01.2021 - 9 UF 132/20):

„... I. Die Beteiligten streiten um Trennungsunterhalt. Die Beteiligten haben am …1993 die Ehe geschlossen, aus der eine (mittlerweile volljährige) Tochter hervorgegangen ist. Die Trennung erfolgte am 28.02.2018 mit dem Auszug des Antragsgegners aus der gemeinsamen Ehewohnung. Das Ehescheidungsverfahren ist bei dem Amtsgericht Oranienburg (Az.: 31 F 71/19) anhängig.

Der Antragsgegner hat an die Antragstellerin in dem Zeitraum von März 2018 bis Dezember 2018 monatlich einen Betrag in Höhe von 500,00 € und von Januar 2019 bis Oktober 2019 einen monatlichen Betrag in Höhe von 700,00 € gezahlt. Seit dem 01.11.2019 zahlte der Antragsgegner (nach vorheriger Ankündigung mit Schreiben vom 24.09.2019) einen monatlichen Trennungsunterhalt von 154,00 € an die Antragstellerin.

Die am ...1958 geborene Antragstellerin (derzeit 62 Jahre alt) ist seit dem 18.09.2017 bei der Firma … Gesellschaft mbH als Reinigungskraft im Umfang von 20 Stunden an 5 Tagen in der Woche tätig und erzielt einen monatlichen Verdienst in Höhe von durchschnittlich 575,38 € netto. Sie ist an Kinderlähmung erkrankt und schwerbehindert mit einem GdB von 50 %.

Der am …1951 geborene Antragsgegner (derzeit 69 Jahre alt) bezieht seit 2004 eine monatliche Altersrente in Höhe von insgesamt 2.087,92 €. Er übt eine Nebentätigkeit in dem Supermarkt … aus, wofür er ein monatliches Entgelt in Höhe von durchschnittlich 389,52 € erhält. Aufgrund einer dauerhaften körperlichen Bewegungseinschränkung ist er behindert mit einem GdB von 30 %.

Die Antragstellerin hat mit ihrem seit dem 18.11.2019 bei dem Amtsgericht anhängigen Antrag die Zahlung rückständigen (für November 2019 einen - restlichen - Betrag von 346,00 €) sowie laufenden Trennungsunterhalts (ab Dezember 2019 monatlich 500,00 €) begehrt. Sie hat ausgeführt, anlässlich der Trennung habe sie mit dem Antragsgegner Anfang März 2018 eine Vereinbarung zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts von 500,00 € getroffen. Im Dezember 2018 habe sie dann mit dem Antragsgegner die Zahlung eines höheren Unterhaltsbetrages von 700,00 € vereinbart. Die Unterhaltsvereinbarungen seien jeweils in Kenntnis und auf Grundlage aller für die Höhe des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen und zumindest absehbaren Umstände betreffend die persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten geschlossen worden, die sich nachträglich nicht geändert haben.

Der Antragsgegner ist dem unter Hinweis auf seine mangelnde Leistungsfähigkeit entgegen getreten. Er hat ausgeführt, mit Erreichen der Regelaltersgrenze von 67 Jahren am 02.05.2018 sei er nicht mehr verpflichtet einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Daher seien die aus seiner Nebentätigkeit allein zur Deckung der bestehenden hohen Verbindlichkeiten sowie der gewöhnlichen und angemessenen Lebenskosten erzielten überobligatorischen Einkünfte auch nicht teilweise anzurechnen. Aufgrund seines Alters sowie seiner körperlichen Beeinträchtigungen und der zunehmenden körperlichen Belastung sei eine weitere Ausübung der Nebentätigkeit unzumutbar. Der Forderung der Antragstellerin nach Zahlung eines höheren Unterhaltsbetrages von 700,00 € habe er nur für die Dauer seiner finanziellen Leistungsfähigkeit zugestimmt. Durch die Zahlung von 500,00 €, erst recht aber durch diejenige in Höhe von 700,00 € werde seine Leistungsfähigkeit erheblich unterschritten, weshalb die Vereinbarungen sittenwidrig und nichtig seien. Sofern eine Vereinbarung über den Zahlbetrag von 500,00 € überhaupt entstanden sein sollte, sei jedenfalls ein Abänderungsausschluss zu keinem Zeitpunkt vereinbart worden. Sein Einkommen sei bezüglich der monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 54,43 € betreffend den Darlehensvertrag bei der (X) Bank sowie der zu zahlenden Beiträge für die Sterbeversicherungen von 7,00 € und 9,89 € monatlich und die Kfz-Versicherung von 52,17 € zu bereinigen. Seit Februar 2020 sei er aufgrund der monatlich zu zahlenden Raten von 260,00 € an die Staatskasse für die Kosten des Scheidungsverfahrens nicht mehr leistungsfähig. Jedenfalls sei die Antragstellerin mit Ablauf des Trennungsjahres trotz bestehender Behinderung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet.

Mit Beschluss vom 20.05.2020 hat das Amtsgericht den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung rückständigen und laufenden Trennungsunterhalts verpflichtet. Im März 2018 sei von den Beteiligten anlässlich ihrer Trennung eine mündliche Unterhaltsvereinbarung getroffen worden. Eine schwerwiegende Änderung von Umständen nach Vertragsabschluss habe der Antragsgegner nicht vorgetragen. Die Tatsache, dass der Antragsgegner zwei Monate nach Vertragsschluss die Regelaltersgrenze erreichen werde, sei offensichtlich und dem Antragsgegner die Erzielung möglicher überobligatorischer Einkünfte aus seiner Nebentätigkeit zu diesem Zeitpunkt entweder egal oder nicht bewusst gewesen. Jedenfalls seien die Beteiligten davon ausgegangen, dass dieses Einkommen auch weiterhin erzielt werden würde, wodurch es ebenfalls Grundlage der Vereinbarung geworden sei. Ebenso die gesundheitlichen Einschränkungen der Antragstellerin, die eine Vollzeitbeschäftigung auch künftig nicht zulassen würden, sowie die Belastungen des Antragsgegners mit den aus der Ehe stammenden Schulden seien bekannt gewesen. Mangels wesentlicher Veränderungen sei daher an dem Vertrag festzuhalten.

Gegen die ihm am 28.05.2020 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 25.06.2020 eingegangene Beschwerde des Antragsgegners, die er mit einem am 27.07.2020 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens sucht der Antragsgegner die Abweisung des zugesprochenen Unterhaltsanspruchs zu erreichen, soweit er zur Unterhaltszahlung von mehr als 154,00 € monatlich verpflichtet worden ist. Er führt hierzu aus, zur Zahlung eines weitergehenden Betrages sei er weder leistungsfähig noch verpflichtet. Eine mündliche Unterhaltsvereinbarung sei nicht getroffen worden. Die Antragstellerin habe vielmehr einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 500,00 € gefordert, den er daraufhin geleistet habe. Keiner der Beteiligten sei davon ausgegangen, dass er das Einkommen aus Nebentätigkeit auch weiterhin erzielen werde und daher Grundlage für eine Vereinbarung sei. Ein Ausschluss einer Abänderung sei jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt worden. Aufgrund seines Alters sei ihm eine körperlich belastende Tätigkeit nicht mehr zuzumuten. Die Grenze der Zumutbarkeit sei aufgrund der Überbelastung spätestens seit Vollendung des 68. Lebensjahres überschritten. Dies stelle eine die Abänderung rechtfertigende wesentliche Veränderung dar und stünde einer Berücksichtigung der Nebeneinkünfte entgegen. Zum 31.12.2020 sei das Beschäftigungsverhältnis auch beendet worden. Zudem seien die zusätzlichen Ratenzahlungsverpflichtungen von insgesamt 160,00 € für die unter Anordnung einer Ratenzahlung bewilligte Verfahrenskostenhilfe für das Scheidungsverfahren und das vorliegende Verfahren zu berücksichtigen. Jedenfalls führe die körperliche Behinderung der Antragstellerin nicht zu einer Erwerbsminderung, so dass ihr die Aufnahme einer („leidensgerechten") vollschichtigen Tätigkeit zuzumuten sei. Unzutreffend habe das Amtsgericht ausgeführt, dass den Beteiligten bewusst gewesen sei, dass er aufgrund seines Einkommens die gemeinsamen Verbindlichkeiten allein zurückzahlen werde.

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung. Über die Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung von zunächst 500,00 € und später 700,00 € monatlich sei ein Vertrag geschlossen worden. Eine Abänderung dieser Unterhaltsvereinbarung käme nur bei einer Störung der Geschäftsgrundlage, bei zutage treten der hierfür maßgeblichen Gründe nach Abschluss der getroffenen Vereinbarung in Betracht, was gerade nicht der Fall sei. Der Antragsgegner schulde daher einen monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 700,00 €, wovon sie einen Teilbetrag in Höhe von monatlich 500,00 € geltend mache.

II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde des Antragsgegners hat teilweise Erfolg. Sie ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt aufgrund der Anfang März 2018 von den Beteiligten getroffenen vertraglichen Unterhaltsvereinbarung gemäß §§ 145, 151, 157 BGB jedoch nur im tenorierten Umfange zu. Zu Recht ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt grundsätzlich auf die mit dem Antragsgegner Anfang März 2018 geschlossene vertragliche Unterhaltsvereinbarung stützen kann.

Ehegatten können grundsätzlich Unterhaltsvereinbarungen abschließen, die im Hinblick auf den Getrenntlebensunterhalt (§ 1361 BGB) formlos möglich sind (vgl. Wendl/ Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Auflage, Rn. 601). Hierbei handelt es sich um Verträge, die nach allgemeinen Grundsätzen des Angebots und der Annahme bedürfen (§§ 145 ff. BGB), wobei insbesondere auch durch konkludentes Verhalten ein Unterhaltsvertrag zustande kommen kann, etwa wenn ein Ehegatte dem anderen längere Zeit regelmäßig Zahlungen zukommen lässt (Hoffmann in: Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, 9. Auflage, Rn. 1378 m. w. N.). Von dem Abschluss einer Unterhaltsvereinbarung - jedenfalls soweit es die Zahlung eines Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € anbelangt - kann danach ausgegangen werden. Der Antragsgegner hat - unstreitig - von März 2018 bis Dezember 2018 einen monatlichen Trennungsunterhalt an die Antragstellerin in Höhe von 500,00 € gezahlt. Hierin ist das Angebot auf Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten, gerichtet auf monatliche Unterhaltszahlungen in Höhe von 500,00 € zu sehen, welches die Antragstellerin durch Entgegennahme der ihr offerierten Zahlung (konkludent) angenommen hat. Zwar ergeben sich danach keine Einzelheiten hinsichtlich der Vertragsgrundlagen und -ausgestaltung, dies ist indes für das Zustandekommen eines Vertrages über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhaltes in der genannten Höhe nicht erforderlich. Die Beteiligten haben mithin - ohne nähere Ausgestaltung - eine die gesetzliche Unterhaltspflicht konkretisierende vertragliche Regelung getroffen, mit der eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts (jedenfalls) in Höhe eines Betrages von 500,00 € ab März 2018 festgelegt wurde.

Soweit der Antragsgegner die Vereinbarung über einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 500,00 € wegen Unterschreitung seiner Leistungsfähigkeit als sittenwidrig und damit als nichtig erachtet, verfängt dies nicht.

Unterhaltsvereinbarungen unterliegen hinsichtlich ihrer Wirksamkeit den allgemeinen Vorschriften und können wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden verstoßen. Zu würdigen sind hierbei Inhalt, Beweggründe und Zweck des Geschäfts sowie dessen Gesamtcharakter. Maßgebend für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit sind die objektiven und subjektiven Verhältnisse im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts. Die erforderliche Gesamtwürdigung hat daher auf die individuellen Verhältnisse bei Vertragsschluss abzustellen (Wendl/ Dose, a. a. O., § 6 Rn. 610 m. w. N.). Gemessen an diesen Grundsätzen kann vorliegend angesichts der bloßen Vereinbarung eines Zahlbetrages nicht von einer Sittenwidrigkeit der Unterhaltsvereinbarung ausgegangen werden. Weder liegen Anhaltspunkte für das Vorliegen eines auffälligen Missverhältnisses der Lastenverteilung innerhalb der Vereinbarung vor, noch gibt es tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragswirkungen bereits bei Vertragsschluss offenkundig einseitig negativ waren. Zwar kann auch bei einer Vereinbarung einer Zahlungsverpflichtung unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB zu erwägen sein (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 477). Der Antragsgegner hat jedoch in Kenntnis seiner persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € im März 2018 angeboten bzw. einer entsprechenden Forderung zugestimmt und in den folgenden Monaten auch ohne Einschränkung oder widersprechender Erklärungen geleistet. Erst mit Schreiben vom 24.09.2019 hat er sich auf seine mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Allein dies spricht bereits - mangels weiterer tragfähiger Anhaltspunkte und hinreichender Darlegungen - dagegen, dass die Vereinbarung über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts von 500,00 € unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners getroffen worden ist. Zudem bleibt es dem Unterhaltsschuldner gerade im Rahmen der hier zu beachtenden Vertragsfreiheit und Privatautonomie überlassen, die Grenzen seiner Leistungsfähigkeit selbst zu bestimmen. Daher macht nicht jede eingegangene Verpflichtung, die das Leistungsvermögen des Unterhaltspflichtigen überfordert, die Vereinbarung automatisch sittenwidrig (vgl. Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 611 m. w. N.). Von einer Unterlegenheitsposition des Antragsgegners zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die zu einer offensichtlich einseitigen Aufbürdung vertraglicher Lasten führt, kann danach nicht ausgegangen werden. Jedenfalls hat der Antragsgegner nicht einmal ansatzweise dargelegt, dass er sich in einer derart unterlegenen Verhandlungsposition befunden hat, die von der Antragstellerin tatsächlich bewusst ausgenutzt worden ist.

Allerdings kann den Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung nicht gefolgt werden, soweit hierin von einem Festhalten an der vertraglichen Unterhaltsvereinbarung mangels Darlegung einer wesentlichen Änderung nach Vertragsschluss ausgegangen wird. Vielmehr ist hier mit Blick auf den konkludenten Abschluss der Unterhaltsvereinbarung über die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € zu berücksichtigen, dass die Beteiligten zu den konkreten Vertragsgrundlagen sowie der vertraglichen Ausgestaltung gerade keine weiteren Vereinbarungen getroffen haben. Eine Feststellung, ob und gegebenenfalls welche Umstände hier Grundlage der von den Beteiligten getroffenen Unterhaltsvereinbarung geworden ist, ist daher nicht möglich. Hierzu im Einzelnen:

Die Frage, ob der Antragsgegner eine Abänderung der Unterhaltsvereinbarung mit der Begründung seiner mangelnden Leistungsfähigkeit verlangen kann, beurteilt sich allein nach materiell-rechtlichen Kriterien. Dabei entscheiden vorrangig der durch Auslegung zu ermittelnde Vertragsinhalt und gegebenenfalls die Grundsätze der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB), die auch auf die von den Beteiligten getroffene Unterhaltsvereinbarung Anwendung finden (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 78. Auflage, § 313 Rn. 54).

Angesichts der getroffenen Vereinbarung der Beteiligten allein zur Höhe des Unterhaltsbetrages kann vorliegend - zunächst - nicht davon ausgegangen werden, dass eine Anpassung der Vereinbarung an veränderte Umstände gänzlich ausgeschlossen sein soll. Ein Wille der Beteiligten dahingehend, dass die Unterhaltsvereinbarung eine abschließende Regelung enthalten soll, kann danach nicht angenommen werden. Vielmehr bedeutet die pauschale Bestimmung des Unterhaltsbetrages ohne konkrete Berechnung und ohne Rücksicht auf die tatsächlichen Einkommensverhältnisse gerade keinen umfassenden Abänderungsausschluss. Ein Wille dahin, dass die Unterhaltsleistung unter allen Umständen, also auch bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse unverändert bleiben soll, ist nicht zu vermuten, sondern kann nur einer ausdrücklichen Vereinbarung entnommen werden (BGH, Beschluss vom 11.02.2015 - XII ZB 66/14 -, Rn. 24, juris), an der es hier mangelt.

Aufgrund einer vorrangig vorzunehmende Auslegung der Unterhaltsvereinbarung lässt sich mangels konkreter Ausgestaltung der Vereinbarung betreffend die Vertragsgrundlagen und -modalitäten nicht ermitteln, mit welchem Inhalt die Beteiligten hier eine bindende Regelung über die Dauer und mögliche Begrenzung der Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners sowie deren Abänderungsvoraussetzungen getroffen haben. Eine genaue Festlegung, insbesondere die Angabe des gesetzlichen Unterhaltstatbestandes, der Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie der Unterhaltsberechnung ist gerade nicht erfolgt. Allein die vereinbarte Höhe des Unterhalts lässt mangels konkreter Darlegung der für den Abschluss und konkreten Inhalt der getroffenen Vereinbarung darlegungs- und beweisbelasteten Antragstellerin (vgl. Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 703) keine Rückschlüsse hierauf zu.

Somit ist nach den Grundsätzen der Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB, wonach die Geschäftsgrundlage anzupassen ist, wenn sich die nach dem Vertrag für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs maßgeblichen Verhältnisse wesentlich verändert haben (Palandt-Grüneberg, a. a. O., § 313 Rn. 54), eine Abänderung der Vereinbarung möglich.
Zwar sind danach nur solche Veränderungen beachtlich, die die Geschäftsgrundlage zu erschüttern und den von beiden Beteiligten verfolgten Endzweck zu vereiteln geeignet sind. Die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages führen, bestimmt sich jedoch nach dem der Einigung zugrunde gelegten Parteiwillen. Dieser ist Geltungsgrund der Vereinbarung und entscheidet darüber, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs gehören und wie die Parteien diese Verhältnisse bewertet haben (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 173/09 -, Rn. 29, juris). Vorliegend kann jedoch allein aufgrund der vereinbarten Unterhaltshöhe keine Feststellung getroffen werden, welche Vorstellungen der Beteiligten für die vertragliche Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Mag der Antragsgegner die Regelaltersgrenze hier zwei Monate nach Abschluss der Unterhaltsvereinbarung erreicht haben, so liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor - und wurden auch nicht dargetan -, dass sich die Beteiligten über den bevorstehenden Ruhestand des Antragsgegners und der sich daraus ergebenden Konsequenzen Gedanken gemacht und diesen Umstand der Bemessung der Unterhaltszahlung zugrunde gelegt haben. Dies gilt auch im Hinblick auf die erzielten Einkünfte des Antragsgegners aus seiner Nebentätigkeit sowie der von der Antragstellerin derzeit und künftig ausgeübten (eingeschränkten) Erwerbstätigkeit. Tragfähige Anhaltspunkte die einen entsprechenden Willen der Beteiligten für die vertragliche Bemessung des Unterhaltsanspruchs auf der Grundlage und in Kenntnis der vorgenannten Umstände erkennen lassen, liegen nicht vor und wurden auch nicht dargelegt. Angesichts der tatsächlichen Umstände ist vielmehr davon auszugehen, dass der Antragsgegner der Forderung der Antragstellerin nach Zahlung eines Trennungsunterhalts in Höhe von 500,00 € durch Zahlung nachkam bzw. diese Zahlungen angeboten hat, da er sich zu diesem Zeitpunkt hierzu in der Lage und (gegebenenfalls) auch verpflichtet sah. Weitere, zur Vertragsgrundlage gewordene Vorstellungen der Beteiligten können hier jedoch weder festgestellt noch angenommen werden.

Sind die Grundlagen der Unterhaltsvereinbarung - wie vorliegend - nicht festgestellt und auch durch Auslegung oder auf sonstige Weise nicht feststellbar, besteht bereits kein hinreichender Ansatz für eine Anpassung an die veränderten Umstände. Mit der nach Ablauf des Trennungsjahres am 28.02.2019 eingetretenen Verfestigung der Trennung der Beteiligten sowie angesichts des Alters des Antragsgegners mit Blick auf das Erreichen der Regelaltersgrenze - hierzu nachfolgend - haben sich jedoch die Verhältnisse der Beteiligten seit Abschluss der vertraglichen Unterhaltsvereinbarung Anfang März 2018 maßgeblich verändert. Der Unterhalt ist daher nach den gesetzlichen Vorschriften wie bei einer Erstfestsetzung neu zu berechnen (vgl. BGH NJW 2001, 2259; Wendl/Dose, a. a. O., § 6 Rn. 618; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 19 Auflage, § 239 Rn. 53).

Nach § 1361 Abs. 1 BGB kann ein Ehegatte von dem anderen während der Dauer des Getrenntlebens den nach den ehelichen Lebensverhältnissen, das heißt den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen, solange er allein nicht in der Lage ist, diesen sicherstellen zu können. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bemessung des Trennungsunterhalts sind die jeweils gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse in dem Zeitraum, für den der Unterhalt begehrt wird, soweit sich diese prägend auf die ehelichen Lebensverhältnisse ausgewirkt haben.

Nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1567 Abs. 1 BGB leben die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft mehr besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht herstellen will, weil der die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt (BGH FamRZ 2016, 1142).

Danach bestehen keine Bedenken an einer Trennung der Beteiligten am 28.02.2018, die unstreitig zu diesem Zeitpunkt durch den Auszug des Antragsgegners aus der gemeinsamen Ehewohnung erfolgt ist.

1. Unterhaltsrechtliches Einkommen der Antragstellerin

Das Erwerbseinkommen der Antragstellerin als Teilzeitbeschäftigte belief sich in dem Zeitraum September 2018 bis August 2019 auf durchschnittlich 575,38 € monatlich. Nach Abzug einer Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, mithin in Höhe eines Betrages von 28,77 € (vgl. Ziffer 10.2.1. der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts) sowie des Erwerbstätigenbonus (im Umfang eines Siebtels) in Höhe von 78,09 € verbleiben davon monatlich 468,52 €. Hiermit wurde und wird die Antragstellerin ihrer unterhaltsrechtlichen Erwerbsobliegenheit gerecht. Fiktive Einkünfte aus einer der Antragstellerin zumutbaren Vollzeittätigkeit wegen Verstoßes gegen die sie in Anbetracht der unterhaltsrechtlichen Eigenverantwortung treffende Erwerbsobliegenheit sind ihr nicht hinzuzurechnen.

Nach § 1361 Abs. 2 BGB treffen den unterhaltsberechtigten Ehegatten Erwerbsobliegenheiten, die bei einer Verletzung zur Anrechnung fiktiver Einkünfte führen kann. Zwar tritt erst mit der Scheidung die volle wirtschaftliche Eigenverantwortung gemäß § 1569 BGB ein, jedoch führt bereits die Trennung zu einer gesteigerten Eigenverantwortung der Ehegatten, ihren Bedarf selber zu decken. Sofern aufgrund einer Abwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit zu bejahen ist, kann auch von dem während des ehelichen Zusammenlebens (teilweise) erwerbstätigen Ehegatten eine Ausweitung seiner bestehenden Teilzeittätigkeit zu einer Vollzeittätigkeit jedenfalls nach Ablauf des Trennungsjahres und bei - zumindest wegen des gestellten Scheidungsantrages - Feststehen des Scheiterns der Ehe zugemutet werden (vgl. Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Werth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Auflage, § 1361 Rn. 761 m. w. N.). Dabei bestimmt sich der Umfang der regelmäßig erforderlichen Erwerbstätigkeit und eventuelle Abweichungen hiervon nach den individuellen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten, die seine Erwerbsfähigkeit bestimmen, insbesondere dessen berufliche Vorbildung, Lebensalter, Gesundheitszustand, Zeitpunkt der letzten Berufstätigkeit sowie die Dauer der Ehe. Wenn nicht gewichtige Umstände entgegenstehen, obliegt es dem Trennungsunterhalt begehrenden Ehegatten grundsätzlich, die von ihm im Trennungszeitpunkt ausgeübte zumutbare und angemessene Erwerbstätigkeit fortzusetzen und nach Ablauf des Trennungsjahres und bei Feststehen des Scheiterns der Ehe eine bestehende Teilzeittätigkeit zu einer Vollzeittätigkeit auszuweiten, gegebenenfalls zur Sicherung seines Unterhalts eine weitere Teilzeittätigkeit aufzunehmen (vgl. Viefhues, a. a. O., § 1361 Rn. 794 m. w. N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Antragstellerin ein Verstoß gegen sie treffende Erwerbsobliegenheiten mit daraus folgender Zurechnung fiktiver Erwerbseinkünfte nicht angelastet werden. Eine Verpflichtung der Antragstellerin zur Ausweitung ihrer in Teilzeit ausgeübten Erwerbstätigkeit bestand und besteht nicht. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass für die Antragstellerin aufgrund der ab März 2018 freiwillig und widerspruchsfrei geleisteten Zahlungen des Antragsgegners von Trennungsunterhalt in nicht unbeträchtlicher Höhe jedenfalls bis einschließlich September 2019 zunächst keine Veranlassung bestand, von einer Verpflichtung zur Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit auszugehen. Denn auch das Verhalten des Unterhaltspflichtigen während der Trennungszeit kann Auswirkungen auf die weitere Unterhaltspflicht haben. Widerspruchslose Zahlungen während der Trennungszeit schaffen - wie vorliegend - unterhaltsrechtlich einen Vertrauenstatbestand, der den Zeitpunkt für eine Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten hinausschiebt (vgl. Viefhues, a. a. O., § 1361 Rn. 797). Demnach setzte die Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin grundsätzlich erst nach Ankündigung der Reduzierung der Unterhaltszahlungen zum 01.10.2019 mit Schreiben des Antragsgegners vom 24.09.2019 (frühestens) im Oktober 2019 und nicht bereits mit Ablauf des Trennungsjahres am 28.02.2019 ein. Jedoch ist der Antragstellerin aufgrund ihrer bestehenden körperlichen Einschränkungen infolge ihrer Erkrankung an Kinderlähmung sowie aufgrund der Behinderung im Grad von 50 % nach Auffassung des Senats weder eine Aufstockung ihrer bisher in Teilzeit ausgeübten Erwerbstätigkeit noch eine (weitere) Teilzeittätigkeit - auch nicht in einem anderen Berufsfeld - zumutbar. Die Antragstellerin übt als Reinigungskraft bereits eine körperlich anstrengende Tätigkeit in einem nicht unerheblichen Umfang von 20 Stunden an 5 Tagen in der Woche aus. Eine Ausweitung dieser Teilzeittätigkeit, die mit einer weiteren körperlichen Belastung verbunden wäre, kann der Antragstellerin angesichts ihrer (unstreitigen) körperlichen Einschränkungen nicht zugemutet werden. Zu berücksichtigen sind darüber hinaus das Alter der Antragstellerin (derzeit 62 Jahre) sowie die Ehedauer von 26 Jahren, die auch der Aufnahme einer (weiteren) Teilzeittätigkeit, verbunden mit einer Intensivierung der körperlichen Anstrengungen, wegen Unzumutbarkeit entgegen stehen. Dass die Antragstellerin eine nicht körperlich anstrengende Arbeit finden könnte, mit der sie mehr verdienen könnte als bisher, ist weder ersichtlich noch konkret vom Antragsgegner dargelegt worden.

2. Unterhaltsrechtliches Einkommen des Antragsgegners

Auf Seiten des Antragsgegners sind unstreitig monatliche Renteneinkünfte in Höhe von insgesamt 2.087,92 € einzustellen (Deutsche Rentenversicherung: 1.072,69 € V…: 686,18 € V…: 329,05).

Die von dem Antragsgegner nach Erreichen der Regelaltersgrenze fortgesetzte Nebentätigkeit bei dem Supermarkt … ist im Hinblick auf den Trennungsunterhalt überobligatorisch. Der Antragsgegner war bereits zum Zeitpunkt der Trennung der Beteiligten am 28.02.2018 aufgrund seines Alters nicht mehr zur Fortsetzung der Nebentätigkeit verpflichtet. Die hieraus erzielten monatlichen Einkünfte in Höhe von durchschnittlich 389,52 € sind damit unter Billigkeitsgesichtspunkten (insgesamt) nicht anzurechnen.

Nach der Rechtsprechung ist eine Erwerbstätigkeit, die über die Regelaltersgrenze hinaus ausgeübt wird, überobligatorisch, denn beim Ehegattenunterhalt gilt der Maßstab der gesetzlichen Regelaltersgrenze auch für den Unterhaltspflichtigen unabhängig davon, ob der Unterhaltspflichtige in einem abhängigen Arbeits- oder Dienstverhältnis steht oder ob er gewerblich oder freiberuflich tätig ist. Es ist auch unerheblich, ob sich die Erwerbstätigkeit im Rentenalter als berufstypisch darstellt oder von den Ehegatten während des Zusammenlebens geplant war. In welchem Umfang eine Anrechnung der hieraus erzielten Einkünfte erfolgt, beurteilt sich nach Treu und Glauben unter Billigkeitsgesichtspunkten nach den Umständen des Einzelfalls, wobei insbesondere das Alter, die körperliche und geistige Belastung, die ursprüngliche Lebensplanung sowie die Höhe der Altersvorsorge als Kriterien zu prüfen sind (Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1581 Rn. 10; BGH FamRZ 2011, 454).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die von dem Antragsgegner mit Erreichen der Regelaltersgrenze nach § 35 SGB VI S. 2 i. V. m. § 235 SGB VI Abs. 2 Satz 1 am 02.10.2016 (Geburtsjahrgang 1951 = 65 Jahre + 5 Monate) ausgeübte Nebentätigkeit in dem hier verfahrensgegenständlichen Zeitraum überobligatorisch. Aufgrund seines Alters war der Antragsgegner nicht mehr zur Fortsetzung dieser Erwerbstätigkeit verpflichtet und ist daher auch nicht daran gehindert, die Tätigkeit (entsprechend seiner Ankündigung nunmehr zum 31.12.2020) aufzugeben. Zwar folgt aus dieser grundsätzlich überobligatorischen und damit unzumutbaren Erwerbstätigkeit des Antragsgegners noch nicht zwingend, dass die hieraus erzielten Einkünfte insgesamt oder auch (nur) teilweise außer Betracht zu lassen sind. Allerdings scheidet hier eine Anrechnung nicht nur angesichts des Alters des Antragsgegners, der im November 2019 bereits 68 Jahre alt war, sondern auch unter Berücksichtigung der körperlichen Beeinträchtigungen des Antragsgegners sowie des Grads seiner Behinderung von 30 % gänzlich aus. Der Antragsteller, der in seinem Beruf als Schichtschlosser bereits einer anstrengenden körperlichen Berufstätigkeit nachging, musste seinen Beruf aufgeben, nachdem er sich (unstreitig) wiederholt einer Operation an der Halswirbelsäule unterziehen musste. Aufgrund der hieraus resultierenden dauerhaften körperlichen Einschränkungen, die die Antragstellerin lediglich pauschal und damit nicht tauglich in Abrede gestellt hat, stellt die (weitere) Ausübung der Nebentätigkeit eine zunehmende körperliche Belastung dar, die dem Antragsgegner nicht mehr zumutbar ist. Gegen eine auch nur eingeschränkte Anrechnung des Einkommens aus der überobligatorischen Nebentätigkeit spricht zudem der Umstand, dass diese besonderen Erwerbsanstrengungen des Antragsgegners vorwiegend dem Zweck der Deckung seiner bestehenden finanziellen Belastungen dienen. Neben der monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 551,00 € für ein von den Beteiligten bei der (Y) Bank aufgenommenes Darlehen, leistet der Antragsgegner weitere monatliche Ratenzahlungen in Höhe von 54,43 € für ein Darlehen bei der (X) Bank sowie in Höhe von (zuletzt) monatlich 160,00 € für die Kosten des Scheidungsverfahrens. Soweit der Antragsgegner angesichts seiner bestehenden monatlichen Zahlungsverpflichtungen an die Antragstellerin bis über die Grenze seiner Leistungsfähigkeit einen monatlichen Trennungsunterhalt von zunächst 500,00 € und sodann 700,00 € monatlich gezahlt hat, scheidet in Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung bedeutsamen Gesichtspunkte eine Anrechnung der aus der (überobligatorischen) Nebentätigkeit erzielten Einkünfte vorliegend vollständig aus.

Von dem einzusetzenden Einkommen des Antragsgegners in Höhe von 2.087,92 € sind zunächst einkommensmindernd die von dem Antragsgegner (unstreitig) monatlich aufgewendeten Beiträge für die Krankenversicherung bei der … Krankenkasse in Höhe von 57,65 € zu berücksichtigen.

Das Einkommen des Antragsgegners ist ferner unstreitig um monatlich 551,87 € zu bereinigen, die dieser für die Rückführung des von den Beteiligten aufgenommenen Darlehens bei der (Y) Bank allein aufwendet.

Verbindlichkeiten, die die Ehegatten vor der Trennung in ausdrücklichem oder stillschweigendem Einvernehmen eingegangen sind, sind einkommensmindernd zu berücksichtigen. Die zu ihrer Tilgung eingesetzten Mittel hätten auch bei Fortsetzung der Ehe für den allgemeinen Lebensbedarf nicht zur Verfügung gestanden und mindern daher als berücksichtigungswürdige Ausgaben das für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehende Einkommen (vgl. Wendl/ Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1073). Dabei ist es unerheblich, welcher Ehegatte die Kreditverbindlichkeiten eingegangen ist und wofür das Geld ausgegeben worden ist, insbesondere auch, wer die mit dem Darlehen angeschafften Vermögenswerte nach der Trennung erhalten hat (vgl. Viefhues, a. a. O, § 1361 Rn. 446). Das Darlehen bei der (Y) Bank haben die Beteiligten gemeinsam am 06.02.2018, noch vor ihrer Trennung aufgenommen. Demgegenüber kommt es nicht darauf an, dass die Darlehensauszahlung in Teilbeträgen jeweils an die Antragstellerin und den Antragsgegner in unterschiedlicher Höhe sowie an die Lebensversicherung des Antragsgegners bei der … AG erfolgt und zu unterschiedlichen Zwecken eingesetzt worden ist. Maßgebend ist vielmehr die Begründung der Verbindlichkeit mit ausdrücklicher Zustimmung der Antragstellerin. Im Übrigen wurden die ausgezahlten Darlehensbeträge auch zur Finanzierung des laufenden Lebensbedarfs der Beteiligten (Zahnbehandlung) sowie zur Finanzierung eines Fahrzeuges eingesetzt, wobei der Verbleib des Fahrzeuges insoweit unerheblich ist. Dies müssen die Beteiligten im Rahmen der Hausrats- und Vermögensauseinandersetzung und des Zugewinns klären (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1083).

Die monatliche Ratenbelastung in Höhe von 54,43 € für das von dem Antragsgegner bei der (X) Bank am 17.07.2018 aufgenommene Darlehen mindert sein Einkommen hingegen nicht.

Zwar können die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners auch Schulden mindern, die erst nach der Trennung - in Kenntnis der Unterhaltsverpflichtung - begründet worden sind. Jedoch stellen neue einseitige Verbindlichkeiten des Pflichtigen nur dann berücksichtigungsfähige Schulden dar, wenn sie unausweichlich notwendige und nicht durch anderweitige Mittel finanzierbare Anschaffungen oder Dienstleistungen betreffen (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1084). Unter Beachtung dieses strengen Maßstabes werden auch trennungs- und scheidungsbedingte Verbindlichkeiten erfasst, jedoch ist im Rahmen der hier vorzunehmenden Interessenabwägung insbesondere der Zweck der Verbindlichkeit zu berücksichtigen (Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Auflage, Rn. 1039). Gemessen hieran kann der zur Begründung der Darlehensaufnahme vorgetragene Finanzierungsaufwand des Antragsgegners für die Zahlung des Trennungsunterhalts an die Antragstellerin keine Berücksichtigung finden. Die Beteiligten haben vertraglich die Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts vereinbart, so dass der Antragsgegner auch verpflichtet ist, für die Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung Sorge zu tragen. Die hierfür von dem Antragsgegner aufgewendeten finanziellen Kosten kann er der Antragstellerin nicht entgegen halten, da diese anderenfalls ihren Anspruch auf Trennungsunterhalt mittragen würde.

Ein Abzug für die monatlichen Beiträge für die Sterbeversicherung in Höhe von 7,00 € und 9,89 € kann bereits mit Rücksicht auf die geringe Prämienhöhe nicht erfolgen. Diese Kosten gehören ebenso wie die monatlichen Aufwendungen für die Kfz-Versicherung in Höhe von 52,17 € sowie die monatlichen Ratenzahlungen in Höhe von 80,00 € gemäß der Stromabrechnung vom 02.03.2020 zum allgemeinen Lebensbedarf (Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1361 Rn. 57).

Die von dem Antragsgegner (zuletzt) in Höhe von 160,00 € bezifferten monatlichen Raten, die er wegen der unter Anordnung einer Ratenzahlung bewilligten Verfahrenskosten für die Kosten des Scheidungsverfahrens und des vorliegenden Verfahrens zu leisten hat, können ebenfalls keine Berücksichtigung finden. Ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsgegner die bestehende Verpflichtung im Einzelnen nicht konkret dargelegt hat, sind Verfahrenskosten für Scheidungs- und Folgeverfahren von jeder Partei in der Höhe, in der sie ihr auferlegt wurden, aus den Lebenshaltungskosten, selbst zu tragen. Sofern Verfahrenskostenhilfe unter Anordnung einer Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt worden ist, müssen auch diese selbst getragen werden, da die Freibeträge so angelegt sind, dass sie für die Lebenshaltungskosten ausreichen (Wendl/Dose, a. a. O., § 1 Rn. 1098).

Danach ergibt sich grundsätzlich ein Anspruch der Antragstellerin auf Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 504,94 € (= 468,52 € + 1.478,40 € = 1.946,92 € : 2 = 973,46 € - 468,52 € = 504,94 €). Unter Berücksichtigung des eheangemessenen Selbstbehalts gemäß Ziffer 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts - also monatlich 1.200,00 € in 2019 und 1.280,00 € in 2020 - ist der Antragsgegner nur zur Zahlung eines monatlichen Trennungsunterhalts für November 2019 und Dezember 2019 in Höhe von jeweils 278,40 € (= 1.478,40 € - 1.200,00 €) sowie ab Januar 2020 in Höhe von monatlich 198,40 € (= 1.478,40 € - 1.280,00 €) in der Lage. Unter Berücksichtigung der von dem Antragsgegner im November 2019 und Dezember 2019 geleisteten Unterhaltszahlungen in Höhe von jeweils 154,00 €, besteht noch eine Verpflichtung zur Zahlung eines (restlichen Betrages) von jeweils 124,40 €. Für die Zeit ab 01.12.2020 schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin einen laufenden Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 198,40 €. Da nicht sicher festgestellt werden konnte, welche Zahlungen seit Januar 2020 auf den Unterhalt geleistet worden sind, konnten diese vorliegend nicht bei der Bezifferung der Zahlungspflicht berücksichtigt werden. ..."

***

Erwerbsobliegenheit bei bevorstehender Verrentung (OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.2020 - 9 UF 39/20):

„ ... I. Die seit 1988 miteinander verheirateten Ehegatten streiten noch um die Zahlung von rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Juni 2018 bis zum 16. Oktober 2019; seit dem 17. Oktober 2019 sind sie rechtskräftig geschieden. Unstreitig ist, dass der Antragsgegner spätestens zum 01. Oktober 2018 aus der vormals ehelichen Wohnung, die den Ehegatten gemeinsam gehörte, ausgezogen ist. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt hat er die Darlehensraten für die Wohnung in Höhe von rund 220 € monatlich allein gezahlt. Die am 08. Oktober 1956 geborene Antragstellerin war während der Ehe zunächst erwerbstätig. Nachfolgend bezog sie bis einschließlich Mai 2018 Leistungen der Bundesagentur für Arbeit (ALG I). Anschließend erzielte sie kein eigenes Einkommen mehr. Der Antragsgegner befand sich bis einschließlich Februar 2019 im Vorruhestand, seither im Altersruhestand. Zudem hat er aus einer Nebenerwerbstätigkeit Einkünfte erzielt. Mit handschriftlichem Schreiben vom 30. Mai 2018 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner zur Zahlung von Unterhalt in Höhe von monatlich 600 € ab dem 01. Juni 2018 auf (Bl. 4). Am Folgetag, den 02. Juni 2018, regelten die Beteiligte in schriftlicher Weise ihre Vermögensverhältnisse; auf die zu den Akten gereichten handschriftlichen Vereinbarungen wird verwiesen (Bl. 23, 165). Im Übrigen wird auf den unstreitigen Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat behauptet, spätestens seit Juni 2018 habe man innerhalb der vormals ehelichen Wohnung getrennt gelebt. Die Antragstellerin hat (nach mehrmaligem Wechsel ihrer Anträge, vgl. dazu Bl. 2, 137, 145) erstinstanzlich zuletzt beantragt (vgl. den Tatbestand des angefochtenen Beschlusses), den Antragsgegner zu verpflichten, an sie einen rückständigen Trennungsunterhalt für den Zeitraum von Juni 2018 bis einschließlich Oktober 2019 in Höhe von insgesamt 10.790,95 € (bei monatlichen Betrag von 634,75 €) zzgl. 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den jeweiligen monatlichen Betrag zu zahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzuweisen.

Er hat behauptet, eine Trennung der Beteiligten sei nicht bereits im Juni 2018, letztendlich frühestens mit seinem Auszug aus der vormals ehelichen Wohnung erfolgt. Die Antragsgegnerin müsse sich einen Erwerbsobliegenheitsverstoß entgegenhalten lassen, da sie in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Hinsichtlich der Vereinbarungen der Beteiligten aus Juni 2018 führt er an, es habe ihm an der entsprechenden Ernsthaftigkeit gemangelt, da mit derartigen Trennungs- und Scheidungsabsichten die Antragstellerin bereits jahrelang angesichts bei ihr vorherrschender Psychosen auf ihn zugekommen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht Eberswalde den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt für die Zeit vom 01. Juni 2018 bis einschließlich 16. Oktober 2019 in Höhe von insgesamt 10.483,61 € nebst gestaffelten Zinsen zu zahlen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, mit welcher dieser in Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die vollständige Abweisung des Trennungsunterhaltsanspruches begehrt. Der Antragsgegner hat ursprünglich beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt zurückzuweisen. Zuletzt hat er noch beantragt (vgl. den Schriftsatz vom 12. Mai 2020, Bl. 293 f.), den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als dass in diesem ein über den Betrag in Höhe von 9.609,49 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
- aus 364,75 € seit dem 01. Juni 2018,
- aus weiteren jeweils monatlich 634,75 € seit dem 01. Juli 2018, seit dem 01. August 2018, seit dem 01. September 2018, seit dem 01. Oktober 2018, seit dem 01. November 2018, seit dem 01. Dezember 2018, seit dem 01. Januar 2019 und seit dem 01. Februar 2019,
- aus weiteren jeweils monatlich 483,72 € seit dem 01. März 2019, seit dem 01. April 2019, seit dem 01. Mai 2019 und seit dem 01. Juni 2019
- aus weiteren monatlich 634,75 € seit dem 1. Juli 2019, seit dem 1. August 2019, seit dem 01. September 2019 und
- aus weiteren 327,61 € seit dem 01.10.2019
hinausgehender Betrag der Antragstellerin zugesprochen worden ist.

Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Auch sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Über ihre als Notanwältin mit Senatsbeschluss vom 27. April 2020 bestellte Verfahrensbevollmächtigte hat sie zudem mehrfach die Erklärung der Beschwerderücknahme durch den Antragsgegner gefordert.

II. Die gem. §§ 58 ff. FamFG statthafte und zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat, soweit er diese nach erfolgter Rücknahme seiner Beschwerde noch aufrechterhalten hat (vgl. dazu die Senatsverfügung vom 22. Juni 2020 - Bl. 321 d.A., zu welcher sich die Beteiligten auch nicht mehr inhaltlich eingelassen haben), Erfolg, sie ist insoweit begründet.

Das Amtsgericht hat im Wesentlichen zutreffend einen Anspruch der Antragstellerin auf Zahlung von rückständigem Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bejaht. Insoweit ist allein hinsichtlich der konkreten Höhe des rückständigen Anspruches eine Korrektur geboten, die dem nunmehr verbliebenen Beschwerdeantrag entspricht.

1. Trennungszeitpunkt

Es bestehen keine Bedenken an einer Trennung der Beteiligten zum Juni 2018.

Ein Getrenntleben i.S.v. § 1361 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1567 Abs. 1 BGB ist dann gegeben, wenn zwischen den Ehegatten keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt und die häusliche Gemeinschaft erkennbar nicht herstellen will (BGH FamRZ 2016, 1142). Von einem Getrenntleben kann regelmäßig ausgegangen werden, wenn die Ehegatten - beide noch in der Ehewohnung lebend - keinen gemeinsamen Haushalt mehr führen (Ehinger in: Ehinger/Rasch/Schwonberg/Siede, Handbuch Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2018, Rn. 5.8.).Das Nichtbestehen oder die Aufhebung eines gemeinsamen Haushalts sind allerdings keine zwingende Voraussetzung für das Getrenntleben der Ehegatten, wesentlich ist vielmehr der eindeutig erklärte Trennungswille (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/ Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 16).

Sämtlicher vorgelegter Schriftwechsel lässt zweifelsfrei eine Trennungsabsicht der Antragstellerin ab Juni 2018 und eine chronologische Fortentwicklung dieser Trennung erkennen. Dies folgt bereits daraus, dass sie selbst mit Schreiben vom 30. Mai 2018 (Bl. 4) den Antragsgegner auf Zahlung von Unterhalt in Anspruch genommen hat und bereits wenige Tage später mit anwaltlichem Schriftsatz (vom 06. Juni 2018, Bl. 5) diesen weiterverfolgte. Erst recht folgt dies aus dem Umstand, dass sodann mit der Antragsschrift vom 26. Juni 2018 der Trennungsunterhaltsanspruch durch die Antragstellerin gerichtlich verfolgt wurde.

Auch die übrigen Schreiben der Antragstellerin bzw. die Vereinbarungen der Beteiligten z.B. Bl. 23 der Akte vom 02. Juni 2018, Bl. 20, 44, 165) lassen jeweils erkennen, dass zumindest die Antragstellerin einseitig, eher aber beide Ehegatten ihren Willen zur Abkehr von der Ehe bekundet haben. Ebenso spricht für die mindestens einseitige Abkehr der Antragstellerin von der Ehe der Umstand, dass nachfolgend die Antragstellerin die Herbeiführung einer entsprechenden notariellen Vereinbarung über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung versucht hat.

Mindestens liegt daher eine einseitige Abkehr der Antragstellerin von der Ehe vor. Dann ist es hinsichtlich der Trennung der Beteiligten im Juni 2018 unschädlich, dass in Teilbereichen nach der Behauptung des Antragsgegners noch gemeinsam gewirtschaftet wurde, vgl. bereits zuvor. Dies ist auch nicht unüblich angesichts des Umstandes, dass noch für einige weitere Monate die Beteiligten unstreitig in der ehelichen Wohnung weiter gelebt haben.

2. Erwerbsobliegenheitsverstoß

Der Antragstellerin ist kein Erwerbsobliegenheitsverstoß anzulasten und daher auch kein fiktives Einkommen zuzurechnen. Zu Recht hat das Amtsgericht unter Beachtung der Vorschrift des § 1361 Abs. 2 BGB ausgeführt, dass im vorliegenden Fall die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von der Antragstellerin nicht erwartet werden konnte. Nach dieser Vorschrift kann der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

a. Trennungsjahr

Einen im Zeitpunkt der Trennung längere Zeit nicht erwerbstätig gewesenen Ehegatten trifft im ersten Trennungsjahr in der Regel keine Erwerbsobliegenheit (allg. Ansicht, z.B. OLG Hamm FamRZ 2018, 678), so auch hier. Daher käme eine Erwerbsobliegenheit frühestens für die Zeit ab Juni 2019 mit Ablauf des Trennungsjahres in Betracht.

b. Individualverhältnisse

Aber auch für die folgenden rd. 4,5 Monate bis zur Rechtskraft der Scheidung besteht keine Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin.

Der Umfang der regelmäßig erforderlichen Erwerbstätigkeit und eventuelle Abweichungen davon bestimmen sich vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des jeweils betroffenen Ehegatten (Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 759). Vorliegend spricht gegen eine (unmittelbar nach Ablauf des Trennungsjahres einsetzende) Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin, dass die Ehe bei Trennung bereits rd. 20 Jahre bestand, die Antragstellerin bereits vor der Trennung längere Zeit nicht arbeitete, zum Zeitpunkt der Trennung bereits über 61,5 Jahre alt war und daher auch in realer Hinsicht die Aussicht auf Erlangung einer Arbeitsstelle deutlich unrealistisch erschien. In diesem Kontext ist zudem zu beachten, dass die Antragstellerin seit dem 1. November 2019 sich im Altersruhestand befindet. Die Phase nach Beendigung des ALG I - Bezuges bis hin zum Eintritt in den Altersruhestand stellt sich daher als bloße Übergangsphase dar, die auch von ihrer Länge her keine Erwerbsobliegenheit hervorruft.

c. vermeintlich krankhafter Zustand

Erst recht folgt die Unzumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit daraus, dass nach der Behauptung des Antragsgegners die Antragstellerin an einer manisch-depressiven Psychose leidet (wobei sich die Beteiligten mit derartigen Vorwürfen wechselseitig überziehen). Wäre dies der Fall, wären eventuelle Verpflichtungen der Antragstellerin auf den Einsatz eigener Arbeitskraft (bzw. eigenen Stammvermögens, vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen) angesichts des gesundheitlichen Zustandes sowie des unmittelbar nach der Trennung einsetzenden hier streitgegenständlichen Trennungsunterhaltszeitraumes nicht angezeigt.

Letztendlich kommt es hierauf aber nicht Streit entscheidend an.

3. Vermögensstamm

Zutreffend hat der das Amtsgericht auch ausgeführt, dass die Antragstellerin nicht zum Einsatz von Vermögen bzw. des Vermögensstammes gehalten war. Den Stamm des Vermögens braucht der Berechtigte nicht zu verwerten, soweit die Verwertung unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre, § 1577 Abs. 3 BGB.Diese für den nachehelichen Unterhalt geltende Vorschrift kann allerdings lediglich die äußerste Grenze, bis zu der dem unterhaltsberechtigten Ehegatten im Falle des Getrenntlebens der Einsatz seines Vermögensstamms allenfalls angesonnen werden darf, bilden. An die Verwertung des Vermögensstamms vor Scheidung sind vielmehr noch höhere Anforderungen zu stellen als beim nachehelichen Unterhalt (BGH FamRZ 2012, 514; OLG Saarbrücken FamRZ 2020, 422). Insbesondere bei einer lang andauernden Ehe und einer noch nicht langen Trennungszeit wird eine Verwertungspflicht nahezu stets ausscheiden (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 311 ff.), wobei eine 1,5 Jahre andauernde Trennung noch nicht lang i.d.S. ist (OLG Saarbrücken FamRZ 2020, 422). Nach Maßgabe dessen scheidet eine Pflicht der Antragstellerin zum Einsatz eines Stammvermögens hier angesichts der langen Ehedauer und der noch nicht langen Trennungszeit von vornherein aus.

Nur vorsorglich wird deshalb ergänzend darauf hingewiesen, dass eine Verwertung auch im Übrigen nur in sehr eng begrenzten Ausnahmefällen geboten wäre, deren Voraussetzungen im Einzelnen durch den hierdurch Begünstigten - den Unterhaltspflichtigen - darzulegen sind. Dabei kommt es auch wesentlich auf die eigenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen an (vgl. auch Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB - Stand: 15.04.2020 - Rn. 311 ff.), über welche hier nur wenig bekannt ist. Ebenso wenig können deshalb vermeintlich eigenmächtig vorgenommene, zu Lasten des Antragsgegners wirkende Vermögensverschiebungen der Antragstellerin hier von Bedeutung sein. Diese könnten allenfalls eventuelle Ausgleichsansprüche des Antragsgegners gegen die Antragstellerin hervorrufen, nicht aber Grundlage einer Einsatzpflicht für das Stammvermögen sein.

Insgesamt kann für die Frage einer Erwerbsobliegenheitsverletzung und des Einsatzes von Stammvermögen auf die zutreffenden, dies verneinenden Ausführungen des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung - dort Seite 6 f. - Bezug genommen werden.

4. Einkünfte des Antragsgegners

a. unstreitige Einkünfte

Soweit der Antragsgegner mit der Beschwerde lediglich die Zurechnung von eigenen, vermeintlich unstreitigen Einkünfte i.H.v. 1.714,75 € für die Zeit bis einschließlich Februar 2019 begehrt, geht dies fehl. Zwar befindet sich dieser Betrag tatsächlich innerhalb der ursprünglichen Antragsschrift der Antragstellerin. Bereits dieser Betrag beruhte jedoch darauf, dass die Antragstellerin insoweit als Abzugspositionen von den Einkünften des Antragsgegners solche Position anerkannte, die im Grundsatz unterhaltsrechtlich in aller Regel nicht bereinigungsfähig sind (insbesondere die genannten Medien). Im Übrigen hat die Antragstellerin nachfolgend auch die Abzugsfähigkeit der Positionen in Abrede gestellt und ausdrücklich die volle Zurechnung der von dem Antragsteller - insoweit tatsächlich auch unstreitig - erzielten Einkünfte aus Vorruhestandsbezügen und Erwerbseinkommen begehrt. Selbst eventuelle berufsbedingte Aufwendungen hat sie ausdrücklich sodann nicht mehr anerkennen wollen (vergleiche insbesondere den Inhalt Ihres Schriftsatzes vom 24. Juni 2019, Bl. 144).

b. Darlehensrate

Im Übrigen ist dem Begehren des Antragsgegners auch nicht darin zu folgen, dass er den Abzug der von ihm gezahlten Darlehensraten auf die eheliche Wohnung geltend machen kann. Zum einen ist bereits unklar, ob der Antragsgegner nur bis zu seinem Auszug oder auch darüber hinaus diese Raten beglichen hat. Eine Zahlung nach September 2018 würde jedenfalls dem Inhalt der entsprechenden Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018, nach welcher die Antragstellerin diese Raten ab dem Auszug übernehmen sollte, widersprechen. Zum anderen widerspricht der Abzugsfähigkeit der Inhalt der Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018 (zur Wirksamkeit der Vereinbarung vgl. noch weiter unten), innerhalb welcher die Frage einer Abzugsfähigkeit und ein damit verbundener Ausgleich der Ratenzahlungen beim Unterhalt keine Rolle gespielt hat. Im Übrigen läge - so denn gemäß den Behauptungen des Antragsgegners die Beteiligten noch bis September 2018 gemeinsam gewirtschaftet hätten - es nahe, dass dann nach dem Grundsatz der eine zahlt dies, der andere das keine wechselseitige Ausgleichspflicht bestand. Zuletzt käme eine Berücksichtigung der Darlehensraten grundsätzlich allein im Rahmen einer Wohnwertberechnung in Betracht, die hier von keiner Seite vorgenommen worden ist und die im Übrigen ebenso dem Inhalt der Vereinbarung der Beteiligten vom 02. Juni 2018 widerspricht.

c. berufsbedingte Aufwendungen

Zu folgen ist dem Antragsgegner aber darin, dass das Amtsgericht ihm zu Unrecht keine berufsbedingten pauschalierten Aufwendung anerkannt hat. Für seine Einkünfte aus der Nebenerwerbstätigkeit sind ihm nach den allgemeinen Grundsätzen (vgl. Ziff. 10.2.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen OLG) pauschalierte berufsbedingte Aufwendungen, die auch nicht bereits zuvor bei Ermittlung seiner Netto-Nebenerwerbseinkünfte abgezogen wurden, anzuerkennen. Gründe, davon abzuweichen, sind derzeit nicht erkennbar.

5. Unterhaltshöhe ...


6. Verzug

Im Weiteren ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin von dem Antragsgegner den ermittelten (monatlichen) Unterhaltsbetrag nur insoweit verlangen kann, wie er dessen Inverzugsetzung entspricht, §§ 286 Abs. 1, 1613 Abs. 1 BGB. Dabei ist zu beachten, dass sie im laufenden Verfahren den Unterhaltsanspruch mehrfach verändert hat. Hiermit ist, soweit eine Reduzierung erfolgt ist, zugleich eine entsprechende Rücknahme der Inverzugsetzung verbunden, die einen höheren Unterhalt für die Zukunft bzw. bis zu dem Zeitpunkt, ab welchem erneut ein höherer Unterhalt in verzugsbegründender Wirkung verlangt wird ausschließt. Denn nach § 1613 Abs. 1 BGB kann für die Vergangenheit Unterhalt nur von der Zeit an gefordert werden, zu welcher der Verpflichtete in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. Zur Inverzugsetzung gehört grundsätzlich eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit (§ 284 Abs. 1 S. 1 BGB).Auch wenn im Allgemeinen eine Mahnung wegen laufenden Unterhalts nicht monatlich wiederholt zu werden braucht, können von einer zurückgenommenen Mahnung keinerlei Rechtswirkungen für künftigen Unterhalt ausgehen. Eine (teilweise) Rücknahme der Mahnung ist aber in der (teilweisen) Rücknahme des Unterhaltsantrags zu sehen (BGH FamRZ 1983, 352, 354; Siebert in: Wendl/Dose, das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6 Rn. 141). Ihren ursprünglichen Antrag von monatlich 634,75 € aus der Antragsschrift (Bl. 2) hat die Antragstellerin im Schriftsatz vom 04. Juni 2019 (Bl. 135 ff.) teilweise ermäßigt (so für Juni 2018 sowie für die Zeit ab März 2019). Mit weiterem Schriftsatz vom 24. Juni 2019 (Bl. 144) hat sie sodann erneut und durchgängig 634,75 € monatlich begehrt. Diesen Unterhalt kann sie daher erst wieder ab Juli 2019 weiter verfolgen. Dies ergibt entsprechend der nachfolgenden Tabelle insgesamt folgendes: ...

7. (Hilfs)Aufrechnung ..."

***

Die tatsächliche Vermutung, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf verwendet worden ist (vgl. BGH, Bes. v. 15. November 2017 - XII ZB 503/16, FamRZ 2018, 260 ff. und Bes. v. 25. September 2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21 ff.), kann von dem Unterhaltspflichtigen entkräftet werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Unterhaltspflichtige (OLG Hamm, Beschluss vom 23.04.2020 - 2 UF 152/19):

„... I. Das Amtsgericht hat das Unterhaltsbegehren der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht abschlägig beschieden, soweit diese Trennungsunterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB nach der Einkommensquote verlangt und der Höhe nach einen - über den mit Teil-Anerkenntnis-Beschluss vom 15.01.2019 titulierten Trennungsunterhalt hinausgehenden - weiteren Unterhaltsanspruch in Höhe von 2.469 EUR im Monat geltend gemacht hat. Das Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, eine von dem angefochtenen Beschluss abweichende, der Antragstellerin günstigere Entscheidung zu tragen.

1. Der Antragstellerin steht für den Unterhaltszeitraum ab Mai 2018 kein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt in einer den anerkannten monatlichen Unterhaltsbetrag von 580 EUR übersteigenden Höhe zu. Der Unterhaltsanspruch ist mit Blick auf die erheblich über dem Durchschnitt liegenden Einkommensverhältnisse der beteiligten Ehegatten nach dem konkreten Bedarf zu bemessen und unter Abzug des Eigeneinkommens der Antragstellerin festzusetzen.

Sofern die Antragstellerin in Anlehnung an die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des BGH zu einer quotalen Unterhaltsbedarfsbemessung auch bei gehobenen Einkommen (vgl. Beschlüsse vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16, FamRZ 2018, 260 und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21) von der im Trennungsjahr vorgenommenen konkreten Bedarfsermittlung abrücken möchte und ihren Trennungsunterhaltsanspruch nunmehr mit dem für sie deutlich günstigeren Quotenbedarf begründet, dringt sie hiermit nicht durch.

a) Nach § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt sich das Maß des eheangemessenen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen, insbesondere den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Die Lebensverhältnisse werden - wie beim nachehelichen Unterhalt - im Wesentlichen bestimmt durch das in der Ehe zur Deckung des Lebensbedarfs verfügbare Einkommen der Eheleute (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 06.02.2008 - XII ZR 14/06, FamRZ 2008, 968; Urteil vom 28.02.2007 - XII ZR 37/05, FamRZ 2007, 793; Urteil vom 23.03.1983 - IV b ZR 371/81, FamRZ 1983, 676). Der Unterhalt wird dementsprechend in der Praxis bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen in den weitaus meisten Fällen nach einer Quote des Gesamteinkommens der Ehegatten bemessen. Bei dieser Methode wird im Sinne einer tatsächlichen Vermutung angenommen, dass im Wesentlichen das gesamte Einkommen für den Lebensunterhalt verwendet wird. Dieses wird daher bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach dem Halbteilungsgrundsatz (für Einkommen aus Erwerbstätigkeit modifiziert um einen Erwerbsanreiz) auf beide Ehegatten verteilt.

Bei besonders günstigen Einkommensverhältnissen ist allerdings die Annahme, dass das gesamte vorhandene Einkommen für den Lebensunterhalt der Ehegatten verwendet wird, nicht mehr ohne weiteres gerechtfertigt. Vielmehr ist in diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen, dass ein Teil des Einkommens der Vermögensbildung zufließt (vgl. beispielhaft: BGH, Urteil vom 30.11.2011 - XII ZR 35/09, FamRZ 2012, 945; Urteil vom 04.07.2007 - XII ZR 141/05, FamRZ 2007, 1532). Da der Unterhalt allein dazu bestimmt ist, den laufenden Lebensbedarf abzudecken, muss der Unterhaltsberechtigte in solchen Fällen auf geeignete Weise vortragen, in welchem Umfang das Familieneinkommen für den Konsum verbraucht worden ist. Dieser Darlegungslast für seinen Unterhaltsbedarf kann der Unterhaltsberechtigte dadurch genügen, dass er den Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 S. 1 BGB) konkret vorträgt und beziffert (vgl. zur konkreten Bedarfsermittlung: BGH, Urteile vom 30.11.2011 - XII ZB 34/09, FamRZ 2012, 947 und vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08, FamRZ 2011, 192). Sofern er gleichwohl Unterhalt nach der Einkommensquote beansprucht, muss er mangels tatsächlicher Vermutung für den vollständigen Verbrauch der Einkünfte zu Konsumzwecken tatsächlich vortragen und im Bestreitensfall in vollem Umfang beweisen, dass und in welchem Umfang die hohen Einkünfte zur Deckung der ehelichen Lebensverhältnisse tatsächlich verwendet worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09, FamRZ 2010, 1637).

Bis zu welcher Einkommenshöhe die Vermutung eines vollständigen Verbrauchs des Familieneinkommens für den Lebensunterhalt zugunsten des Unterhaltsberechtigten streitet, ist in der Vergangenheit von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beurteilt worden. Während teilweise die Grenze des Quotenhöchstbedarfs ab einem gemeinsamen bereinigten Einkommen oberhalb der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle gezogen wurde (so OLG Oldenburg, OLG Bremen, jeweils Ziff. 15.3 der Leitlinien) oder eine quotale Berechnung bis zu einem Unterhaltsbedarf von lediglich 2.500 EUR angenommen wurde (so OLG Jena, Ziff. 15.3 der Leitlinien), haben andere Obergerichte eine Obergrenze für die Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote erst bei einem Unterhaltsbedarf von über 5.000 EUR bzw. ab einem Einkommen in Höhe des Doppelten der höchsten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle gesetzt (so OLG Koblenz, Köln, Dresden, jeweils Ziff. 15.3. der Leitlinien). Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Hamm (Stand zum 01.01.2018) sahen in Ziff. 15.3 vor, dass bei besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Regel eine konkrete Bedarfsberechnung erforderlich ist.

Der BGH hat diese Frage mit seiner von der Antragstellerin maßgeblich in Bezug genommenen Entscheidung vom 15.11.2017 (XII ZB 503/16, a.a.O.) nunmehr dahin entschieden, dass es aus rechtsbeschwerderechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist, wenn die Tatgerichte zur praktikablen Bewältigung des Massenphänomens Unterhalt von einer tatsächlichen Vermutung für den vollständigen Verbrauch des Familieneinkommens ausgehen, soweit dieses das Doppelte des höchsten Einkommensbetrags der Düsseldorfer Tabelle, mithin einen Betrag von 11.000 EUR (Stand Düsseldorfer Tabelle ab 2018) nicht übersteigt. Bis zu dieser Grenze hat der BGH eine Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote ausdrücklich für zulässig erachtet und ausgeführt, dass der Unterhaltsbedarf in einem solchen Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden kann. Diese Rechtsprechung hat der BGH mit Beschluss vom 25.09.2019 (XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21) fortgeführt und weiter konkretisiert. In diesem auf Leistung gerichteten Verfahren hat er die Obergrenze für eine pauschale Quotenbedarfsbemessung nach der Einkommensquote bei einem Bedarf in Höhe der Quote aus dem Doppelten des höchsten Einkommenssatzes der Düsseldorfer Tabelle - unter Berücksichtigung des Anreizsiebtels bei Erwerbseinkommen - gezogen, mithin bei einem Bedarf in Höhe von rd. 4.714 EUR (3/7 x 11.000 EUR). Weiter hat er klargestellt, dass ein über dem Doppelten des höchsten Einkommensbetrages der Düsseldorfer Tabelle liegendes Familieneinkommen die tatsächliche Vermutung für den vollständigen Verbrauch des bis zur Grenze reichenden Familieneinkommens nicht entfallen lässt. In diesem Bereich hat der BGH den Bedarf des Unterhaltsberechtigten auch dann als schlüssig dargelegt erachtet, wenn dieser nichts zur konkreten Verwendung des Familieneinkommens vorträgt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21-27; Viefhues, jurisPR-FamR 5/2020 Anm. 3). Als Familieneinkommen hat er dabei das Einkommen definiert, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur Verfügung steht und damit unterhaltsrelevant ist mit Ausnahme des nicht hierzu gehörigen Erwerbsanreizes.

In Anlehnung an die dargestellte Rechtsprechung des BGH legen die Leitlinien des OLG Hamm (Stand zum 01.01.2020) in Ziff. 15.3. nunmehr fest, dass von besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen in der Regel bei einem Familieneinkommen in Höhe von 11.000 EUR ausgegangen werden kann, wobei die Einkünfte vorab um vorrangigen Kindesunterhalt, sonstige eheprägende Unterhaltsverpflichtungen, berufsbedingte Aufwendungen und etwaige weitere berücksichtigungsfähige Positionen, nicht aber einen Erwerbsbonus zu bereinigen sind.

b) Nach diesen Maßgaben ist es der Antragstellerin zwar im Ausgangspunkt rechtlich unbenommen, ihren Unterhaltsbedarf im vorliegenden Verfahren - in Abweichung von dem ihrerseits zuvor ermittelten konkreten Bedarf in Höhe von 3.076 EUR - auf der Basis des deutlich höheren Quotenbedarfs (4.614,01 EUR = quotaler Bedarf für den Elementarunterhalt laut Unterhaltsberechnung Anlage BGM 8, Bl. 80 d.A.) zu fordern. Auch streitet zu ihren Gunsten zunächst die von dem BGH zur Bedarfsermittlung bei überdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen aufgestellte tatsächliche Verbrauchsvermutung. Gleichwohl erweist sich der von der Antragstellerin im Wege der Quotenberechnung geltend gemachte Trennungsunterhaltsanspruch als unbegründet, weil die Vermutung durch die besonderen Umstände des Streitfalls erschüttert wird und die Antragstellerin weder dargelegt noch unter Beweis gestellt hat, dass während der Ehe ein Familieneinkommen entsprechend dem von ihr angemeldeten quotalen Bedarf tatsächlich für Konsumzwecke verwendet worden ist.

aa) Im Streitfall bedarf es zunächst keiner vertiefenden Ausführungen des Senats, dass die über dem Durchschnitt liegenden Familieneinkünfte der Beteiligten im verfahrensgegenständlichen Zeitraum die Obergrenze für eine Bedarfsbemessung nach der Einkommensquote übersteigen und sich in einem Bereich bewegen, in denen der Unterhaltsbedarf für gewöhnlich konkret zu ermitteln ist. Hiervon gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Im Jahr 2018 sind auf Seiten des Antragsgegners ein bereinigtes Erwerbseinkommen von durchschnittlich 7.842,39 EUR netto (Nettoeinkommen: 7.378,08 EUR zzgl. geldw. Vorteil Firmenwagen: 475 EUR zzgl. anteil. Steuererstattung: 1.050,81 EUR abzgl. anteil. Steuerausgleichszahlung: 356,25 EUR abzgl. Versicherungsbeiträge: 5,68 EUR und 48,57 EUR abzgl. Kindesunterhalt 651 EUR), Mieteinkünfte in Höhe von 39,57 EUR netto und der von den Beteiligten übereinstimmend mit 800 EUR zugrunde gelegte Wohnwert der von ihm bewohnten Immobilie in E zu berücksichtigen. Die Antragstellerin hat im Jahr 2018 unstreitig ein unterhaltsrelevantes Erwerbseinkommen von 2.301,71 EUR netto (Nettoeinkommen: 2.172,52 EUR abzgl. anteil. Steuernachzahlung: 210,58 EUR zzgl. anteil. Steuerausgleichszahlung: 356,25 EUR abzgl. Zahnzusatzversicherung 16,48 EUR) und Mieteinkünfte in Höhe von 296,75 EUR netto im Monat erzielt. In der Summe ergeben sich für das Jahr 2018 unterhaltsrelevante Familieneinkünfte in Höhe von 11.280,42 EUR.

Für das 2019 ist die Einkommensgrenze des höchstmöglichen Quotenunterhalts deutlich überschritten, weil das Erwerbseinkommen des Antragstellers in diesem Jahr aufgrund einer von ihm im März 2019 empfangenen Sonderzahlung seines Arbeitgebers in Höhe von 203.732,25 EUR brutto (vgl. Entgeltabrechnung vom 21.03.2019, Bl. 451 f. d.A.) gegenüber den Vorjahren erheblich angestiegen ist. Anhand der vorgelegten Gehaltsmitteilungen des Antragsgegners errechnet sich allein unter Zugrundelegung der darin ausgewiesenen Auszahlungsbeträge (172.985,98 EUR /12 = 14.415,50 EUR) zuzüglich des von den Beteiligten für die private Nutzung eines Firmenfahrzeugs angesetzten geldwerten Vorteils (475 EUR) sowie einer im Jahr 2019 von ihm erhaltenen Steuererstattung in Höhe von 5.485 EUR ein monatliches Erwerbseinkommen des Antragsgegners in Höhe von rd. 15.348 EUR netto. Nach Abzug von Versicherungsprämien (N Nr. 01: 5,68 EUR und Nr. 03: 48,57 EUR) und Kindesunterhalt und Addition von Wohnwert (800 EUR) und Mieteinkünften (39,57 EUR) ergeben sich für den Antragsgegner unterhaltsrelevante Einkünfte in Höhe von durchschnittlich rd. 15.470 EUR. Hinzu kommen bereinigte Einkünfte der Antragstellerin in Höhe von rd. 3.000 EUR (durchschnittliches Erwerbseinkommen netto: 2.720,26 EUR abzgl. Kosten für Zahnzusatzversicherung: 16,48 EUR zzgl. Mieteinkünfte 296,75 EUR), so dass für das Jahr 2019 von einem verfügbaren Familieneinkommen von insgesamt rd. 18.400 EUR auszugehen ist. Dass sich die Einkommensverhältnisse im Jahr 2020 grundlegend anders darstellen als zu Ehezeiten und sich unterhalb der maßgeblichen Grenze von 11.000 EUR bewegen, ist weder von einem der Beteiligten dargetan noch sonst ersichtlich.

bb) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts führt der Umstand, dass die verfügbaren Familieneinkünfte der beteiligten Ehegatten über der für einen Quotenunterhalt relevanten Grenze liegen, allerdings nicht dazu, dass der Antragstellerin eine Unterhaltsberechnung nach der Einkommensquote und eine Inanspruchnahme der von dem BGH konstatierten tatsächlichen Verbrauchsvermutung von vornherein zu verwehren wäre. Nach den dargestellten Rechtsprechungsgrundsätzen hat der Unterhaltsberechtigte in einem solchen Fall vielmehr die Wahl, ob er seinen Bedarf konkret vorträgt oder nach der Einkommensquote bemisst. Sofern er die Quotenmethode wählt, kann er indes die Verbrauchsvermutung nur insoweit für sich in Anspruch nehmen und auf eine Darlegung der konkreten Einkommensverwendung verzichten, als der von ihm aus der Einkommensquote ermittelte Bedarf die relative Sättigungsgrenze nicht übersteigt (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19, FamRZ 2020, 21-27). Vorliegend liegt der von der Antragstellerin zur Berechnung ihres Elementarunterhalts angemeldete Quotenbedarf mit 4.614,01 EUR noch unterhalb der 3/7-Quote aus 11.000 EUR (4.714 EUR).

cc) Die Antragstellerin kann die von ihr maßgeblich angeführte Verbrauchsvermutung aber deshalb nicht mit Erfolg zu ihren Gunsten reklamieren, weil diese im Streitfall zur sicheren Überzeugung des Senats durch besondere Umstände entkräftet wird. Bei der gemäß § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 286 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Gesamtbetrachtung lässt sich damit gerade nicht feststellen, dass die Beteiligten ein verfügbares Familieneinkommen in Höhe von rd. 11.000 EUR im Monat für den Lebensunterhalt verbraucht hätten.

Das Amtsgericht hat, auch wenn es bei der weiteren Prüfung nicht ohne vorherigen Hinweis Erkenntnisse aus einem Parallelverfahren hätte verwerten dürfen, zu Recht angenommen, dass dem Unterhaltspflichtigen die Möglichkeit offensteht, die tatsächliche Verbrauchsvermutung zu erschüttern. Hierfür ist von dem Unterhaltspflichtigen nicht der volle Beweis des Gegenteils zu erbringen, denn auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO keine Anwendung (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 292 Rn. 1). Tatsächlichen Vermutungen wird lediglich eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung in dem Sinne zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (vgl. beispielhaft BGH, Urteil vom 09.10.2009 - V ZR 178/08, NJW 2010, 363 m.w.N.). An der Beweis- und Darlegungslast des Beweispflichtigen ändert sich hingegen nichts (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Vorbemerk. zu § 284 BGB Rn. 33 m.w.N.). Dabei wird der Anschein bereits durch den Nachweis der ernsthaften Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufes entkräftet (vgl. Zöller/Greger, a.a.O., Vorbemerk. zu § 284 BGB Rn. 29 m.w.N.).

Dies zugrunde legend, ist der Beschwerde zunächst zuzugestehen, dass der Antragsgegner in erster Instanz zu den bedarfsprägenden Lebensverhältnissen in der Ehe keinen Vortrag gehalten hat und der Vermutung im Wesentlichen unter allgemeinem Hinweis auf regional unterschiedliche Lebenshaltungskosten innerhalb des Bundesgebiets entgegengetreten ist. Die diesbezüglich von ihm vertretene und in zweiter Instanz wiederholte Auffassung, die Instanzgerichte hätten im Rahmen ihres tatrichterlichen Ermessens die relative Sättigungsgrenze und die darauf bezogene Verbrauchsvermutung zunächst den regionalen Lebenshaltungskosten anzupassen, findet in den maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16 und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 indes keine hinreichende Stütze. Diesen lässt sich nichts dafür entnehmen, dass die von dem BGH konstatierte Obergrenze für eine Quotenbedarfsbemessung ohne Darlegung zur konkreten Einkommensverwendung nur unter Beachtung der regionalen Lebenshaltungskosten Geltung beanspruchen soll und darf. Die davon zu trennende Frage, ob und inwieweit sich räumlich unterschiedliche Lebenshaltungskosten im Einzelfall auf die Höhe der relativen Sättigungsgrenze auswirken können, bedarf vorliegend indes keiner abschließenden Entscheidung.

Denn der Antragsgegner hat jedenfalls in zweiter Instanz - unter detaillierter Darlegung der ehelichen Lebensverhältnisse und der in der Ehe betriebenen Vermögensbildung - besondere Umstände dargetan, die in der Gesamtschau die tatsächliche Verbrauchsvermutung vollständig entkräften.

(1) In der Beschwerdeinstanz hat der Antragsgegner mit Recht darauf verwiesen, dass die von der Antragstellerin ursprünglich vorgenommene konkrete Bedarfsermittlung und der von ihr mit einem Betrag von insgesamt 3.076 EUR bezifferte Elementarbedarf bereits eindeutig gegen die Annahme spricht, die beteiligten Ehegatten hätten während der Ehe ein verfügbares Gesamteinkommen von 11.000 EUR im Monat verlebt. Die Antragstellerin hat mit Schreiben ihrer früheren Verfahrensbevollmächtigten vom 25.01.2017 ihren Unterhaltsbedarf mittels einer ausführlichen Auflistung der einzelnen Bedarfspositionen (Bl. 159 ff. d.A.) konkret dargelegt. Die tabellarische Aufstellung, auf deren Inhalt Bezug genommen wird (Bl. 162 f. d.A.), weist neben den Kosten für den allgemeinen Lebensbedarf (Wohnen mit Nebenkosten, Haushalt und Hygiene) Aufwendungen für folgende Lebensbereiche

aus: Telefon, Rundfunkgebühren und Zeitung, Putzhilfe, Versicherungen (u.a. Hausratsversicherung, Krankenzusatzversicherung, priv. Haftplichtversicherung), ungedeckte Krankheitskosten, Aufwendungen im Rahmen gesetzlicher Verpflichtungen, Auto (Kfz-Versicherung und -steuer, Inspektion/Reifenwechsel, Benzin, Stellplatz, Rücklage für Neuanschaffung), Freizeitaktivitäten/kultureller Bedarf, Frisör, Kosmetik, Fußpflege, Kleidung und Urlaub. Die Auflistung, die von der Antragstellerin zur Bemessung ihres Unterhaltsbedarfs erstellt worden ist, beinhaltet damit eine umfassende Zusammenstellung der von ihr benötigten Lebenshaltungskosten und entspricht den Anforderungen, die an eine konkrete Bedarfsermittlung zu stellen sind (vgl. hierzu: BGH, Beschluss vom 18.01.2012 - XII ZR 177/09, FamRZ 2012, 514; OLG Hamm, Beschluss vom 21.03.2016 - II-4 UF 14/14, FamRB 2016, 379).

Dass die von ihr gefertigte Aufstellung, welche von den Beteiligten zur Bemessung des Elementarbedarfs für das Trennungsjahr zugrunde gelegt worden ist, unvollständig oder unrichtig ist, hat die Antragstellerin nicht dargelegt. Sofern sie allgemein die Auffassung vertreten hat, der konkrete Bedarf könne nicht mit dem tatsächlich zur Lebenshaltung verbrauchten Einkommen gleichgesetzt werden, da regelmäßig während der Ehe kein Haushaltsbuch geführt werde und der Unterhaltsberechtigte deshalb erheblichen Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten unterworfen sei, verfangen ihre Ausführungen nicht. Unabhängig davon, dass sie nichts dazu vorgetragen hat, welche Bedarfspositionen sie in welcher ungefähren Größenordnung angeblich nicht habe angemessen berücksichtigen können, haben die Beteiligten vorliegend ein Haushaltsbuch geführt und die Antragstellerin hat an der monatlichen Erfassung der von ihr getätigten Ausgaben für den Lebensunterhalt der Familie mitgewirkt (siehe dazu unter (2)). Dass und weshalb sie auf dieser Basis ihren konkreten Bedarf nicht hat entsprechend beziffern können, erschließt sich nicht. Eine aktualisierte oder abweichende Bedarfsermittlung hat sie im vorliegenden Verfahren auch nicht hilfsweise vorgelegt. Aus der von ihr vorgelegten Entscheidung des 3. Senats für Familiensachen des erkennenden OLG vom 12.10.2018 - 3 UF 87/18 - kann sie schon deshalb nichts zu ihren Gunsten herleiten, weil sich dem mitgeteilten Sachverhalt bereits nicht entnehmen lässt, dass im dortigen Verfahren von dem Unterhaltspflichtigen ebenfalls die tatsächliche Verbrauchsmutung angegriffen worden ist.

Da eine konkrete Bedarfsermittlung die Lebenshaltungskosten abbildet, welche zur Aufrechterhaltung des ehelichen Lebensstandards erforderlich sind, spiegelt die Auflistung vom 25.01.2017 mit einem darin angegebenen Elementarbedarf von 3.076 EUR deutlich niedrigere Lebenshaltungskosten wider als die Antragstellerin nunmehr im Wege der Einkommensquote verlangt. Der von ihr angemeldete Quotenbedarf von 4.614,01 EUR (6/7 des eigenen Erwerbseinkommens: 1.972,89 EUR zzgl. Mieteinkünfte: 296,75 EUR zzgl. ungedeckter Elementarbedarf: 2.344,37 EUR) übersteigt den konkreten Bedarf um einen Betrag von 1.538,01 EUR, mithin um ca. 50%. Zu dieser beträchtlichen Differenz, die sich nicht mit dem pauschalen Hinweis auf Darlegungsschwierigkeiten bei der konkreten Bedarfsermittlung erklären lässt, hat die Antragstellerin nichts dargetan. Der von ihr zuvor selbst ermittelte konkrete Bedarf steht der vollständigen Verbrauchsvermutung entgegen und ist umgekehrt ein starkes Indiz dafür, dass sie ihrerseits zu Ehezeiten monatlich gerade keinen Betrag in Höhe des Quotenbedarfs ausgegeben und verlebt hat.

(2) Weiter erschüttert wird die tatsächliche Verbrauchsvermutung auch durch das von den Beteiligten während der Ehe geführte Haushaltsbuch.

Die beteiligten Ehegatten haben in der Zeit von Januar 2004 bis einschließlich Dezember 2015 als dem der Trennung vorausgegangenen Jahr, über die Einnahmen und Ausgaben der Familie mit großer Genauigkeit einen Haushaltsplan per Excel-Tabelle geführt, wie er in der Praxis der vorkommenden Unterhaltsstreitigkeiten selten anzutreffend ist. Dabei hat jeder Ehegatte - wie der Antragsgegner unter Vorlage der Monatslisten für den Zeitraum von Januar 2010 bis einschließlich Dezember 2015 (Anlage AG II1, Bl. 327 ff. d.A.) dargelegt und in seiner Beschwerdeerwiderung im Einzelnen erläutert hat - anhand der gesammelten Belege die von ihm getätigten Ausgaben für die Lebenshaltung in eine Excel-Tabelle eingetragen, in welcher für jeden Monat die festen laufenden Kosten (Telefon, Haushaltshilfe, Zeitung, sonstige Abonnements, Immobilien usw.) sowie die Ausgaben für den allgemeinen Lebensunterhalt und diese wiederum geordnet nach einzelnen Ausgabenpositionen (u.a. Verpflegung, Auto, Kleidung, Frisör, "Y" = Ausgaben für die gemeinsame Tochter, Urlaub usw.) erfasst worden sind. Die Monatslisten sind anschließend von dem Antragsgegner zu Jahrestabellen zusammengefasst worden, in denen - dezidiert aufgeschlüsselt nach den einzelnen Positionen - die monatlichen Ausgaben für den Lebensunterhalt der Familie, die laufenden Beiträge für Versicherungen, unregelmäßige Ausgaben für Urlaube, Geschenke, Spenden usw. sowie auch die Aufwendungen für die Immobilien der Beteiligten und deren Finanzierung ausgewiesen sind und quasi buchhalterisch den monatlichen Einkünften der Familie gegenübergestellt werden. Die als Anlage AG II2 (Bl. 398 ff. d.A.) für die Jahre 2004 bis 2015 vorgelegten Jahreslisten bilden sonach die Lebenshaltungskosten der Familie sowie u.a. auch die Aufwendungen der Beteiligten für die von ihnen gehaltenen Immobilien und deren Finanzierung ab. Aus den Ergebnissen der Jahreslisten hat der Antragsgegner eine Gesamtübersicht für den Zeitraum von 2004 bis Ende 2015 erstellt und darin die jährlichen Ausgaben nach vermögensbildenden Aufwendungen für die Immobilien und nach Aufwendungen für die gemeinsame Tochter sowie für den Lebensunterhalt der beteiligten Ehegatten getrennt dargestellt (Anlage AG II3, Bl. 410 d.A.). Danach haben die Lebenshaltungskosten der Beteiligten in dem genannten Zeitraum durchschnittlich 4.467 EUR betragen. Selbst wenn - entsprechend dem Einwand der Antragstellerin - Wohnkosten in Höhe von ca. 1.900 EUR für die Anmietung eines entsprechenden Wohnobjekts einschließlich Nebenkosten hinzugerechnet würden, ergäben sich deutlich unterhalb des vermuteten Verbrauchs liegende durchschnittliche Lebenshaltungskosten der Beteiligten in Höhe von rd. 6.400 EUR monatlich.

Die Antragstellerin ist den detaillierten Ausführungen des Antragsgegners zu dem während der Ehe geführten Kassenbuch schon nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Zunächst hat sie selbst bestätigt, dass sie im Hinblick auf das von ihr für den Lebensunterhalt bereitzustellende Eigeneinkommen dem Antragsgegner die Verwendung von Einzelbeträgen habe darlegen müssen. Sofern sie im Weiteren die Validität der zur Akte gereichten Ein- und Ausgabenaufstellungen bezweifelt und die Unvollständigkeit der darin erfassten Ausgaben gerügt hat, ist sie jedweden konkreten Tatsachenvortrags dafür schuldig geblieben, dass, weshalb und in welcher Größenordnung die Kassenbuchaufzeichnungen den ehelichen Bedarf angeblich nicht zutreffend widerspiegeln. Zu den vorgelegten Aufstellungen und den darin ausgewiesenen Beträgen hat sie sich inhaltlich nicht erklärt. Ihr lediglich allgemein erhobener Einwand, die Auflistungen stellten nur die Ausgaben zum Zwecke der "Grundversorgung" dar, nicht dagegen auch Nebenausgaben in Urlauben und die Verwendung von Barmitteln, ist damit nicht im Ansatz greifbar und nachvollziehbar. Einen Gegenvortrag zu den nach ihrem Dafürhalten getätigten Konsumausgaben hat die Antragstellerin nicht gehalten. Da der während der Ehe geführte Lebensstandard Gegenstand ihrer eigenen unmittelbaren Wahrnehmung gewesen ist, durfte sie sich jedoch auf ein pauschales Bestreiten der Kassenbuchaufzeichnungen und der darin enthaltenen dezidierten Ausgabenaufstellungen nicht beschränken. Auch dem übrigen Vorbringen der Antragstellerin sind keine Umstände zu entnehmen, die auf die sachliche Unrichtigkeit der Kassenbuchaufzeichnungen oder darauf hinweisen, der Antragsgegner könnte die Monats- und Jahreslisten möglicherweise manipuliert haben. Soweit sie Bedenken gegen die Glaubhaftigkeit der Ein- und Ausgabenaufstellungen unter Hinweis auf das Auskunftsverhalten des Antragsgegners in der Folgesache Zugewinn erhoben hat, enthalten ihre Ausführungen wiederum keinen sachlichen Angriff gegen die Richtigkeit des Kassenbuchs. Dass die von dem Antragsgegner im zeitlichen Zusammenhang mit der Trennung vorgenommenen Barabhebungen nicht eheprägend gewesen sind, ergibt sich bereits aus deren Beanstandung von der Antragstellerin als "illoyale Vermögensverfügungen". Ungeachtet dessen muss sich die Beschwerde darauf verweisen lassen, dass die aus den Kassenbuchaufzeichnungen ersichtlichen Lebenshaltungskosten in der Größenordnung zu dem von der Antragstellerin im Trennungsjahr angemeldeten konkreten Bedarf passen. Die Vermutung, die beteiligten Ehegatten hätten monatlich einen Betrag in Höhe des Doppelten des Höchstsatzes der Düsseldorfer Tabelle zum Lebensunterhalt verbraucht, wird damit durch das während der Ehe minutiös geführte Kassenbuch entkräftet.

(3) Hinzu kommt, dass die Beteiligten während der Ehe durch die vollständige Entschuldung zweier Immobilien in erheblichem Umfang Vermögensbildung betrieben haben. Die Beteiligten haben unstreitig während der Ehe zum einen die auf der Eheimmobilie in E lastenden Kreditverbindlichkeiten in Höhe von 304.542,89 EUR und ein für die Eigentumswohnung der Antragstellerin bestehendes Immobiliendarlehen in Höhe von 88.499 EUR in vollem Umfang abgelöst. Darüber hinaus hat der Antragsgegner Anfang 2016 - ebenfalls unstreitig - auf zwei private Altersvorsorgeverträge bei der U2 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 34.279 EUR vorgenommen (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 37-40), im Oktober 2016 einen Betrag in Höhe von insgesamt 140.000 EUR an seine Eltern überwiesen (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 278) und in demselben Monat einen Betrag von 40.000 EUR in eine Unternehmensbeteiligung investiert (vgl. AG Dülmen - 6 F 279/17, Bl. 519, 523 ff.). Im Zugewinnausgleichsverfahren stehen weitere illoyale Vermögensverfügungen im Raum. Die genannten Aufwendungen in einer Gesamthöhe von rd. 607.000 EUR sprechen eindeutig dafür, dass zu Ehezeiten erhebliche Vermögenswerte gebildet und Gelder angespart worden sind. Nach dem insoweit unbestrittenen Vorbringen des Antragsgegners haben die Beteiligten in der Zeit von 2004 bis 2015 über durchschnittliche Gesamteinkünfte in Höhe von 9.610 EUR im Monat verfügt (vgl. Anlage AGII 3, Bl. 410 d.A.). In den Jahren 2017 und 2018 beliefen sich die Gesamteinkünfte der Beteiligten auf rd. 11.000 EUR im Monat. Auch unter Berücksichtigung dieser besonders günstigen Einkommensverhältnisse der Beteiligten hätten indes Tilgungsleistungen und Investitionen in vorbezifferter Höhe nicht vorgenommen werden können, wenn die Ehegatten monatlich auch nur annähernd einen Betrag in Höhe des Doppelten des höchsten Einkommenssatz es der Düsseldorfer Tabelle zu Konsumzwecken ausgegeben hätten.

Anderes hat auch die Antragstellerin nicht dargelegt. Soweit sie pauschal geltend gemacht hat, der Antragsgegner habe "nicht unerhebliche Werte" in die Ehe eingebracht, hat sie ihre Behauptung nicht weiter konkretisiert und sich zu der von ihm vorgelegten Aufstellung über sein Anfangsvermögen in Höhe von 23.982 EUR bzw. 33.382 EUR einschließlich des durch den Ehevertrag vom Zugewinn ausgenommenen Kapitalvermögens (vgl. Anlage AGII 4, Bl. 411 d.A.) nicht erklärt. Den Ausführungen des Antragsgegners in der Beschwerdeerwiderung zu den einzelnen vermögensbildenden Maßnahmen ist sie im Schriftsatz vom 24.02.2020 nicht weiter entgegengetreten. Im Zugewinnausgleichsverfahren hat sie die Auskunftsstufe bereits unter dem 17.05.2019 für erledigt erklärt. Soweit sie sich auf Umschichtungen des bereits im Jahr 2015 vorhandenen Vermögens berufen hat, erweist sich ihr Vorbringen im Hinblick auf die zur Entscheidung stehende Frage der Erschütterung der Verbrauchsvermutung als unerheblich. Aus diesem Grund bleibt auch ihr Verweis auf den Beschluss des OLG Köln vom 26.11.2015 - 4 UF 138/15 (NZFam 2016, 994) und die daraus von ihr hergeleitete zeitliche Schranke bei der Berücksichtigung von Aufwendungen zur Vermögensbildung unbehelflich. Die Entscheidung ist deutlich vor den maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 15.11.2017 - XII ZB 503/16 - und vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 - ergangen und befasst sich damit, ob und inwieweit im Einzelfall bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Gesamteinkommens einer Vermögensbildung Rechnung getragen werden kann. Den Begriff des für die Methode der Bedarfsbemessung maßgebenden verfügbaren Familieneinkommens hat der BGH indes in seiner Entscheidung vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19 definiert und dabei nicht auf nur eine zeitanteilige Berücksichtigungsfähigkeit von vermögensbildenden Maßnahmen abgestellt.

In der Gesamtschau dieser spiegelbildlich ineinandergreifenden Umstände (vgl. (1-3)) hält der Senat die tatsächliche Verbrauchsvermutung im Streitfall nicht nur für erschüttert, sondern auch für widerlegt (§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, § 286 Abs. 1 ZPO).

c) Jenseits des Vermutungstatbestandes hat die Antragstellerin die Voraussetzungen eines Trennungsunterhaltsanspruchs nach der Einkommensquote nicht dargetan. Sie hat zur konkreten Verwendung des verfügbaren Familieneinkommens nichts vorgetragen und auch nicht dargelegt, dass die Beteiligten während der Ehe einen Betrag in Höhe des von ihr geltend gemachten Quotenbedarfs für den Lebensunterhalt verbraucht haben.

d) Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin aus § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB bemisst sich damit nach ihrem konkreten Bedarf. Heranzuziehen ist insoweit die von ihr für das Trennungsjahr mit Schreiben ihrer früheren Bevollmächtigten vom 25.01.2017 vorgenommene konkrete Bedarfsermittlung. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Verfahren weder geltend gemacht, dass sich der von ihr in Höhe von 3.076 EUR angemeldete Elementarbedarf zwischenzeitlich geändert hätte, noch hat sie ihren konkreten Bedarf sonst abweichend beziffert.

Unter Zugrundelegung eines konkreten Bedarfs von 3.076 EUR ergibt sich für den Unterhaltszeitraum ab Mai 2018 kein über den vom Antragsgegner anerkannten Unterhaltsbetrag von monatlich 580 EUR hinausgehender Trennungs-unterhaltsanspruch der Antragstellerin. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zunächst auf die Bedarfsberechnung in dem angefochtenen Beschluss Bezug, die mit der Beschwerde nicht angegriffen wird. Das Amtsgericht hat unter Abzug der eigenen Einkünfte der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 2.598,46 EUR zutreffend einen ungedeckten Elementarbedarf in Höhe 477,54 EUR ermittelt; bei der Unterhaltsberechnung nach den tatsächlichen Lebensverhältnissen ist das Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten in vollem Umfang und nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus auf den konkreten Bedarf anzurechnen (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08, FamRZ 2011, 192). Ebenso wie der Unterhalt nach der Einkommensquote betrifft auch der konkret ermittelte Bedarf nur den Elementarunterhalt, so dass ein ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens gemäß § 1362 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldeter Bedarf für die Altersvorsorge zusätzlich zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.11.2011 - XII ZR 35/09, FamRZ 2012, 945). Dabei ist der Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und der Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu zahlen wären. Damit wird der Berechtigte hinsichtlich der Altersvorsorge so behandelt, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (vgl. BGH, Urteile vom 11.08.2010 - XII ZR 102/09, FamRZ 2010, 1637 und vom 25.11.1998 - XII ZR 33/97, FamRZ 1999, 372, 373 f.). Das gilt unabhängig davon, ob der Elementarunterhalt als Quotenunterhalt oder aufgrund einer konkreten Bedarfsbemessung ermittelt wird. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze errechnet sich aus dem verbleibenden Elementarbedarf von 477,54 EUR nach der Bremer Tabelle zunächst ein fiktiver altersversicherungsrechtlicher Bruttolohn von 539,62 EUR (477,54 EUR + (477,54 EUR x 13%) = 539,62 EUR) und mittels des seit dem 01.01.2018 geltenden Beitragssatzes für die Rentenversicherung von 18,6% ein Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 100,37 EUR.

In der Summe ergibt sich danach zu Gunsten der Antragstellerin für den Zeitraum ab Mai 2018 ein das Teil-Anerkenntnis des Antragsgegners nicht übersteigender monatlicher Trennungsunterhaltsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 578 EUR gerundet.

2. Für den Monat März 2018 steht der Antragstellerin ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt nicht zu. Der Anspruch ist durch die von dem Antragsgegner für diesen Monat geleistete Unterhaltszahlung erfüllt.

3. Auf die Beschwerde der Antragstellerin unterliegt der angefochtene Beschluss lediglich insoweit der Abänderung, als das Amtsgericht die für April 2018 geltende gemachte Unterhaltsnachforderung zurückgewiesen hat. Der Antragstellerin steht für diesen Monat gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB dem Grunde nach ein Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt zu.

a) Entgegen der Annahme des Amtsgerichts sind vorliegend die Voraussetzungen der §§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 S. 1 BGB für die Geltendmachung von Trennungsunterhalt für die Vergangenheit gegeben. Zwar ist der Unterhaltsanspruch erst mit der am 28.05.2018 an den Antragsgegner bewirkten Zustellung des Stufenantrags rechtshängig geworden, § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Die Antragstellerin hat mit vorgerichtlichem Schreiben ihrer jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vom 22.03.2018 den Antragsgegner jedoch rechtswirksam zum Zwecke der Geltendmachung von Trennungsunterhalt zur Auskunftserteilung aufgefordert. Auch wenn mit Blick auf die analog anzuwendende Bestimmung des § 174 BGB dem Auskunftsbegehren durch einen Rechtsanwalt grundsätzlich eine Vollmachtsurkunde im Original beizufügen ist (vgl. hierzu: Siebert in Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6 Rn. 107; Sauer in FamRZ 2010, 617-618), durfte der Antragsgegner vorliegend das anwaltlich gestellte Auskunftsverlangen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht allein mangels Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückweisen. Die jetzigen Bevollmächtigten der Antragstellerin hatten sich bereits mit Schreiben vom 15.09.2017 an die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners gewandt, die Vertretung der Antragstellerin angezeigt und mitgeteilt, dass das Mandat bei der zuvor tätigen Rechtsanwältin beendet sei. Die Vertretungsanzeige ist verbunden mit der Aufforderung erfolgt, die jetzigen Rechtsanwälte der Antragstellerin im Hinblick auf einen etwaigen Scheidungsantrag oder "weitere" aus ihrer Sicht zu regelnde Fragen unmittelbar als Bevollmächtigte" zu benennen. Das Schreiben vom 15.09.2017 ist als umfassende Vertretungsanzeige zu werten und zwanglos dahin zu verstehen, dass die von der früheren Rechtsanwältin der Antragstellerin bearbeiteten Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Trennung der Beteiligten nunmehr von den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten fortgeführt werden. Eine Vollmachtserteilung ist von Seiten des Antragsgegners daraufhin nicht angezweifelt worden, obwohl dem genannten Schreiben ebenfalls keine Originalvollmacht beigefügt gewesen ist. Vielmehr haben seine Verfahrensbevollmächtigten im Oktober 2017 bei der Einleitung des Scheidungsverfahrens in dem Rubrum des Scheidungsantrags die jetzigen Rechtsanwälte der Antragstellerin als Bevollmächtigte aufgeführt und auch in der Folgesache Versorgungsausgleich mit diesen korrespondiert. Darüber hinaus haben sich die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in der Kindesunterhaltsangelegenheit an den Antragsgegner gewandt. Unter diesen Umständen erscheint die Zurückweisung des Auskunftsverlangens durch den Antragsgegner in der vorliegenden Unterhaltsangelegenheit als Ausübung einer formalen Rechtsposition, nicht aber berechtigten Zweifeln an der Bevollmächtigung der bereits mehrfach für die Antragstellerin tätig gewordenen Bevollmächtigten geschuldet.

b) Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ist schließlich auch nicht gemäß § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt. Hierfür kann dahinstehen, ob die Antragstellerin tatsächlich das von dem Antragsgegner behauptete außereheliche Verhältnis unterhalten hat und ob ein etwaiger Verstoß gegen die eheliche Treupflicht rechtlich als offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten zu werten wäre, welches allein die Anwendung der Härteklausel rechtfertigen könnte. Der Antragsgegner kann den Verwirkungseinwand nämlich schon deshalb nicht mit Erfolg zu seinen Gunsten reklamieren, weil er trotz Kenntnis des von ihm behaupteten Verwirkungsgrundes während des gesamten Trennungsjahres Unterhalt an die Antragstellerin gezahlt und auch im vorliegenden Verfahren den Unterhaltsanspruch teilweise anerkannt hat (vgl. hierzu ausführlich: Siebert in Wendel/Dose, a.a.O., § 4 Rn. 1241). Damit hat der Antragsgegner durch sein eigenes Verhalten zu erkennen gegeben, dass die Unterhaltszahlung für ihn trotz des angeblich ehewidrigen Verhaltens der Antragstellerin keine grobe Unbilligkeit darstellt. Darauf, dass die Unterhaltszahlungen seinerseits mit Blick auf das seit Januar 2018 bei der Antragstellerin lebende Kind erfolgt sind, hat er sich nicht berufen.

c) Ausgehend von einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 578 EUR im Monat (Elementarunterhalt: 478 EUR und Altersvorsorgeunterhalt: 100 EUR) ergibt sich zu Gunsten der Antragstellerin für den Monat April 2018 abzüglich der von dem Antragsgegner geleisteten Unterhaltszahlung in Höhe von 433,33 EUR ein noch zur Zahlung verbleibender Trennungsunterhalt von insgesamt 144,67 EUR. ..."

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Bei darlehensfinanzierten Betriebsmitteln kommt - neben dem Abzug der Darlehenszinsen und der Abschreibung für Abnutzung - grundsätzlich kein Abzug der Darlehenstilgungsleistungen in Betracht, soweit die Abschreibungen dem Wertverzehr der Gegenstände Rechnung tragen und - wie Tilgungen - gewinnmindernd wirken (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 14.11.2019 - 6 UF 78/19):

„ ... Es ist Sache des selbstständig erwerbstätigen Unterhaltsschuldners, seine Einnahmen und Ausgaben so darzustellen, dass die steuerlich beachtlichen Aufwendungen von den unterhaltsrechtlich relevanten abgegrenzt werden können (BGH FamRZ 2012, 288; 1993, 789, m.w.N.). Insoweit hat der Unterhaltsschuldner für die unterhaltsrechtliche Berücksichtigung betrieblicher Abschreibungen darzulegen, dass und weshalb der Zeitraum der steuerlichen Abschreibung und die tatsächliche Lebensdauer der betroffenen Güter deckungsgleich sind (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 6, Rz. 723 m.w.N.). Bei darlehensfinanzierten Betriebsmitteln kommt zudem - neben dem Abzug der Darlehenszinsen und der Abschreibung für Abnutzung - grundsätzlich kein Abzug der Darlehenstilgungsleistungen in Betracht, soweit die Abschreibungen dem Wertverzehr der Gegenstände Rechnung tragen und - wie Tilgungen - gewinnmindernd wirken (vgl. BGH FamRZ 2004, 1179; Urteil des 9. Zivilsenats vom 29. März 2006 - 9 UF 5/05 -, FamRZ 2005, 1756; Wendl/Spieker, a.a.O., § 1, Rz. 359). Darüber hinaus ist der Unterhaltsschuldner für Verbindlichkeiten, deren unterhaltsrechtliche Berücksichtigung er begehrt, nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet (BGH FamRZ 1990, 283; Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 1, Rz. 1095; Wendl/Dose, a.a.O., § 6, Rz. 728 m.w.N.).

Hieran gemessen hat der Antragsgegner - wie im Senatstermin erörtert - schon nicht substantiiert zu den tatsächlichen Umständen vorgetragen, aufgrund derer ausnahmsweise ein Abzug von Tilgungsleistungen für die betrieblich veranlassten Darlehen - neben den Abschreibungen - in Betracht kommen soll.

Unstreitig ist, dass der Zinsanteil dieser Darlehen gewinnmindernd berücksichtigt und diejenigen betrieblich genutzten Gegenstände, welche der Antragsgegner mit diesen Darlehen finanziert hat, von ihm abgeschrieben worden sind und werden. Entgegen seiner Darstellung in der Beschwerdebegründung hat der Antragsgegner Gewinnermittlungen für die Jahre ab 2015 nicht vorgelegt, mithin insbesondere keine Abschreibungslisten. Er hat lediglich Betriebswirtschaftliche Auswertungen für die Jahre 2017 - aus der sich auch die Zahlen für 2016 ergeben - und 2018 vorgelegt. Mangels konkreten Sachvortrags dazu, in welcher Höhe für welche Betriebsmittel Abschreibungen gewinnmindernd berücksichtigt sind, kann der Senat anhand dieser Betriebswirtschaftlichen Auswertungen allerdings insbesondere keine Rückschlüsse darauf ziehen, ob und über wie viele Jahre der Antragsgegner die betrieblich genutzten und darlehensweise finanzierten Güter abschreibt. Weder dargelegt noch belegt ist außerdem, ob der Antragsgegner die komplette Valuta beider Darlehen für solche Güter verwandt hat, die er abschreibt, oder ob und ggf. in welcher Höhe er die Darlehensmittel für die Finanzierung anderer - dann: welcher? - Betriebsmittel verwandt hat. Der Antragsgegner hat in der Beschwerdebegründung lediglich - völlig unsubstantiiert - ausgeführt, die beiden Betriebsdarlehen seien „auch für Materialkosten und Betriebsausgaben" eingesetzt worden, die nicht der Abschreibung unterlägen. Dies gilt umso mehr, als die vom Antragsgegner insoweit in Bezug genommene, erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 29. März 2019 vorgelegte Tabelle (Bl. 112 d.A.) gerade dafür spricht, dass sämtliche Gegenstände, soweit sie mit den beiden in Rede stehenden Darlehen finanziert worden sind, auch abgeschrieben werden; denn dort ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Darlehen „für Firmengüter" - wohl den Lkw, von dem an anderer Stelle die Rede ist - bzw. „für Anschaffung einer Waage und eines Gabelstaplers" verwendet worden seien. Auch aus den ebenfalls vom Antragsgegner konkret in Bezug genommenen Einkommensteuererklärungen für 2015 und 2016 geht nichts Gegenteiliges hervor, nachdem insoweit lediglich der Mantelbogen - ohne Anlagen - vorgelegt worden ist, der keinerlei Aussage des vom Antragsgegner behaupteten Inhalts enthält.

Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass sich ohnehin ausweislich des vom Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. Februar 2019 vorgelegten Girokontoauszugs der Saldo des Darlehens bei der Sparkasse zum Ende Februar 2019 auf 1.406,01 EUR belaufen hat, sodass das Darlehen zwischenzeitlich getilgt ist, was der Antragsgegner im Senatstermin auf Vorhalt des Senats auch ausdrücklich eingeräumt hat. ..."

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Grob unbillige Inanspruchnahme des Ehegatten auf Trennungsunterhalt bei 20-jähriger Trennung (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.10.2019 - 7 UF 45/19):

„ ... Zu Recht und mit in jeder Hinsicht zutreffender Begründung hat das Familiengericht den auf Gewährung von Trennungsunterhalt gerichteten Stufenantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Der mit dem Stufenantrag verfolgte Anspruch auf Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) ist zu versagen, weil eine - sei es auch der Höhe nach oder zeitlich begrenzte - Inanspruchnahme des Antragsgegners grob unbillig wäre (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 8 BGB).

Zutreffend ist das Familiengericht davon ausgegangen, dass der die Gewährung von Trennungsunterhalt tragende Gedanke ehelicher Solidarität mit fortschreitender Trennungszeit angesichts schwindender Versöhnungschancen zunehmend an Bedeutung verliert (vgl. auch MünchKomm-BGB/Weber-Monecke, 7. Aufl., § 1361 Rdn. 1). Deshalb kann die Inanspruchnahme eines Ehegatten auf Trennungsunterhalt grob unbillig sein, wenn sich die Lebensverhältnisse der Eheleute nach sehr langer Trennungszeit derart verselbständigt haben, dass die implizite Berufung des den Anspruch geltend machenden Ehegatten auf eine fortwirkende eheliche Solidarität in offenkundigem Widerspruch zur tatsächlich geübten eigenverantwortlichen Lebensführung der Eheleute steht (OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2004, 1574, juris Rdn. 8, 11; OLG Bamberg, FamRZ 2014, 1707, juris Rdn. 15; Hollinger in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 1579 Rdn. 190; Staudinger/Voppel, BGB, 2018, § 1361 Rdn. 275; BeckOGK-BGB/Haidl, § 1579 Rdn. 199; Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Aufl., Rdn. 1174).

Das ist hier der Fall. Die beteiligten Eheleute leben seit beinahe zwanzig Jahren voneinander getrennt. Sie sind weder in wirtschaftlicher noch in persönlicher Hinsicht miteinander verbunden. Während der Ehezeit waren beide Ehegatten stets berufstätig. Die Antragstellerin ist alleinige Eigentümerin eines Wohnhauses, das sie zur Erzielung von Einnahmen jedenfalls teilweise vermieten könnte. An den Finanzierungslasten beteiligt sich der Antragsgegner seit Anfang 2004 nicht mehr. Seine ursprünglich im Kellergeschoss des Hauses betriebene Psychotherapiepraxis hat er mittlerweile verlegt. Der gemeinschaftliche Sohn der Beteiligten ist volljährig und hat sein eigenes Auskommen. Die Antragstellerin hat während der Trennungszeit eine langjährige eheähnliche Beziehung zu einem anderen Mann unterhalten, die jedenfalls von 2003 bis 2015 währte. Dadurch, dass die Antragstellerin nach der im Jahr 1999 erfolgten Trennung bis zum Jahr 2018 keinen Trennungsunterhaltsanspruch geltend gemacht hat, hat sie ihren Willen und ihre Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Lebensgestaltung nachdrücklich dokumentiert. Vor diesem Hintergrund musste der Antragsgegner unabhängig von seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen mit einer Inanspruchnahme auf Trennungsunterhalt schlechterdings nicht mehr rechnen.

Steht somit unabhängig vom Inhalt einer möglichen Auskunft des Antragsgegners über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse fest, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Trennungsunterhalt zu versagen ist, dann kann sie auch die auf der ersten Stufe des Stufenantrags begehrte Auskunftserteilung nicht verlangen.

Der Senat hat nach entsprechendem Hinweis (§ 117 Abs. 3 FamFG) von einer - von den Beteiligten auch nicht angeregten - mündlichen Erörterung der Sache in der Beschwerdeinstanz gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen, da hiervon den Umständen nach unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung keine zusätzlichen entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu erwarten waren. ..."

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Trennungsunterhalt auch ohne früheres Zusammenleben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.07.2019 - 4 UF 123/19):

„ ... Der Antragstellerin steht gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB in Höhe von 1.320,00 € ab Dezember 2018 monatlich zu.

Die Voraussetzungen des § 1361 BGB sind erfüllt. Die Beteiligten sind seit dem 23.08.2017 miteinander verheiratet und leben seit August 2018 voneinander getrennt. Die Beteiligten hatten zwar vorher nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Durch die Erklärung des Antragsgegners, er wolle an der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr festhalten, ist jedoch ein Trennungsbegehren im Sinne des § 1567 Abs. 1 BGB hinreichend deutlich nach außen getreten.

Der Anspruch auf Trennungsunterhalt setzt weder voraus, dass die Beteiligten vor der Trennung zusammengezogen sind oder zusammengelebt haben (vgl. BGH vom 17.03.1982- IV B ZR 664/80 -, FamRZ 1982, 573; BGH vom 24.06.1987 - IV B ZR 73/86 -, FamRZ 1989, 838; BGH vom 09.02.1994 - XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558) noch dass es zu einer Verflechtung der wechselseitigen Lebenspositionen und zu einer inhaltlichen Verwirklichung der Lebensgemeinschaft gekommen ist (BGH FamRZ 1985, 376).

Dem wurde in der Literatur (vgl. Staudinger/Voppel ( 2018) BGB § 1361, Rdnr. 13; MüKoBGB /Weber-Monecke, § 1361, Rdnr. 5; Soergel/Leiß BGB § 1361, Rdnr. 16) und vereinzelt in der Rechtsprechung (vgl. OLG Hamburg, FamRZ 2002, 753; Amtsgericht Essen, FamRZ 2000, 23) unter Hinweis darauf widersprochen, dass eheliche Lebensverhältnisse im Sinne des § 1361 Abs. 1 BGB in diesem Fall nicht entstanden seien. Ein in gegenseitiger Aufgabenverteilung geschaffener Lebensbereich, dessen Standard aufrechterhalten werden könnte, existiere in einem solchen Fall nicht.

Dem ist entgegenzuhalten, dass es eine nur formell bestehende Ehe mit modifizierten bzw. verminderten als den gesetzlichen Rechten nicht gibt (vgl. BGH, FamRZ 1994, 558; OLG München, FamRZ 1994, 1108, 1109; OLG Hamm, FamRZ 1980, 882; Erman/Kroll-Ludwigs, BGB, § 1361 Rdnr. 5; Johansen/Henrich-Hammermann, Eherecht, 6. Aufl., § 1361 BGB Rdnr. 9; Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 4 Rdnr. 28). Der BGH hat lediglich in einem Fall, in dem die beteiligten Eheleute sich vor der Eheschließung darüber einig waren, dass wegen einer kirchlich nicht geschiedenen Vorehe eines Ehegatten eine Gemeinschaft irgendeiner Art nicht aufgenommen werden sollte und ein Zusammenleben deshalb unterblieb, einen Anspruch auf Trennungsunterhalt nach den §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 7 BGB (heute Nr. 8) versagt (BGH vom 09.02.1994 -XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558). Gleichzeitig hat der BGH an seiner Rechtsprechung aus der Entscheidung vom 17.03.1982, FamRZ 1982, 573, festgehalten.

Der Senat schließt sich dem an. Der Unterhaltsanspruch entsteht grundsätzlich mit dem Eingehen der Ehe, bei Zusammenleben als Familienunterhaltsanspruch nach § 1360 BGB und ab dem Zeitpunkt des Getrenntlebens gemäß § 1361 BGB als Trennungsunterhaltsanspruch. Der Unterhaltsanspruch entsteht nicht erst, wenn die Beteiligten sich eine Zeit lang, wobei auch zweifelhaft wäre, wie lang dieser Zeitraum sein müsste, wirtschaftlich aufeinander eingestellt haben.

Grundsätzlich besteht ein Barunterhaltsanspruch ab dem Zeitpunkt der Trennung nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die nach objektiven Maßstäben zu bestimmen sind. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint (BGH vom 24.06.1987, - IV B ZR 73/86 -, FamRZ 1989, 838). Der Antragstellerin kann nicht entgegengehalten werden, dass sie bis zu dem Zeitpunkt der Trennung auf entsprechende Barmittel im Rahmen des Familienunterhaltes verzichtet hat. Vielmehr haben die Einkommensverhältnisse der beteiligten Eheleute die ehelichen Lebensverhältnisse latent geprägt. Eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nach einem objektiven Maßstab ist schon deswegen nicht angezeigt, da die Beteiligten gemäß §§ 1361 Abs. 4 Satz 4, 1360 a Abs. 3, 1614 Abs. 1 BGB auf den Trennungsunterhalt nicht verzichten könnten. Ist der Unterhaltsanspruch nicht durch eine Vereinbarung zu beschränken, kann er auch nicht durch ein Verhalten der Beteiligten für die Zukunft eingeschränkt werden. So ist es hier.

Die von Anfang an bestehende Trennung der Ehegatten rechtfertigt es auch nicht, von einer Verwirkung im Rahmen des § 1579 BGB auszugehen.

Gemäß § 1361 Abs. 3 ist der Verwirkungsgrund der kurzen Ehedauer nach § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht in Bezug genommen. Eine Begründung des kurzen Zusammenlebens bzw. wie hier des noch gar nicht erfolgten Zusammenlebens für die Begründung der Verwirkung scheidet dann von vorneherein aus (vgl. BGH vom 17.03.1982 - IV B ZR 664/80 -, FamRZ 1982, 573). Soweit vereinzelt von einer Verwirkung wegen des kurzen Zusammenlebens in der Rechtsprechung ausgegangen wurde, ist dem nicht zu folgen (vgl. Amtsgericht Essen, FamRZ 2000, 23,24, Dauer des Zusammenlebens 14 Tage); OLG Hamburg, FamRZ 2002, 753 (Zusammenleben 1,5 Monate)). Von einer kurzen Ehedauer kann schon begrifflich keine Rede sein, da die eheliche Lebensgemeinschaft zwar nicht mehr besteht, die Ehe aber bis zur Scheidung fortdauert. Beide Entscheidungen setzen sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht auseinander und sind daher Einzelmeinungen geblieben.

Es scheidet auch eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin wegen Aufnahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft oder eines Ausbruchs aus einer intakten Ehe aus (§§ 1361 Abs. 3, 1579 Nrn. 2 und 7 BGB). Soweit der Antragsgegner behauptet, die Antragstellerin habe ihm im Dezember 2017 eröffnet, sie habe noch einen anderen Mann, ist der Vortrag seitens der Antragstellerin bestritten worden und der Antragsgegner hat keinen Beweis angeboten. Der beweisbelastete Antragsgegner ist daher beweisfällig geblieben.

Bei den Beteiligten ist auch nicht davon auszugehen, dass vereinbart wurde, nach Eheschließung keine eheliche Lebensgemeinschaft aufzunehmen, was gegebenenfalls zu einer Verwirkung führen könnte (vgl. BGH vom 09.02.1994 -XII ZR 220/92 -, FamRZ 1994, 558). Vielmehr hatten die Beteiligten zunächst geplant, dass die Antragstellerin sich nach Stadt2 versetzen lässt und ein gemeinsames Leben geführt werden soll. Erst nach der Trennung im August 2018 wurde dieser Plan aufgegeben.

Die Höhe des Anspruchs errechnet sich nach dem Einkommen der Beteiligten. Anhaltspunkte dafür, dass die Einkünfte der Beteiligten für eine Vermögensbildung verwendet worden sind, sind nicht ersichtlich, weswegen sich der Anspruch der Antragstellerin nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt bis zu einem Bedarf in Höhe von 4.000,00 € aus einer quotalen Berechnung ergibt (Nr. 12.3 der Frankfurter Unterhaltsgrundsätze).

Nach der Berechnung der beiderseitigen Einkünfte ergibt sich ein Unterhaltsanspruch der Antragstellerin in Höhe von 1.320,00 €. Auf Seiten des Antragsgegners sind die Einkünfte aus Erwerb in Höhe von 4.000,00 €, der Wohnvorteil aus seiner selbstbewohnten Eigentumswohnung in Stadt2 in Höhe von 500,00 € und seine Einkünfte aus Vermietung in Höhe von 1.000,00 € aus seiner Eigentumswohnung in Stadt3 zu berücksichtigen. Das Erwerbseinkommen ist vorab um einen Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 zu bereinigen (Nr. 15.2 der Frankfurter Unterhaltsgrundsätze).

Das um ein 1/7 bereinigte Erwerbseinkommen beträgt 3.429,00 € (4.000 X 6/7). Es errechnet sich daher ein Einkommen in Höhe von 4.929,00 € (3.429 + 500 + 1000). Soweit die Antragstellerin in der Antragsschrift ein Gesamteinkommen von 6.500,00 € errechnet hat, handelt es sich insoweit um einen Rechenfehler. Zudem war der Erwerbstätigenbonus nicht auf die Erwerbseinkünfte beschränkt.

Die Antragstellerin verfügt unstreitig über ein Nettoeinkommen in Höhe von 2.670,00 €. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 errechnet sich ein bereinigtes Einkommen in Höhe von 2.289,00 €. Die Differenz der beiden Einkommen beträgt 2.640,00 € (4.929- 2.289). Die Hälfte hiervon steht der Antragstellerin als Trennungsunterhalt monatlich zu. ..."

***

„ ... Das Familiengericht hat die internationale Zuständigkeit des Amtsgerichts und die Anwendung deutschen materiellen Rechts zu Recht bejaht. Insoweit wird auf die Hinweise in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 verwiesen. Es hat den Antrag der Antragstellerin jedoch wegen fehlender Bedürftigkeit abgelehnt und die fehlende Bedürftigkeit mit dem Anspruch auf Entschädigung in Höhe von derzeit einmalig 3.403,-- € und 276,-- € begründet. Bei der durch das marokkanische Gericht ausgeurteilten Zahlung handelt es sich allerdings nicht um Trennungsunterhalt für die Zeit ab 1.10.2016 bis zur Rechtskraft der Ehescheidung. Es wurde kein monatlicher Unterhalt ausgewiesen, sondern eine einmalige Abfindung und Wohngeld im Anschluss an die Ehescheidung. Im Gegensatz hierzu verlangt die Antragstellerin im hiesigen Verfahren Trennungsunterhalt ab Oktober 2010 bis zur Rechtskraft, mithin längstens bis zum 30.8.2017. Darüber hinaus verlangt sie Auskunft durch Vorlage von Verdienstbescheinigungen und Steuererklärungen der Jahre 2014 und 2015, Belege über Bankkonten in der Zeit vom 1.9. bis 30.11.2016 und Belege über Einkünfte aus Anlagevermögen. Diese Auskunft ist von dem Antragsgegner bislang nicht erteilt worden. Es handelt sich damit gerade nicht um eine zweite Rechtshängigkeit des gleichen Antragsgegenstandes.

Auch der im marokkanischen Berufungsverfahren gestellte Antrag richtet sich ersichtlich nicht auf laufenden Unterhalt im Sinne eines Trennungsunterhaltes, sondern ausdrücklich um eine Entschädigung in Höhe von 200.000,-- MAD. Eine nacheheliche Unterhalts- oder Entschädigungsleistung kann aber die Bedürftigkeit für den Trennungsunterhalt nicht vermindern. Dem Antrag der Antragstellerin kann daher nicht von vornherein die Erfolgsaussicht abgesprochen werden. ..." (OLG Stuttgart, Beschluss vom 04.03.2019 - 11 WF 19/19)

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Unterhaltsrechtlicher Bedarf im Falle betreuten Wohnens oder Heimunterbringung des getrennt lebenden Ehegatten (OLG Hamm, Beschluss vom 30.06.2017 - 6 WF 105/17):

„... I. Der Antragsteller nimmt als Träger der Sozialhilfe die Antragsgegnerin aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch. Der am ##.##.1954 geborene Ehemann der Antragsgegnerin erlitt im Jahr 2003 mehrere Schlaganfälle und entwickelte anschließend Depressionen. Seit November 2003 bezieht er eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Seit 2006 arbeitet er in einer Werkstatt für Behinderte. Im Jahre 2011 trennten sich die Eheleute und der Ehemann zog in eine Einrichtung des betreuten Wohnens. Die Antragsgegnerin war während des Zusammenlebens der Eheleute und auch darüber hinaus zunächst teilschichtig als Hauswirtschafterin beschäftigt. Sie weist wegen orthopädischer Beschwerden einen Grad der Behinderung von 30 auf. Ab Juni 2015 weitete sie ihre Tätigkeit auf eine vollschichtige Beschäftigung aus und erzielte anschließend ein bereinigtes Einkommen von mindestens 1.785,93 EUR.

Der Antragsteller leistet dem Ehemann Sozialhilfe in Form von Leistungen der Eingliederungshilfe, und zwar Hilfen zu selbstbestimmtem Leben in betreuten Wohnmöglichkeiten, und teilte dies der Antragsgegnerin erstmalig mit Schreiben vom 04.11.2015 rechtswahrend mit. Die Höhe der Sozialleistungen übersteigen die geltend gemachten Unterhaltsbeträge von 416,00 EUR monatlich für die Zeit von November 2015 bis September 2016 und von jeweils 585,00 EUR für die Monate Oktober und November 2016.

Zum 01.12.2016 reduzierte die Antragsgegnerin ihren Arbeitseinsatz auf 24 Stunden pro Woche. Sie erzielt seither ein bereinigtes Einkommen von weniger als 1.200,00 EUR.

Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn rückständigen Ehegattenunterhalt für den Zeitraum vom 01.11.2015 bis zum 30.11.2016 in Höhe von 5.746,00 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.11.2016 zu zahlen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, dass ihr Einkommen auf einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit beruhe, soweit es über den angemessenen Selbstbehalt von 1.200,00 EUR hinausgeht. Dieses Einkommen müsse sie nicht für Unterhaltsleistungen einsetzen.

Das Amtsgericht hat den Antrag der Antragsgegnerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Rechtsverteidigung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

II. Die gemäß §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 567 ff. ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist auch begründet. Ihrer Verteidigung kann nach derzeitigem Sach- und Streitstand eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden, so dass ihr Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen ist, §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 114 Abs. 1 ZPO.

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt für die Zeit vom 01.11.2015 bis zum 30.11.2016 aus übergegangenem Recht nach §§ 1361 BGB, 94 Abs. 1 SGB XII in geltend gemachter Höhe schlüssig dargelegt; der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand der fehlenden Leistungsfähigkeit ist jedoch erheblich.

1. Der Bedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten richtet sich gemäß § 1361 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese ehelichen Lebensverhältnisse werden aber nicht nur durch die jeweiligen Einkommen der Eheleute, sondern auch und insbesondere durch krankheits- und pflegebedingte Kosten einschließlich der Kosten für betreutes Wohnen oder die Unterbringung in einem Pflegeheim geprägt (Maurer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, § 1578 Rn. 195). Die Kosten einer erforderlichen Heimunterbringung können damit den Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden Ehegatten konkret bestimmen (OLG Koblenz, Urteil vom 12.01.1998, 13 UF 468/97, FamRZ 1998, 1513; OLG Nürnberg, Urteil vom 30.12.1980, 11 UF 2222/80 - zitiert nach juris).

Im Streitfall wird der Bedarf des getrennt lebenden Ehemannes der Antragsgegnerin bestimmt durch seine erforderliche Aufnahme in betreute Wohnmöglichkeiten und deckt sich mit den dort anfallenden Kosten. Der Antragsteller hat nach Abzug entgegenzurechnender Einnahmen aus den Einkünften des Ehemannes monatlich durchschnittlich 2.679,93 EUR im relevanten Zeitraum auf diese Kosten geleistet.

Dieser Bedarf hat auch die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bedarfsbemessung im Rahmen des Trennungsunterhalts sind die aktuellen Verhältnisse, es sei denn, sie beruhen auf Veränderungen nach der Trennung, die auf einer unerwarteten und vom Normalfall erheblich abweichenden Entwicklung beruhen (Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn. 61 ff. m.w.N.; Palandt-Brudermüller, a.a.O., § 1361 Rn. 63). Nach den bislang vorliegenden Informationen zog der Ehemann im Zusammenhang mit der Trennung von der Antragsgegnerin in die Betreuungseinrichtung. Bereits zuvor war das Zusammenleben der Eheleute nach den schon im Jahr 2003 erlittenen Schlaganfällen durch die Arbeitsunfähigkeit und die Hilfsbedürftigkeit des Ehemanns geprägt. Damit ist die Inanspruchnahme des betreuten Wohnens auch keine unerwartete Entwicklung.

2. Soweit sich aber die Antragsgegnerin auf ihre Leistungsunfähigkeit für den in Rede stehenden Zeitraum zwischen November 2015 und November 2016 beruft, können ihr die Erfolgsaussichten der Rechtsverteidigung nicht abgesprochen werden.

Die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten ist eine ungenannte Voraussetzung des Trennungsunterhalts nach § 1361 BGB (Wendl/Dose-Bömelburg, a.a.O., § 4 Rn. 76). Bei der Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sind grundsätzlich alle Einkünfte zu berücksichtigen, die er in dem Zeitraum erzielt, für den er Unterhalt leisten soll. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang aber ein aus einer überobligatorischen Tätigkeit erzieltes Einkommen für den Ehegattenunterhalt einzusetzen ist, ist auch für die Prüfung der Leistungsfähigkeit nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, Urteil vom 26.06.2013, XII ZR 133/11, FamRZ 2013, 1366 ff., Rn. 87 f.; Johannsen/Henrich-Hammermann, Familienrecht, 6. Auflage 2015, § 1581 Rn. 19 f.). Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere das Alter und die mit der Tätigkeit verbundenen Belastungen, ergänzend auch die ursprünglichen Planungen der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse. Nach den Umständen des Einzelfalls kann ein solches Einkommen auch ganz unberücksichtigt bleiben (BGH, Urteil vom 12.01.2011, XII ZR 83/08, FamRZ 2011, 454 ff., Rn. 23; Wendl/Dose-Gerhardt, a.a.O., § 1 Rn. 837).

Im Streitfall verteidigt sich die Antragsgegnerin mit der erheblichen Behauptung, dass ihr aufgrund ihres Alters und ihrer körperlichen Beeinträchtigungen lediglich eine - von ihr seit Dezember 2016 auch ausgeübte - Tätigkeit im Umfang von sechs Stunden täglich zugemutet werden könne und dass ihr Einkommen aus einer darüber hinausgehenden Tätigkeit überobligatorisch erzielt worden sei. Ob die Antragsgegnerin tatsächlich nur eingeschränkt arbeiten kann und ob und in welcher Höhe die Antragsgegnerin das aus einer etwa überobligatorischen Tätigkeit erzielte Einkommen für den Trennungsunterhalt einsetzen muss, wird vom Amtsgericht im Hauptsacheverfahren zu prüfen sein. Im Verfahren zur Prüfung der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe können diese Fragen nicht abschließend geklärt werden. ..."

***

Erfüllung des Tatbestandes des Verfahrensbetruges durch wissentlich unwahre Parteibehauptung. Der Widerruf eines Unterhaltsanerkenntnisses kann im anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden, auch wenn noch keine strafrechtliche Verurteilung erfolgt ist (OLG Hamm, Beschluss vom 09.01.2017 - 4 UF 181/16).

***

Aus der Gesamtschau der objektiven Umstände in der Entwicklung der Beziehung zwischen einer getrennt lebenden Ehefrau und ihrem neuen Lebensgefährten, die auch durch das Auftreten als Paar bereits eine Eheähnlichkeit entwickelt hatte, kann eine verfestigte Lebensgemeinschaft im Sinne von §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 2 BGB auch schon vor Ablauf von zwei Jahren mit dem Einzug in die Wohnung des Lebensgefährten anzunehmen sein (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.11.2016 - 4 UF 78/16).

***

„... 1. Nach Zurückverweisung der Sache durch den Bundesgerichtshof im Beschluss vom 30.09.2015 (XII ZB 1/15) hat der Senat den konkreten Bedarf der Antragstellerin zu ermitteln, um ausgehend davon prüfen zu können, ob in der Unterhaltsvereinbarung im notariellen Ehevertrag vom 04.01.2005, in der der Trennungsunterhalt auf indexierte 3370 € beschränkt wurde, ein gem. § 1614 Abs. 1 BGB unwirksamer Verzicht auf Zahlung von Trennungsunterhalt zu sehen ist. Wie sich aus der nachfolgenden Übersicht des konkreten Bedarfs der Antragstellerin ergibt, weicht dieser erheblich von der vom Bundesgerichtshof grundsätzlich noch als angemessen angesehenen Unterschreitung von bis zu 20 % ab. Da auch die Grenze von einem Drittel, ab der eine Unterschreitung in der Regel nicht mehr zulässig ist, deutlich überschritten ist, ist die Vereinbarung zum Trennungsunterhalt insgesamt unzulässig, so dass die Antragstellerin vom Antragsgegner ihren vollen gesetzlichen Trennungsunterhaltsanspruch gem. § 1361 BGB verlangen kann.

2. Bei der Bemessung des ehelichen und nachehelichen Unterhalts ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint. Eine nach den Verhältnissen zu dürftige Lebensführung bleibt ebenso außer Betracht wie ein übertriebener Aufwand.

Die für das Maß des Unterhalts ausschlaggebenden ehelichen Lebensverhältnisse bestimmen sich grundsätzlich nach den für den allgemeinen Lebensbedarf genutzten Einkünften. Um sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch einen übermäßigen Aufwand als Maßstab für die Ansprüche auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt auszuschließen, ist dabei ein objektiver Maßstab anzulegen. Der für eine Korrektur unangemessener Vermögensbildung heranzuziehende Maßstab darf allerdings nicht dazu führen, dass der Boden der ehelichen Lebensverhältnisse verlassen wird und Vermögenseinkünfte als eheprägend zugrunde gelegt werden, die auch nach einem objektiven Maßstab nicht für die allgemeine Lebensführung verwendet worden wären (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532; OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1392).

3. Nach diesen Grundsätzen ist von folgender Berechnung des Bedarfs auszugehen: ...

Die Tabelle bedarf folgender Erläuterungen:

a) Wohnkosten

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Wohnkosten von monatlich 300 € bis 7/12 sind nicht zu beanstanden. Ob sie in dieser Höhe tatsächlich Hotelkosten hatte, kann dahinstehen. Soweit sie in dieser Zeit möglicherweise bei Bekannten oder gar schon bei ihrem Lebensgefährten gelebt hat, ist unerheblich. Es würde sich um eine freiwillige Leistung Dritter handeln, die den Unterhaltsschuldner nicht entlasten soll.

b) Krankenversicherung, Medikamente

Aus dem Komplex Versicherung/Medikamente sind lediglich der Selbstbehalt in der Krankenversicherung sowie der Eigenanteil an Medikamenten streitig. Die Antragstellerin hat in der Krankenversicherung einen Tarif mit einem jährlichen Selbstbehalt von 2.600 € (monatlich 216 €) und behauptet, in entsprechender Höhe Arztrechnungen selbst gezahlt zu haben. Sie hat hierzu in der Antragsschrift Belege für Behandlungen in den Monaten 1-5/12 in Höhe von insgesamt 648,82 € vorgelegt. Auf ausdrücklichen Vortrag des Antragsgegners, dass sie sämtliche Kosten zu belegen habe, hat sie um Hinweis des Senats gebeten, falls dies erforderlich sei. Da Arztrechnungen üblicherweise schon deshalb gesammelt werden, um sie später ggf. bei der Krankenkasse einzureichen, kann grundsätzlich von einem Unterhaltsgläubiger verlangt werden, die Kosten zu belegen. Allerdings hat die Antragstellerin nachvollziehbar ausgeführt, dass sich aus den Arztrechnungen auch Rückschlüsse auf Erkrankungen ziehen lassen, die den Antragsgegner nichts angehen. Sie hätte aber wenigstens die Kosten auflisten können, um prüfen zu können, ob sie tatsächlich Kosten in Höhe von 2.600 € jährlich hatte. Die Rechnungen hätte sie dann dem Senat im Termin zur Einsicht geben können oder Diagnosen schwärzen. Da Zweifel daran bestehen, ob sie die behaupteten Arztkosten überhaupt hatte, können diese nicht akzeptiert werden. Die belegten Kosten von 648,82,71 € sind daher auf 17 Monate (1/12-5/13) zu verteilen, so dass sie einen monatlichen Bedarf von lediglich 38,17 € hat.

Allerdings bestand keine Verpflichtung, Rechnungen über sämtliche rezeptfreien Medikamente zu sammeln, weil diese offenbar nicht von der Krankenversicherung erstattet werden. Insoweit ist ihr Bedarf also der Schätzung zugänglich. Es bestehen keine Bedenken, die geltend gemachten 50 € monatlich zu akzeptieren.

c) Telefonkosten

Telefonkosten von rd. 200 € sind abweichend von der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend belegt, weil die eingereichten Rechnungen (Anlage 14 d. Anlagenordners) ausdrücklich einen Geschäftskundentarif betreffen, also die Firma der Antragstellerin. Sie hat lediglich einen Unterhaltsanspruch auf einen Privatkundentarif, der mit ca. 100 € zu schätzen ist.

d) Alltäglicher Aufwand, Kosmetik und Freizeit

Diese Ausgabenpositionen (TV, Textilreinigung, Frisör, Kosmetik, Lebensmittel, Blumen, Geschenke, Medien, Hausrat, Putzmittel, Restaurantbesuche) sind entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht im einzelnen zu belegen, sondern der Schätzung zugänglich. Bei Anlegung eines objektiven Maßstabs und des luxuriösen Lebensstandards der Beteiligten während der Ehe sind die geltend gemachten Kosten nicht zu beanstanden. Allerdings hat die Antragstellerin lediglich einen Bedarf für Textilreinigung von 70 € geltend gemacht, so dass die Zubilligung eines Betrages von 200 € in der angefochtenen Entscheidung unzutreffend ist.

e) Kleidung

Keine Bedenken bestehen gegen die von der Antragstellerin verlangten Kosten für Kleidung von monatlich 2.000 €, die angesichts der glaubhaft vorgetragenen Ausgaben in den Jahren 2009 bis 2011 von 84.660 € sogar noch moderat sind. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners war die Antragstellerin nicht verpflichtet, ihre während der Ehe angeschafften hochwertigen Kleidungsstücke während der Trennungszeit "aufzutragen". Vielmehr dient der Trennungsunterhalt dazu, den ehelichen Lebensstandard auch in der Trennungszeit fortführen zu können. Die Ehe der Beteiligten war davon geprägt, dass die Antragstellerin regelmäßig hochwertige und der aktuellen Mode entsprechende Kleidungsstücke getragen hat, so dass sie bei Anlegung eines objektiven Standpunktes dieses Konsumverhalten fortsetzen durfte. Dass sie dies rückblickend betrachtet möglicherweise nicht in dem gewohnten Umfang gemacht hat, lag auch daran, dass die tatsächlichen Unterhaltszahlungen des Antragsgegners es nicht erlaubt haben, diese hohen Ausgaben zu tätigen.

f) Fahrzeugkosten

Dass das Amtsgericht die Leasingkosten für den Audi Q5 bis 10/12 akzeptiert hat, ist nicht zu beanstanden.

Zunächst ist unerheblich, dass die Antragstellerin nach der Trennung in 2/12 einen neuen Vertrag abgeschlossen hat, weil sie bereits während der Ehe einen gleichwertigen Wagen geleast hat, dessen Vertrag ausgelaufen ist. Es hat daher die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt, dass sie mit einem Audi Q5 fährt.

Zwar handelt es sich dabei um ein Fahrzeug, dessen Kosten in der Gewinn- und Verlustrechnung des Betriebes der Antragstellerin berücksichtigt wurden, jedoch ist unstreitig, dass sie dieses auch zu privaten Zwecken genutzt hat. Die Berücksichtigung in der Gewinn- und Verlustrechnung lässt den Unterhaltsanspruch nicht entfallen, weil die Antragstellerin im Jahr 2012 auch ohne die PKW-Kosten keinen Gewinn erwirtschaftet hätte. Das Fahrzeug musste daher aus privaten Mitteln finanziert werden, über die allein der Antragsgegner verfügt hat.

Der Fahrzeugbedarf der Antragstellerin wurde auch nicht durch die Zurverfügungstellung des Porsche Speedster gedeckt, weil es sich dabei um einen Oldtimer handelt, der nicht für Alltagsfahrten geeignet ist. Für solche Zwecke wurde er auch während der Ehe nicht genutzt, weil die Antragstellerin zusätzlich immer noch über ein weiteres Fahrzeug verfügte.

Abweichend von der angefochtenen Entscheidung waren die Kosten aber nicht bis 10/12 zuzusprechen, sondern nur bis 9/12, da die Antragstellerin vorgetragen hat, sie haben den Leasingvertrag für den Audi Q5 zum 21.09.2012 beenden können. Auf diesen Monat hat eigentlich auch das Amtsgericht abgestellt (III. 5.).

g) Reisen

Zu dem Reisebedarf von monatlich 1.000 €, den die Antragstellerin plausibel dargestellt hat, hat der Antragsgegner lediglich bestritten, dass derartige Ausgaben privat veranlasst waren. Er will damit offenbar sagen, dass die Antragstellerin ihn auf geschäftlichen Reisen begleitet hat, er diese also steuerlich geltend gemacht hat. Die steuerliche Berücksichtigung betrifft aber nur seine eigenen Kosten, nicht aber die einer Begleitperson, so dass es sich für die Antragstellerin um private Urlaubsfahrten gehandelt hat.

h) Restaurantbesuche

Die gleiche Argumentation gilt auch für den monatlich geltend gemachten Bedarf von 500 € für Restaurantbesuche, soweit der Antragsgegner die private Veranlassung bestreitet. Im übrigen ist die Höhe der Aufwendungen nicht zu beanstanden.

i) Sport, Fitnesstraining

Die Antragstellerin hat durch Vorlage von Rechnungen belegt, für Fitnesstraining monatlich 390 € ausgegeben zu haben, und angesichts der luxuriösen Lebensverhältnisse der Beteiligten war es auch nicht zu beanstanden, dass sie sich einen Privattrainer geleistet hat.

j) Hund

Auch die Kosten für den Hund in Höhe von monatlich 287 € sind angemessen. Der Antragsgegner rügt insoweit lediglich, dass diese nicht belegt wurden, was jedoch nicht verlangt werden kann, weil es sich um alltägliche Kosten handelt. Er hat jedenfalls nicht bestritten, dass der Hund aufgrund einer Allergie spezielles Hundefutter benötigt, weswegen die geltend gemachten Kosten durchaus plausibel sind.

k) Rechtsberatungskosten

Rechtsberatungskosten macht die Antragstellerin ausdrücklich für die vorgerichtliche Beratung ihrer Auseinandersetzungen mit dem Antragsgegner geltend, nicht für die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzungen. Ob wegen solcher Kosten ein Erstattungsanspruch überhaupt besteht (vgl. hierzu Kleinwegener FamRZ 1992, 755) und dieser im Wege des Unterhalts geltend gemacht werde kann, kann dahinstehen. Vor dem Hintergrund, dass die (vorgerichtliche) Geschäftsgebühr gem. Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 S. 1 VV-RVG zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, wäre Vortrag zu sämtlichen Kosten sowohl vor als auch in den jeweiligen Verfahren erforderlich gewesen, um zu sehen, welche der ohnehin nur pauschal vorgetragenen Rechtsberatungskosten tatsächlich von der Antragstellerin zu zahlen waren. Auch ohne den ausdrücklich beantragten Hinweis des Senats wäre die Antragstellerin aufgrund des Bestreitens des Antragsgegners hierzu verpflichtet gewesen.

4. Da sich die Antragstellerin aufgrund der Unwirksamkeit des notariellen Ehevertrages auf den gesetzlichen Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB beruft, sind abweichend von der vertraglichen Vereinbarung bedarfsdeckende Einkünfte in Abzug zu bringen.

Im Jahr 2012 hatte die Antragstellerin ausweislich der für dieses Jahr vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung einen betrieblichen Verlust von 19.536,30 € erlitten. Auch wenn dieser nach obigen Ausführungen um die PKW-Kosten i.H.v. 13.775,68 € zu korrigieren ist, verbleibt ein Verlust, so dass ihr in diesem Jahr keine bedarfsdeckenden Einkünfte zuzurechnen sind.

Im Jahr 2013 hatte sie einen steuerlichen Verlust in Höhe von 4178,73 €, der jedoch unterhaltsrechtlich nicht zu akzeptieren ist, weil das Trennungsjahr abgelaufen ist und sie daher verpflichtet war, ihre Arbeitstätigkeit so weit auszuweiten, dass sie einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entspricht. Dass ihr bisheriger Zeitaufwand für ihr Kochstudio keiner vollen Arbeitszeit entsprach, wurde mit den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2016 besprochen und ist bereits aufgrund der zeitintensiven Reisen, die die Beteiligten während des Zusammenlebens gemeinsam gemacht haben, naheliegend. Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz der Antragstellerin vom 23.02.2016 folgert der Senat daraus nicht zwingend, dass sie ihren Betrieb hätte aufgeben und sich um eine abhängige Beschäftigung hätte bemühen müssen. Dies wäre ihr angesichts der am 07.06.2013 eingetretenen Rechtskraft der Scheidung für die wenigen Monate im Jahr 2013 nicht zuzumuten gewesen. Denn ab der Scheidung stand ihr aufgrund des Ehevertrages ein Unterhaltsanspruch zu, der nicht um eigene Einkünfte zu reduzieren war. Es ist stattdessen zu schätzen, wie hoch ihr Gewinn gewesen wäre, wenn sie sich mit voller Arbeitskraft ihrem Kochstudio gewidmet hätte. Der Senat schätzt das bereinigte Nettoeinkommen auf monatlich 2.000 €, um die sich ihr Bedarf reduziert.

5. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners hat die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt. Aufgrund ihrer Schilderung in der eidesstattlichen Versicherung vom 08.12.2012, die sich der Antragsgegner sogar teilweise zu eigen gemacht hat, ist spätestens seit dem Sommer 2011 von einer Krise der Ehe auszugehen, so dass die im Dezember 2011 vollzogene Trennung nicht als Ausbruch aus einer intakten Ehe gewertet werden kann. Als Indiz für die sich anbahnende Krise ist beispielsweise zu werten, dass nach den unwidersprochenen Angaben der Antragstellerin die Beteiligten zuletzt im Juni 2011 geschlechtlich miteinander verkehrt haben und sie im Zeitraum davor regelmäßig Geschlechtsverkehr hatten.

6. Abweichend von der angefochtenen Entscheidung entfällt der weitergehende Unterhaltsanspruch nicht ab 3/13. Sie ist nicht verpflichtet, ihren Lebensstandard aufgrund des Zusammenlebens mit ihrem Lebensgefährten an ihre neue Lebenssituation anzupassen. Vielmehr kann ein solcher Umstand nur bei Verfestigung einer Lebensgemeinschaft gem. § 1579 Nr. 2 BGB zu einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs führen, wobei in der Regel von einem Verfestigungszeitraum von 2-3 Jahren auszugehen ist, der noch nicht abgelaufen war. Bis dahin steht einem Ehegatten für die Zeit der Trennung der volle Unterhalt zu.

Da die Rechtskraft der Scheidung abweichend von der Erwartung des Amtsgerichts erst am 07.06.2013 eingetreten ist, kann der Trennungsunterhalt entsprechend der Anschlussbeschwerde jedenfalls bis einschließlich 5/13 verlangt werden.

7. Nach der Berechnung gem. obiger Tabelle hat die Antragstellerin einen Bedarf von insgesamt 138.700 € (7 x 8900 €, 2 x 8600 €, 8 x 7400 €). Hiervon abzuziehen sind bedarfsdeckenden Einkünfte in Höhe von 10.000 € (5 x 2000 €).

Zu Zahlungen auf den Unterhaltsanspruch hat der Antragsgegner mit Schriftsätzen vom 25.01.2016 und 27.01.2016 in Ergänzung zu seinem bisherigen Vorbringen zusammenfassend vorgetragen. Er kommt auf einen Betrag von 16.798,90 € zuzüglich 955 € an Kfz-Steuer für den Porsche Speedster. Diese Beträge werden von der Antragstellerin weitestgehend akzeptiert bis auf die Zahlung in Höhe von 1.791,95 € an die Zürich Versicherung, den Aufwendungen für den Speedster in Höhe von 210,00 € und den Anteil der Kfz-Steuer für das Jahr 2011 in Höhe von 191,00 €. Diese Einwände sind berechtigt, so dass mangels weiteren Vortrags des Antragstellers hierzu die Zahlungen um diese Beträge zu reduzieren sind und somit nur noch insgesamt 15.560,95 € an Zahlungen zu berücksichtigen sind. Bei der Zahlung an die Zürich Versicherung soll es sich um eine Nachzahlung für die Zeit vom 05.07.2010 bis 01.01.2012 handeln, die noch vor der Trennung lag. Die Aufwendungen für den Speedster in Höhe von 210 € seien nicht näher dargelegt und in den Versicherungskosten enthalten, was zu einer Doppelberücksichtigung führen würde. Die Zahlung der Kfz-Steuer würde in Höhe eines Jahresbetrages von 191 € noch in die Ehezeit fallen.

Darüber hinaus ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die vom Antragsgegner auf die einstweilige Anordnung in den Monaten 6/12-4/13 gezahlten monatlichen 3370 €, also insgesamt 37.070 €, auf den Unterhalt angerechnet werden (vgl. S. 3 des Sitzungsprotokolls vom 12.03.2014 und S. 2 des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 07.10.2014). Darüber hinaus besteht Anlass, diese monatlichen Zahlung auch im Monat 5/13 in voller Höhe von 3370 € in Abzug zu bringen, obwohl der Antragsgegner aufgrund einer unzutreffenden Berechnung der Rechtskraft der Scheidung (07.05.2013 statt 07.06.2013) selbst nur einen anteiligen Abzug in Höhe von 760,97 € vorgenommen hat. Der volle Abzug ist schon deshalb gerechtfertigt, weil auch die Antragstellerin mit ihrer Anschlussbeschwerde für den Monat 5/13 einen Anspruch geltend gemacht hat, der eine Zahlung aufgrund der einstweiligen Anordnung in Höhe von 3370 € berücksichtigt hat (S. 2 des Schriftsatzes vom 29.09.2014).

Der noch zu zahlende Unterhalt berechnet sich daher wie folgt: ...

8. Was den titulierten Zinsanspruch anbelangt, war zu berücksichtigen, dass Zinsen nur mit der Anschlussbeschwerde betreffend den Zeitraum 3/13-5/13 geltend gemacht wurden, nicht aber mit dem erstinstanzlichen Zahlungsantrag. Die jeweiligen Zinsen waren aus einem Betrag von verbleibenden Betrag von 2030 € (7400 € Bedarf - 2000 € bedarfsdeckende fiktive Einkünfte - 3370 € Zahlung auf eA) zu zahlen.

9. Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin bestehen keine Bedenken, eine einheitliche Kostenentscheidung für alle Instanzen zu treffen. Die Verfahrenswerte des erstinstanzlichen Verfahrens und des (ersten) Beschwerdeverfahrens sind nahezu identisch, so dass das endgültige Obsiegen und Unterliegen beide Instanzen betrifft. Das Rechtsbeschwerdeverfahren kann nicht nur auf die Frage reduziert werden, ob sich die Antragstellerin mit ihrer Rechtsansicht durchgesetzt hat. Sie hat beim Bundesgerichtshof ausdrücklich ihr Begehren bezüglich des Trennungsunterhalts weiterverfolgt, so dass sich auch die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach der schlussendlichen Obsiegensquote richten. Nichts anderes gilt für die Kosten des (zweiten) Beschwerdeverfahrens vor dem Senat. Zwar hat sich der Verfahrenswert um den zwischenzeitlich erledigten Rückzahlungsanspruch reduziert, jedoch hing auch dieser ebenso wie der Unterhaltsanspruch von der Höhe des zu zahlenden Unterhaltsanspruchs ab. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.03.2016 - 3 UF 141/14)

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Der Beweis dafür, dass der Unterhaltsschuldner seine Arbeitsstelle aus unterhaltsbezogener Leichtfertigkeit aufgegeben hat, obliegt dem Unterhaltsberechtigten. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er zunächst die Behauptung aufstellt, der Unterhaltsverpflichtete habe durch vorwerfbares Verhalten seine bisherige Arbeitsstelle aufgegeben. Diesen Vortrag muss der Unterhaltspflichtige substanziiert bestreiten. Dem Unterhaltsberechtigten obliegt es dann, den Beweis zu führen, dass die vom Unterhaltsverpflichteten genannten Gründe des Arbeitsplatzverlustes nicht zutreffen. Die unterhaltsrechtliche Vorwerfbarkeit einer durch einen selbstverschuldeten Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Einkommensminderung ist auf schwerwiegende Fälle zu beschränken. In der Regel sind daher Feststellungen dazu erforderlich, dass sich der Verpflichtete mit seinem Fehlverhalten am Arbeitsplatz bzw. gegenüber seinem Arbeitgeber der Unterhaltsverpflichtung hat entziehen wollen, oder dass ihm jedenfalls bewusst gewesen ist, dass er als Folge seines Verhaltens Nachteile in seiner unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit erleiden könnte (OLG Hamburg, Beschluss vom 07.05.2015 - 2 UF 82/14).

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Hat der selbständig tätige Unterhaltsberechtigte die vollständigen Einnahme- und Überschussrechnungen mit Kontennachweisen sowie die vollständigen Steuerbescheide für den Unterhaltszeitraum vorgelegt, genügt er damit grundsätzlich seiner Darlegungslast. Es ist dann grundsätzlich Sache des Unterhaltsschuldners, die in den Einnahme- und Überschussrechnungen aufgeführten Einzelpositionen substantiiert zu bestreiten. Nur wenn ein solches substantiiertes Bestreiten vorliegt, ist der Unterhaltsberechtigte gehalten, weiteren substantiierten Vortrag und gegebenenfalls Beweisantritt zu erbringen (OLG Schleswig, Beschluss vom 06.01.2015 - 10 UF 75/14).

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„... 1. Der Anspruch der Antragstellerin auf Trennungsunterhalt (§ 1361 BGB) beziffert sich für Oktober und November 2012 jeweils auf einen Elementarbedarf von 575 € und einen Altersvorsorgeunterhaltsanspruch von 127,35 €.

a) Der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin ist konkret zu bemessen (Nr. 15.3 UL-BRB), da das die ehelichen Lebensverhältnisse prägende monatliche Nettoeinkommen aus der selbständigen Tätigkeit der Eheleute von insgesamt ca. 10.000,00 € (2) außergewöhnlich hoch war und in der hier vorliegenden Größenordnung nicht davon auszugehen ist, dass es in dieser Höhe vollständig für den laufenden Unterhalt der Eheleute verbraucht wurde. Den konkreten Bedarf von zunächst 2.000,00 € hat die Antragstellerin durch ihre Aufschlüsselung in die zugrunde liegenden Verbrauchspositionen mit einer Gesamtsumme von knapp 2.000,00 € hinreichend schätzbar (§ 287 ZPO) dargetan, ohne dass das Beschwerdevorbringen insoweit noch Angriffe führt. Der Bedarf ist um die Kosten der darin noch nicht enthaltenen privaten Kranken- und Pflegeversicherung zu erhöhen, die das Amtsgericht von den Beschwerden unbeanstandet für 2012 mit monatlich 552,23 € angesetzt hat (123).

Bedürftig ist die Antragstellerin nur in Höhe von 575 €, da sie im Übrigen in der Lage ist, ihren Bedarf durch eigene Einkünfte zu decken (vgl. § 1577 BGB, Nr. 16 UL-BRB).

Sie traf und trifft nach den Umständen des hier zu beurteilenden Einzelfalles (Nr. 17.2 UL-BRB) eine Erwerbsobliegenheit in der Trennungszeit.

Die Trennung der Beteiligten, die die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 26.04.2012 im Scheidungsverfahren 55 F 68/12 beim Amtsgericht Neuruppin auf den Juli 2008 datiert hatte (137), lag geraume Zeit vor den hier zu beurteilenden Zeiträumen, woran der Senat im Übrigen auch deswegen keinen greifbaren Zweifel hegt, weil sich die Eheleute spätestens für die Veranlagungszeiträume ab 2011 steuerlich getrennt haben veranlagen lassen (vgl. Steuerbescheid von Ende August 2013 über die Einkommenssteuer der Antragstellerin für 2011, 113).

Bei Trennung und während der Trennungszeit bis zu ihrer Krankschreibung am 27.04.2012 war die Antragstellerin in einer eigenen Praxis und in einem Umfang erwerbstätig, der ihr Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von jährlich mehr als 114.000,00 € brutto verschaffte (vgl. 113 R). Diese Erwerbsmöglichkeit endete allerdings mit Sozietätskündigung zum 25.04.2012. Ab diesem Zeitpunkt traf die Antragstellerin die Obliegenheit, sich in ihrem Beruf als Zahnärztin neu zu orientieren. Der Senat hält eine Orientierungsphase von drei Monaten für regelmäßig ohne weiteres ausreichend, um bei langjähriger Berufserfahrung in einem hinreichend verbreiteten Beruf eine neue Beschäftigungsmöglichkeit zu finden. Soweit die Antragstellerin nach Zugang der Sozietätskündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben war, hält er es für angemessen, die Orientierungsphase um zwei weitere Monate auf dann insgesamt fünf Monate zu verlängern. Eine Krankschreibung zur Arbeitsunfähigkeit verhindert zwar keine Stellensuche, kann sie aber durchaus erschweren. Eine weitere Verlängerung der Orientierungsphase hält der Senat vorliegend für nicht geboten, zumal ein stellensuchender Zahnarzt in Brandenburg u. a. auf erhebliche berufsständische Hilfeleistungen zurückgreifen kann, wie sie etwa die Landeszahnärztekammer mit ihrer Job- und Praxisbörse für Stellenvermittlungen anbietet (vgl. 136 ff BA).

Die Höhe des von der Antragstellerin erzielbaren Einkommens schätzt der Senat (§ 287 ZPO) entsprechend ihres später tatsächlich erwirtschafteten Einkommens mit monatlich netto 2.381,30 €. Hierbei berücksichtigt er u. a. das fortgeschrittene Alter der Antragstellerin und den Umstand, dass sie in den letzten Jahren ihrer Sozietätstätigkeit dort ganz überwiegend verwaltend tätig war und zuletzt medizinisch nur noch sechs oder sieben eigene Patienten behandelt hatte.

Das Einkommen ist zu bereinigen um die Fahrtkosten, soweit diese berufsbedingt sind und neben den bereits konkret berechneten sonstigen Autokosten anfallen. Da in dem konkret berechneten Bedarf von 2.000,00 € monatlich bereits die Fixkosten für das Auto und seine Betriebskosten für ihren privaten Gebrauch enthalten sind, verbleiben die mit der Berufsausübung verbundenen zusätzlichen Betriebskosten, die der Senat mit 0,20 €/km ansetzt und die sich damit auf monatlich 108,80 € errechnen (16 x 2 x 0,20 € x 17). Zu berücksichtigen waren sodann die monatlichen Kosten für das Bahnticket von 93,60 €, den Kammerbeitrag von 40,83 €, den Beitrag zum zahnärztlichen Versorgungswerk in Höhe von 111,00 € sowie die Berufshaftpflichtprämie von 50,03 €. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.11.2014 - 13 UF 237/13)

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Leben die Ehegatten mehr als zehn Jahre getrennt, ist der Trennungsunterhalt gemäß § 1579 Nr. 8 BGB zu versagen, weil angesichts der langen Dauer der Trennung der Gesichtspunkt der ehelichen Solidarität nicht mehr eingreift (OLG Bamberg, Beschluss vom 13.05.2014 - 7 UF 361/13).

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„... Mit ihrer Antragsschrift vom 10.01.2014 begehrt die Antragstellerin nach § 54 FamFG die Abänderung der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts - Familiengericht - Wiesbaden vom 14.10.2013. Das Abänderungsverfahren hat sie beim Oberlandesgericht Frankfurt eingeleitet, da hier unter Geschäftsnummer 1 UF 9/14 ein Beschwerdeverfahren anhängig ist. Dieses betrifft den im Stufenverfahren zum Trennungsunterhalt im Verfahren 532 F 105/13 vom Amtsgericht Wiesbaden verkündeten Teilbeschluss, mit welchem der Antragsgegner unter Zurückweisung eines weitergehenden Auskunftsbegehrens der Antragstellerin zur Auskunftserteilung verpflichtet wurde. Hiergegen haben sowohl der Antragsgegner als auch die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Die Antragstellerin verfolgt mit der Beschwerde ihr Auskunftsbegehren weiter, soweit der Antrag vom Amtsgericht zurückgewiesen wurde. Der Antragsgegner wendet sich gegen die Auskunftsverpflichtung, weil er meint, die Antragstellerin sei nicht unterhaltsbedürftig.

Der Senat hat mit Verfügung vom 04.02.2013 darauf hingewiesen, dass für das EA-Abänderungsverfahren nicht das Beschwerdegericht, sondern das Amtsgericht Wiesbaden zuständig ist. Die Antragstellerin teilt diese Auffassung nicht, hat jedoch hilfsweise die Verweisung an das Amtsgericht Wiesbaden beantragt.

Gem. § 54 Abs. 3 FamFG ist für die Abänderung einer einstweiligen Anordnung das Gericht zuständig, das die einstweilige Anordnung erlassen hat. Gem. § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG ist für ein EA-Verfahren dann, wenn bereits eine Hauptsache anhängig ist, das Gericht der Hauptsache zuständig, während der Anhängigkeit beim Beschwerdegericht das Beschwerdegericht.

Der Senat lässt offen, ob der Auffassung des OLG Brandenburg (Beschluss v. 29.04.2013 - 13 UFH 1/12, MDR 2013, 854) zu folgen ist, dass die Regelung des § 54 FamFG über die Zuständigkeit für das Abänderungsverfahren derjenigen des § 50 Abs. 1 FamFG vorgehe, weshalb für ein Verfahren nach § 54 FamFG das Amtsgericht auch dann zuständig sei, wenn die Hauptsache beim Beschwerdegericht anhängig ist.

Hier scheitert die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts jedenfalls daran, dass im Beschwerdeverfahren nicht der Leistungsantrag anhängig ist. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht Wiesbaden anhängig, weshalb § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG hier nicht zur Zuständigkeit des Beschwerdegerichts führt (vgl. Schonberg in Schulte-Bunert/Weinreich, Kommentar zum FamFG, § 50 Rdn. 13). Der Streitgegenstand zwischen dem in der Beschwerdeinstanz geltend gemachten Anspruch und dem mit der einstweiligen Anordnung verfolgten Zahlungsanspruch müssen identisch sein (Soyka in Münchner Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 50 Rdn. 9; Zöller/Feskorn, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 50 FamFG Rdn. 4). Deshalb bleibt es bei der Zuständigkeit des Amtsgerichts für das EA-Verfahren, wenn in einem Stufenverfahren alleine der Auskunftsanspruch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist (so auch Wendl/Staudigl/Schmitz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 8. Aufl., § 10 Rdn. 410).

Die gegenteilige Auffassung (z.B. Stößer in Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. § 50 Rdn. 4), wonach auch dann, wenn nur die Auskunftsstufe beim Beschwerdegericht anhängig ist, die dortige Zuständigkeit für das EA-Verfahren begründet sei, überzeugt nicht. Der Zweck der Regelung des § 50 Abs. 1 S. 2 FamFG besteht darin, dass es nicht zu divergierenden Entscheidungen kommen soll. Deshalb will die Regelung gewährleisten, dass sowohl über die Hauptsache als auch über die diese Hauptsache betreffende einstweilige Anordnung das gleiche Gericht entscheidet. Die Gefahr divergierender Entscheidungen besteht aber nur, soweit beide Verfahren den gleichen Streitgegenstand betreffen. Daran fehlt es hier. Das Beschwerdegericht ist hier gerade nicht berufen, in dem anhängigen Beschwerdeverfahren über die Höhe des geschuldeten Unterhalts zu entscheiden. Der Auskunftsanspruch ist ein anderer Streitgegenstand als der Zahlungsanspruch. In erster Instanz sind beide Ansprüche im Wege objektiver Klagehäufung anhängig gemacht worden. Die Beschwerde gegen den Teilbeschluss betrifft den Zahlungsanspruch nicht. Dieser ist weiterhin beim Amtsgericht anhängig.

Deshalb ist das Verfahren auf den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag, zu dem rechtliches Gehör gewährt wurde, an das Amtsgericht Wiesbaden zu verweisen. ..." (OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.03.2014 - 1 UFH 1/14)

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Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines Pkw erspart (OLG Hamm, Beschluss vom 10.12.2013 - 2 UF 216/12):

„... (2) Der Nutzungsvorteil, mit monatlich 236,00 EUR in den Gehaltsabrechnungen ausgewiesen, war nicht abzusetzen. Der monatliche Betrag für den PKW wird zwar in Höhe von jeweils 236,00 EUR als Bruttoeinkommen behandelt, entsprechend versteuert und sodann als Nettobetrag dem Einkommen wieder abgezogen. Aus den Abrechnungen ergibt sich insoweit, dass ihm insoweit ein zu versteuernder Nutzungswert in Höhe von monatlich 236,00 EUR brutto als Einkommen zugerechnet wurde. Soweit der Nutzungsvorteil von dem errechneten Nettoeinkommen abgesetzt wurde, was zu einer Reduzierung des Auszahlungsbetrages führt, ist dies allein darauf zurückzuführen, dass die Fahrzeugnutzung dem Antragsgegner als Sachwert zur Verfügung stand und ihm deswegen nicht zusätzlich monetär ausgezahlt werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 -, BGHZ 177, 272 = NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739).

Dass der Antragsgegner durch die Erhöhung des Bruttoeinkommens wegen der Nutzung des Firmenwagens steuerlich mehr belastet wird, führt zu keiner anderen Bewertung, da er ansonsten den ihm zukommenden Sachwert in Form der tatsächlichen Nutzung nicht versteuern würde.

(a) Wird einem Arbeitnehmer ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellt, erhöht sich grundsätzlich sein unterhaltspflichtiges Einkommen, soweit er eigene Aufwendungen für die Unterhaltung eines PKW erspart. Nach Ziffer 4 der Hammer Leitlinien bieten die hierfür steuerlich in Ansatz gebrachten Beträge einen Anhaltspunkt für die Bewertung des geldwerten Vorteils (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.04.2004 - 10 UF 44/02 - OLGR Hamm 2004, 304; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. September 2009 - 17 UF 128/09 - FamRZ 2010, 217). Der unterhaltsrechtlich relevante Betrag ist - hier - identisch mit dem Betrag, der sich grundsätzlich der Verdienstabrechnung entnehmen lässt.

Dafür, dass der wirtschaftliche Nutzungsvorteil für den Antragsgegner deutlich unter der steuerlichen Mehrbelastung liegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 19. Februar 1999 - 12 UF 1545/98 - FamRZ 1999, 1350), ist nichts dargetan und auch ansonsten nichts anderweit erkennbar. Der Antragsgegner hat unwidersprochen im Senatstermin vom 19.11.2013 behauptet, es sei von der 1%-Regelung, mithin von der Berechnung nach § 8 Abs. 2 Satz 2, § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG, wonach für jeden Kalendermonat dem Bruttoeinkommen 1% des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zzgl. der Kosten für Sonderausstattung und Umsatzsteuer zugerechnet werden, Gebrauch gemacht worden.

(b) Der Antragsgegner nutzt den Pkw auch privat. Er hat jedenfalls nunmehr eine anteilige private Nutzung für das Abholen und Zurückbringen der gemeinsamen Tochter einräumt. Dann ist eine entsprechend anteilige private Nutzung anzunehmen. In welchem Umfang diese Privatnutzung im Verhältnis zur Gesamtnutzung steht, ist aber durch den insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegner nicht dargetan, was indes zu seinen Lasten geht.

Sein Hinweis, er hätte sich ein derartiges Fahrzeug nie angeschafft, habe also keine Aufwendungen erspart, verfängt damit nicht. Denn nach seiner unwidersprochen gebliebenen Behauptung weigert sich die gemeinsame Tochter, mit ihm auf dem Motorrad zu fahren, so dass er sich allein schon wegen der Ausübung der Umgangskontakte ein Fahrzeug hätte zulegen müssen, so dass Aufwendungen erspart sind.

(3) Zutreffend hat das Amtsgericht berufbedingten Aufwand in Form von Fahrtkosten verneint. Beachtlich ist, dass der Arbeitgeber des Antragsgegners sämtliche Kosten trägt. Dann aber kommen weder ein zusätzlicher Ansatz von pauschalen 5 % berufsbedingten Aufwendungen noch ein konkreter Aufwand für Fahrten von der Wohnung zum Arbeitsplatz oder vom Arbeitsplatz zu Kunden in Betracht. ..."

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Gemäß § 1361 Abs. 1 S. 1 BGB kann die Klägerin den nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Eheleute angemessenen Unterhalt verlangen. Die Lebensverhältnisse richten sich nach den für die allgemeine Lebensführung verfügbaren Einkünften der Ehegatten. Soweit Einkommensteile der Vermögensbildung vorbehalten bleiben, dienen sie nicht der Befriedigung der laufenden Lebensbedürfnisse und sind damit grundsätzlich der Unterhaltsbemessung entzogen. Dabei ist bei der Bemessung sowohl des Trennungsunterhalts als auch des nachehelichen Unterhalts ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach dem vorhandenen Einkommen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters aus angemessen erscheint. Außer Betracht bleiben - gemessen am verfügbaren Einkommen - sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch ein übermäßiger Aufwand (vgl. BGH FamRZ 2013, 363 ff. m. w. N.). Der Unterhalt soll nämlich nur der Bedarfsdeckung dienen und nicht der Vermögensteilhabe des Unterhaltsberechtigten (BGH FamRZ 2007, 1532; OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.06.2013 - 16 UF 285/12).

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Erhöhung der Fahrtkosten nach der Veräußerung der Ehewohnung (OLG Köln, Beschluss vom 10.01.2013 - 4 UF 164/12):

„... Den Senat überzeugt die auch in der Beschwerdeinstanz wiederholte Auffassung der Antragstellerin, lediglich der hälftige Betrag dieser tatsächlichen Einkünfte sei unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, weil sie mit einem Grad von 60 mit dem Merkzeichen ‚G' als schwerbehindert anerkannt und deshalb überobligatorisch erwerbstätig sei, nicht. Eine vom zuständigen Versorgungsamt erteilte Bescheinigung über die Schwerbehinderung einer Person ist nicht aussagekräftig hinsichtlich der Beantwortung der maßgeblichen Frage, ob diese infolge physischer und/oder psychischer Beeinträchtigungen nicht in der Lage ist, einer Vollerwerbstätigkeit nachzugehen. An diesbezüglichen verifizierbaren Angaben der Antragstellerin, die konkrete Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit vollschichtiger Erwerbstätigkeit nahelegen könnten, fehlt es. Zu berücksichtigen ist auch die Förderung von Arbeitsplätzen für Schwerbehinderte und die gesetzlich vorgegebene Rücksichtnahme auf die Arbeitsbedingungen entsprechender Personen.

Der damit zugrunde zu legende monatliche Nettolohn der Antragstellerin in Höhe von 1.014,42 € ist in teilweiser Abweichung von dem Erkenntnis des Amtsgerichts und von den unterschiedlichen Vorstellungen der Beteiligten um Aufwendungen für berufsbedingte Fahrten in der Höhe von monatlich 366,67 € zu bereinigen. Ausweislich der von der Antragstellerin mit der Antragsschrift überreichten Anlage AS 4 beträgt die einfache Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte 34,8 km, gerundet 35 km, so dass nach Ziffer 10.2.2 der Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts Köln für die ersten 30 km (einfache Strecke) x 2 (für Rückweg) = 60 km je km 0,30 € (Zwischensumme: 18,00 €) und die weitere Fahrtstrecke von (2 x 5 km =) 10 km je 0,20 € (Zwischensumme: 2,00 €), in der Summe also 20,00 € je Arbeitstag anzusetzen sind und damit je Monat (multipliziert mit 220 Arbeitstagen geteilt durch 12) der Betrag von 366,67 €.

Andererseits ist gegenläufig zu sehen, dass die Antragstellerin die Wegstrecke zur Arbeitsstätte gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 EStG mit 0,30 € je Entfernungskilometer steuerlich absetzen und als Freibetrag bereits bei der Bemessung der monatlichen Lohnsteuern geltend machen kann, also in der Höhe von 35 km x 0,30 € x 220 Tage = 2.310,00 €, allerdings wiederum abzüglich der dem Steuerzahlungspflichtigen gemäß der mit Wirkung ab dem 01.11.2011 in Kraft getretenen Vorschrift des § 9a S. 1 Nr. 1 lit. a EStG (auch für den Veranlagungszeitraum 2011 insgesamt, § 52 Abs. 23e EStG) ohnehin zugute kommenden Werbungskostenpauschale von 1.000,00 €, also in der Höhe von 1.310,00 € im Jahr und von 109,17 € im Monat. Die Berücksichtigung dieses Betrages bei der Brutto-Netto-Rechnung für das Steuerjahr 2011 nach dem WinFam-Programm führt zu einem monatlichen Nettolohn von 1.040,58 € und damit zu einem steuerlichen Vorteil von monatlich 26,16 €.

Dem so zu ermittelnden bereinigten Nettoeinkommen der Antragstellerin aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist ein fiktiver Zinsertrag von 2 % von 70.000,00 € in der Höhe von monatlich 116,67 € hinzusetzen. Grundsätzlich gilt, dass an die Stelle der Vorteile, die Eheleute aus der Nutzung einer in ihrem gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Ehewohnung zogen, im Fall der Veräußerung dieser Wohnung die Vorteile treten, den die Eheleute nunmehr in Form von Zinsgewinnen aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile erzielen oder erzielen können (BGH, Urteil vom 01.10.2008 - XII ZR 62/07 - zitiert nach juris Rn. 17, und Urteil vom 31.10.2001 - XII ZR 292/99 - zitiert nach juris Rn. 37). Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Antragstellerin aus der Veräußerung der gemeinsamen Ehewohnung ein Erlös von 70.000,00 € zugeflossen ist, ferner, dass sie in der Lage ist, hieraus einen Zinserlös von 2 % p.a. zu erzielen.

Dem von dem Antragsgegner bemühten Umstand, die Antragstellerin führe einen gemeinsamen Haushalt mit dem am 22.03.1990 geborenen und selbst erwerbstätigen, gemeinschaftlichen Sohn M misst der Senat entgegen der Auffassung des Antragsgegners keine einkommenserhöhende Bedeutung zu. Der Vorteil, der sich aus einer Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung ergeben kann, ist nach Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien (Stand 01.01.2011) nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen, sondern kann zu einer Kürzung des Selbstbehalts führen, und zwar auch nur auf Seiten des Unterhaltsverpflichteten (so grundlegend: BGH, Urteil vom 09.01.2008 - XII ZR 170/05 - zitiert nach juris Rn. 30 ff.; auch: BGH, Urteil vom 03.12.2008 - XII ZR 182/06 - zitiert nach juris Rn. 35). Ohnehin kommt es nach allgemeiner Lebenserfahrung grundsätzlich nicht zu einer Wirtschaftsgemeinschaft zwischen einem Elternteil und dem in dessen Haushalt weiter mit wohnenden (hier 21 oder 22 jährigen) Kind, selbst wenn dieses über ein eigenes Einkommen verfügt. Ob etwas Anderes gilt, wenn das erwerbstätige Kind durch Zahlungen beiträgt, die deutlich über den ihm zuzurechnenden Aufwendungen für Kost und Logis liegen, bedarf hier keiner Entscheidung, da von dem Antragsgegner weder dargetan ist, in welcher Höhe der gemeinsame Sohn zur Bewältigung des Haushalts beiträgt, noch, dass er hierzu überhaupt Zahlungen an die Antragstellerin erbringt.

Für seine Behauptung, die Antragstellerin habe ihren neuen Lebensgefährten in die Wohnung aufgenommen, und die daran angeknüpfte Auffassung, jedenfalls deswegen sei eine Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung zu berücksichtigen, gilt das zu Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien Gesagte entsprechend. Im Übrigen kann dieses von der Antragstellerin bestrittene Vorbringen der Entscheidung auch deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil der Antragsgegner schon keine verifizierbaren Tatsachen vorgetragen hat, die die von ihm gewünschte einkommenssteigernde Berücksichtigung auf Seiten der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Es ist nicht dargetan, seit wann der Lebensgefährte der Antragstellerin von ihr in ihren Haushalt aufgenommen worden sein soll, ferner, dass dieser erwerbstätig ist, gegebenenfalls mit welchem finanziellen Erfolg, und zur Bewirtschaftung des Haushalts der Antragstellerin beiträgt oder sich jedenfalls bei der Haushaltsführung in welchem Umfange auch immer beteiligt.

Das berücksichtigungsfähige Einkommen der Antragstellerin im Jahr 2011 berechnet sich daher nach folgender Maßgabe: ...

Der Antragsgegner erzielte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2011 monatlich brutto 3.235,13 €. Dies folgt aus den von dem Antragsgegner vorgelegten Verdienstabrechnungen. In der Zeit von Januar bis April 2011 zahlte ihm seine Arbeitgeberin monatlich brutto 2.878,39 € aus und in der Zeit von Mai bis Dezember 2011 monatlich 2.964,74 €. Zuzüglich eines Urlaubsgeldes im Mai 2011 in Höhe von 614,00 € und eines Weihnachtsgeldes im November 2011 von 2.976,07 € errechnet sich ein Brutto-Jahreseinkommen von 38.821,55 €. Anhand des WinFam-Programms für das Steuerjahr 2011 und mit der Vorgabe der Lohnsteuerklasse I, ferner unter Einsatz von eingetragenen, jedenfalls unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Freibeträgen wegen Unterhaltsleistungen in Höhe von 2.050,00 € : 12 und wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von 75 km x 0,30 € x 220 Arbeitstage (Zwischensumme 4.950 €) abzüglich Werbungskostenpauschale von 1.000 €, also in der Höhe von 3.950,00 € : 12, errechnet sich ein monatlicher Nettolohn von 2.162,15 €.

Der Senat hält dafür, dass der Antragsgegner zur Bereinigung seines Nettoeinkommens über die unstreitigen Beiträge für die Sterbekasse in Höhe von 5,00 € und für die Gewerkschaft in der Höhe von 29,64 € hinaus für berufsbedingte Fahrtkosten 660,00 € monatlich einkommensmindernd unter Zugrundelegung einer einfachen Wegstrecke zur Arbeitsstätte von 75 km und der Rechenschritte 2 x 30 km = 60 km x 0,30 € (Zwischensumme 18 €) + 90 km x 0,20 € (Zwischensumme 18 €), insgesamt 36 € je Arbeitstag, damit bezogen auf ein Jahr mit 220 Arbeitstagen in der Höhe von 7.920 € und schließlich im Monat mit 660,00 € geltend machen kann.

Der Antragsgegner kann entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterhaltsrechtlich nicht an den bis zur Trennung der Beteiligten vermindert entstandenen berufsbedingten Fahrtkosten aufgrund einer einfachen Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte von (richtig) 35 km festgehalten werden. Ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten kann dem Antragsgegner in dem Bezug einer neuen Wohnung, die deutlich entfernter von der Arbeitsstätte liegt und damit zur entsprechenden Erhöhung von berufsbedingten Aufwendungen führt, nicht gemacht werden. Mit der Trennung ist es jedem der Ehepartner unbenommen, sich einem neuen Lebenspartner zuzuwenden und mit diesem einen neuen Hausstand zu gründen, auch wenn dieser bezogen auf die Arbeitsstätte an einem entfernter gelegenen Ort gewählt wird. Die von der Antragstellerin zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung herangezogene Entscheidung des erkennenden Senats (OLG Köln, Urteil vom 15.08.2006 - 4 UF 19/06 - zitiert nach juris Rn. 8) ist nicht einschlägig. Danach können erhöhte Fahrtkosten, die durch den Umzug zu einer neuen Lebensgefährtin entstehen, im Einzelfall nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen sein. Die Antragstellerin übersieht indessen, dass es in dieser Entscheidung anders als hier nicht lediglich um Trennungsunterhalt ging, sondern auch um die Sicherstellung des Mindestkindesunterhalts, und gerade deswegen die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind bemüht wurde. Zudem wurde in dieser Entscheidung zusätzlich ein - hier ebenfalls nicht zu berücksichtigender - Synergieeffekt dadurch, dass die neue Lebensgefährtin dieselbe Arbeitsstätte aufsuchte wie der Unterhaltsverpflichtete, berücksichtigt.

Die sich auf dieser Grundlage ergebende Zwischendifferenz von 1.467,51 € ist weiter um den Erwerbstätigenbonus von 1/7 = 209,64 € auf 1.257,87 € zu kürzen.

Das bereinigte monatliche Nettoeinkommen des Antragsgegners ist um den Wert seines Vorteils mietfreien Wohnens in seinem u. a. aus Mitteln des Verkaufs der im gemeinsamen Eigentum der Beteiligten stehenden Ehewohnung erworbenen neuen Haus in S um 309,94 € auf 1.567,81 € zu erhöhen.

Die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit des Vorteils mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i. S. v. § 100 BGB und Erstreckung auf das Surrogat aus dem Verkauf der im gemeinsamen Eigentum stehenden Ehewohnung, sei es in Form von Zinsen auf den Erlös oder wiederum Vorteilen aus einem mietfreien Wohnen in dem (u. a.) mit dem Erlös erworbenen Haus, ist im Gleichlauf mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 01.10.2008, a. a. O., Rn. 16, 17, und vom 31.10.2001, a. a. O., Rn. 37) zu bejahen und wird auch von den Beteiligten nicht in Frage gestellt.

Der Höhe nach ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Ansatz in der Höhe von 309,94 € monatlich gerechtfertigt. Dieser Betrag errechnet sich aus der Differenz zwischen dem dem Antragsgegner auf der Grundlage seiner teilweise auf Anlage B 7 gestützten Angaben zuzurechnenden Wohnvorteil von 126,08 m² x 4,93 € = 621,57 € und den von ihm angegebenen Finanzierungskosten in der Höhe von 311,63 €.

Dabei wird nicht verkannt, dass der Antragsgegner seinen Wohnvorteil in dem außergerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 und sodann auch im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht selbst noch mit 140 m² x 5,00 € = 700,00 € angegeben hat. Im Hinblick auf den von dem Antragsgegner mit der Beschwerde vorgelegten Bescheid über die Anerkennung von Wohnungen als steuerbegünstigte Wohnungen, von dem anzunehmen ist, dass dieser sich entsprechend dem nicht bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners auf das neu erworbene Haus bezieht, erscheint die Angabe des Antragsgegners im Termin vom 07.03.2012 geschätzt und damit nicht so aussagekräftig wie der angeführte Bescheid. Entsprechendes gilt bezogen auf seine Angaben zum marktüblichen Mietzins je m².

Was die abzugsfähigen Kreditbelastungen für dieses Haus anbetrifft, hat der Antragsgegner in dem vorgerichtlichen Schreiben vom 01.08.2011 selbst einen Betrag von 311,63 € angegeben. Soweit er sich in der Antragserwiderung auf eine höhere Kreditbelastung unter Bezugnahme auf ein Schreiben der J AG gemäß Anlagen B 3 und B 4 in der Höhe von 88,70 € und 535,42 € beruft, kann dieses Vorbringen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Es handelt sich um Angebote, deren Annahme die Antragstellerin bestritten und der Antragsgegner nicht bewiesen hat. Auffällig ist auch, dass es sich bezogen auf den Darlehensbetrag von 50.000,00 € um ein Angebot zur Tilgungssatzänderung von 4,35 % p. a. auf 8,50 % p. a. handelt, was der Antragstellerin deswegen nicht entgegengehalten werden kann, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vertragsänderung mit Blick auf eine Minderung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Antragstellerin ins Auge gefasst worden ist und jedenfalls zu einer Unterhaltsberechnung führen könnte, die die ehelichen Lebensverhältnisse nicht mehr angemessen wiederspiegeln würde.

Nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen ist die Tatsache, dass der Antragsgegner mit seiner Lebensgefährtin einen gemeinsamen Haushalt führt. Soweit die Beteiligten dies jedenfalls erstinstanzlich noch übereinstimmend anders gesehen haben, indem sie jeweils in ihren Unterhaltsberechnungen einen das Einkommen des Antragsgegners erhöhenden Vorteil gemeinsamer Haushaltsführung von 250,00 € angesetzt haben, hindert dies den Senat nicht an abweichender Erkenntnis. Die infolge gemeinsamer Haushaltsführung eingetretene Ersparnis ist nicht das Einkommen erhöhend zu berücksichtigen, sondern kann gemäß Ziffer 21.5 der Kölner Unterhaltsleitlinien zu einer Kürzung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen. Zur Begründung wird auf die bereits oben bei der Begründung zur Höhe des berücksichtigungsfähigen Einkommens der Antragstellerin gemachten Ausführungen verwiesen.

Danach ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: ...

Bei diesem Erkenntnis wird der notwendige Selbstbedarf des Antragsgegners von 1.050,00 € nicht unterschritten, da ihm von seinem Nettoeinkommen von 1.567,81 € nach Abzug des an die Antragstellerin zu zahlenden monatlichen Unterhalts von 437,00 € ein Betrag von 1.130,81 € verbleibt.

Für die Zeit ab dem 01.01.2012 gilt Folgendes:

Berücksichtigungsfähiges Einkommen der Antragstellerin:

Auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Änderungsvereinbarung zum befristeten Arbeitsvertrag vom 15.03.2012 ist von einer monatlichen Bruttovergütung aus nicht selbständiger Tätigkeit in der Höhe von 1.416,86 € auszugehen, was in Anwendung des WinFam-Programms zunächst zu einem monatlichen Nettolohn von 1.036,67 € im Steuerjahr 2012 führt. Berücksichtigt man wiederum einen Freibetrag wegen berufsbedingten Fahrtkosten in der Höhe von monatlich 109,17 €, gelangt man zu einem Nettolohn von 1.063,65 €. Setzt man von diesem Betrag wiederum für berufsbedingte Fahrtkosten 366,67 € ab, und kürzt dann die Zwischendifferenz von 696,98 € wegen des 1/7-Erwerbstätigenbonus von 99,57 €, gelangt man zu einem Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 597,41 € und zuzüglich Zinserträgen von 116,67 € zu einem bereinigten monatlichen Nettoeinkommen von 714,08 €.

Leistungsfähigkeit des Antragsgegners:

Auf der Grundlage der vorgelegten Verdienstabrechnungen für die Monate Mai bis Dezember 2011 ist durchgehend von einem monatlichen Bruttoeinkommen des Antragsgegners aus nicht selbständiger Arbeit im Kalenderjahr 2012 in Höhe von jedenfalls 2.964,74 € auszugehen, da eine Gehaltskürzung im Jahr 2012 nicht im Raum steht. Zuzüglich Urlaubsgeld von 614,00 € und zuzüglich Weihnachtsgeld von 2.976,07 € (insoweit ebenfalls auf der Basis 2011) ist von einem Jahresbrutto von 39.166,95 € auszugehen. Unter Anwendung des WinFam-Programms und unter Einsatz von Freibeträgen wie für das Jahr 2011 ergibt sich ein monatlicher Nettolohn von 2.187,44 € und nach Abzug der auch wie im Jahr 2011 zu berücksichtigenden Abzüge und eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 von der Zwischendifferenz in Höhe von 1.492,80 € (= 213,26 €) verbleibt ein Nettoeinkommen aus nicht selbständiger Erwerbstätigkeit von 1.279,54 €. Die Addition des Wertes des Wohnvorteils von 309,94 € führt zu einem bereinigten Nettoeinkommen des Antragsgegners im Jahr 2012 in der Höhe von 1.589,48 €.

Unterhaltsberechnung für 2012: ...

Der Selbstbehalt von 1.050,00 € (bzw. 1.100,00 € ab dem 01.01.2013) ist wiederum gewahrt (1.589,48 € - 438,00 € = 1.151,48 €).

Der Senat bleibt bei seiner in dem Hinweisbeschluss vom 04.10.2012 begründeten Auffassung, dass die Beschwerde des Antragsgegners darüber hinaus begründet ist, soweit die Beteiligten die Erfüllung der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin in der Sitzung vom 07.03.2012 unstreitig gestellt haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer 2 des Anhörungsbeschlusses vom 04.10.2012 (Blatt 187 ff. GA) Bezug genommen. Soweit die Antragstellerin hiergegen anführt, der Erfüllungseinwand sei ihres Erachtens unerheblich, der Antragsgegner habe ihren Unterhaltsanspruch anerkennen müssen und auch bei wirksamer teilweiser Erledigungserklärung hätten die Kosten dem Antragsgegner auferlegt werden müssen, da die Zahlung immer erst im laufenden Monat erfolgt sei, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht anzuschließen. Ein Anerkenntnis des Antragsgegners war wegen der sich aus § 238 Abs. 2 FamFG ergebenden Gefahr der Präklusion mit dem Erfüllungseinwand gerade nicht veranlasst. Wie eine nach § 91a Abs. 1 ZPO i. V. m. § 113 Abs. 1 FamFG zutreffende Kostenentscheidung ausgesehen hätte, wenn die Beteiligten das Verfahren teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt hätten, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Denn die Antragstellerin hat sich zur Erklärung der teilweisen Erledigung der Hauptsache gerade nicht veranlasst gesehen. Ihr Vorbringen, der Betrag von 240,43 € sei jeweils immer im laufenden Monat erfolgt, ist auch mangels Substanz unbeachtlich. Im ersten Rechtszug und selbst zunächst auch im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin im Gleichlauf mit dem Vortrag des Antragsgegners vorbringen lassen, auf die Monate von September 2011 an bis jedenfalls März 2012 habe der Antragsgegner auf seine Unterhaltsverpflichtung jeweils einen Betrag von 240,43 € bezahlt, ohne dass dies dahingehend eingeschränkt worden wäre, die Zahlung wäre nicht bei Fälligkeit eingegangen gewesen. Auf dieser Grundlage wäre ihr Einwand nur beachtlich, wenn sie im Einzelnen dargetan hätte, dass die monatlichen Unterhaltszahlungen jeweils erst nach Fälligkeit bei ihr eingegangen seien. Dies ist nicht geschehen.

Dieses Erkenntnis kann allerdings auf die Zeit ab April 2012 nicht übertragen werden. Insoweit hat sich der Antragsgegner nicht auf den Einwand der Erfüllung berufen. In Anbetracht seines Beschwerdeziels ist auch unklar geblieben, ob Zahlungen auf die Unterhaltsansprüche der Antragstellerin überhaupt und gegebenenfalls in der Höhe von 240,23 € oder von 245,26 € erfolgt sind. Nur am Rande sei angeführt, dass der Erfüllungseinwand der Beschwerde des Antragsgegners bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht weiter zum Erfolg verholfen hätte, wenn die Antragstellerin alsdann das Verfahren in der Hauptsache in diesem Umfang teilweise für erledigt erklärt hätte, weil dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens insoweit dennoch teilweise aufzuerlegen gewesen wären, gleich ob sich der Antragsgegner der Teilerledigungserklärung angeschlossen hätte (dann § 91a Abs. 1 ZPO) oder nicht (dann § 97 Abs. 1 ZPO). Denn das Titulierungsinteresse der Antragstellerin in voller Höhe hätte bis zur Geltendmachung der teilweisen Erfüllung fortbestanden. Die Aufnahme des Zusatzes zu zwischenzeitlich nachweislich erbrachten Unterhaltszahlungen in den Rechtsfolgenausspruch dient mit Blick auf die obigen Ausführungen dem Schutz des Unterhaltsverpflichteten, ohne dass hiermit ein (weiteres) teilweises Unterliegen der Antragstellerin verbunden ist, und entspricht unterhaltsrechtlicher Praxis.

Auf den zum Zeitpunkt des Eingangs der Antragsschrift im Oktober 2011 rückständigen Trennungsunterhalt schuldet der Antragsgegner der Antragstellerin auf dieser Grundlage einen Restbetrag von 2 x 437,00 € = 874,00 € abzüglich gezahlter (2 x 240,23 € =) 480,46 € = 393,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Tag der dem der Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner am 09.11.2011. Auf der Grundlage der selben Rechenschritte verbleibt für den Antragsgegner eine Zahlungsverpflichtung für den Zeitraum November bis Dezember 2011 ebenfalls in der Höhe von 393,54 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 196,77 € und für den Zeitraum von Januar bis März 2012 3 x (438,00 € - 240,23 € =) 197,77 € = 593,31 € zuzüglich Zinsen aus jeweils 197,77 €, und zwar jeweils ab dem 4. Werktag eines jeden dieser Monate in der Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ..."

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Unberechtigte Strafanzeigen des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten können unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu einer Verwirkung von Trennungsunterhaltsansprüchen führen. Bei der Billigkeitsabwägung sind Art und Umfang der erhobenen strafrechtlichen Vorwürfe, die Begleitumstände und die Motivation des Anzeigenerstatters zu berücksichtigen. Vorwürfe des Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Unterhaltsverpflichteten, er habe die gemeinsamen Kinder sexuell missbraucht, wiegen dabei besonders schwer (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627; OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Der Unterhaltsberechtigte kann sich bei Strafanzeigen gegen den Unterhaltsverpflichteten wegen sexuellen Missbrauchs der gemeinsamen Kinder nicht auf Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen, wenn diese Anzeigen leichtfertig und ohne gravierende Anhaltspunkte erfolgen (Anschluss an OLG Frankfurt FuR 2005, 460). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die schon älteren gemeinsamen Kinder selbst einen solchen Missbrauch durchgehend in Abrede stellen und auch ansonsten keine durchgreifenden Anhaltspunkte für ein strafbares Verhalten des Unterhaltsverpflichteten bestehen. Gegen die Wahrnehmung von berechtigten Interessen des Unterhaltsberechtigten spricht es weiter, wenn die Vorwürfe anlässlich eines zwischen den Kindeseltern laufenden Sorgerechtsverfahrens erhoben werden und auch die übrigen objektiven Umstände es vermuten lassen, dass es dem Unterhaltsberechtigten zum Teil um die Verbesserung der eigenen Rechtsposition im laufenden Sorgerechtsverfahren ging (Anschluss an OLG Celle FamRZ 2008, 1627). Vor einer Selbstanzeige eines Ehegatten beim Finanzamt hat dieser im Regelfall den anderen Ehegatten vorab zu informieren, um ihm die Möglichkeit zu eröffnen, sich der Selbstanzeige anzuschließen (OLG Schleswig, Urteil vom 21.12.2012 - 10 UF 81/12).

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Bei nur üblichen Betreuungsleistungen des Berechtigten verbleibt es bei einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit. Zum Umfang der Darlegungslast (OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2012 - 4 UF 143/12):

„... Die Antragstellerin geht einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit als Fahrlehrerin (z Zt. durchschnittlich 112,66 Std.) im Betrieb ihres Vaters nach. Dieser stellt ihr den Fahrschulwagen auch für private Fahrten zur Verfügung. ...

Hinsichtlich der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs kommt es neben dem um den Kindesunterhalt zu bereinigenden Einkommen des Antragsgegners auf das anzusetzende Einkommen der Antragstellerin an. Diesbezüglich sind zwischen den Beteiligten die Berücksichtigung eines geldwerten Vorteils für die Nutzung des Fahrschulwagens und die Frage einer Obliegenheit zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit umstritten.

a) Entgegen der Ansicht des Familiengerichts und des Antragsgegners kann die Überlassung des Fahrschulwagens nicht als geldwerter Vorteil berücksichtigt werden. Es handelt sich vielmehr um eine freiwillige Zuwendung des Vaters der Antragstellerin.

Bei Leistungen Dritter ist in Abgrenzung zu einer unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigenden freiwilligen Zuwendung zu klären, ob der Empfänger einen Anspruch auf die Leistung hat (Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 8. Aufl. 2011, § 1 Rn. 708). Ein solcher Anspruch ist z.B. dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen geldwerten Vorteil als Teil des Gesamtbruttoeinkommens in der Gehaltsabrechnung aufführt, der Vorteil also vom Arbeitnehmer zu versteuern ist und vom Arbeitgeber vor Auszahlung des Nettogehaltes in identischer Höhe wieder in Abzug gebracht wird.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend ausweislich der Verdienstbescheinigungen der Antragstellerin nicht gegeben, da sich dort keine Abrechnungsform findet, die den steuerlichen Vorgaben des § 8 Abs. 2 S. 2 u. 3 EStG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG entspricht. Die Nutzung des Pkw ist demzufolge nicht Teil ihres Entgelts, weshalb ihr grundsätzlich kein Anspruch auf die Überlassung zusteht.

b) Im Hinblick auf die Regelung in § 1361 Abs. 2 BGB traf die Antragstellerin mit Ablauf des Trennungsjahrs die Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin, weshalb ihr ab diesem Zeitpunkt ein entsprechendes Gehalt fiktiv zuzurechnen ist.

aa) Der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit steht die behauptete Kinderbetreuung nicht entgegen.

Der Antragstellerin ist zwar dahin Recht zu geben, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 18.04.2012 (NJW 2012, 1868) als kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts auch auf „besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen"… abgestellt hat, „sofern diese vom Kind nicht selbstständig wahrgenommen werden können", weshalb „vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen" sind. Die gesetzliche Regelung biete zudem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten aber konkret vorzutragen sind (BGH, a.a.O., 1870).

Dabei darf aber nicht verkannt werden, dass dem Barunterhalt, den der eine Elternteil zu leisten hat, der Betreuungsunterhalt des anderen Elternteils - hier also der Antragstellerin - gegenübersteht. Dementsprechend würde die Berücksichtigung üblicher Betreuungsleistungen bei der Frage der Erwerbsobliegenheit zu einer Bevorzugung des betreuenden Elternteils führen. Dementsprechend können im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils nur über das übliche Maß hinausgehende Betreuungsleistungen Berücksichtigung finden, etwa weil die Kinder z.B. besonders musisch begabt sind und in dieser Richtung mehr als üblich gefördert werden oder - andersherum - weil sie besondere Lernschwierigkeiten haben und diesbezüglich besonderer Betreuung bedürfen.

Hieraus leitet sich ab, dass der BGH konkrete Darlegungen zur Notwendigkeit der persönlichen Betreuungsleistungen durch den betreuenden Elternteil verlangt.

An einer solchen ausreichenden konkreten Darlegung fehlt es hier seitens der Antragstellerin.

Zunächst einmal ist festzuhalten, dass die Kinder in einer Ganztagsschule sind. Während dieser Zeit fallen keine Betreuungsleistungen der Kindesmutter an. Dass die Kinder einmal in der Woche Instrumentalunterricht haben und einmal in der Woche Sport ausüben, ist nicht unüblich. Dabei reicht es auch nicht, wenn es bequemer für die Kinder ist, von der Mutter gefahren zu werden. Mehr als die Fahrten wird aber nicht als besondere Betreuungsleistung angegeben, jedenfalls nicht konkret. Insbesondere wird nicht dargelegt, dass konkrete andere Betreuungsangebote z.B. in Form des Antragsgegners oder der Großeltern ausscheiden.

Soweit die Antragstellerin sich im Senatstermin auf die - insoweit unstreitig gestellte - ADHS-Erkrankung des Sohnes L und damit zusammenhängende besondere Betreuungsleistungen berufen hat, ändert dies nichts an den vorstehenden Feststellungen. Denn die Antragstellerin hat auf Befragen des Senats diesbezüglich außer einem wöchentlichen Besuch bei der Ergotherapie, was aus Sicht des Senats noch in den üblichen Betreuungsrahmen fällt, keine weiteren Betreuungsleistungen benannt.

Da die Beteiligten auch bereits das gesamte Verfahren über um den Umfang der Betreuungsleistungen gestritten haben und der Antragsgegner in seiner Beschwerdeerwiderung auch nur seinen diesbezüglichen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt hat, war der Antragstellerin - trotz ihres entsprechenden Antrages - keine weitere Schriftsatzfrist im Hinblick auf die Beschwerdeerwiderung einzuräumen.

bb) Aus Sicht des Senats ist die Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit als Fahrschullehrerin der Antragstellerin nach ihren persönlichen Verhältnissen auch zumutbar. Denn sie hat diesen Beruf bereits während der Ehe ausgeübt und sich während der Ehe auch entsprechend ausbilden lassen. Bereits jetzt übt sie eine etwa 2/3 Tätigkeit aus, wobei sie zudem noch weitere Arbeiten in der Fahrschule erledigt. Persönliche Hinderungsgründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit sprechen könnten, werden zudem von ihr nicht vorgetragen. Solche sind auch nicht ersichtlich, zumal nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragsgegners nun klar ist, dass sie, die Antragstellerin, die Fahrschule ihres Vaters übernehmen wird.

cc) Eine Übergangsfrist nach Ablauf des Trennungsjahres ist der Antragstellerin nicht einzuräumen, weil nicht dargelegt ist, dass sie nicht sofort auf eine volle Stelle aufstocken konnte. Insofern ist die Situation nicht vergleichbar mit jemandem, der nach Ablauf des Trennungsjahrs sich um eine Anstellung bemühen muss. Die Antragstellerin hätte schon darlegen müssen, dass in der Fahrschule zum damaligen Zeitpunkt keine volle Stelle frei war. Daran fehlt es hier. ..."

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„... Der Klägerin steht ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 385 € monatlich nach § 1361 BGB zu.

Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs, der die Grundlage des Unterhaltsanspruchs bildet, ist hier zuvörderst das Erwerbseinkommen des Beklagten, da die Klägerin selbst nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen verfügt und ihr zumindest während der Trennungszeit angesichts des Alters des Kindes Kind2 von vier bis fünf Jahren im Jahre 2009 eine Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden konnte.

Nach Auffassung des Revisionsgerichts konnte wegen der Geburt Kind3 eine Erwerbsobliegenheit erst einsetzen, als die rechtliche Vaterschaft des Beklagten beseitigt war, also ab Ende Mai 2009.

Der Senat sieht auch keine Veranlassung, der Klägerin ein fiktives Einkommen aus Haushaltsführung für A zuzurechnen. Zum einen war A, wie noch auszuführen sein wird, selbst leistungsunfähig, zum anderen wäre die Haushaltsführung überobligatorisch gewesen, weil schon wegen der Betreuung der beiden Kinder des Beklagten eine Erwerbsobliegenheit jedenfalls in der Trennungszeit, die insgesamt nicht einmal zwei Jahre dauerte, nicht bestand (vgl Frank, FamRB 2012, 332). Ob das Elterngeld in Höhe von monatlich 300 € gemäß § 11 BEEG anzurechnen ist, kann dahinstehen, da - wie noch auszuführen sein wird - auch dieser Betrag nicht ausreicht, den eheangemessenen Mindestbedarf zu bestreiten.

Ausweislich der vom Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten beiden Lohnsteuerbescheinigungen für 2009 hat der Beklagte in diesem Jahr ein steuerpflichtiges Einkommen von insgesamt 34.467,80 € (19.222,80 € + 15.245 €) erzielt, von dem 6.330,20 € Lohnsteuer (3.401,21 € + 2.928,99 €) sowie ein Solidaritätszuschlag in Höhe von 247,89 € (129,06 € + 118,83 €) in Abzug zu bringen sind, so dass 27.889,71 € netto verbleiben, monatlich also 2.324 € im Durchschnitt. In der zweiten Lohnsteuerbescheinigung für 2009 ist der Leistungszuschlag in Höhe von 1.450 € enthalten, der voll versteuert worden ist und der nach Auffassung des Senats auch vollen Umfangs in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen ist. Insofern unterscheidet er sich nicht von den Prämien, die normale Arbeitnehmer für besonderen Arbeitseinsatz erhalten.

Hinzu kommt der Wohnvorteil, der nach Auffassung des Senats anders als nach Meinung des Amtsgerichts jedenfalls für 2009, als das Scheitern der Ehe feststand, nicht mit dem subjektiven Wohnwert zu bewerten ist, sondern objektiv mit geschätzt 400 €, dies trotz der Wohnfläche von 100 qm im Hinblick auf die Lage des Hauses in der Kleinstadt Stadt2 und dem Umstand, dass das Haus im Jahr 1955 erbaut worden ist und schon deshalb nicht mehr den modernen Wohnanforderungen entspricht. Hinzu kommt, dass seit Mai 2009 auch die Lebensgefährtin des Beklagten das Wohnhaus mitnutzt.

Auch wenn die Lebensgefährtin sich mangels Leistungsfähigkeit an den Wohnkosten nicht beteiligen kann, muss sich jedoch der Beklagte den Teil des Wohnvorteils unterhaltsrechtlich entgegenhalten lassen, den er seiner Lebensgefährtin unentgeltlich zur Verfügung stellt.

Von dem sich auf diese Weise errechneten Einkommen von 2.724 € sind die Fahrtkosten zum Arbeitsplatz abzuziehen, die monatlich 357 € betragen, die aber in den Monaten November und Dezember 2009 wegen des Aufenthaltes des Beklagten in Afghanistan nicht angefallen sind, so dass sich weiterhin unter Berücksichtigung eines Jahresurlaubs von 6 Wochen Fahrtkosten nur für 8 ½ Monate zugrunde legen lassen, dies sind für das Jahr 2009 3.034,50 €, also im Durchschnitt monatlich gerundet 253 €.

Weiterhin sind die zwischen den Parteien unstreitigen monatlichen Belastungen des Beklagten abzuziehen, nämlich für die Hausfinanzierung monatlich 600 € (einschließlich Zinsen für den Kredit bei der ...), monatlich 50 € für ein vom Onkel des Beklagten zur Verfügung stehendes Darlehen sowie für die Lebensversicherung der Klägerin und die Brillenversicherung des Beklagten weitere insgesamt 30 €. Es verbleiben 1.791 € monatlich.

Hinzuzurechnen ist der steuerfreie (§ 3 Nr. 64 EStG; BFH-Beschluss vom 28. April 2005 - VI B 179/04) Auslandsverwendungszuschlag nach § 58 a BbesG mit einem Drittel. Bezogen auf den Einsatz von Soldaten in Afghanistan und Bosnien hat das OLG Schleswig (FamRZ 2005, 369) den Auslandsverwendungszuschlag zwar als Einkommen angesehen, aber jeweils nur zur Hälfte angerechnet. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2009 (FuR 2010, 227) die Auffassung vertreten, dass bei einem Einsatz in einem Krisen- oder Kriegsgebiet die mit einem solchen Einsatz verbundenen Beschwernisse und persönlichen Gefahren für Leib und Leben in einem solchen Maß überwiegen, dass dem unterhaltspflichtigen Soldaten der Auslandsverwendungszuschlag grundsätzlich zu verbleiben hat. Allerdings rechnet das OLG Hamm immerhin 1/3 dem Einkommen zu, und zwar in Anwendung der Grundsätze, die für Spesen gelten und auf häuslicher Ersparnis beruhen.

Der Bundesgerichtshof hat in diesem hier anhängigen Verfahren die Auffassung vertreten, aus revisionsrechtlicher Sicht sei eine Bandbreite von 1/3 bis zu 1/2 nicht zu beanstanden.

Er billigt damit die bisher veröffentlichte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. Für die Ausfüllung dieses Rahmens kommt es entscheidend auf die Beschwerlichkeit und Gefährlichkeit des Auslandseinsatzes an. Insofern muss sicherlich zwischen Friedenseinsätzen und echten Kampfeinsätzen unterschieden werden. Ein Vergleich mit den bisherigen Auslandseinsätzen der Bundeswehr lässt die Belastung der Soldaten in Afghanistan als die bisher extremste erscheinen. Der Senat geht daher von der Anrechnung eines Drittels als Einkommen aus.

Da nach den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (1.1 Abs. 2) vom Jahreseinkommen (bezogen auf das Kalenderjahr) auszugehen ist und im Hinblick auf die Tatsache, dass der Beklagte schon mehrmals in Afghanistan war, auch kein Grund besteht, hiervon abzugehen, sind die Auslandsverwendungszuschläge für November und Dezember 2009 mit einem Drittel auf das Kalenderjahr 2009 umzulegen. Für 61 Tage standen dem Beklagten (61 x 92,03 €) 5.613,83 € zu, also im Monatsdurchschnitt gerundet 468, ein Drittel hiervon beläuft sich auf 156 €.

Das Gesamteinkommen beläuft sich damit auf (1.791 € + 156 € =) 1.947 €, vermindert sich allerdings für die Zeit ab Oktober 2009 auch um den Tilgungsanteil aus dem Darlehen bei der ... mit geschätzt 178 € im Quartal oder gerundet 59 € im Monat auf 1.888 €. Denn diese Tilgungsleistungen kommen auch der mithaftenden Klägerin zugute, die auch hälftige Miteigentümerin des beliehenen Hauses ist. Diese erhöhte Zahlungsverpflichtung ist zwar von der Klägerin zunächst bestritten worden, inzwischen aber durch den Darlehensvertrag belegt.

Hiervon ist der mit 110 % des Mindestunterhaltes titulierte Unterhalt in Höhe der Zahlbeträge von insgesamt 501 € monatlich (273 € für Kind1 und 228 € für Kind2) herabzusetzen, so dass 1.446 € bzw. 1.387 € verbleiben. Das noch bis zum 28. Mai 2012 als ehelich geltende Kind Kind3 bleibt unberücksichtigt, weil für Kind3 nie Unterhalt vom Beklagten verlangt oder gezahlt wurde.

Ausgehend von diesem Einkommen des Beklagten errechnet sich eine 3/7-Quote von 594 € für die Zeit ab Oktober 2009 und von 620 € für die Zeit davor. Der so ermittelte eheangemessene Bedarf liegt damit noch unter dem vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17. März 2010 (FamRZ 2010, 1665) nunmehr aufgestellten Mindestbedarf für den Ehegatten von 770 € monatlich.

Diesen Bedarf hat der Beklagte allerdings jedenfalls in Höhe von 385 € monatlich allein zu bestreiten. Denn der (nichteheliche) Vater des jüngsten Kindes der Klägerin, das im ... 2008 geboren ist, hat zwar grundsätzlich Unterhalt gemäß § 1615 l BGB zu leisten, möglicherweise auch rückwirkend. Auch ist zwar bei Vorhandensein mehrerer Väter eine Haftungsquote zu ermitteln, bei der die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beider Väter zu berücksichtigen und anschließend die Haftungsanteile nach den Umständen des Einzelfalles zu korrigieren sind (vgl. BGH NJW 08, 3125). Jetzt steht jedoch fest, dass A wegen eigener Schulden und Unterhaltsverbindlichkeiten nicht leistungsfähig war.

Nunmehr ist nachgewiesen, dass A als ... im Jahr 2009 durchschnittlich 2.476 € monatlich verdient hat.

Hiervon sind abzuziehen: Fahrtkosten zum Arbeitsplatz 165 €, Krankenversicherungsbeiträge 143 €, Lebensversicherung 24 €, Gewerkschaftsbeitrag 15 €, Hausdarlehen 424 €, Darlehen aus der früheren Ehe bei der Bank ... 236 €, Darlehen der Eltern 115 €, Kindesunterhalt für zwei Kinder aus erster Ehe zusammen 480 €. Es verbleibt damit ein Rest von 874 €, der unter dem Selbstbehalt liegt. Demgegenüber ist bei Zahlung von monatlich 385 € der Selbstbehalt des Beklagten von 1.000 € gewahrt. ..." (OLG Frankfurt, Urteil vom 07.12.2012 - 2 UF 223/09)

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Die Berechtigung zur Forderung rückständigen Unterhalts auf Grund eines Auskunftsverlangens nach § 1613 Abs. 1 BGB (sog. Verzugswirkung) tritt unabhängig davon ein, ob im Zeitpunkt des Auskunftsverlangens ein Auskunftsanspruch nach § 1605 BGB bestand oder nicht. Der Einwand der Verwirkung nach § 1579 BGB führt grundsätzlich nicht zur Versagung der Verfahrenskostenhilfe für den Unterhaltsberechtigten, weil die Feststellung der Rechtsfolgen der Verwirkung eine umfassende Billigkeitsabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und der Interessen eventuell vorhandener minderjähriger Kinder voraussetzt, die in der Regel schon im summarischen Verfahren vorgenommen werden kann (OLG Hamm, Beschluss vom 17.11.2011 - 2 WF 129/11 zu §§ 1361, § 1579 Nr 7, 1605, 1613 I BGB).

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„... 1. Dem Antragsteller steht weder aus übergegangenem Recht gemäß §§ 1361 Abs.1 S.1 BGB, 33 Abs.2 SGB II noch aus eigenem Recht gemäß §§ 823 Abs.2 BGB, 170 StGB die angemeldete Forderung gegen den Antragsgegner zu.

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner für die drei Monate von Dezember 2008 bis Februar 2009 wegen des erhaltenen Verletzten- bzw. Krankengeldes leistungsfähig war; auch bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Antragsgegner in dem fraglichen Zeitraum seiner damaligen Ehefrau Naturalunterhalt gewährt hat.

Die vom Antragsteller begehrte Forderungsfeststellung scheitert daran, dass der getrennt lebenden Ehefrau gegen den Antragsgegner wegen Verwirkung gemäß §§ 1361 Abs.3, 1579 Nr.7 BGB kein Anspruch auf Trennungsunterhalt zustand.

Der damaligen Ehefrau N des Antragsgegners fiel diesem gegenüber durch die im Frühjahr oder Sommer 2008 erfolgte Aufnahme der intimen und von vornherein auf Dauer angelegten Beziehung zu Herrn L ein einseitig bei ihr liegendes, subjektiv vorwerfbares Fehlverhalten zur Last, das von derartigem Gewicht war, dass es jeglichen Anspruch auf Trennungsunterhalt ausschloss (vgl. allgemein zu den Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes des § 1579 Nr.7 BGB im Fall einer ehewidrigen Beziehung Palandt/Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1579 Rn.31). Der Senat berücksichtigt dabei, dass keineswegs jede ehewidrige Beziehung geeignet ist, einen Trennungsunterhaltsanspruch auszuschließen. Eine wertende Gesamt-betrachtung der besonderen Gegebenheiten des vorliegenden Falles lässt aber das Verhalten der Ehefrau bei Aufnahme und Fortsetzung der Beziehung - die während des fraglichen Zeitraums Dezember 2008 bis Februar 2009 fortbestand und im Übrigen sogar durchgehend bis heute fortbesteht - in einem Maße ehewidrig und vorwerfbar erscheinen, dass eine Inanspruchnahme des Antragsgegners auf Zahlung von Trennungsunterhalt unerträglich wäre.

Die Ehefrau hat durch ihre Zuwendung zu dem neuen Partner, der unstreitig ein langjähriger gemeinsamer Freund der Ehegatten war und dem diese einige Zeit zuvor in einer finanziellen Notlage Unterkunft bei sich gewährt hatten, in einem besonders schwerwiegenden Maße das eheliche Vertrauen und die Grundsätze der ehelichen Lebensgemeinschaft verletzt. Sie hat die langen berufsbedingten Abwesenheitszeiten des Antragsgegners zur Aufnahme der intimen Beziehung zu dem langjährigen gemeinsamen Freund ausgenutzt und die neue Beziehung - ihren eigenen Angaben in der Zeugenaussage zufolge - zunächst so lange wie möglich verheimlicht. Die heimliche Aufnahme einer Beziehung zu einem gemeinsamen Freund, dem zuvor wegen der freundschaftlichen Verbundenheit eine Unterkunft im ehelichen Anwesen gewährt worden war, und die heimliche Fortsetzung dieser Beziehung stellen objektiv eine besonders gravierende Verletzung des wechselseitigen Vertrauens der Eheleute dar. Die offene Fortsetzung dieser Beziehung unter dem gemeinsamen Dach nach deren Aufdecken durch den Antragsgegner verschärft und unterstreicht weiter, dass die Ehefrau in keiner Weise auf die langjährige eheliche Verbundenheit zum Antragsgegner Rücksicht genommen hat. Das Ausleben und Führen der Beziehung zum neuen Partner vor den Augen des langjährigen Ehepartners, mit dem man seit Oktober 1980 verheiratet war, und in einem auch von diesem weiterhin bewohnten Anwesen steht in einem derart offensichtlichen Widerspruch zum Wesen der ehelichen Gemeinschaft, dass die Ehefrau nicht mehr verlangen konnte, als Ausfluss der Ehe vom Antragsgegner, den sie durch die Umstände der neuen Beziehung geradezu lächerlich gemacht hat, finanziell unterstützt zu werden. Ein Ehegatte kann sich nicht einerseits in eklatant rücksichtsloser, den anderen Ehegatten bloßstellender und verletzender Weise von der bisher gelebten Ehe distanzieren und dann andererseits aufgrund der Ehe Trennungsunterhalt verlangen. Das gilt jedenfalls in einer Konstellation wie der vorliegenden, in der nicht auf Belange aus der Ehe hervorgegangener minderjähriger Kinder Rücksicht genommen werden muss. ..." (OLG Hamm, Beschluss 19.07.2011 - 13 UF 3/11)

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Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen ¾ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

***

„... A. Da das Vollstreckungsabwehrverfahren zeitlich nach dem 01.09.2009 eingeleitet worden ist, richtet es sich gemäß Art. 111 I FG-RG nach neuem Recht.

B. Das Rechtsmittel der Antragsgegnerin vom 14.7.2010 ist als sofortige Beschwerde nach §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 2 ZPO statthaft.

Es ist zulässig, insbesondere fristgerecht gemäß §§ 113 I S. 2 FamFG, 127 II S. 3 ZPO eingelegt worden.

C. In der Sache ist die sofortige Beschwerde allerdings nicht begründet.

Zu Recht hat das Amtsgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 114 S. 1 ZPO für die Verteidigung der Antragsgegenerin gegen den Antrag des Antragstellers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vor dem Amtsgericht Marl vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 abgelehnt. Nach summarischer Prüfung ist die Zwangsvollstreckung der Antragsgegnerin aus diesem Vergleich wegen Trennungsunterhaltes ab dem 01.01.2010 unzulässig im Sinne der §§ 113 I S. 2 FamFG, 767 ZPO.

1. Zwar haben sich die Beteiligten erstmals bereits im Jahr 2003 getrennt. Daraufhin sind sowohl das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04 als auch das erste Trennungsunterhaltsverfahrens unter dem Az: 12 F 455/03 eingeleitet worden.

2. Danach haben die Beteiligten allerdings zwischen dem 01.04.2008 und dem 01.04.2009 wieder zusammengelebt.

a) Im Rahmen ihrer Ehescheidung unter dem Az: 12 F 151/04 hatten die Beteiligten bereits unter dem 15.02.2006 "aus familiären und persönlichen Gründen" übereinstimmend das Ruhen des Verfahrens beantragt. Noch am 27.04.2009 haben sie dem Amtsgericht gegenüber per Fax mitgeteilt, sich in einer "neuen Familienberatung" zu befinden. Erst weitere 5 Monate später hat der Antragsteller unter dem 26.09.2009 die Wiederaufnahme des Verfahrens begehrt.

b) In diesem Zusammenhang hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 06.01.2010 unter dem Az: 12 F 151/04 vorgetragen, die Beteiligten seien zum 01.04.2008 wieder zusammengezogen. Der Antragsteller sei in die Wohnung der Antragsgegnerin gezogen. Seit diesem Zeitpunkt hätten beide Beteiligten zusammengelebt. Erst zum 01.04.2009 sei es zu einer "neuerlichen" Trennung gekommen, und der Antragsteller habe versprochen, die eheliche Wohnung zu verlassen.

Dies sei erst zum 10.12.2009 geschehen. Zuvor hätten die Beteiligten zusammen gelebt, gemeinsame Urlaube verbracht und Familienbesuche unternommen.

c) In einem nachfolgenden Schriftsatz vom 04.02.2010 hat die Antragsgegnerin noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es im Zusammenhang mit dem Zusammenzug der Beteiligten zum 01.04.2008 zu einer Versöhnung zwischen ihnen gekommen sei. "De facto" hätten sie ihre Scheidungsanträge zurückgenommen.

d) Vor diesem Hintergrund ging die Antragsgegnerin im Januar 2010 sogar davon aus, dass das gesamte Ehescheidungsverfahren bereits abgeschlossen und abgerechnet worden sei.

3. Aufgrund des zwischenzeitlichen Zusammenlebens der Beteiligten ist der ursprüngliche Anspruch der Antragsgegnerin gegen den Antragsteller auf Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB durch einen Anspruch auf Familienunterhalt nach den §§ 1360, 1360 a BGB abgelöst worden. Die unterschiedliche rechtliche Qualität dieser Ansprüche hat den im Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 titulierten Anspruch der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt erlöschen lassen. Dieser Anspruch lebt auch nach der erneuten Trennung der Beteiligten zum 01.04.2009 nicht wieder auf. Vielmehr muss er neu bemessen und tituliert werden (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.1998, Az: 10 WF 280/97, FamRZ 1999, 30, Juris, Rdnr. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.1992, Az: 6 UF 140/91, FamRZ 1992, 943, Juris, Rdnr. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 28.06.1982, Az: 17 WF 37/82, FamRZ 1982, 1012, Juris, Rdnr. 3).

4. Folgerichtig hat die Antragsgegnerin aufgrund ihrer erneuten Trennung ein zweites Trennungsunterhaltsverfahren vor dem Amtsgericht Marl unter dem Az: 12 F 484/09 eingeleitet. In der Antragsschrift vom 23.10.2009 hat sie zwar auf das Ehescheidungsverfahren unter dem Az: 12 F 151/04, nicht aber auf den Vergleich vom 03.06.2005 unter dem Az: 12 F 455/03 zum Trennungsunterhalt Bezug genommen. Das Datum der "neuerlichen" Trennung hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ebenfalls mit April 2009 angegeben.

5. Es wird nicht verkannt, dass die Beteiligten bereits unter dem 27.10.2008 eine privatschriftliche Vereinbarung getroffen haben, wonach sie ihren "Versöhnungsversuch seit April 2008" für gescheitert erachteten. Selbst unter Zugrundelegung einer zweiten Trennung bereits im Oktober 2008 hätten sie jedoch für einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten zusammengelebt. Für die Annahme einer lediglich vorübergehenden Versöhnung wäre auch unter diesen Voraussetzungen kein Raum (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.01.1986, Az: 1 WF 20/86, NJW-RR 1986, 554, 555, Juris, Leitsatz; Palandt-Brudermüller, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Auflage, § 1361, Rdnr. 9)

6. Schließlich wird nicht übersehen, dass die Beteiligten in die privatschriftliche Vereinbarung vom 27.10.2008 auch eine Trennungsunterhaltsverpflichtung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 1.100,00 € aufgenommen haben. Hierdurch haben sie allerdings in Übereinstimmung mit der bestehenden Rechtslage gehandelt. Denn mangels eines fortbestehenden Unterhaltstitels war die Unterhaltsfrage nach der zweiten Trennung der Beteiligten erneut regelungsbedürftig.

Dementsprechend ist zwar die Unterhaltshöhe aus dem Vergleich vom 03.06.2005 übernommen worden. Eine Bezugnahme auf diesen Unterhaltstitel ist aber nicht erfolgt. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 24.01.2011 - II-2 WF 277/10)

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Verschweigt der unterhaltsberechtigte Ehegatte eigene Einkünfte, obwohl der Unterhaltsverpflichtete gezielt nach solchen Einkünften gefragt hat, und verhandelt er so zur Sache, so liegt ein Verwirkungstatbestand vor, auch wenn die verschwiegenen Einkünfte verhältnismäßig gering waren und nur über einen begrenzten Zeitraum erzielt wurden (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.07.2010 - II-8 UF 14/10 zu §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr. 3, 5 BGB):

„... Der am 12.07.1949 geborene Beklagte und die am 05.11.1952 geborene Klägerin haben am 27.12.1973 geheiratet. Aus der Ehe ist ein mittlerweile über 30jähriges Kind hervorgegangen. Die Parteien haben sich im Februar 2005 getrennt; eine Scheidung ist noch nicht erfolgt.

Unter dem 03.11.2005 haben die Parteien einen Zwischenvergleich geschlossen, wonach der Beklagte der Klägerin monatlich 550 € Trennungsunterhalt zahlt; Grundlagen enthält der Vergleich nicht. Der Beklagte hat die Zahlungen durchgehend bis Mai 2010 geleistet. Im September 2007 hat die Klägerin mit einem Antrag auf Zahlung von über 550 € hinausgehenden Unterhaltsbeträgen das Verfahren fortgesetzt; der Beklagte hat sich nur gegen die Erhöhung mit einem Klageabweisungsantrag zur Wehr gesetzt.

Streitbefangen betreffend die von der Klägerin erstrebte Erhöhung ist der Zeitraum ab Februar 2007. Eine Mahnung zur Zahlung eines über 550 € monatlich hinausgehenden Unterhalts ist unter dem 22.05.2007 erfolgt. Im März 2006 hatte die Klägerin dem Gericht mitgeteilt, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts geändert habe.

Der Beklagte - im Februar 2007 bereits Bezieher von Altersrente - hat am 25.08.2004 von seinem früheren Arbeitgeber eine Nettoabfindung von 12.908,03 € erhalten; in erster Instanz haben die Parteien diese Abfindung auf einen Zeitraum von 10 Jahren - bis zum Eintritt des "normalen Ruhestands" - verteilt und unterhaltsrechtlich mit monatlich 107,56 € bewertet.

Die Klägerin leidet an einem Gehirntumor und entsprechenden Folgeerkrankungen. Seit dem 07.01.2007 ist sie arbeitsunfähig erkrankt. Nach der Lohnfortzahlung bis Mitte Februar 2007 hat sie bis Juli 2008 Krankengeld in Höhe von monatlich durchschnittlich 732 € bezogen, daneben jedoch auch bis Juli 2007 einen Krankengeldzuschuss in Höhe von monatlich rund 162 € von ihrem früheren Arbeitgeber erhalten, und zwar durch Überweisung auf ihr Girokonto. Seit August 2007 bezieht die Klägerin - zunächst befristet bis Mai 2009, nunmehr unbefristet - eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Die Klägerin ist in erster Instanz im Hinblick auf ihre Erwerbsfähigkeit und auf ihre Fähigkeit, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken und auf konkreten Hinweis entsprechende Angaben zu machen, ärztlich begutachtet worden. Das Gutachten hat der Klägerin eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis Ende März 2008 bescheinigt, für die Folgezeit hat es lediglich noch stundenweise, in unregelmäßiger Reihenfolge stattfindende ehrenamtliche Betreuungsleistungen ohne Anforderungen an Hilfestellungen in der Pflege für möglich erachtet. Im Übrigen stellte der Sachverständige fest, dass die Klägerin jedenfalls in der Zeit von Juni 2007 bis Oktober 2008 nicht in der Lage war, ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu überblicken, wobei "einfache nachvollziehbare Gedankengänge" durchaus möglich waren, komplizierte Zusammenhänge von Einkommens- und Vermögensverhältnissen jedoch nicht dargelegt werden konnten.

Die - durchgängig anwaltlich vertretene - Klägerin hat bei Fortsetzung des Verfahrens im September 2007 den Arbeitgeberzuschuss zum Krankengeld nicht angegeben. Nachdem der Beklagte im entsprechenden Klageabweisungsschriftsatz vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass die Klägerin einen Krankengeldzuschuss von ihrer Arbeitgeberin erhalten müsse, hat die Klägerin durch Schriftsatz vom 26.11.2007 vortragen lassen, dass sie keinerlei zusätzliche Zahlungen seitens ihres Arbeitgebers erhalte. Auch in einem weiteren Schriftsatz vom 30.07.2008 hat die Klägerin den vereinnahmten Krankengeldzuschuss nicht angegeben. Am 14.08.2008 fand die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht mit Antragstellung statt. Erst nachdem der Beklagte die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des früheren Arbeitgebers der Klägerin vorgelegt hatte, hat diese unter dem 27.08.2008 den Bezug des Krankengeldzuschusses bestätigt und sich dabei darauf berufen, dass ihr dies zuvor wegen ihrer Erkrankung nicht "bekannt" gewesen sei; später hat sie ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sie krankheitsbedingt ihre Kontoauszüge nur abgeheftet, nicht jedoch gedanklich nachvollzogen habe.

Das Amtsgericht hat den Beklagten unter teilweiser Klageabweisung verurteilt, über im Zwischenvergleich titulierte monatlich 550 € hinaus für Februar 2007 weitere 89 €, für die Zeit ab März 2007 bis Juli 2008 weitere 158 €, von August 2008 bis Dezember 2008 monatlich weitere 518 € und ab Januar 2009 monatlich weitere 504 € Trennungsunterhalt an die Klägerin zu zahlen.

Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag - ausdrücklich nur über den Betrag des Zwischenvergleichs hinaus - weiter. Er rügt zunächst, dass das Amtsgericht die Einkünfte beider Parteien nicht zutreffend berechnet habe. Zudem liege für die Monate Februar bis April 2007 kein Verzug vor. Schließlich habe die Klägerin ihren - über 550 € monatlich hinausgehenden - Unterhaltsanspruch verwirkt, denn sie habe in erster Instanz trotz gezielter Rückfrage unvollständige Angaben zu ihren Einkünften gemacht und damit einen versuchten Prozessbetrug begangen, indem sie die Krankengeldzuschüsse des Arbeitgebers nicht angegeben habe; zudem habe sie sich in der parallel außergerichtlich geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich im April 2009 zu einem in ihrem Besitz befindlichen Sparbuch mit unwahren Behauptungen erklärt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen; ihr krankheitsbedingtes Verhalten könne nicht zu einer Verwirkung führen, zumal die fraglichen Beträge als verhältnismäßig geringfügig anzusehen seien. ...

Anspruchsgrundlage für den Trennungsunterhalt ist § 1361 BGB. Zutreffend beruft sich der Beklagte zunächst für den Zeitraum von Februar bis April 2007 auf fehlenden Verzug. Die Parteien hatten im Zwischenvergleich vom 03.11.2005 einen bestimmten Unterhaltsbetrag vereinbart und in Ziffer 4 des Zwischenvergleichs ausdrücklich vereinbart, dass das Verfahren auf Antrag einer Partei ab Februar 2006 fortgesetzt werde. Nachdem die Klägerin auf Sachstandsanfrage des Gerichts mit Schriftsatz vom 28.03.2006 ausdrücklich erklärt hatte, dass sich nach ihrer Berechnung an einem Unterhaltsanspruch in Höhe von 550 € nichts ändere (Bl. 92), durfte sich der Beklagte ohne Weiteres drauf einstellen, jedenfalls bis zu einer erneuten Mahnung nicht auf höhere Unterhaltsbeträge in Anspruch genommen zu werden, zumal sich die Klägerin dann mehr als ein Jahr - bis zum 22.05.2007- Zeit ließ, bis sie erneut höheren Unterhalt anmahnte. Bei dieser Sachlage ist nicht von der Fortwirkung einer früheren Mahnung - die Stufenmahnung der früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin stammte vom 09.11.2004, Bl. 6 - ausgehen, da sich der Beklagte aufgrund des zwischenzeitlichen Verhaltens der Klägerin und ihrer Erklärungen darauf einstellen konnte, nicht über den im Zwischenvergleich vereinbarten Betrag hinaus Unterhalt zahlen zu müssen.

Das Amtsgericht hat zu Unrecht eine Verwirkung gem. §§ 1361 Abs. 3, 1579 Nr.3, 5 BGB wegen Verschweigens bzw. falscher Darstellung der eigenen Einkünfte durch die Klägerin verneint (vgl. BGH in FamRZ 2007, 1532 ff, Ziff. 54). Die Feststellungen des Gutachters wurden unzutreffend auf die hier streitigen Vorgänge übertragen, denn der Gutachter hat ausdrücklich bestätigt, dass die Klägerin in der Lage war, einfache nachvollziehbare Gedankengänge zu überblicken. Bei Zahlungseingängen auf dem Girokonto, für die zugleich auch Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers erstellt und dem Arbeitnehmer zur Kenntnis gebracht worden sind - die Klägerin hat diese vorgelegt -, handelt es sich um einfachste Vorgänge, deren Wahrnehmung und gedankliche Kenntnisnahme keiner analytischen Fähigkeit bedürfen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Klägerin durch den Schriftsatz des Beklagten vom 16.10.2007 ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass sie einen Krankengeldzuschuss erhalten müsse, so dass spätestens dadurch eine Veranlassung bestand, dies zu überprüfen, was der Klägerin durch einfachen Einblick in die - nach eigenem Vorbringen sorgfältig abgehefteten - Kontoauszüge oder entsprechende Rückfrage beim - früheren - Arbeitgeber möglich war, ohne dass eigene geistige Tätigkeiten von Gewicht hätten entfaltet werden müssen. Dieser Rückschluss gilt umso mehr, als zeitgleich zu den fehlerhaften Angaben im vorliegenden Unterhaltsverfahren - September bis November 2007 - in der parallel geführten Korrespondenz zum Zugewinnausgleich durchaus Angaben gemacht wurden, deren interne Aufarbeitung mindestens genauso anspruchsvoll war wie die bloße Angabe zum Bezug von Einkünften; das Amtsgericht geht in diesem Zusammenhang offenbar fehlerhaft davon aus, dass die Korrespondenz zum Trennungsunterhalt und zum Zugewinnausgleich zeitlich gestaffelt geführt wurden, was jedoch tatsächlich unrichtig ist.

Der Umstand, dass die Klägerin bedauerlicherweise schwer erkrankt ist, mag bei der Bewertung der Verwirkungsfolgen durchaus berücksichtigt werden, steht aber der grundsätzlichen Annahme des Vorliegens eines versuchten Prozessbetruges, der spätestens mit der Antragstellung im Termin vom 14.08.2008 gegeben ist, nicht entgegen. Im Übrigen belegt auch der Umstand, dass sich die Klägerin offenbar bislang nicht veranlasst gesehen hat, sich vor dem Hintergrund ihrer Erkrankung Betreuungsmaßnahmen ihre wirtschaftlichen Verhältnisse betreffend zu unterwerfen, dass sie offenbar selbst nicht davon ausgeht, ihre eigenen Belange selbst nicht mehr wahrnehmen zu können, zumal der Gutachter keine Anhaltspunkte dafür geliefert hat, dass seit dem bei ihm nachgefragten Zeitraum von Juli 2007 bis Oktober 2008 nachhaltige Verbesserungen im Zustand der Klägerin eingetreten wären.

Zusätzlich ist in diesem Zusammenhang auch die falsche Angabe der Klägerin in der Korrespondenz zum Zugewinnausgleich ein Sparbuch betreffend zu berücksichtigen; die gemeinsame Tochter der Parteien hat ausdrücklich bestätigt, dass das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin, soweit es ihre Person betreffe, nicht zutreffend sei.

Danach ist vom Vorliegen einer Verwirkung gemäß §§ 1361, 1579 Nr. 3, 5 BGB auszugehen. Diese führt nach Auffassung des Senats angesichts der Erkrankung der Klägerin, der wirtschaftlich relativ geringfügigen Gefährdung der Vermögensinteressen des Beklagten und der langen Ehezeit nicht zu einer vollständigen Versagung des Trennungsunterhalts, zumal der Beklagte eine solche durch das Akzeptieren eines monatlichen Betrages von 550 € offenbar selbst nicht für geboten erachtet. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass es sich vorliegend nicht lediglich um den Fall bloßen Verschweigens von Einkünften, sondern den der Nichtangabe trotz ausdrücklicher Nachfrage durch den Unterhaltsverpflichteten und entsprechender Antragstellung in der mündlichen Verhandlung handelt, der als schwerwiegender Angriff auf die Vermögensinteressen des Beklagten zu werten ist. Insgesamt erscheint es dem Senat nach nochmaliger sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Belange als angemessen, den Unterhaltsbedarf der Klägerin auf 1.000 € herabzusetzen, wobei auch berücksichtigt ist, dass die damit für die Klägerin verbundene Einschränkung tatsächlich im wesentlichen auf die Zeit von August 2008 (s.u.) bis zum voraussichtlich baldigen Eintritt der Rechtskraft der Scheidung (dann greift der Versorgungsausgleich) beschränkt ist.

Für die Zeit von Mai 2007 bis Juli 2008 besteht danach kein - weiterer - Unterhaltsanspruch der Klägerin. Sie hat im Jahre 2007 nach eigener Berechnung monatlich durchschnittliche Einkünfte von rund 917 € erzielt (S. 6 des Schriftsatzes vom 27.10.2008) und vom Beklagten monatlich 550 € erhalten, so dass ihr 1.467 € zur Verfügung standen. Von Januar bis Juli 2008 hat die Klägerin monatlich Krankengeld von 732 € und Rente von 197 € sowie Unterhalt von 550 € bezogen, zusammen mithin 1.479 €.

Ab August 2008 errechnet sich der Unterhaltsanspruch zunächst wie folgt:

Rente des Beklagten 1.984 €
Abfindung 108 €
Deputat 84 €
Wohnvorteil 280 €
abzüglich
Zusatzkrankenversicherung 98 €
Gewerkschaftsbeitrag 9 €
Steuernachzahlung für 2007 23 €
Steuervorauszahlung 23 €
verbleiben 2.303 €
Rente der Klägerin 197 €
Differenz 2.106 €
Unterhalt (Halbteilung) 1.053 €.

Dieser Anspruch ist, wie ausgeführt, wegen Verwirkung auf 1.000 € zu kürzen, so dass zum zusätzlichen Ausgleich durch den Beklagten (1.000 € - 197 € - 550 € =) 253 € verbleiben. Ab Juni 2010 hat der Beklagte mithin (550 € + 253 €=) 803 € zu zahlen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. ..."

***

„... Der beabsichtigten Klage kann in dem aus dem Tenor des Beschlusses ersichtlichen Umfang eine hinreichende Aussicht auf Erfolg nicht abgesprochen werden. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Familienunterhalt gem. §§ 1360, 1360 a BGB. Denn der Umstand, dass ein Ehegatte in einem Pflegeheim aufgenommen wird, führt noch nicht zu einer Trennung im Sinne des § 1567 BGB, so dass ein Unterhaltsanspruch nach § 1361 BGB nicht in Betracht kommt (OLG Nürnberg, FamRZ 08, 788 f. = juris RN 11; Staudinger/Voppel, Neubearbeitung 2007, § 1360 BGB RN 12; MK-BGB/ Weber-Monecke, 5. Aufl. 2010, § 1360 BGB RN 2; Wendl/Staudigl/Scholz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 3 RN 5, 34). Auch nur ansatzweise nachvollziehbare Gründe, weshalb die Parteien gleichwohl getrennt leben sollen, lassen sich den vorgelegten Schreiben und Bescheiden des Sozialamts der Stadt C. nicht entnehmen. Die dort vorgenommene abweichende Beurteilung hat zudem für die von den Familiengerichten zu treffenden unterhaltsrechtlichen Entscheidungen keinerlei Bindungswirkung.

Nach der Rspr. des BVerfG (BVerfGE 66, 84 ff = NJW 1984, 1523, 1525 = FamRZ 1984, 346, 350) und des BGH (NJW 2006, 2402, 2407 = FamRZ 2006, 1010, 1014) kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Beitrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne Gefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Nach dieser Auffassung, die auch in der Literatur Zustimmung erfährt (Weber-Monecke a.a.O. RN 5; Heiß/Born, Unterhaltsrecht, Kap. 11 RN 6; Eschenbruch in Unter-haltsprozess, 5. Aufl., Kap 1 RN 60; Massfeller/Böhmer/Coester, Familienrecht, § 1360 BGB RN 4: "… haben die Eheleute miteinander alles gemeinsam zu verbrauchen und evtl. gemeinsam Sozialhilfe zu beantragen"), kann der Antragsgegner sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er benötige die von ihm bezogenen Renten, um seinen eigenen Bedarf zu decken und sei damit nicht in der Lage, der Antragstellerin Familienunterhalt zu gewähren. Im Hinblick auf diese höchstrichterliche Rechtsprechung kann der Antragstellerin nicht auf Grund der Erwägungen im angefochtenen Beschluss die Prozesskostenhilfe verweigert werden.

Aber auch wenn von dieser für die Antragstellerin günstigen Rechtsauffassung ausgegangen wird, hat die beabsichtigte Klage nur zum Teil Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nämlich keinesfalls von dem Gesamtrenteneinkommen der Parteien von knapp 982 € einen Anteil von 689 € für sich beanspruchen, wie sie es ausweislich der Berechnung im Schriftsatz vom 3.12.2009 (GA 40/1) tut, mit der Folge, dass sich der Antragsgegner mit einem Rest von nur knapp 293 € begnügen muss. Für eine derartige Bevorzugung der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner gibt es nicht die geringste Rechtfertigung, zumal der Bedarf des Antragsgegners im Hinblick auf die Kosten der Heimunterbringung höher zu veranschlagen ist als der der Antragstellerin. Bei der günstigsten für die Antragstellerin möglichen Betrachtungsweise kann ihr als Anspruch gegen den Antragsgegner nur die Hälfte des Gesamteinkommens unter Anrechnung des darin enthaltenen eigenen Einkommens zugeteilt werden (vgl. Weber-Monecke a.a.O. RN 3), also ein Betrag von 982 € : 2 - 75 € = 416 €. Damit verfügen beide Ehegatten über einen Anteil von 491 € am Gesamteinkommen.

Nicht zu verkennen ist allerdings, dass diese strikte Aufteilung des Familieneinkommens im Rahmen der §§ 1360, 1360a BGB unabhängig von einem Selbstbehalt des Anspruchsgegners nicht unumstritten ist. So wird in der Literatur auch bei grundsätzlicher Anerkennung des Grundsatzes, dass sich im Rahmen des Familienunterhalts einer der Ehegatten nicht auf beschränkte Leistungsfähigkeit oder einen Selbstbehalt berufen kann, angenommen, dass ihm gleichwohl sein Existenzminimum zu belassen ist (Staudinger/Voppel, a.a.O. § 1360 RN 15; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, 6. Aufl., § 21 RN 19), was bei der vorstehend vorgenommen Verteilung des Renteneinkommens des Antragsgegners nicht mehr der Fall wäre. Desweiteren wird für Fälle in denen - wie vorliegend - der Familienunterhalt als Geldrente zu bemessen ist, die Auffassung vertreten, dass auf die Selbstbehaltsbeträge der Unterhaltsleitlinien abzustellen ist (Wendl/Staudigl/Scholz a.a.O. § 3 RN 7, 34; ähnlich OLG Düsseldorf NJW 2002, 1353 für den umgekehrten Fall, in dem es um die Bemessung des Unterhaltsanspruchs des im Pflegeheim lebenden Ehegatten gegen den anderen Ehegatten mit höheren Einkünften geht; dem sich anschließend Jauernig, BGB, 13. Aufl., §§ 1360, 1360a RN 6). Ob diese Auffassungen nicht vorzugswürdig sind, kann im summarischen Prozesskosten-hilfeprüfungsverfahren allerdings dahinstehen, da es der Antragstellerin mit Blick auf die für sie günstige Rechtsauffassung der höchsten Gerichte nicht verwehrt werden kann, unter Kostenbefreiung den Rechtsweg zu beschreiten.

Die Parteien sollten erwägen, sich im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen - zweckmäßigerweise unter Einbeziehung des Sozialamts - zu verständigen, statt einen Rechtsstreit zu führen. Das von der Antragstellerin angestrebte Ziel, aus dem Gesamteinkommen soviel zugeteilt zu erhalten, dass sie ihren notwendigen Bedarf damit decken kann, lässt sich auf keinen Fall erreichen. Andererseits reicht selbst das volle Renteneinkommen des Antragsgegners (ca. 907 €) zzgl. des Pflegegelds (1.279 €) und des Pflegewohngelds (knapp 529 €) nicht aus, um seinen Bedarf (ca. 3.455 €) zu decken, so dass beide Ehegatten auf unterstützende Leistungen nach dem SGB XII angewiesen sind (die Antragstellerin nunmehr Grundsicherung im Alter und der Antragsgegner Hilfe zur Pflege). Damit dürfte es im wirtschaftlichen Endergebnis für die Parteien gleichgültig sein, wie sie das schmale Renteneinkommen intern verteilen.

Abschließend ist noch anzumerken, dass nicht nachvollziehbar ist, warum das Sozialamt der Stadt Bochum bei völlig unveränderter Sachlage am 14.5.2009 plötzlich zu der Auffassung gelangt ist, "unter den gegebenen Umständen" (?) könne "nicht mehr länger von einem ehelichen Zusammenleben ausgegangen werden", so dass die gesamte Rente des Antragsgegners für seinen Heimaufent-halt einzusetzen sei (und damit den Anlass für die Auseinandersetzung der Parteien geschaffen hat). Ein sachlicher Grund hierfür ist weder dem Schreiben selbst zu entnehmen noch sonst ersichtlich. Es dürfte sich bei den Beteiligten des hiesigen Verfahrens deshalb weiterhin um nicht getrennt lebende Ehegatten im Sinne von § 19 SGB XII handeln. Der Begriff des Getrenntlebens von Ehegatten im Sozialrecht richtet sich nämlich nach den familienrechtlichen Grundsätzen des BGB (BSG Urteil vom 18.02.2010 - B 4 AS 49/09 R -, zit. nach juris). Die Parteien führten seit der Verlegung des Antragsgegners in ein Pflegeheim eine Ehe ohne räumlichen Lebensmittelpunkt (gemeinsame Wohnung), bildeten aber - nach wie vor - eine Bedarfsgemeinschaft i. S.v. § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II (vgl. BSG, aaO). ..." (OLG Köln, Beschluss vom 21.04.2010 - 27 WF 21/10)

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten nach § 1451 BGB auf Bewirkung der Auszahlung von Trennungsunterhaltsbeträgen aus dem Gesamtgut der Parteien rückwirkend ab Februar 2007 in Anspruch. Seit dem 09.06.2009 sind die Parteien rechtskräftig geschieden.

Wegen des Sachverhaltes wird zunächst gemäß § 540 Absatz 1 Satz 1 Nr.1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 zur Auskunftserteilung über seine Einkünfte zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches aufgefordert.

Sie ist als kaufmännische Angestellte im ... teilzeittätig. Bis Oktober 2008 ist sie mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt gewesen. Im November 2008 ist ein Arbeitsplatzwechsel erfolgt. Seither ist die Klägerin 24 Stunden pro Woche tätig, hat bis April 2009 ein monatliches Bruttoeinkommen von 1.400,00 €, ab Mai 2009 von 1445,00 € erzielt. Einmal jährlich erhält sie eine Sonderzahlung, die sich wahrscheinlich auf 500 € belaufen wird. Erstinstanzlich ist der im November erfolgte Arbeitsplatzwechsel von Seiten der Klägerin nur zu den Prozesskostenhilfeunterlagen mitgeteilt worden. In der Berufungsinstanz sowie im Scheidungsverfahren, in dem auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes geklagt wurde, hat sie ihre geänderten Einkünfte offengelegt.

Die Klägerin zahlt für das von ihr und den Kindern bewohnte Eigenheim der Parteien die Hauslasten und die verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74 €. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist.

Der Beklagte ist .... Seine Gehaltszahlungen laufen auf ein Konto, über das nur er verfügungsbefugt ist. Hinsichtlich im Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 von ihm geleisteter Gesamtunterhaltszahlungen wird auf die Aufstellung der Klägerin vom 04.08.2008 (Bl. 106 f. Bd.I d.A) verwiesen. Im Februar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt von 1009,38 € gezahlt. Nach übereinstimmender Erklärung der Parteien sollen die bis Februar gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf den geschuldeten Kindesunterhalt verrechnet werden.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte geltend, rechtsfehlerhaft habe das Amtsgericht seine trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel unberücksichtigt gelassen, seine monatlichen Krankenversicherungskosten betrügen nicht 34,52 €, sondern 38,28 €. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestünde eine Vollerwerbsverpflichtung der Klägerin. Diese habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften zu erzielen. Der angesetzte Wohnwert sei zu gering. Ob ihm der notwendige Selbstbehalt verbleibe, sei zu prüfen. Barmittel, welche als Gesamtgut für den Unterhaltsbedarf zur Verfügung gestellt werden könnten, seien nicht vorhanden.

Er beantragt, das Urteil des Amtsgerichts zu ändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt und beantragt, unter Zurückzuweisung der Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil in dessen Ziffer 1a zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, zu bewirken, dass sie aus dem Gesamtgut der Parteien für den Zeitraum Februar 2007 bis einschließlich Januar 2008 einen Betrag von 3791,82 € erhält.

Die Klägerin meint, die auf den Zeitraum Februar 2007 bis Januar 2008 gerichtete Unterhaltsklage sei zu Unrecht abgewiesen worden, da sie den Beklagten mit Schreiben vom 08.02.2007 auf Unterhaltszahlungen in Anspruch genommen habe. Eine Ausweitung der Teilzeittätigkeit sei ihr auch unter Berücksichtigung der Betreuungssituation der Kinder nicht möglich. Zum Betreuungsbedarf der Kinder und der Betreuungssituation wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 29.05.2009 (Bl. 31 Bd.II d.A.) verwiesen. Die Klägerin trägt weiter vor, ihr derzeitiger Arbeitsplatz liege 21 km von ihrem Wohnort entfernt. Der objektive Nutzwert des von ihr bewohnten Hauses betrage maximal 640 €, der Beklagte selbst gehe von 660 € aus.

Der Beklagte beantragt des weiteren, die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beide Parteien persönlich angehört.

II. Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten haben teilweise Erfolg.

Es besteht ein güterrechtlicher Anspruch der Klägerin nach § 1451 BGB auf Mitwirkung des Beklagten an einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Gemeingutes der vereinbarten Gütergemeinschaft, zu der auch die zur Verfügungstellung der zur Deckung ihres Unterhaltsbedarfes erforderlichen Barmittel gehört, in der tenorierten Höhe.

Ein in Gütergemeinschaft, aber getrenntlebender Ehegatte hat unter den Voraussetzungen des § 1361 BGB und in dem dort bestimmten Umfang Anspruch auf Trennungsunterhalt hat. Der Trennungsunterhaltsanspruch besteht unabhängig von dem geltenden Güterstand (BGH FamRZ 1990, 851. WendlDose, Unterhaltsrecht, 7. Aufl.2008, § 6, Rn.402. Weinreich, Unterhalt in der Gütergemeinschaft, FuR 1999, 49 (52)).

Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung dem Grunde nach ihren güterrechtlichen Anspruch auf Mitwirkung zur Auszahlung rückwirkend ab Februar 2007 weiter verfolgt, hat sie Erfolg.

Ob bei einer Gütergemeinschaft ein Mitwirkungsanspruch für die Vergangenheit überhaupt mit dem Argument verneint werden kann, es fehle an der unterhaltsrechtlich zur Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit erforderlichen Inverzugsetzung des Unterhaltsschuldners oder an einem an ihn gerichtetes Auskunftsverlangen nach § 1361 Abs. 4 Satz 3, 1360 a III, 1613 BGB, kann dabei dahinstehen. Denn die Klägerin hat durch Vorlage des an den Beklagten gerichteten außergerichtlichen Schreibens vom 08.02.2007 (Bl. 34 Bd.II) nachgewiesen, den Beklagten zwecks Geltendmachung ihres Unterhaltsanspruches zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse aufgefordert zu haben. Die unterhaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches für die Vergangenheit liegen danach vor.

Zur Höhe des Anspruches wird in der Literatur (Weinreich, a.a.O., S. 52, WendlDose, a.a.O.) ausgeführt, bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfes nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen bleibe zunächst der Umstand, dass Gütergemeinschaft vereinbart sei, unberücksichtigt, die Ermittlung des Unterhaltsbedarfes biete deshalb im Wesentlichen keine weiteren Besonderheiten. Der Bundesgerichtshof (FamRZ 1990, 851) hat demgegenüber ausgeführt, es sei zu prüfen, ob der Unterhaltsanspruch durch die Gütergemeinschaft inhaltlich beeinflusst werde. Diese vom Senat durchgeführte Prüfung führt zu einer in mehreren Punkten abweichenden Berechnung der Höhe des zur Verfügung zu stellenden Trennungsunterhalts.

Die Höhe des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin bemisst sich nach den Einkommens und Vermögensverhältnissen der Parteien (§ 1361 Abs. 1 BGB). Insofern sind in erster Linie die beiderseitigen Einkommens und Vermögensverhältnisse maßgebend. Da die Parteien kein Vorbehaltsgut (§1418 BGB) vereinbart haben und ein für Rechnung des Gesamtgutes zu verwaltendes Sondergut (§ 1417 BGB) nicht besteht, bedeutet dies, dass das Vermögen beider zu einem Gesamtgut (§ 1416 BGB) verschmilzt. Einkünfte, die in das Gesamtgut fallen, sind vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen, wie der Stamm des Gesamtgutes vor dem Vorbehalts oder Sondergut einzusetzen ist (§ 1420 BGB). Einem Ansatz der Einkünfte des Beklagten steht das Wesen der Gütergemeinschaft als Solches nicht entgegen. Seine Einkünfte sind dem Beklagten einseitig zuzurechnen, da sie auf sein Bankkonto geflossen sind und dem Zugriff der Klägerin trotz bestehender Gütergemeinschaft entzogen waren.

Das steuerpflichtige Bruttoeinkommen des Beklagten im Jahre 2007 hat ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen Januar bis Dezember 2007 (Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff. EAPKV ) 35.180,72 €, das Nettoeinkommen 28.714,43 € betragen. In 2008 ist das steuerpflichtige Jahresbruttoeinkommen nach der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung 2008 ( Bl. 181 Bd.I) auf 36.789,34 €, das Nettoeinkommen 28.784,56 € gestiegen. Eine Reduzierung des Einkommens durch den Wegfall des Verheiratetenzuschlages erfolgt erst mit Rechtskraft der Scheidung. In 2006 haben die Parteien eine Steuererstattung für das Jahr 2005 in Höhe von 1392,79 € (Bl. 33 Bd.I) erhalten. In 2007 ist es keine Steuererstattung erfolgt. In 2008 hat der Beklagte eine Steuererstattung für 2007 in Höhe von 300,91 € (Bl.182) und für 2006 in Höhe von 526,84 € (Bl.109 Bd.I) erhalten. Diese sind ihm als Einkommen zuzurechnen, da die Auszahlung dieser Beträge auf sein Bankkonto erfolgte. Für 2009 ist mit einer Einkommenssteuererstattung in entsprechender Höhe nicht zu rechnen. Darüber hinaus erhält der Beklagte monatliche Nachzahlungen an steuerfreien Bezügen. Diese haben sich in 2007 ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen auf monatlich durchschnittlich 135,00 € belaufen. Dieser Betrag ist auch für die Folgezeit anzusetzen. Abzuziehen sind monatliche Krankenversicherungskosten in Höhe von 34,52 €, ab Januar 2009 von 38,28 €, sowie monatliche Fahrtkosten in Höhe von 298,00 €, deren konkreter Ansatz mit der Anschlussberufung nicht angegriffen worden ist.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006, 683, FamRZ 2008, 968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der LebensversicherungsAG Deutscher Herold in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Das monatliche Einkommen des Beklagten hat folglich in 2007 ca. 2070 €, in 2008 2145 €, in 2009 (bis zur Rechtskraft der Scheidung) 2073 € betragen.

Unterhaltsrechtlich ermittelt sich der Unterhaltsbedarf der Klägerin unter Vorwegabzug der den Kindern gemäß Düsseldorfer Tabelle geschuldeten Tabellenunterhaltssätze unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes gem. § 1612 b BGB. Im Rahmen der Verteilung des zur Verfügung stehenden Gemeingutes können demgegenüber nur die tatsächlich auf Kindesunterhalt erfolgten Zahlungen Berücksichtigung finden. Die Verteilung des verbleibenden Einkommens schließt dabei die rückwirkende Geltendmachung höheren Kindesunterhaltes aus.

Von Februar 2007 bis Januar 2008 hat der Beklagte Gesamtunterhalt in Höhe von 11036,87 €, im Februar 2008 1009,38 €, monatlich durchschnittlich 926,64 € gezahlt. Nach der Leistungsbestimmung des Beklagten soll vorrangig auf den Kindesunterhalt gezahlt sein. Zu zahlen waren nach Einkommensgruppe 3 Düsseldorfer Tabelle nach der Altersstufe 2 bis Juni 2007 257,00 €, bis Dezember 2007 254,00 € je Kind, ab Januar 2008 für ... (aufgrund ihres Altersstufenwechsels in die Altersstufe 3) 325,00 €, für ... je 278,00 €. Bis Februar 2008 sind diese Beträge anzusetzen. Ab März 2008 zahlte der Beklagte für ... monatlich 307,00 €, für ... monatlich 262,00 €, ab September 2008 232,00 €.

Die nach Leistung des Kindesunterhaltes verbleibenden, in das Gemeingut fallenden Einkünfte stehen den Parteien hälftig zu. Die Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus ist nicht mit dem Wesen der Gütergemeinschaft vereinbar.

Er verbleibt ein Einkommen des Beklagten in Höhe von 1.557,00 € ab Februar 2007, 1.563,00 € ab Juli 2007, 1.543,00 € ab Januar 2008, 1.577,00 € ab März 2008, 1.607,00 € ab September 2008, 1.534,00 € ab Januar 2009.

Gegenüber zu stellen sind die Einkünfte der Klägerin, auf die der Beklagte seinerseits keinen Zugriff hatte.

Von Februar bis Dezember 2007 hat die Klägerin Nettoeinkünfte in Höhe insgesamt 8.409 €, monatlich 764 €, bereinigt um 5 % für berufsbedingte Aufwendungen, 726 € erzielt. Von Januar bis Oktober 2008 haben ihre Nettoeinkünfte 8340 €, monatlich 834 €, bereinigt um 5 % 792 € betragen. Nach ihrem Arbeitsplatzwechsel hat sie im November und Dezember 2008 netto 1.040 € monatlich erhalten. Nach Abzug der ab November 2008 anfallenden Fahrtkosten von 231,00 € ist ein bereinigtes Einkommen von 809 € verblieben.

Von Januar bis April 2009 hat sie in Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im ... bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1.440,00 € erzielt, ab Mai 2009 ist ihr monatliches Bruttoeinkommen auf monatlich 1.445,00 € gestiegen. Die Klägerin rechnet mit einer jährlichen Sonderzahlung von 500,00 € brutto. Ihr durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen beträgt danach ab Januar 2009 unter anteiliger Zurechnung einer jährlichen Sonderzuwendung von 500,00 € monatlich 1457 €, netto (bei Einkommenssteuerklasse 1, einem Kinderfreibetrag von 1,0) 1052 €. Die aus Erwerbstätigkeit stammenden Einkünfte der Klägerin sind ebenfalls nicht um einen Erwerbstätigkeitsbonus zu bereinigen.

Ob unterhaltsrechtlich unter Berücksichtigung des Alters der Kinder, ihres Betreuungsbedarfes und bestehender Betreuungsmöglichkeiten eine Obliegenheit der Klägerin bestand, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen, kann dahinstehen. Im Rahmen der Bewirkung der Auszahlung des ihr zustehenden Anteils an dem vorhandenen Gesamtgut kommt die fiktive Zurechnung von Einkünften wegen Verstoßes gegen bestehende Erwerbsobliegenheiten nicht in Betracht. Denn nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur scheidet die fiktive Zurechnung von Einkünften auf Seiten des Unterhaltspflichtigen - etwa infolge unterhaltsrechtlichen Verschuldens - aus, da die einseitige Zurechnung dem Wesen des Gesamtgutes, wonach die Einkünfte beiden Ehegatten gleichermaßen zustehen, widerspricht (Weinreich, a.a.O., S.52. WendlDose, a.a.O., § 6, Rn.422, BGH FamRZ 1984, 559). Dies muss auch für die Unterhaltsberechtigte gelten.

Die in dem angefochtenen Urteil sodann erfolgte Zurechnung eines Wohnvorteiles in Höhe von 350,00 € unter Gegenrechnung der von der Klägerin getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten entspricht unterhaltsrechtlichen Grundsätzen. Der unterhaltsrechtlich für die Wohnungsnutzung zuzurechnende Gebrauchswert richtet sich danach, welchen Mietzins der getrenntlebende Ehegatte, gemessen an den sonstigen wirtschaftlichen Verhältnissen für eine dem ehelichen Lebensstandart entsprechende kleinere Wohnung aufbringen müsste. Die einseitige Zurechnung des Wohnvorteils und des Abtrages widerspricht an sich dem Wesen der Gütergemeinschaft. Da sich die Parteien jedoch darauf verständigt haben, dass die Beträge zum Wohnwert des Hauses und die von der Klägerin gezahlten festen Kosten im Trennungsunterhaltsverfahren derart in die Berechnung einfließen sollen, dass insoweit eine güterrechtliche Auseinandersetzung für den Zeitraum Februar 2007 bis 09.06.2009 nicht mehr erforderlich ist, kann dennoch der Ansatz dieser Positionen auf Seiten der Klägerin erfolgen. Allerdings ist auf den Nutzwert der Wohnung, nicht den Gebrauchswert für die sie bewohnenden Personen abzustellen. Diesen schätzt der Senat auf 720 € (§ 287 ZPO). Gegenzurechnen sind die getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von 840,74 €.

Es errechnet sich dann ein Gesamteinkommen der Klägerin ab Februar 2007 von 606,00 €, 672,00 € ab Januar 2008, 688,00 € ab Oktober 2008 und 700,00 € ab Januar 2009.

Der monatliche Unterhaltsbedarf der Klägerin in Höhe der Hälfte der Differenz der beiderseitigen Einkünfte beträgt folglich (gerundet) 475,00 € ab Februar 2007, 480,00 € ab Juli 2007, 435,00 € ab Januar 2008, 455,00 € ab März 2008, 470 € ab September 2008, 460,00 € ab November 2008 und 415,00 € ab Januar 2009.

Darauf, ob bei Auskehr dieser Beträge der Selbstbehaltssatz des Beklagten gedeckt ist, ist wegen der Gütergemeinschaft nicht abzustellen. Seinen Eigenbedarf kann der Beklagte bei Halbteilung der ermittelten Einkünfte decken.

Auf Trennungsunterhalt gezahlt wurden vom Beklagten ab Februar 2007 monatlich 412,64 €, ab Juli 2007 418,64 €, ab Januar 2008 323,64 € und ab März 2008 133,00 €. Für den Zeitraum vom1. Februar 2007 bis zum 09.06.2009 errechnet sich somit ein Rückstand in Höhe von 5657,28 €.

Der Anspruch auf Bewirkung der Auszahlung eines Betrages in dieser Höhe ist nicht verwirkt. Werden Einkommensänderungen auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nicht offenbart, begeht dieser einen Prozessbetrug oder versuchten Prozessbetrug (BGH FamRZ 2007,1532. 2005,97. 2000,153). Ein solches Verhalten reicht grundsätzlich aus, um die Rechtsfolgen des § 1579 Nr.3 BGB auszulösen. Die besondere Schwere und Verwerflichkeit dieses Verhaltens liegt in der Verletzung der ehelichen Solidarität, an der es der Unterhaltsberechtigte fehlen lässt, der eine ihm nicht zustehende Leistung durch Täuschung zu erlangen sucht. Die Klägerin hat ihre tatsächlichen Einkünfte zwar erstinstanzlich nicht als Prozesstoff eingeführt, diese aber in ihren Prozesskostenhilfeunterlagen richtig angegeben. Im Parallelverfahren, in dem über nachehelichen Unterhalt gestritten wurde, und in der Berufungsinstanz hat sie ihre tatsächlichen Einkünfte dargelegt. Insbesondere die im Prozesskostenhilfeverfahren erfolgte Vorlage der Unterlagen spricht gegen die Annahme eines Täuschungsvorsatzes der Klägerin, der Vorraussetzung für die Annahme einer Verwirkung ist. Denn die Klägerin musste davon ausgehen, dass das Amtsgericht diesen sich dadurch ergebenden Widerspruch zu ihrem Vortrag im Verfahren zum Gegenstand der Verhandlung machen und abklären werden würde. Ob eine Verwirkung des Anspruches der Klägerin auf die ordnungsgemäße Verwaltung des Gesamtgutes überhaupt eingewandt werden kann, kann deshalb dahinstehen. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 41/09)

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„... Nachdem die Klägerin ihre Klage wegen der Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz von 16175,11 € für die Zeit vom 6. Dezember 2006 bis zum 6. Juli 2007 zurückgenommen und der Beklagte dem nicht binnen der Frist des § 269 Abs. 2 S. 4 ZPO widersprochen hat, bleibt die weitergehende Berufung des Beklagten in der Sache ohne Erfolg.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist zwar zulässig. Sie ist aber gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung in der Sache keinen Erfolg, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil auch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist.

I. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen, auf die verwiesen wird, hat das Landgericht ihn zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 75.567,11 € nebst Zinsen in dem in der Berufungsinstanz noch geltend gemachten Umfang verurteilt.

Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, eine für den Beklagten günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Der Beklagte haftet der Klägerin auf Schadensersatz in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages wegen der Verletzung der ihn treffenden Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Rechtsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611, 276, 280 Abs. 1 S. 1, 249 ff. BGB:

1. Grundsätzlich ist der Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags in den Grenzen des ihm erteilten Mandats (BGH MDR 1998, 1378; MDR 1996, 2648 f.; Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 665) verpflichtet, die Interessen seines Mandanten nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen und Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden können, zu vermeiden. Soweit der Mandant nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, ist der Rechtsanwalt grundsätzlich zur allgemeinen, umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung des Auftraggebers verpflichtet. In den Grenzen des Mandats hat er dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziele zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten und gefahrlosesten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant zu einer sachgerechten Entscheidung in der Lage ist (BGH WM 1993, 1376; WM 1996, 1824; WM 2006, 927; WM 2007, 419; NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560). Der konkrete Umfang der anwaltlichen Pflichten richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des einzelnen Falles (BGH WM 1996, 1824; 2008, 1560). Ziel der anwaltlichen Rechtsberatung ist es, dem Mandanten eigenverantwortliche, sachgerechte (Grund-) Entscheidungen ("Weichenstellungen") in seiner Rechtsangelegenheit zu ermöglichen (BGH NJW 2007, 2485; WM 2008, 1560; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 558).

2. Seine so umrissenen Pflichten hat der Beklagte bei Ausführung des ihm übertragenen Mandats, den Anspruch der Klägerin gegen ihren damaligen Ehemann auf Zahlung von Trennungsunterhalt (§ 1361 Abs. 1 BGB) durchzusetzen, verletzt. Sein Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

a) Er hat die Klägerin bei der Übernahme des Mandats wie auch bei der auf die Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Klageerhebung nicht darauf hingewiesen, dass sie neben der Zahlung von Elementarunterhalt auch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt beanspruchen kann. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. - für den Nachscheidungsunterhalt - nach § 1578 Abs. 3 BGB geschuldete Vorsorgeunterhalt ist dazu bestimmt, als Teil des einheitlichen, den gesamten Lebensbedarf des Berechtigten umfassenden Unterhaltsanspruchs Nachteile auszugleichen, die dem unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Hinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens zieht ein Anspruch auf Elementarunterhalt nach § 1361 Abs. 1 BGB bzw. nach §§ 1570 bis 1573 oder 1576 BGB deswegen in der Regel auch einen Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt nach sich (BGH FamRZ 2007, 117; 1988, 145; 1982, 781). Nach dem Zweck der gesetzlichen Regelungen über den Vorsorgeunterhalt soll dem Ehegatten, der nach Trennung und Scheidung aus den im Gesetz aufgeführten Gründen gehindert ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und so auf den ihm durch den Versorgungsausgleich übertragenen Versorgungsanrechten aufzubauen, die Möglichkeit verschafft werden, seine Versorgung im Wege der freiwilligen Weiterversicherung zu erhöhen, um damit die ansonsten entstehende Lücke in seiner "sozialen Biographie" zu schließen. Hierüber hatte der Beklagte, den die Klägerin ohne Einschränkungen mit der Verfolgung und Durchsetzung des ihr für die Trennungszeit zustehenden Unterhaltsanspruchs mandatiert hatte, bereits vor Erhebung der Klage im Januar 2001 unaufgefordert zu belehren und die Entscheidung der Klägerin abzuwarten. Dies hat er unstreitig verabsäumt.

b) Der Beklagte ist überdies pflichtwidrig der ausdrücklichen Weisung der Klägerin, auch für den Zeitraum zwischen Trennung und Scheidung Altersvorsorgeunterhalt geltend zu machen, nicht nachgekommen. Bereits im Jahre 2003 und damit lange vor Abschluss Trennungsunterhaltsverfahrens hatte die Klägerin den Beklagten schriftlich (undatiertes Schreiben) aufgefordert, ihren Ehemann auf Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in Anspruch zu nehmen. Dem ist der Beklagte nicht gefolgt. Nachvollziehbare Gründe dafür, Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit nicht zu beanspruchen, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Klägerin hatte aus der Einbeziehung von Altersvorsorgeunterhalt in ihren Klageantrag nicht die Kürzung der laufenden Zahlungen für den Elementarbedarf zu gewärtigen. Angesichts der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute war zu erwarten, dass der Vorsorgebedarf von dem Unterhaltsschuldner neben dem wegen seiner Höhe nicht nach der Quotenmethode, sondern konkret berechneten Elementarbedarf befriedigt werden konnte. Nachteile aus der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt waren auch nicht etwa deswegen zu befürchten, weil im Rentenalter mit Mitteln des gezahlten Vorsorgunterhalts erwirtschaftete Rentenzahlungen von dem laufenden Unterhalt nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Denn hieraus erwächst dem Unterhaltsberechtigten im Vergleich mit einem Verzicht auf Altersvorsorgeunterhalt kein Nachteil. Da überdies im Zeitpunkt der Geltendmachung von Altersvorsorgeunterhalt vielfach noch gar nicht abzusehen ist, wie lange der Anspruch auf Zahlung von Elementarunterhalt überhaupt bestehen wird und durchgesetzt werden kann, ist es der für den Unterhaltsberechtigten sicherere Weg, durch das Verlangen von Altersvorsorgeunterhalt sich eigene Mittel für die Deckung des Lebensbedarfs im Alter zu beschaffen. Denn der Unterhaltsberechtigte muss in seine Kalkulation einbeziehen, dass der Unterhaltsverpflichtete entweder bereits vor ihm verstirbt oder leistungsunfähig wird. Diese fortdauernde Abhängigkeit von dem Unterhaltsberechtigten und seinen wirtschaftlichen Verhältnissen soll gerade durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt reduziert werden.

3. Der Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung des Beklagten der mit der Klage geltend gemachte Schaden entstanden.

a) Der Beklagte war - wie ausgeführt - verpflichtet, die Klägerin über die Möglichkeit, auch in der Trennungszeit Altersvorsorgeunterhalt zu beanspruchen, zu belehren und ihr die Erstreckung des Klageauftrags auch auf diesen Teil des einheitlichen Unterhaltsanspruchs anzuraten. Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten hätte, zählt zur haftungsausfüllenden Kausalität, die der Mandant nach § 287 ZPO zu beweisen hat (BGH WM 2006, 1736 und BGH MDR 2009, 656 Urt. v. 05.02.2009 - IX ZR 6/06 zur Steuerberaterhaftung - auch bei www.bundesgerichtshof.de). Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin diesem Rat gefolgt wäre; insoweit gilt die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens (BGH NJW 2002, 593).

b) Bei rechtzeitiger Beanspruchung auch von Altersvorsorgeunterhalt, und zwar bereits mit Erhebung der Klage auf Zahlung von Trennungsunterhalt im Januar 2002, wäre der frühere Ehemann der Klägerin zur Zahlung folgender Monatsbeträge allein für den Altersvorsorgeunterhalt verurteilt worden:

* Januar bis Dezember 2002: 1.501,96 €,
* Januar bis März 2003: 1.568,04 €,
* April bis Dezember 2003: 1.262,62 €,
* Januar bis Dezember 2004: 1.214,68 €,
* Januar bis Dezember 2005: 1.170,07 €,
* Januar bis November 2006: 1.168,99 €.

Hieraus errechnet sich der mit der Klage verfolgte Gesamtbetrag von 75.567,11 €. Wegen der Einzelheiten der Unterhaltsberechnung, deren Daten zwischen den Parteien nicht streitig sind, wird auf die Klageschrift (GA 7 - 11) verwiesen.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts dürfe sich nicht an der Höhe des titulierten Elementarunterhalts ausrichten, da die eigentliche Altersvorsorge der Eheleute - neben der Beitragszahlung des früheren Ehemannes der Klägerin in eine Ärzteversorgung - durch Vermögensbildung praktiziert worden sei. Der Bundesgerichtshof hat es nämlich abgelehnt, den Vorsorgeunterhalt an der Höhe einer später zu erwartenden, den Lebensbedarf des Berechtigten sodann in angemessener Weise deckenden Versorgungsleistung auszurichten und zu bemessen, zumal es in der Regel mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein dürfte, den angemessenen Lebensbedarf für den Zeitpunkt des Versicherungsfalls zu beurteilen (BGH FamRZ 2007, 117; 1981, 442). Im Hinblick auf die Zielsetzung des Vorsorgeunterhalts ist es vielmehr gerechtfertigt, den Elementarunterhalt zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu entrichten wären, und damit den Berechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des ihm an sich zustehenden Elementarunterhalts hätte (BGH FamRZ 2007, 117; 1999, 372, 373 f.). Diesen Maßgaben entspricht die Berechnung der Klägerin, indem sie den als Elementarunterhalt rechtskräftig zugesprochenen Betrag dem Nettoarbeitsentgelt gleichgestellt und dieses zur Ermittlung der darauf entfallenden Vorsorgebeiträge in ein fiktives Bruttoeinkommen umgerechnet hat.

c) Mit der Scheidung der Eheleute S. am 28.11.2006, rechtskräftig seit diesem Tage, ist der Schaden endgültig entstanden.

aa) Mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung war der Zeitraum, für den die Klägerin nach § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt in der Trennungszeit beanspruchen konnte, beendet. Die Möglichkeit, den von dem Beklagten pflichtwidrig nicht geltend gemachten Altersvorsorgeunterhalt nachzufordern, war der Klägerin bereits seit dem rechtskräftigen Abschluss des Trennungsunterhaltsverfahrens durch Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 (5 F 26/02, rechtskräftig seit dem 05.10.2005) verschlossen. Denn der Unterhaltsberechtigte kann bezogen auf den Zeitpunkt der ersten Verurteilung zum Unterhalt eine Nachforderungsklage nur dann erheben, wenn er sich dies im Erstverfahren - z.B. in der Begründung der Klage - vorbehalten hat (BGH FamRZ 1985, 690; 1987, 368).

bb) Ist wie hier kein Vorbehalt erfolgt, so spricht die Vermutung gegen eine Teilklage (vgl. BGH FamRZ 2003, 444; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1046). Denn bei dem Anspruch auf Zahlung von Vorsorgeunterhalt handelt es sich nicht um einen eigenständigen Anspruch im Sinne eines anderen prozessualen Streitgegenstandes. Der Vorsorgeunterhalt ist nach allgemeiner Auffassung nur unselbstständiger Teil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs (BGH FamRZ 1982, 1187). Ist aber - wie es hier der Fall war - der klagenden Partei im Vorprozess entsprechend ihrem Antrag die ihr nach ihrer Vorstellung zustehende volle Unterhaltsrente zugebilligt worden, so ist ihr der Weg der Leistungsklage auf Zahlung zusätzlichen Vorsorgeunterhalts verschlossen. Der "vergessene" Altersvorsorgeunterhalt kann dann nur noch zusätzlich geltend gemacht werden, wenn sonstige Abänderungsgründe vorliegen (BGH FamRZ 1985, 690; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795; Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 323 Rn. 20; Eschenbruch/Klinkhammer, der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Rn. 987; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 425; Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 456, 457, 490). Solche Abänderungsgründe sind hier unstreitig bis zur Rechtskraft der Ehescheidung nicht eingetreten.

cc) Die von der Berufung herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07.11.1990 (FamRZ 1991, 320) gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Denn jener Entscheidung lag eine Teilklage auf Zahlung eines unstreitig über einen freiwillig gezahlten Sockelbetrag hinausgehenden Spitzenbetrags zugrunde mit der Folge, dass der Unterhaltsanspruch noch nicht insgesamt tituliert war. Damit war für eine erneute Klage auf Altersunterhalt noch Raum, ohne dass die Voraussetzungen einer Abänderungsklage hätten erfüllt sein müssen. Hier aber war der Anspruch der Klägerin durch die notarielle Urkunde vom 27.06.2002 und das Urteil des Amtsgerichts Ratingen vom 14.12.2004 bereits im Ganzen tituliert. Eine Nachforderungsklage war deswegen nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 ZPO, die nach §§ 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO auch für die Abänderung notarieller Urkunden gelten, möglich.

d) Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme geht auch der Senat in Anwendung von § 287 ZPO davon aus, dass sich die Pflichtverletzung des Beklagten für die Klägerin in der Bemessung des im Prozessvergleich der Eheleute S. vom 28.11.2006 zur Unterhaltsabgeltung vereinbarten Betrags von 450.000,00 € nicht vorteilhaft (im Sinne der Grundsätze der Vorteilsausgleichung) ausgewirkt hat. Zwar ist es zutreffend, dass mit Mitteln des Vorsorgeunterhalts erworbene Rentenleistungen zur Kürzung der im Rentenalter geschuldeten Unterhaltszahlungen führen, da sie nach der Anrechnungsmethode in Abzug zu bringen sind (vgl. BGH FamRZ 2003, 848). Hätte der frühere Ehemann der Klägerin für die Trennungszeit seit Januar 2002 laufenden Altersvorsorgeunterhalt gezahlt, so hätte es durchaus nicht fern gelegen, dies in die Erörterungen zur Höhe der Unterhaltsabfindung mit dem Ziel einfließen zu lassen, den zu zahlenden Betrag zu ermäßigen. Mit Recht aber hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien des Ehescheidungsverfahrens den tatsächlich geschlossenen Vergleich auch dann nicht anders geschlossen hätten. Denn nach den Bekundungen des Zeugen Rechtsanwalt K. hat Altersvorsorgeunterhalt, der im Rahmen der Folgesache UE durchaus bereits geltend gemacht war, keine Rolle gespielt. Hierauf deutet auch der rechnerisch nicht nachvollzogene, gleichsam gegriffene Betrag der Abfindung hin.

e) Die Klägerin ist auch nicht auf eine bloße Feststellung der Schadensersatzverpflichtung zu verweisen. Denn mit dem Abschluss des Vergleichs vom 28.11.2006 wäre, wenn Altersvorsorgeunterhalt für die Trennungszeit beansprucht und gezahlt worden wäre, auch die Zweckbindung dieser Zahlungen entfallen. Der gezahlte Altersvorsorgeunterhalt hätte der Klägerin zur freien Verfügung gestanden.

II. Auf sämtliche Erwägungen unter I. ist der Beklagte durch Beschluss des Senats vom 2. April 2009 hingewiesen worden. Seine Einwendungen im Schriftsatz vom 14. Mai 2009 enthalten nicht irgendwelche Gesichtspunkte, die der Beklagte nicht schon in der Berufungsbegründung geltend gemacht hatte. Diese hat der Senat bereits vollständig berücksichtigt. Die davon abweichenden rechtlichen Schlüsse des Beklagten vermag der Senat auch nach erneuter Prüfung nicht zu ziehen.

Soweit der Beklagte die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, hat der Senat ebenfalls Stellung genommen (vgl. unter I.2.d). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass die Beweiswürdigung des Landgerichts ohnehin nur eingeschränkt vom Berufungsgericht überprüft werden darf. Die vom Landgericht geschaffene Tatsachengrundlage bindet grundsätzlich auch das Berufungsgericht. Lediglich die fehlerhafte Erfassung von Tatsachen durch die Verletzung materiellen Rechts (z.B. die Verkennung der Beweislast), die fehlerhafte Tatsachenfeststellung aufgrund von Verfahrensfehlern (z.B. die Verletzung der Hinweispflicht) oder die sonstige Fehlerhaftigkeit des Beweisergebnisses (beispielsweise eine nicht erschöpfende Beweisaufnahme oder Widersprüche zwischen einer protokollierten Aussage und den Urteilsgründen) können die Notwendigkeit erneuter Feststellungen gebieten (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Auflage, § 529 Rn. 2 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. ..." (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2009 - 24 U 133/08)

***

„... II. … 2. Der Unterhaltsbedarf bemisst sich auch beim Trennungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen, vgl. § 1361 I 1 BGB (s. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 30). Hierfür heranzuziehen sind zunächst die Einkünfte des Bekl.

a) Das Erwerbseinkommen des Bekl. kann grundsätzlich anhand der vorgelegten Verdienstbescheinigungen für die Monate Januar bis Dezember 2008 ermittelt werden.

aa) ... Insgesamt ergibt sich so für das Jahr 2008 ein Nettoeinkommen von 20270,58 Euro, was einem Monatsdurchschnitt von rund 1689 Euro entspricht.

bb) Dieses Nettoeinkommen ist um den Betrag zu erhöhen, der sich ergäbe, wenn der Bekl. im Hinblick auf einen anerkannten Trennungsunterhalt von monatlich 200 Euro für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 einen entsprechenden Freibetrag in der Lohnsteuerkarte hätte eintragen lassen.

Den Unterhaltspflichtigen trifft grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 I Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 37). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur soweit, wie seine Unterhaltspflicht einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (BGH, NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882 Rdnr. 28). Sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Realsplittings erfüllt, sind auch Freibeträge in die Lohnsteuerkarte einzutragen (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 594a). Dies gilt allerdings nicht, wenn noch über die Unterhaltshöhe insgesamt gestritten wird (ebenda). Lässt der Unterhaltspflichtige allerdings einen Teilbetrag unangegriffen, so trifft ihn insoweit auch weiterhin eine Obliegenheit zur Durchführung des Realsplittings (vgl. BGH, NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 Rdnr. 43).

Ein Anerkenntnis hat der Bekl., worauf die Kl. zutreffend hinweist, mit Schriftsatz vom 5. 2. 2008 in Höhe von 200 Euro monatlich für die Zeit von Januar bis Oktober 2008 erklärt. Im Hinblick auf diesen Betrag war dem Bekl. möglich und zumutbar, gem. § 39a II 2 i.V. mit I Nr. 2 EStG die Eintragung eines entsprechenden Freibetrags auf der Lohnsteuerkarte zu beantragen. Allerdings war eine Eintragung des Freibetrags mit Wirkung vom 1. 1. 2008 nicht möglich, da der Bekl. den Betrag von 200 Euro monatlich erst im Februar 2008 anerkannt hat, also einen entsprechenden Antrag auf Eintragung eines Freibetrags nicht mehr im Monat Januar 2008 hätte stellen können, § 39a II 7 EStG. Insoweit greift die Vorschrift des § 39a II 6 EStG ein. Danach hat das Finanzamt den Freibetrag durch Aufteilung in Monatsfreibeträge, erforderlichenfalls Wochen- und Tagesfreibeträge, jeweils auf die der Antragstellung folgenden Monate des Kalenderjahres gleichmäßig zu verteilen. Demzufolge ist der Unterhalt, zu dessen Zahlung sich der Bekl. verpflichtet hat, also 2000 Euro (= zehn Monate × 200 Euro), auf zehn Monate, nämlich von März bis Dezember 2008, zu verteilen. Eine fiktive Steuerberechnung muss hinsichtlich der Verdienstabrechnungen ab März 2008 vorgenommen werden. Dabei ist von den jeweils ausgewiesenen Bruttoeinkünften und den Beitragssätzen für die Sozialversicherung, wie sie den Verdienstabrechnungen zu Grunde liegen, auszugehen. Im Hinblick auf den zu berücksichtigenden Freibetrag von 200 Euro erfolgt lediglich eine Verminderung des für Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einzubehaltenden Betrags. Unter Beibehaltung der tatsächlichen Nettoeinkünfte in den Monaten Januar und Februar 2008 und einer fiktiven Berechnung der Nettoeinkünfte bei Zugrundelegung eines Freibetrags von 200 Euro ab März 2008 sind unterhaltsrechtlich folgende Monatsbeträge heranzuziehen:

Januar 2008 - 1563,70 Euro
Februar 2008 - 1596,34 Euro
März 2008 - 1631,67 Euro
April 2008 - 1631,69 Euro
Mai 2008 - 1631,69 Euro
Juni 2008 - 1631,69 Euro
Juli 2008 - 1855,54 Euro
August 2008 - 1692,09 Euro
September 2008 - 1707,01 Euro
Oktober 2008 - 1700,04 Euro
November 2008 - 2512,61 Euro
Dezember 2008 - 1829,65 Euro

Auf diese Weise ergibt sich ein fiktives Nettoeinkommen des Bekl. von 20983,72 Euro. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 1749 Euro.

b) Vom Nettoeinkommen des Bekl. sind unstreitig pauschal 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Insoweit ergibt sich ein Betrag von rund 87 Euro (= 1749 Euro × 5%).

c) Für Unterhaltszwecke nicht heranzuziehen sind die in den Verdienstabrechnungen als „persönliche Be- und Abzüge" vom Nettoeinkommen ausgewiesenen Beiträge für die Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes, als „ZVK/VBL-AN" bezeichnet. Für die Monate Januar bis Dezember 2008 ergibt sich insoweit insgesamt ein Abzugsbetrag von 677,72 Euro, was einem monatlichen Durchschnittsbetrag von rund 56 Euro entspricht, der sich im Rahmen der zulässigen Höchstgrenze für eine zusätzliche Altersvorsorge von 4% des Bruttoeinkommens hält (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817).

d) Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien werden weiterhin geprägt durch geringfügige Nebeneinkünfte des Bekl. als Vertrauensmann für die H-Versicherung. Aus der im Senatstermin vom 13. 1. 2009 vorgelegten „Bestätigung für das Finanzamt" dieser Versicherungsgesellschaft ergibt sich, dass der Bekl. insoweit für das Jahr 2008 216,62 Euro erhalten hat. Dies entspricht einem monatlichen Durchschnittsbetrag von 18 Euro.

e) Eine Erhöhung des unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkommens des Bekl. auf Grund von Steuererstattungen findet nicht statt. Steuerbescheide für den maßgeblichen Zeitraum, d.h. seit Januar 2008, hat der Bekl. nach eigenem Vorbringen nicht erhalten. Entsprechendes hat die Kl. vorgetragen, die auch ausgeführt hat, dass eine Steuererklärung für das Jahr 2007 noch nicht abgegeben worden sei. Angesichts dessen müssen Steuererstattungen auf Seiten beider Parteien außer Betracht bleiben.

f) Ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen im eigenen Haus ist dem Bekl. nicht zuzurechnen. Denn die ehelichen Lebensverhältnisse waren nicht dadurch geprägt, dass er Eigentümer eines Wohngrundstücks war.

Nach den Angaben der Kl. im Senatstermin vom 13. 1. 2009 haben die Parteien während des ehelichen Zusammenlebens, also bis zur Trennung im Mai 2007, ein ihr gehörendes Haus bewohnt, wobei ihren Eltern der Nießbrauch vorbehalten worden sei. Das Haus, das der Bekl. nun bewohnt, hat er nach den unbestrittenen Angaben im Senatstermin vom 13. 1. 2009 erst im Dezember 2007, also nach der Trennung der Parteien, gekauft und ist erst im Juni 2008 als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden. Dementsprechend kann der Wohnvorteil nicht als eheliche Lebensverhältnisse prägend einkommenserhöhend berücksichtigt werden.

Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zu den so genannten wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen. Danach sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 44). Allerdings will das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe stand oder auf Grund einer absehbaren Entwicklung ohne die Scheidung stehen würde. Daher sind nur solche Steigerungen des verfügbaren Einkommens zu berücksichtigen, die schon in der Ehe angelegt waren, nicht aber zum Beispiel ein Einkommenszuwachs auf Grund eines Karrieresprungs (BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 Rdnr. 46). Entsprechend ist ein Wohnvorteil nicht prägend, wenn ein Ehegatte das Haus oder die Ehewohnung erst nach der Trennung bzw. Scheidung mit nichtprägenden Mitteln, zum Beispiel einer Erbschaft, einem Lottogewinn oder nach der Trennung aufgebauten Ersparnissen, erworben und bezogen hat (Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 367a).

Der Vorteil des mietfreien Wohnens im eigenen Hause auf Seiten des Bekl. war nicht bereits in der Ehe angelegt, da der Bekl. sein Haus erst nach der Trennung erworben hat. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass er nach eigenen Angaben vor dem Senat den Kaufpreis von 130000 Euro nur zu 50000 Euro fremdfinanziert und im Übrigen 80000 Euro, die ihm seine Mutter geschenkt hat, für den Erwerb eingesetzt hat. Denn auch die Schenkung der Mutter ist nach den unbestrittenen Angaben des Bekl. erst im Dezember 2007 und damit nach der Trennung erfolgt. Dass der von der Mutter geschenkte Betrag aus dem Verkauf des Bauerngehöfts der Eltern stammt, der nach dem Tode des Vaters des Bekl. im Jahr 2006 und damit etwa noch vor der Trennung der Parteien erfolgt ist, ändert daran nichts. Denn der Erwerb eines Eigenheims ist frühestens dann in der Ehe angelegt, wenn der betreffende Ehegatte über die finanziellen Mittel für den Erwerb bereits während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft verfügt hat. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daher kann dahinstehen, ob ein eheprägender Wohnvorteil nicht ohnehin erst später, nämlich von dem Zeitpunkt an gegeben ist, von dem an ein eigenes Haus tatsächlich bewohnt wird (vgl. auch Wendl/Gerhardt, § 1 Rdnr. 365). ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

„... Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Unterhaltsrückstandes für Kindes- und Trennungsunterhalt für die Monate August bis Oktober 2007 in Höhe von insgesamt 3.252,96 € statt zuletzt beantragter 3.298,96 € - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von Unterhaltsrückständen von insgesamt 3.452,96 € begehrt - sowie laufender Unterhalt in Höhe von monatlich 1.170,00 € für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007, in Höhe von monatlich 1.193,00 € für die Zeit von Januar 2008 bis Dezember 2008 und in Höhe von monatlich 1.145,00 € ab Januar 2009 statt zuletzt durchgängig beantragter 1.193,00 € monatlich - vor teilweiser Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hatte die Klägerin Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt ab Januar 2008 in Höhe von 1.421,00 € begehrt - zu.

Dagegen blieb die zulässige Berufung des Beklagten, der sich mit seiner Berufung gegen die erstinstanzlich ausgeurteilte Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt für die am 10.04.1999 geborene gemeinsame Tochter der Parteien M. für die Zeit von November 2007 bis Dezember 2007 von monatlich 340,00 € und ab Januar 2008 von 128 % des Mindestunterhaltes der jeweiligen Altersstufe abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldbetrages für ein erstes Kind (derzeitiger Zahlbetrag 336,00 €) und gegen die Verurteilung zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt für November 2007 bis Dezember 2007 von jeweils 874,00 €, für die Zeit von Januar 2008 bis Juni 2008 von jeweils 1.000,00 € und ab Juli 2008 von jeweils 900,00 € sowie gegen die Verurteilung zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhaltsrückständen für die Zeit von August 2007 bis Oktober 2007 von 2.495,96 € wehrt, erfolglos.

Die Klägerin kann gemäß §§ 1629 Abs. 3, 1601 ff. BGB von dem Beklagten Zahlung von Kindesunterhalt jedenfalls in der erstinstanzlich ausgeurteilten Höhe verlangen, nämlich bis Dezember 2007 nach der Einkommensgruppe 10 der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.07.2007 ) bzw. ab Januar 2008 nach der 8. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle ( Stand 01.01.2008 ) jeweils gemäß der 2. Alterstufe für die gemeinsame Tochter der Parteien M..

Der Beklagte ist leistungsfähig gemäß § 1603 BGB. Nach Auffassung des Senates ist der Beklagte nämlich so zu behandeln, als verfüge er über ein monatliches bereinigtes Nettoeinkommen im Jahre 2007 von 3.637,66 € und ab Januar 2008 von 3.623,66 €. Zur Einkommensermittlung hat der Senat insoweit das Dreijahresdurchschnittseinkommen des Beklagten aus den Jahren 2005 bis 2007 zugrunde gelegt, wie es sich aus den vom Beklagten zu den Akten gereichten Einkommenssteuerbescheiden für die entsprechenden Jahre ( Blatt 341 ff., 344 ff., 347ff. [ 350 f. ] GA ) ergibt. Dabei hat der Senat bei der Einkommensermittlung nur das Einkommen des Beklagten aus selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit ohne die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, die bereits im Jahre 2007 weitgehend entfallen waren, berücksichtigt. Andererseits hat der Senat die den Beklagten treffende Steuerlast nach der Steuerquote, wie sie sich aus dem Nachveranlagungsbescheid für das Jahr 2007 ( Blatt 350 f. GA ) ergibt, auf = 17,14 % ( 11.329,93 € Steuerschuld / 66.109,00 € erzieltes Einkommen ) geschätzt.

Zu Unrecht wehrt sich der Beklagte mit seiner Berufung dagegen, das Familiengericht habe sein Einkommen mit monatlich 3.250,00 € zu hoch bemessen, weil angeblich rücklagefähige und rücklagenotwendige Betriebskosten nicht gewinnmindernd in Ansatz gebracht worden seien. Der Beklagte hat in keiner Weise nachvollziehbar dargetan, dass solche gewinnmindernden Betriebskosten tatsächlich angefallen sind. Dies lässt sich weder den zu den Akten gereichten Steuerbescheiden noch den sonstigen in den Akten befindlichen Betriebsunterlagen des Beklagten entnehmen. Auch seinem ihm aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 05.08.2008 nachgelassenen Schriftsatz vom 19.08.2008 ist nicht zu entnehmen, dass solche Rücklagen notwendig waren oder gar gebildet worden sind. Hiergegen spricht auch, dass der Beklagte - wie die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hat und wie sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 ergibt - im Jahre 2007 den Jahresüberschuss von 47.162,69 € überschreitende Privatentnahmen von 65.482,93 € und im Vorjahr den Gewinn von 56.367,36 € überschreitende Privatentnahmen von 68.766,01 € getätigt hat. Der Beklagte bezog bis ins Jahr 2008 Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit unter der Einzelfirma G. Dienstleistungen, woraus ihm Erlöse aus der Durchführung von Seminaren sowie aus Beratungstätigkeit und aus Regionalbetreuung und später Bereichsleitung für den N-Hilfe-Ring Deutschland e.V. (XXXD) zuflossen. Aus der zuletzt genannten Tätigkeit hat er noch Ende März 2008 Vorschüsse für das zweite Quartal in Höhe von insgesamt 15.750,00 € erhalten. Darüber hinaus bezieht er nach wie vor aus unselbständiger Tätigkeit als Geschäftsführer für die Firma H. GmbH ein Monatsgehalt von 1.500,00 €.

All dies spricht dafür, dass das vom Amtsgericht angenommene Jahresdurchschnittseinkommen des Beklagten mit 3.250,00 € - wie die Klägerin vorträgt - zu niedrig und nicht - wie vom Beklagten gerügt - zu hoch ermittelt worden ist. Soweit der Beklagte behauptet, die Vorschusszahlungen seien zweckgebunden für die Gewinnung neuer Mitarbeiter gezahlt worden, ist dies völlig unsubstantiiert und weder in irgendeiner Form belegt noch unter Beweis gestellt.

Der Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, spätestens ab April / Mai 2008 erziele er kein Einkommen mehr aus selbständiger Tätigkeit. Insoweit ist der Beklagte mit seinem bisherigen Einkommen fiktiv zu rechnen. Der Beklagte hat nämlich aus unterhaltsrechtlicher Sicht in vorwerfbarer Weise sich selbst die Grundlagen für seine selbständige Tätigkeit entzogen. Dieses leichtfertige Verhalten rechtfertigt es, den Beklagten so zu behandeln, als erziele er weiterhin aus selbständiger Tätigkeit die bisher erzielten Einkünfte. Nicht stichhaltig ist seine Argumentation, dass er zu zu hohen Unterhaltsleistungen verurteilt worden ist, so dass er diese nicht habe bezahlen können mit der Folge, dass gegen ihn vollstreckt werde und daher unter Standesgesichtspunkten zu Recht sein Vertragsverhältnis betreffend seine Tätigkeit für den XXXD von dieser gekündigt worden sei. Wie oben dargelegt und weiter unten im Einzelnen berechnet, kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über die ihm vom Familiengericht zugerechneten Einkünfte verfügt hat und auch noch verfügen könnte. Ließ er es dann im Hinblick darauf, dass er möglicherweise glaubte, im Rechtsmittelrechtszug ein ihm günstigeres Ergebnis erzielen zu können, auf Vollstreckungsmaßnahmen ankommen, ohne ihm zur Verfügung stehende Abwendungsmöglichkeiten zu ergreifen, und provozierte er damit die Kündigung des Vertrags mit dem XXXD , so ist er aus unterhaltsrechtlicher Sicht einkommensmäßig so zu behandeln, als bestünde der gekündigte Vertrag fort. Zudem ist, wie das vorliegende Urteil zeigt, davon auszugehen, dass der Beklagte durchaus in der Lage sein musste, den amtsgerichtlich ausgeurteilten Unterhalt zu zahlen. Dass man während des Zusammenlebens über die Verhältnisse gelebt habe und daher nunmehr hoch verschuldet sei, ist angesichts der belegten Einkünfte nicht einmal ansatzweise dargetan oder gar belegt und geeignet unter Beweis gestellt. Auch im nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 19.08.2008 ist trotz der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der Hinweise des Senats hierzu kein glaubhafter Versuch unternommen worden, solche unterhaltsrechtlich relevanten Belastungen, die auch tatsächlich bedient werden, zu belegen.

Ausgehend hiervon ergibt sich das oben benannte (fiktive) heutige Einkommen des Beklagten wie folgt:

Einkommen des Beklagten 2005 - 2007 gemäß den Steuerbescheiden Blatt 341 - 350 ( ohne Gewinne aus Vermietung u. Verpachtung ): 64.130,00 € + 74.357,00 € + 65.182,00 € 203.669,00 €.

Daraus resultierendes Dreijahresdurchschnittseinkommen von 203.669,00 € / 3 67.889,67 €.

Abzüglich der gemäß Steuerbescheid für 2007 geschätzten Steuerlast (Blatt 350 GA) von 11.329,93 € / 66.109,00 € = 0,1714 * 67.889,67 € = - 11.636,29 €,

ergibt sich ein Jahresnettoeinkommen von 56.253,38 €

oder ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €.

Abzüglich zusätzlicher Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von rund - 310,00 €

und abzüglich der Beiträge zur Krankenversicherung von - 365,34 €

verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von 4.012,66 €.

Dagegen meint der Senat, dass keine Abzüge für Beiträge bezüglich einer auf die Tochter M. abgeschlossenen Ausbildungsversicherung sowie pauschale berufsbedingte Kosten gerechtfertigt sind, da die Ausbildungsversicherung den Beklagten bezüglich zukünftiger Unterhaltszahlungen entlasten wird und berufsbedingte Kosten bereits im Rahmen der Gewinnermittlung bei der selbständigen Tätigkeit Berücksichtigung finden.
Jedoch sind hiervon noch, da den früheren Familienbedarf prägend, abzuziehen der als Unterhalt an den volljährigen studierenden Sohn N. aus erster Ehe geleistete Zahlbetrag von -3 75,00 €,

so dass sich ein unterhaltsrelevantes Einkommen ergibt von 3.637,66 €.

Somit verbleibt es für die Zeit bis Ende 2007 bei dem vom Amtsgericht ausgeurteilten und von der Klägerin nicht angefochtenen Kindesunterhalt für M. nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe von 417,00 €.

Damit ergibt sich der ausgeurteilte und begehrte Zahlbetrag von 340,00 €.

Ab Januar 2008 ergibt sich eine geringfügig abweichende Unterhaltsberechnung, da sich die zusätzlichen Altersvorsorgebeiträge des Beklagten leicht erhöht haben und sich die Düsseldorfer Tabelle zum 01.01.2008 geändert hat, wie folgt:

Monatsnettoeinkommen des Beklagten: 56.253,38 € / 12 (rd) 4.688,00 €

Abzüglich zusätzliche Altersvorsorge (vgl. Blatt 383 GA) in Form einer Lebensversicherung von (rd.) - 324,00 €

Abzüglich Beitrag zur Krankenversicherung - 365,34 €

Verbleibendes Einkommen 3.998,66 €

Abzüglich Kindesunterhalt für studierenden Sohn N. aus erster Ehe (Zahlbetrag), da eheprägend - 375,00 €

Resteinkommen des Beklagten 3.623,66 €

Somit schuldet der Beklagte für die Zeit ab Januar 2008 Kindesunterhalt an sich nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle entsprechend der 2. Alterstufe mit einem Zahlbetrag von 361,00 €.

Der geltend gemacht Betrag nach der 6. Einkommensgruppe (128 % des Mindestunterhaltes ) mit einem Zahlbetrag von derzeit 336,00 € ist damit jedenfalls begründet.

Der gemäß § 1361 BGB vom Beklagten der Klägerin geschuldete Trennungsunterhalt ergibt sich - wie tenoriert - aus den folgenden Überlegungen:

Für die Berechnung des Trennungsunterhaltes der Klägerin ist folgendes Nettoeinkommen des Beklagten zugrunde zu legen:

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.637,66 € - 417,00 € 3.220,66 €

2008

Um die Kindesunterhalte bereinigtes Nettoeinkommen des Beklagten: 3.623,66 € - 336,00 3.287,66 €

Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte ein durchschnittliches Monatsnettoeinkommen von 1.708,50 € erzielen kann. Dabei vertritt der Senat die Auffassung , dass die Klägerin angesichts der im April 2007 8 Jahre alt gewordenen Tochter M. verpflichtet ist, einer Teilerwerbstätigkeit nachzugehen. Zu berücksichtigen war, dass die Klägerin auch schon während des Zusammenlebens der Parteien einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachging. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich mit der Trennung die persönlichen Verhältnisse der Eheleute entscheidend geändert haben. So bezog die Klägerin über die Tätigkeit ihres Mannes einen Teil ihrer Aufträge. Dieser Auftraggeber ist weggefallen. Auch kann die Klägerin nicht mehr auf erhebliche Entlastungen im Haushalts- und Betreuungsbereich zurückgreifen, seitdem sich die Parteien getrennt haben. Wie im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend erörtert muss die Klägerin ihren Kundenkreis nun selbst akquirieren. Neben ihrer beruflichen Tätigkeit muss der Klägerin zudem genügend Zeit bleiben, um sich um die Erziehung und Betreuung der bei ihr lebenden Tochter M. zu kümmern. Das alles ist gerade auch angesichts der Erkrankung von M. nicht mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren. Auch wenn M. an 4 Tagen in der Woche bis nach dem Mittagessen in der Schule betreut ist, darf nicht übersehen werden, dass M. für ihre Freizeitaktivitäten und darüber hinaus zusätzlichen Betreuungsbedarf beanspruchen kann und darf. Unter Kindeswohlgesichtspunkten erscheint daher auch unter Beachtung der bisherigen Aufgabenverteilung und Lebensplanung der Parteien im Übrigen, die jetzige Arbeitsbelastung der Klägerin zumutbar, aber auch ausreichend.

Geht man davon aus, dass unter Berücksichtigung von Urlaubszeiten sowie Wochenenden und Feiertagen der Klägerin etwa jährlich 220 Arbeitstage zur Verfügung stehen, erscheint ein Jahresbruttoeinkommen der Klägerin entsprechend dem von ihr zu den Akten gereichten Vorauszahlungsbescheid für das Jahr 2008 mit angenommen 23.010,00 € realistisch. Dies entspricht einer Tagesarbeitszeit bei einem Stundenlohn von 25,00 € und 220 Arbeitstagen von 23.010,00 € / 25,00 € / 220 Tage = rund 4,2 Stunden/Tag. In welchem Umfang die Klägerin bei zunehmendem Alter von M. angesichts deren Krankheit ihre Tätigkeit ausdehnen kann und muss, wird abzuwarten sein. Dabei wird auch zu beurteilen sein, in wie fern die Klägerin Kunden hinzugewinnen kann, um das Betriebsergebnis zu steigern. So zeigen die Einnahmen der Klägerin aus den zurückliegenden Jahren nach Abzug der vom Beklagten vermittelten bzw. über die Klägerin abgerechneten Aufträge, dass das Betriebsergebnis - so wie von der Steuerbehörde für 2008 geschätzt - insgesamt realistisch erscheint. Jedenfalls kann derzeit von der Klägerin kein höherer Arbeitseinsatz verlangt werden. Ob für den nachehelichen Unterhalt angesichts der Neuregelungen zum Unterhaltsrecht eine umfangreichere berufliche Tätigkeit von der Klägerin zu fordern sein wird, braucht vorliegend für den Trennungsunterhalt nicht entschieden zu werden.

Entsprechend diesen Überlegungen ergibt sich folgendes unterhaltsrelevante Einkommen der Klägerin:

Geschätztes Einkommen der Klägerin gemäß Vorauszahlungsbescheid 2008 23.010,00 €

Abzüglich geschätzter Steuerlast gemäß Vorauszahlungsbescheid - 2.509,00 €

Geschätztes Jahresnettoeinkommen 20.501,00 €

Geschätztes Monatsnettoeinkommen 20.502,00 € / 12 = rund 1.708,50 €

Abzüglich gezahlter Lebensversicherungsbeiträge als Altersvorsorge in Höhe von 24 % * 23.010,00 € / 12 - 460,20 €

Abzüglich Krankenversicherungsbeiträge von monatlich: - 633,18 €

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bei ihrer Anhörung durch den Senat glaubhaft dargelegt, dass es ihr nicht möglich ist, ihre Beiträge zu reduzieren.

Abzüglich Krankenversicherungsbeitrag für M. - 126,00 €

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Krankenversicherungsbeitrag für M. nicht in dem ausgeurteilten Kindesunterhalt, der für den allgemeinen Lebensbedarf gezahlt wird, enthalten. Vielmehr fällt dieser Bedarf zusätzlich an. Daher kann die Klägerin, die diesen Beitrag leistet, die Zahlungen von ihrem Einkommen abziehen. Allerdings geht der Senat davon aus, dass es wirtschaftlicher ist, M. für die Zukunft über den Beklagten zu versichern, so dass unter Berücksichtigung einer Übergangszeit ab Januar 2009 diese Beiträge nicht mehr einkommensmindernd berücksichtigt werden

Abzuziehen ist bis September 2007 der Beitrag für die Nachmittagsbetreuung in der "Offenen Ganztagsschule" mit - 100,00 €

Dieser Betrag ist mit M.'s Schulwechsel weggefallen, so dass sich mit dem Wegfall dieser Kosten das anrechenbare Einkommen der Klägerin entsprechend erhöht

Das anrechenbare Nettoeinkommen der Klägerin betrug bzw. beträgt damit bis zum Wegfall der Schulkosten (rd) 390,00 €

und danach 490,00 €

sowie ab Januar 2009 (rd.) 616,00 €

Damit ergibt sich für die Zeit von August bis Dezember 2007 folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

August 2007

Resteinkommen des Beklagten (rd) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 390,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.830,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin August 2007: 3 / 7 * 2.830,00 € (rd.). 1.212,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

September 2007 bis Dezember 2007

Resteinkommen des Beklagten(rd.) 3.220,00 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) September - Dezember 2007 (ohne Beitrag OGS ) - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.730,00 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin September - Dezember 2007: 3 / 7 *2.730,00 € (rd.) 1.170,00 €

Für die Zeit ab Januar 2008 gilt folgende Unterhaltsberechnung zum Trennungsunterhalt:

Januar bis Dezember 2008

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) bis August 07 - 490,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.797,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin Januar bis August 2008: 3 / 7 * 2.797,66 € (rd.). 1.199,00 €

Verlangt werden 1.193,00 € , so dass die Berufung in vollem Umfang berechtigt ist.

Ab Januar 2009

Resteinkommen des Beklagten 3.287,66 €

Einkommen Klägerin (geschätzt) ohne KV-Beitrag M. = - 616,00 €

Differenzeinkommen der Parteien 2.671,66 €

Unterhaltsanspruch der Klägerin ab Januar 2009: 3 / 7 *2.671,66 € (rd.) 1.145,00 €

Der Beklagte schuldet damit an Unterhalt:

Rückstände August 2007 bis Oktober 2007 an Kindes- und Trennungsunterhalt:

Trennungsunterhalt: 1.193,00 € + 2 * 1.170,00 € 3.533,00 €

Kindesunterhalt ( wie Urteil ): 2 * ( 417,00 € + 77,00 ) + 340,00 € 1.328,00 €

Der Beklagte hatte für August und September 2007 noch Kindergeld bezogen, obwohl M. bereits in die Obhut der Klägerin gewechselt war, so dass für diese Monate das hälftige Kindergeld dem Anspruch hinzuzurechnen war.

Gesamtunterhalt bis einschließlich Oktober 2007 4.861,00 €

Gezahlt hierauf sind insgesamt 950,00 € + 380,26 € + 277,78 € = - 1.608,04 €

Es verbleibt ein noch zu zahlender Rückstand von 3.252,96 €

Ausgeurteilt sind 2.495,96 €

Beantragt sind noch 3.298,96 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung als ganz überwiegend begründet.

An laufendem Unterhalt kann die Klägerin jedenfalls ab November 2007 verlangen:

für November und Dezember 2007 je 1.170,00 €

für Januar bis Dezember 2008 jedenfalls je 1.193,00 €

ab Januar 2009 je 1.145,00 €

Beantragt sind nach teilweiser Berufungsrücknahme im Termin am 05.08.2008 durchgängig monatlich 1.193,00 €

Damit erweist sich die aufrechterhaltene Berufung auch zum laufenden Unterhalt als ganz überwiegend begründet.

Diese Unterhaltsansprüche der Klägerin sind auch nicht verwirkt. Der Beklagte hat jedenfalls nicht geeignet unter Beweis gestellt, dass die Klägerin aus intakter Ehe ausgebrochen ist. Die Parteien haben wechselseitige Vorwürfe zum Scheitern der Ehe vorgebracht. Der Beklagte, der sich auf einen den Trennungsunterhaltsanspruch ausschließenden Tatbestand stützt, hat die entsprechenden tatsächlichen Voraussetzungen hierfür darzulegen und geeignet unter Beweis zu stellen. Jedenfalls geeigneter Beweis ist nicht angetreten. Es verbleibt daher bei dem Unterhaltsanspruch der Klägerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt:

I. Berufung derKlägerin

1) Bis zur teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände: 3.452,96 € - 2.495,96 € 957,00 €

b) laufender Unterhalt: 2 * 1.193,00 € + 10 * 1.421,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 5.148,00 €

c) Gesamtstreitwert bis zur teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 6.105,00 €

2. Nach der teilweisen Berufungsrücknahme im Termin zur mündlichen Verhandlung

a) Rückstände von 3.298,96 € - 2.495,96 € 803,00 €

b) laufender Unterhalt: 12 * 1.193,00 € - 2 * 874,00 € - 7 * 1.000,00 € - 3 * 900,00 € = 2.868,00 €

c) Gesamtstreitwert nach der teilweisen Berufungsrücknahme der Klägerin 3.671,00 €

II. Berufung des Beklagten:

1) Unterhaltsrückstand 2.495,96 €

2) laufender Trennungsunterhalt 2 * 874,00 € + 7 * 1.000,00 € + 3 * 900,00 € 11.448,00 €

c) laufender Kindesunterhalt 2 * 340,00 € + 10 * 336,00 € 4.040,00 €

d) Gesamtstreitwert der Berufung des Beklagten 17.983,96 € ..." (OLG Köln, Urteil vom 05.08.2008 - 4 UF 80/08)

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Die Berechnung des Ehegattenunterhalts nach bloßem Abzug des Zahlbetrags des Kindesunterhalts führt im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz bedarfsdeckenden Unterhalts im Ergebnis 110 € vom Kindergeld, das nur im Mangelfall für das Kind dessen Einkommen ist (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II), behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 € davon verbleiben. Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinigten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 € zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (OLG Frankfurt, Urteil vom 30.04.2008 - 5 UF 67/07 zu BGB 1361, 1609, 1612b):

„... I. Die Klägerin begehrt, nachdem der Kindesunterhalt in der Berufungsverhandlung durch den dort geschlossenen Teilvergleich geregelt worden ist, noch den Trennungsunterhalt. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Offenbach am Main Bezug genommen. Allerdings ist die Trennung der Parteien entgegen den Feststellungen im angefochtenen Urteil - vom Beklagten in der Berufungsverhandlung auch nicht mehr ernsthaft bestritten - bereits im Februar 2005 erfolgt. Ab März 2005 hat er auch unstreitig bereits (Teil-)Unterhaltszahlungen wie aus dem Tenor ersichtlich geleistet. Nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens stellen sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten ab 2006 auf Grund inzwischen vorliegeder Verdienstbescheinigungen für die Jahre 2006 und 2007 etwas abweichend von den noch auf der Basis des Jahres 2005 vorgenommenen Berechnungen des Amtsgerichts dar. Danach belief sich das Nettoeinkommen des Beklagten im Jahr 2006, ausgehend von 34.101,31 EUR brutto, auf 21.055,79 EUR (bereits nach Abzug des Arbeitgeberanteils für vermögenswirksame Leistungen) entsprechend monatlich 1.754,65 EUR. Zuzüglich möglicher 4 EUR Steuerersparnis beim Solidarzuschlag, die der Beklagte netto mehr erhielte, wenn er sich den ihm zustehenden halben Kinderfreibetrag pflichtgemäß hätte eintragen lassen, und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen verblieben ihm netto aufgerundet monatlich 1.671 EUR im Jahr 2006. Im Jahr 2007 bezog er, ausgehend von brutto 36.219,57 EUR, netto 22.913,38 EUR oder monatlich 1.909,45 EUR zuzüglich 4 EUR möglicher Steuerersparnis und abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, somit monatlich 1.818 EUR.

Das Amtsgericht hat der Klage auch hinsichtlich des Trennungsunterhalts überwiegend stattgegeben und den Beklagten hinsichtlich der Rückstände bis einschließlich Oktober 2006 unter Berücksichtigung wechselnder Einkommensverhältnisse und Abzugsbeträge für bestehende Schulden zu unterschiedlichen Beträgen nebst Zinsen wie aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtlich sowie ab November 2006 zu laufendem Trennungsunterhalt von 611,75 EUR monatlich verurteilt. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Parteien haben in der Berufungsverhandlung einen Teilvergleich geschlossen und damit den Kindesunterhalt abschließend geregelt. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16.04.2008 Bezug genommen. Allerdings hatte das Amtsgericht in dem mit dem Vergleich hinsichtlich des Kindesunterhalts bis 31.12.2007 rechtskräftig gewordenen Teil des Urteils offensichtlich versehentlich den laufenden Kindesunterhalt bereits ab 1.11.2005 ausgeurteilt, obwohl es zuvor bereits den Rückstand bis 31.12.2005 mit den bis Oktober verlangten 168 EUR und 2 x 199 EUR für November und Dezember 2005 (zusammen 566 EUR) ausgeurteilt hatte.

Der Beklagte beantragt nunmehr noch, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts abzuweisen. Er beruft sich insbesondere auf einen höheren Schuldenabtrag als vom Amtsgericht anerkannt, räumt allerdings auch ein, das im Sommer 2005 aufgenommene Darlehen bei der inzwischen mit Ersparnissen getilgt zu haben und neben einer behaupteten Steuernachforderung für das Jahr 2004 für einen späteren Zeitraum auch eine Steuererstattung erhalten zu haben. Soweit er höhere Zahlungen auf den Unterhalt behauptet, beruht dies darauf, dass er auch die auf Grund von Pfändungen abgezogenen Beträge als eigene Zahlungen in Ansatz bringt. Insoweit wurde in der Berufungsverhandlung eine differenzierte Forderungsaufstellung des Klägervertreters sowohl für den Kindes- als auch den Trennungsunterhalt erörtert.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. Die nach dem Teilvergleich über den Kindesunterhalt nur noch den Trennungsunterhalt betreffende zulässige Berufung des Beklagten ist teilweise begründet.

Zu Recht ist das Amtsgericht für das Jahr 2005 zu-nächst von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten in Höhe von 2.331,98 EUR abzüglich 5 % berufsbedingter Aufwendungen, mithin von 2.215,38 EUR, ausgegangen.

Auch die Bereinigung von Schulden gegenüber der von 50 EUR monatlich sowie weiterer 100 EUR monatlich an eine frühere Ver-mieterin ist - von der Klägerin nicht angegriffen - zu Recht erfolgt. Nach Auffassung des Senats sind allerdings auch die weiteren Altschulden des Beklagten, die er mit monatlich 47 EUR gegenüber der ... bedient, als eheprägend anzuerkennen und abziehbar, so dass ihm bereinigt netto 2.018,38 EUR monatlich für das Jahr 2005 verbleiben. Noch weitere Schuldenabzüge sind dagegen aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht vorzunehmen, zumal der Beklagte auch in der Berufungsverhandlung entweder den jeweiligen Schuldgrund oder auch den tatsächlichen Abtrag nicht ausreichend zu belegen vermochte. Das gilt insbesondere auch für das im Jahr 2005 aufgenommene Darlehen über 3.000 EUR bei der, das er zudem - wie er nun einräumt - aus Ersparnissen wieder getilgt hat. Hinsichtlich des angeblichen Abtrags von weiteren Schulden an Rechtsanwälte ... sind Zahlungen nicht belegt. Ebenso sind angebliche Zahlungen im Zusammenhang mit einer früheren Straftat weder ausreichend belegt, noch sind diese Schulden als eheprägend anzuerkennen. Angeblichen Zahlungen auf eine Steuernachforderung steht eine Steuererstattung für einen späteren Zeitraum gegenüber. Von dem hiernach zugrunde zu legenden bereinigten Nettoeinkommen von monatlich 2.018,38 EUR sind die sich daraus ergebenden - bei nur zwei Unterhaltsberechtigten um eine Einkommensstufe erhöhten - Tabellenbeträge (nach dem für diesen Zeitraum noch geltenden bisherigen Recht unumstritten) des Kindesunterhalts von monatlich 283 EUR für die Zeit bis Juni 2005 bzw. 290 EUR ab Juli 2005 bis Dezember 2005 in Abzug zu bringen, so dass für die Berechnung des Trennungsunterhalts 1.735,38 EUR bis Juni 2005 bzw. 1.728,35 EUR bis Dezember 2005 verbleiben. Daraus errechnen sich als 3/7-Quote monatlich 744 EUR bis Juni 2005 bzw. monatlich 741 EUR bis Dezember 2005, die der Beklagte unter Berücksichti-gung des bis Juni 2005 für den Trennungsunterhalt noch geltenden Selbstbehalts von 920 EUR sowie auch bei einer zweistufigen Mangelfallberechnung nach altem Recht (BGH FamRZ 2003, 363 ff.) bei 1.000 EUR Selbstbehalt gegenüber der E-hefrau ab 01.07.2005 zahlen kann.

Unter Berücksichtigung des im Jahr 2006 gesunkenen und nach Steuerklasse 1 sowieso geringer ausfallenden Netto-einkommens von monatlich 1.671 EUR (s. o. unter I.) verbleiben dem Beklagten nach Abzug der bis September 2006 zunächst weiter anzuerkennenden monatlich 197 EUR für Schulden (50 EUR + 100 EUR + 47 EUR wie oben) noch monatlich 1.474 EUR; und nach Abzug des sich ergebenden Tabellen-betrags des Kindes-unterhalts von 233 EUR nur noch 1.241 EUR, so dass der Beklagte die 3/7- Quote von 532 EUR nicht mehr zahlen kann. Eine zweistufige Mangelfall-berechnung führt danach für den Trennungsunterhalt zu dem aus dem Tenor ersichtlichen Monatsbetrag von 362 EUR (Einsatzbeträge nach BGH FamRZ 2003, 363 ff.: 890 EUR Mindestbedarf für die Klägerin und 135 % des damaligen Regelbetrags, mit-hin 276 EUR, ergibt zusammen 1.166 EUR). Von den über 1.000 EUR (Selbstbe-halt gegenüber der Ehefrau) für Unterhaltszwecke insgesamt zur Verfügung ste-henden monatlich 474 EUR (s. o.) erhält die Klägerin danach anteilige 890/1166 = 362 EUR. (Der Kindesunterhalt wird in der hier nicht mehr erforderlichen zweiten Stufe der Berechnung aus dem niedrigeren notwendigen Selbstbehalt ge-genüber Kindern aufgefüllt.)

Im Oktober 2006 ermäßigt sich der Schuldenabtrag für die Mietrückstände auf 79,58 EUR, zuzüglich der 50 EUR und 47 EUR beträgt der gesamte berücksichtigungsfähige Schuldenabtrag nur noch 176,58 EUR.Es verbleiben von den 1.671 EUR netto nunmehr bereinigt 1.494,42 EUR. Die sich nach Abzug des Kindesunterhalts errechnende 3/7-Quote kann ebenfalls nicht gezahlt werden. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu dem Trennungsunterhalt von 377 EUR (494,42 EUR x 890 / 1166).

Im November und Dezember 2006 sind nur noch Schulden von insgesamt monatlich 97 EUR zu berücksichtigen. Von den 1.671 EUR verbleiben für Unterhaltszwecke nunmehr 1.574 EUR. Die auch insoweit notwendige Mangelfallberechnung führt zu monatlichem Trennungsunterhalt von 438 EUR (574 EUR x 890 / 1166).

Ab 2007 verbessern sich die Einkommensverhältnisse des Beklagten wieder. Sein Nettoeinkommen beträgt nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen, wie oben unter I. ausgeführt, nunmehr monatlich 1.818 EUR. Nach weiterem Abzug des anzuerkennenden Schuldenabtrags von monatlich 97 EUR verbleiben ihm für Unterhaltszwecke bereinigte 1.721 EUR. Sowohl nach Abzug des bis Juni 2007 maßgeblichen Tabellenbetrags für den Kindesunterhalt von 262 EUR als auch von 259 EUR bis Dezember 2007 kann der Beklagte die sich errechnende 3/7-Quote für den Trennungsunterhalt (625 EUR bzw. 627 EUR) unter Berücksich-tigung von 1.000 EUR Selbstbehalt nicht zahlen. Die Mangelfallberechnung nach dem obigen Muster führt zu den ausgeurteilten Beträgen von monatlich 550 EUR in der ersten Jahreshälfte (721 EUR in der ersten Stufe zur Verfügung x 890 / 1166 anteilig für die Ehefrau) und 552 EUR in der zweiten Jahreshälfte. Wegen der Absenkung der Regelbeträge für Kinder ab 01.07.2007 sind 135 % nur noch 273 EUR und der notwendige Mindestgesamtbedarf beider Berechtigter beträgt damit 1.163 EUR.

721 EUR x 890 / 1163 ergeben deswegen monatlich 552 EUR.

Ab Januar 2008 ist der Kindesunterhalt gemäß § 1609 BGB neuer Fassung vorrangig. Bei weiterhin monatlich 1.721 EUR bereinigtem Netto-einkommen des Beklagten verbleiben ihm nach Abzug des tatsächlichen Zahlbe-trags des Kindesunterhalts von 230 EUR, auf den sich die Parteien auch ver-gleichsweise geeinigt haben, noch 1.491 EUR. Der verbleibende Betrag über dem Selbstbehalt von 1.000 EUR, mithin nur noch 491 EUR, unterschreitet in jedem Fall die 3/7-Bedarfs-quote für die Ehefrau, und zwar ungeachtet dessen, ob man diese im vorliegenden Fall weiterhin nach Abzug des Tabellenbetrags für den Kin-desunterhalt von 307 EUR (Soyka, FuR 2008, 157 ff., 162, 163, wohl auch Schürmann, FamRZ 2008, 313 ff., 324) oder nur des Zahlbetrags von 230 EUR errechnet (so inzwischen BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, in einem obi-ter dictum unter IV. 1. b im Anschluss an Dose, FamRZ 2007, 1289 ff., 1292 f., Klinkhammer FamRZ 2008, 193 ff., 199; Scholz FamRZ 2007, 2221 ff., 2224; Gerhardt FamRZ 2007, 945 ff., 948; Grundmann, forum familienrecht 2008, 134, 135). Die unterschiedliche Berechnungsweise (siehe auch die Übersicht unter www.hefam.de zu den Unterhaltsleitlinien bzw. Unterhaltsgrundsätzen der Ober-landesgerichte) führt zwar im Nichtmangelfall dazu, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte bei bloßem Abzug des Zahlbetrags trotz bedarfsdeckenden Unterhalts praktisch monatlich 33 EUR mehr erhält und damit vom Kindergeld im Ergebnis 110 EUR behalten darf, während dem Unterhaltsverpflichteten faktisch nur 44 EUR davon verbleiben (die dieses Ergebnis rechtfertigende Annahme der herrschenden Meinung, das Kindergeld sei Einkommen des Kindes, trifft aber nur bei einem Mangelfall für das Kind zu, wie § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II zeigt, nämlich wenn das Kindergeld "zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt" wird).

Im Mangelfall für den Ehegatten, d. h. wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte, der auch das Kind bzw. die Kinder erzieht, wie hier nicht einmal die ihm an sich zustehende Quote des um den auskömmlichen Kindesunterhalt bereinig-ten Einkommens des Verpflichteten erhalten kann, ist es demgegenüber auch vom Ergebnis her richtig, dem unterhaltsberechtigten Ehegatten wenigstens die Differenz zwischen dem nach Abzug des Zahlbetrags verbleibenden Einkommen des Verpflichteten und seinem gegenüber dem Ehegatten erhöhten Selbstbehalt von derzeit 1.000 EUR zuzusprechen, weil hier von einer ungerechten Verteilung des Kindergeldes nicht mehr ausgegangen werden kann (anderer Ansicht unter Be-zugnahme auf die frühere Rechtsprechung des BGH auch insoweit Soyka a.a.O., u. a. mit weiteren Fallbeispielen, z. B. bei Leistung von Bar- und Betreuungsunterhalt für die Kinder durch den auch zum Ehegattenunterhalt Verpflichteten). Für den hier vorliegenden Fall, in dem die das Kind erziehende Klägerin wegen des Vorrangs des Kindesunterhalts nur einen unter der ihr an sich zustehenden Quote liegenden Unterhalt bekommen kann, folgt der Senat deshalb im Ergebnis der herrschenden Meinung, so dass der Klägerin ab 01.01.2008 monatlich 491 EUR Trennungsunterhalt zuzusprechen sind. Die weiter gehende Klage ist abzuweisen. Soweit der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter verfolgt hat, ist seine Berufung zurückzuweisen. Die Zinsentscheidung folgt aus § 291 BGB. ..."

***

Für die Frage, ob die Aufnahme einer neuen Beziehung durch den Unterhaltsberechtigten einen Härtegrund im Sinne von § 1579 Nr. 7 i.V.m. § 1361 Abs. 3 BGB darstellt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine gleichgeschlechtliche oder eine heterosexuelle Beziehung handelt (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05 - OLG Brandenburg):

„... Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Mai 2001 bis zu der (am 11. März 2003 rechtskräftig gewordenen) Scheidung ihrer Ehe.

Die am 14. August 1953 geborene Klägerin und der am 8. Dezember 1953 geborene Beklagte haben am 5. April 1975 die Ehe geschlossen. Sie haben fünf gemeinsame Kinder, die in den Jahren 1973, 1975, 1981, 1984 und 1990 geboren wurden. Am 7. Februar 2000 verließ die Klägerin die eheliche Wohnung und zog zu einer Freundin nach L. in Nordrhein-Westfalen. Zu diesem Zeitpunkt lebten die drei jüngeren Kinder noch im elterlichen Haushalt. Sie verblieben bei dem Auszug der Klägerin bei dem Beklagten.

Die Klägerin, die eine Ausbildung als Finanzökonomin absolviert hatte, war während des Zusammenlebens der Parteien viele Jahre berufstätig. In der Zeit ab Januar 2001 ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach, sondern bezog zunächst Krankengeld und im Anschluss daran Sozialhilfe. Die auf den Träger der Sozialhilfe übergegangenen Unterhaltsansprüche sind (durch Vereinbarung vom 17. Juli 2007) auf die Klägerin rückübertragen worden.

Der Beklagte, der Diplomingenieur ist, absolvierte während des Zusammenlebens der Parteien ein Studium zum Diplombetriebswirt, das er Anfang 2000 erfolgreich abschloss. Er ist in leitender Position tätig.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch genommen. Sie hat beantragt, ihn zur Zahlung von monatlich 1.071,54 € für Juli 2002, von monatlich 1.147,79 € ab August 2002 und von (insgesamt) 11.825,11 € für die Zeit von Mai 2001 bis Juni 2002 zu verurteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie sei aus gesundheitlichen Gründen nicht erwerbsfähig. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, die Klägerin habe einen Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie aus intakter Ehe ausgebrochen sei und ein intimes Verhältnis zu einer Frau aufgenommen habe.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Klägerin stehe ein Unterhaltsanspruch nicht zu, weil ihr ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last falle. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Unterhaltsbegehren - für die Zeit von Mai 2001 bis Juli 2002 in eingeschränktem Umfang - weiterverfolgt hat, hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben. Es hat der Klägerin zeitlich gestaffelt Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe zuerkannt, für den letzten Zeitraum vom 1. Januar bis 10. März 2003 in Höhe von monatlich 971 €. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen. Sie greift die Klageabweisung wegen eines Betrages von monatlich 59,16 € für Mai und Juni 2001, monatlich 66 € von Januar bis März 2002 und von monatlich 132 € für die Zeit vom 1. April bis 10. Juli 2002 und vom 1. August 2002 bis 10. März 2003 an.

Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin nach Maßgabe des § 1361 Abs. 1 BGB für unterhaltsberechtigt gehalten, weil sie nach dem eingeholten Sachverständigengutachten jedenfalls in der Zeit von Januar 2001 bis Ende 2002 aufgrund gesundheitlicher bzw. psychischer Störungen nicht erwerbfähig gewesen sei. Ob dieser Zustand noch länger angedauert habe, könne dahinstehen. Denn der Klägerin müsse von dem Zeitpunkt ihrer Genesung an in jedem Fall eine im Januar 2003 beginnende Übergangszeit von drei Monaten zugebilligt werden, um eine neue Arbeitsstelle zu finden. Deshalb sei der Ermittlung des Trennungsunterhaltsbedarfs für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum allein das tatsächliche Einkommen der Klägerin zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Erwerbsobliegenheit sei unter Berücksichtigung aller Umstände auch zuvor, von der Trennung bis zum Beginn der Inanspruchnahme des Beklagten, nicht feststellbar.

In die Unterhaltsbemessung müsse auch das tatsächliche Einkommen des Beklagten eingestellt werden, da nicht davon auszugehen sei, dass sein Anfang 2002 erfolgter beruflicher Aufstieg auf einer unerwarteten, vom Normalverlauf abweichenden Entwicklung beruhe. Vielmehr sei die Beförderung des Beklagten nach dem auch im Interesse des Arbeitgebers bereits 1995 begonnenen und Anfang 2000 abgeschlossenen Studium zu erwarten gewesen. Zu berücksichtigen seien danach um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5% bereinigte durchschnittliche monatliche Nettoeinkünfte von (jeweils gerundet) 3.117 € für 2001, 4.064 € für 2002 und 4.683 € für 2003. Hiervon seien zunächst monatliche Ratenzahlungen in einer Gesamthöhe von 948,73 € auf bestehende Verbindlichkeiten in Abzug zu bringen. Weitere Abzüge, insbesondere wegen der Höhe der zu zahlenden Miete, seien nicht gerechtfertigt.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien seien allerdings auch durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den gemeinsamen Kindern geprägt gewesen. Insofern sei es grundsätzlich geboten, bei der Unterhaltsbemessung auch den für die volljährigen Kinder geleisteten Barunterhalt vorweg abzuziehen, zu dem der Beklagte allein beigetragen habe. Für den ältesten Sohn O. sei Unterhalt allerdings nicht geleistet worden. Die Zahlungen an den 1975 geborenen Sohn A. seien geringer gewesen als das für ihn bezogene Kindergeld, so dass für diese beiden Söhne ein Vorwegabzug ausscheide. Der Bedarf der 1981 geborenen Tochter K., die im Juni 2001 die Schulausbildung mit dem Abitur beendet, zum Wintersemester 2001/02 ein Studium in Berlin aufgenommen habe und seit dem 1. Oktober 2002 eine Ausbildung als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte absolviere, richte sich allein nach dem Einkommen des Beklagten. Unter Berücksichtigung der jeweils geltenden Unterhaltsleitlinien des Oberlandesgerichts bzw. seit Oktober 2001 des Kammergerichts sei von einem nicht durch BAföG-Leistungen bzw. Ausbildungsvergütung gedeckten monatlichen Bedarf auszugehen, der höchstens 418,75 € und wenigstens 273,62 € betrage. Der 1984 geborene Sohn M. habe bis 15. November 2002 das Gymnasium besucht und von Februar bis August 2003 zur Vorbereitung auf die beabsichtigte Krankenpflegeausbildung ein unbezahltes Praktikum abgeleistet. Sein - ebenfalls am Einkommen des Beklagten ausgerichteter - Bedarf sei für die Zeit der Volljährigkeit (ab 1. April 2002) mit monatlich 498 € und ab Januar 2003 mit monatlich 560 € anzusetzen. Für die 1990 geborene und daher durchgehend minderjährige Tochter J. sei der Tabellenunterhalt abzüglich der für sie gewährten Unterhaltsvorschussleistungen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei für sie ein Betreuungsbonus von monatlich 150 € in Abzug zu bringen. Der Vorwegabzug des Unterhalts für K. komme allerdings mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht durchgehend zum Tragen.

2. a) Diese Ausführungen, gegen die die Revision keine Einwendungen erhebt und die Anschlussrevision nur hinsichtlich der Behandlung des für die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder bezogenen Kindergeldes angreift, begegnen - von dem beanstandeten Punkt abgesehen - auch keinen rechtlichen Bedenken.

b) Die Anschlussrevision macht zu Recht geltend, das Berufungsgericht habe bei der Berechnung des Trennungsunterhalts nicht beachtet, dass das für volljährige Kinder bezogene Kindergeld bedarfsdeckend zu berücksichtigen sei. Unstreitig habe der Beklagte das Kindergeld für alle Kinder erhalten. Es habe für K. im Jahr 2001 monatlich 138,04 € betragen und sei ab Januar 2002 mit monatlich jeweils 154 € für K. und M. zur Auszahlung gelangt.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist das staatliche Kindergeld in voller Höhe auf den Unterhaltsbedarf eines volljährigen Kindes anzurechnen. Mit dem Kindergeld soll die Unterhaltslast im Ganzen, also für alle Unterhaltspflichtigen, erleichtert werden. Deshalb muss es, wenn mehrere Personen zu Unterhaltsleistungen verpflichtet sind, allen Unterhaltspflichtigen zugute kommen, und zwar ohne Rücksicht darauf, wer öffentlichrechtlich als Empfangsberechtigter bestimmt ist und an wen das Kindergeld ausgezahlt wird. Wenn ein minderjähriges unverheiratetes Kind von seinen Eltern in der Weise unterhalten wird, dass der eine Elternteil die Pflege und Erziehung übernimmt, während der andere für den Barunterhalt aufkommt, so ist darin regelmäßig eine Unterhaltsleistung zu gleichen Teilen zu sehen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) mit der Folge, dass den Eltern das Kindergeld je zur Hälfte zusteht. Ist gegenüber einem volljährigen Kind dagegen nur ein Elternteil (bar-)unterhaltspflichtig, so widerspräche es dem Zweck des Kindergeldes, wenn es ihm - jedenfalls bis zur Höhe seiner Unterhaltsleistungen - nicht allein zugerechnet würde, nachdem der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfallen ist. Eine Aufteilung des Kindergeldes kommt dann nur noch insoweit in Betracht, als die Eltern den geschuldeten Barunterhalt anteilig erbringen. Eine solche Aufteilung lässt sich am einfachsten dadurch erreichen, dass das Kindergeld auf den Unterhaltsbedarf des volljährigen Kindes bedarfsdeckend angerechnet wird und damit beide Elternteile entsprechend der jeweils geschuldeten Quote vom Barunterhalt entlastet. Für den Fall der Leistungsunfähigkeit eines Elternteils führt dies nach § 1612 b Abs. 3 BGB in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung zur alleinigen Entlastung des barunterhaltspflichtigen Elternteils (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 382 ff. = FamRZ 2006, 99 ff.). Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein volljähriges unverheiratetes Kind bis zum 21. Lebensjahr noch eine Schulausbildung absolviert und deswegen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert ist, oder ob es sich in einer Berufsausbildung befindet und eine eigene Wohnung unterhält. In beiden Fällen soll das Kindergeld nur den (bar-)unterhaltspflichtigen Elternteil entlasten (Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - XII ZR 166/04 - FamRZ 2007, 542, 544). Eine dieser Rechtsprechung entsprechende Behandlung des Kindergeldes sieht nunmehr auch § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB in der Fassung des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3189 ff.) vor.

c) Da das Berufungsgericht bei der Ermittlung des der Tochter K. und dem Sohn M. - insoweit nach Eintritt der Volljährigkeit - geschuldeten Unterhalts das Kindergeld nicht auf den festgestellten Bedarf angerechnet und damit zu hohen Kindesunterhalt im Rahmen des Vorwegabzugs berücksichtigt hat, ist der Klägerin - vorbehaltlich der Prüfung, ob der Inanspruchnahme des Beklagten ein Härtegrund nach § 1361 Abs. 3 i.V. m. § 1579 BGB entgegensteht - zu geringer Unterhalt zuerkannt worden. Ihr ungekürzter Unterhaltsanspruch würde sich nach den vorstehenden Ausführungen in den mit der Anschlussrevision allein angegriffenen Zeiträumen wie folgt errechnen:

Für Mai und Juni 2001:

2.168,56 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 268,95 € (Unterhalt für K., nämlich: 406,99 € [Bedarf] abzüglich 138,04 € [Kindergeld]) abzüglich 352,28 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 166,17 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 1.231,16 € abzüglich 175,88 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.055,28 € abzüglich 525,90 € (Einkommen der Klägerin) = 529,38 € : 2 = 264,69 €, gerundet 265 € (= Mehrforderung von 59 €).

Januar bis März 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K., nämlich: 298,96 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 431 € (Unterhalt für den noch minderjährigen M.) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.159,21 € abzüglich 308,46 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.850,75 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.317,05 € : 2 = 658,53 €, gerundet 659 € (Mehrforderung von 66 €).

1. April bis 31. Mai 2002:

3.116,17 € (bereinigtes Einkommen des Beklagten) abzüglich 144,96 € (Unterhalt für K.) abzüglich 344 € (Unterhalt für M., nämlich: 498 € [Bedarf] abzüglich 154 € [Kindergeld]) abzüglich 231 € (Unterhalt für J.) abzüglich 150 € (Betreuungsbonus) = 2.246,21 € abzüglich 320,89 € (1/7 Erwerbstätigenbonus) = 1.925,32 € abzüglich 533,70 € (Einkommen der Klägerin) = 1.391,62 € : 2 = 695,81 €, gerundet 696 € (= Mehrforderung von 132 €).

Die Berechnung für die weiteren die Anschlussrevision betreffenden Zeiträume (1. Juni bis 10. Juli 2002 und 1. August 2002 bis 10. März 2003) führt trotz teilweiser anderer Einzelbeträge ebenfalls zu einer Mehrforderung der Klägerin von monatlich jeweils 132 €, da sich der unterbliebene Kindergeldabzug rechnerisch gleichbleibend auswirkt. Damit erweist sich die Anschlussrevision in vollem Umfang als gerechtfertigt, falls der Klägerin ein Anspruch auf ungekürzten Trennungsunterhalt zusteht.

II. 1. Das Berufungsgericht hat das - im Gegensatz zum Amtsgericht - bejaht und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Härteklausel des § 1579 Nr. 6 BGB (a.F.) i.V. m. § 1361 Abs. 3 BGB sei anzuwenden, wenn dem Berechtigten ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei ihm liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten zur Last falle. Vorliegend könne offen bleiben, ob das Verhalten der Klägerin den Tatbestand des § 1579 Nr. 6 BGB bereits deshalb nicht erfülle, weil die Ehe der Parteien zum Zeitpunkt der Trennung schon nicht mehr intakt gewesen sei. Jedenfalls sei die Abkehr der Klägerin von der Ehe nicht ohne objektiven Grund, sondern aus verständlichen Motiven erfolgt, so dass es an dem Tatbestandsmerkmal ‚Ausbruch aus der Ehe' fehle. Zumindest sei der Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht das besondere Gewicht (grobe Verantwortungslosigkeit) beizumessen, das für die Annahme des § 1579 Nr. 6 BGB erforderlich sei. Schließlich stelle sich das Verhalten der Klägerin nicht als schuldhaft dar. Zwischen den Parteien stehe nämlich außer Streit, dass sie vor allem aufgrund ihrer sexuellen Umorientierung und gleichgeschlechtlichen Neigungen im Februar 2000 die Trennung vollzogen habe. Die Klägerin sei damals zu der Zeugin M. gezogen, mit der sie seit Juni 2000 auch eine intime Beziehung unterhalte. Sie habe sich also zuerst von der Ehe losgesagt, bevor es zu dem intimen Verhältnis gekommen sei. Zwar werde ein schwerwiegendes Verhalten regelmäßig auch dann bejaht, wenn die intime Beziehung zu einem anderen Partner erst nach der Trennung aufgenommen werde, soweit sich der andere Ehegatte vorher nicht seinerseits von der Ehe losgesagt habe. Ein solcher ‚normaler' Regelfall liege hier aber nicht vor. Bereits die Abkehr von dem Beklagten könne nicht als Fehlverhalten bewertet werden. Erst recht stelle sich die Aufkündigung der Ehe durch die Klägerin nicht als Sachverhalt mit Verschuldenselementen dar. Eine solche Betrachtungsweise werde der aufgetretenen sexuellen Problematik nicht gerecht. Die Klägerin habe sich nicht von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst, um ein intimes Verhältnis aufzunehmen, sondern aufgrund ihrer ernsthaften und nachhaltigen sexuellen Umorientierung. In dieser Situation habe es für sie kaum eine andere adäquate Reaktion als die Lösung aus der ehelichen Gemeinschaft gegeben. Die zu beachtende Verzahnung mit den Grundrechten verbiete es im Ergebnis auch, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren. Denn hierbei handele es sich um eine schicksalsbedingte, natürliche Gegebenheit, die nicht steuerbar sei und die ehelichen Verhältnisse durcheinander bringe. Infolge einer solchen Entwicklung sei die eheliche Treuepflicht des sexuell umorientierten Partners zumindest als entscheidend gelockert, wenn nicht gar als beendet anzusehen. Wenn man der Klägerin verwehren würde, sich aus den ehelichen Bindungen zu lösen, müsste man ihr konsequenterweise auch abverlangen, ihren ehelichen Pflichten nachzukommen und sexuelle Kontakte des Beklagten zuzulassen. Dies könne aber weder in dessen Interesse sein, noch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten von der Klägerin erwartet werden. Aufgrund der sehr langen Ehezeit, der fünf gemeinsamen Kinder und der gehobenen wirtschaftlichen Verhältnisse werde die Grenze des Zumutbaren deshalb nicht überschritten, wenn dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt der nachwirkenden ehelichen Solidarität abverlangt werde, die Unterhaltsansprüche seiner getrennt lebenden Ehefrau zu erfüllen, obwohl sie sich bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst habe.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur im Ausgangspunkt stand.

2. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB in der Fassung des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes (§ 1579 Nr. 6 BGB a.F.), der ein offensichtlich schwerwiegendes, eindeutig bei dem Berechtigten liegendes Fehlverhalten gegen den Verpflichteten voraussetzt, erfüllt sein kann, wenn der Berechtigte gegen den Willen des anderen Ehegatten eine eheähnliche Gemeinschaft begründet oder ein nachhaltiges, auf längere Dauer angelegtes intimes Verhältnis zu einem anderen Partner aufnimmt. Darin ist eine so schwerwiegende Abkehr von den ehelichen Bindungen zu sehen, dass nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit, der dem ehelichen Unterhaltsrecht zugrunde liegt, die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571; vom 3. Februar 1982 - IVb ZR 654/80 - FamRZ 1982, 463, 464 und vom 25. Februar 1981 - IVb ZR 544/80 - FamRZ 1981, 439, 440 f.).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob ein Fehlverhalten vorliegt, das eindeutig der Klägerin zuzurechnen ist, oder ob die Ehe zur Zeit der Trennung bereits gescheitert war. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten des Beklagten zu unterstellen, dass die Ehe der Parteien im Februar 2000 noch intakt war.

3. Für die Annahme, ein Härtegrund i.S. des § 1579 Nr. 7 BGB liege unabhängig von der Frage der Einseitigkeit eines Fehlverhaltens nicht vor, hat das Berufungsgericht maßgebend darauf abgestellt, dass es der Klägerin wegen ihrer sexuellen Umorientierung und Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen nicht habe verwehrt werden können, sich aus der ehelichen Gemeinschaft zu lösen. Dabei hat es verkannt, dass allein dieser Schritt der Klägerin ohnehin nicht vorgeworfen werden kann.

Nach der Neufassung des § 1361 BGB durch das 1. EheRG richtet sich der Anspruch auf Trennungsunterhalt allein nach den Lebens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, ohne dass es auf die Gründe der Trennung ankommt. Das Verhalten des Unterhalt begehrenden Ehegatten, der die Trennung herbeigeführt hat, kann nur nach Maßgabe der Härteregelung des § 1579 BGB berücksichtigt werden. Dem liegt die gesetzgeberische Wertung zugrunde, dass die Trennung als solche keine unterhaltsrechtlichen Sanktionen zur Folge haben soll. Wenn ein Ehegatte seinen Entschluss zur Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft verwirklicht, begibt er sich notwendigerweise der Möglichkeit, seinen weiteren Unterhalt in Form des Familienunterhalts (§ 1360 a BGB) zu erhalten. Würde ihm schon diese mit der Trennung verbundene Folge nach der Härteregelung entgegengehalten werden können, würde ein mittelbarer Zwang zur Aufrechterhaltung der ehelichen Gemeinschaft ausgeübt. Infolgedessen müsste - wie nach dem Rechtszustand vor Inkrafttreten des 1. EheRG - im Einzelfall ermittelt werden, ob der Ehegatte zur Trennung ‚berechtigt' war. Nach geltendem Recht soll der bedürftige getrennt lebende Ehegatte aber grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Gründe der Trennung angemessenen Unterhalt in Form einer Geldrente (§ 1361 Abs. 4 Satz 1 BGB) beanspruchen können (Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 82/84 - FamRZ 1986, 434, 435 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1979 - IV ZR 36/78 - FamRZ 1979, 569, 570). Es kommt deshalb in diesem Zusammenhang nicht darauf an, aufgrund welcher Umstände die eheliche Lebensgemeinschaft aufgehoben worden ist und ob diese aus der Sicht des die Trennung herbeiführenden Ehegatten mehr oder weniger nahe liegend oder gar zwingend waren.

4. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes gemäß §1579 Nr. 7 BGB ist danach nicht in der Trennung als solcher zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Berechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und jenem die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Eine in dieser Weise erfolgte Abkehr von der Ehe, die vor allem in der Begründung einer eheähnlichen Gemeinschaft oder der Aufnahme eines nachhaltigen, auf längere Dauer angelegten intimen Verhältnisses liegen kann, führt dazu, dass die Inanspruchnahme des anderen Ehegatten auf Unterhalt grob unbillig erscheint (Senatsurteile vom 23. April 1980 - IVb ZR 527/80 - FamRZ 1980, 665, 666 f.; vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 572 und vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Dabei ist es, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, regelmäßig nicht von Bedeutung, ob der Berechtigte sich im unmittelbaren Anschluss an die Trennung einem anderen Partner in der vorgenannten Art zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht (vgl. Senatsurteil vom 27. September 1989 - IVb ZR 78/88 - FamRZ 1989, 1279, 1280). Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Berechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war. Das wäre etwa dann nicht der Fall, wenn die Aufnahme der Beziehung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Verpflichtete sich seinerseits bereits von seinem Ehegatten abgewandt hatte (so etwa auch Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV Rdn. 487).

5. Diese Beurteilung gilt für den hier in Rede stehenden Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte eine heterosexuelle oder eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft begründet oder zu einem Mann oder einer Frau ein nachhaltiges auf Dauer angelegtes intimes Verhältnis aufnimmt. Soweit das Berufungsgericht ausführt, aus verfassungsrechtlicher Sicht verbiete es sich, die sexuelle Umorientierung auf Seiten der Klägerin zu sanktionieren, ist dem entgegenzusetzen, dass allein die sexuelle Umorientierung keinen Anlass zu unterhaltsrechtlichen Sanktionen gibt. Die Entwicklung gleichgeschlechtlicher Neigungen und die deshalb vorgenommene Trennung bleiben dem Berechtigten unbenommen. Die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist erst dann gerechtfertigt, wenn der Berechtigte sich unter Abkehr von der Ehe einem anderen Partner zuwendet. Insofern gewährleistet § 1579 BGB gerade die Verfassungsmäßigkeit des verschuldensunabhängigen Unterhaltsrechts. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber sichergestellt, dass der mit der Auferlegung von Unterhaltsleistungen verbundene Eingriff in die Handlungsfreiheit des Verpflichteten nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Die Grenze der Zumutbarkeit eines schuldunabhängigen Unterhaltsanspruchs würde aber dort überschritten, wo ein getrennt lebender oder geschiedener Ehegatte Unterhaltsansprüche seines Partners zu erfüllen hätte, obwohl dieser sich durch Verhaltensweisen, wie sie in den Tatbeständen des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB normiert sind, ganz bewusst von jeglichen ehelichen Bindungen gelöst hat. In einem solchen Fall wäre die mit der Inanspruchnahme verbundene Beschränkung der Dispositionsfreiheit des Verpflichteten im finanziellen Bereich nicht mehr Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung und könnte vor dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG nicht bestehen (Senatsurteil vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, 569, 571 f.; BVerfG FamRZ 1981, 745, 748 ff.). Für den Verpflichteten macht es insofern auch keinen maßgebenden Unterschied, ob sein Ehegatte eine Beziehung zu einem Mann oder zu einer Frau aufgenommen hat. Andererseits stellt sich das Fehlverhalten des Berechtigten nicht deshalb in einem milderen Licht dar, weil er einen gleichgeschlechtlichen neuen Partner gewählt hat.

6. Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Klägerin ein schwerwiegendes, eindeutig bei ihr liegendes Fehlverhalten gegen den Beklagten zur Last fällt. Für die Annahme, das Eingehen des nachhaltigen intimen Verhältnisses zu der Zeugin M. sei der Klägerin nicht vorwerfbar, sind nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls keine Anhaltspunkte ersichtlich.

7. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Dem Senat ist es nicht möglich, in der Sache abschließend zu befinden.

Das Berufungsgericht hat von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich die Trennung der Klägerin als Ausbruch aus einer intakten Ehe darstellt oder ob die Ehe im Februar 2000 bereits aus anderen Gründen gescheitert war. Sollte letzteres der Fall gewesen sein, läge ein schwerwiegendes, eindeutig der Klägerin anzulastendes Fehlverhalten nicht vor. Die erforderlichen Feststellungen werden nachzuholen sein. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

8. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Falls die Ehe der Parteien bei der Trennung noch nicht gescheitert gewesen sein sollte, wird das Berufungsgericht weiterhin zu prüfen haben, ob der Beklagte sich von der Klägerin bereits abgewandt hatte, als diese das intime Verhältnis zu der Zeugin M. im Juni 2000 aufnahm. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Tatbestand des § 1579 Nr. 7 BGB erfüllt ist, wird es in einem weiteren Schritt zu beurteilen haben, inwieweit der Unterhaltsanspruch der Klägerin unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Ehedauer und der fünf gemeinsamen Kinder, zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen ist (vgl. hierzu etwa Senatsurteil vom 12. Januar 1983 - IVb ZR 348/81 - FamRZ 1983, 670, 672). ..." (BGH, Urteil vom 16.04.2008 - XII ZR 7/05)

***

Bei der Bestimmung der Höhe des bedarfsprägenden Einkommens im Rahmen der Ehegattenunterhaltsberechnung ist der Kindesunterhalt mit dem Zahlbetrag vom Einkommen in Abzug zu bringen. Bei einem minderjährigen Kind, das von einem Elternteil betreut wird, ist hierzu gemäß § 1621 b I Nr. 1 BGB in der ab den 01.01.2008 gültigen Fassung von dem Tabellenbetrag das hälftige Kindergeld abzusetzen (OLG Hamm, Urteil vom 24.01.2008 - 2 UF 166/07, NJW-RR 2008, 882 ff).

***

„... Die Berufung hat ferner Erfolg, soweit sie für die Zeit ab Oktober 1995 die Verurteilung zur Erstattung von Krankenversicherungsbeiträgen angreift. Denn die Klägerin hat einen Anspruch darauf nicht schlüssig dargetan. Der Beklagte war nicht verpflichtet, die Familienkrankenversicherung bei der Vereinten unter Einschluß der Klägerin trotz erheblich gestiegener Beiträge beizubehalten. Es kann offenbleiben, ob er die Klägerin rechtzeitig vorher von seiner Absicht unterrichtet hat, die Krankenversicherung aufzukündigen. Denn er hat seine Verurteilung zur Erstattung der für die Zeit bis zum 30.9.1995 von der Klägerin erstattet verlangten Mehrbeträge nicht angegriffen. Jedenfalls für die Zeit danach fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der Klägerin, daß sie sich zu einem niedrigeren als dem jetzt vereinbarten Tarif bei der V... Krankenversicherung AG hätte weiterversichern können, wenn der Beklagte den für sie bestehenden Versicherungsvertrag dort nicht gekündigt hätte, und wie hoch gegebenenfalls die dadurch bedingten Mehrkosten bei gleichen tariflichen Leistungen ab Oktober 1995 sind. Aus den dazu vorgelegten Schreiben der V... Krankenversicherung, welche die Höhe des Gesamt-Monatsbeitrages ab 1.8.1993 bzw. ab 1.1.1995 betreffen, ergibt sich dies nicht nachvollziehbar. Die allgemeine Erhöhung der Krankenversicherungsbeiträge rechtfertigt allein in Anbetracht der Höhe des vereinbarten Unterhalts jedenfalls nicht nach § 242 BGB dessen Erhöhung im Wege einer Anpassung. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 11.07.1995 - 12 UF 56/95).

*** (LG)

Der Anspruch des Schuldners gegen seinen (hier: getrennt lebenden) Ehegatten auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten des Insolvenzverfahrens ist nicht davon abhängig, dass die Verbindlichkeiten, die Gegenstand des Insolvenzverfahrens sind, im Zusammenhang mit der ehelichen Lebensgemeinschaft stehen (Anschluss BGH, Beschluss vom 25. November 2009 - XII ZB 46/09; entgegen BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - IX ZB 539/02; LG Duisburg, Beschluss vom 28.09.2012 - 7 T 130/12).

*** (AG)

Die eheprägende Thesaurierung von Gewinnen ist nach der Trennung beim gesetzlichen Güterstand nur bis zur Zustellung des Scheidungsantrags und bei Gütertrennung überhaupt nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen (AG Flensburg, Beschluss vom 24.04.2020 - 94 F 244/16):

„ ... 1.) Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt für den Zeitraum Januar 2017 bis Juni 2017 in Höhe von monatlich 551,63 €,

für den Zeitraum ab Juli 2017 in Höhe von monatlich 2.000,00 € sowie

für den Zeitraum August 2016 bis Dezember 2016 rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von 3.077,50 € zuzüglich Zinsen auf diesen Rückstand in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Anträge abgewiesen.

2.) Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 25,0% und der Antragsgegner zu 75,0%.

3.) Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet.

Gründe

I. Die Antragstellerin begehrt Trennungsunterhalt.

Die Beteiligten sind Eheleute und leben seit dem 20.06.2016 getrennt. Sie schlossen am 15.05.2015 die Ehe. Für den Antragsgegner ist es die zweite Ehe. Seiner geschiedenen Ehefrau aus der ersten Ehe zahlt er monatlich 2.300,00 € Unterhalt. In dem Verfahren 94 F 132/17 des Amtsgerichts - Familiengericht - Flensburg erfolgte am 27.06.2017 die Zustellung des Scheidungsantrags an die Antragstellerin.

Der Antragsgegner erzielt Einkünfte aus seinem Gewerbebetrieb, Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (Renten u.Ä.). Die Antragstellerin ist selbständige Heilpraktikerin und hat - was streitig ist - ihre selbständige Tätigkeit reduziert, um dem Antragsgegner in seinem landwirtschaftlichen Betrieb und bei seinen Vermietungen zu unterstützen. Beide wohnen - jedenfalls nach der Trennung - in selbstgenutzten Eigenheimen. Der Antragsgegner bewohnt in M. auf dem Betriebsgelände - wobei die Einzelheiten streitig sind - eine 180 m² große Wohnung in einem teilweise gewerblich genutzten Haus. Die Antragstellerin bewohnt ein Einfamilienhaus in H. Ortsteil J. mit einer Wohnfläche von 97 m².

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die thesaurierten Gewinne des Antragsgegners seien unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen und seinem Einkommen hinzuzurechnen. Hinsichtlich des Wohnwertes ihres Hauses sei auch nach Ablauf des Trennungsjahres infolge der einfachen Ausstattung (Bäder aus den 90er Jahren, Küche aus 1997) und einem vorliegenden Renovierungsstau von einem Wohnwert von 5,00 €/m² auszugehen (Beweis: Sachverständigengutachten).

Mit der Antragsschrift vom 12.12.2016 hat die Ehefrau angekündigt, dem Antragsgegner aufzugeben, an sie für die Zeit ab dem 01.01.2017 monatlichen Unterhalt in Höhe eines Teilbetrages von 1.600,00 €, die rückständigen Beträge sofort und die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus, Eingang bei der Antragstellerin spätestens bis zum 3. Tag jeden Monats sowie rückständigen Unterhalt in Höhe von 7.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen,

nunmehr beantragt die Antragstellerin,

1.) den Antragsgegner zu verpflichten an die Antragstellerin für die Zeit ab dem 01.01.2017 monatlichen Unterhalt in Höhe von 2.000,00 €, die rückständigen Beträge sofort und die zukünftig fällig werdenden Beträge monatlich im Voraus, Eingang bei der Antragstellerin spätestens bis zum 3. Tag jeden Monats
2.) sowie rückständigen Unterhalt in Höhe von 9.500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2016 zu zahlen

Der Antragsgegner beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Antragstellerin sei in der Lage, ihren eigenen Lebensunterhalt aus ihrer Erwerbstätigkeit als Heilpraktikerin zu bestreiten. Während der knapp einjährigen Ehe habe sie ihre Tätigkeit als Heilpraktikerin in ihrer eigenen Praxis ganztägig ausgeübt. Die Antragstellerin habe zu keinem Zeitpunkt in seinem Betrieb mitgearbeitet (Beweis: Zeugnis Frau B.-G.). Weiterhin erziele die Antragstellerin „Nebeneinkünfte", also nicht erklärte Einnahmen aus ihre Tätigkeit als Heilpraktikerin und für Vorträge.

Seine von ihm genutzte Wohnung weise einen Wohnwert von nicht mehr als 4,00 €/m² auf (Beweis: Sachverständigengutachten).

Weiterhin sei ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Antragstellerin verwirkt. Der Sohn der Antragstellerin, Herr M. W. habe in dem landgerichtlichen Verfahren 4 O 294/16 (Landgericht Flensburg) - unzutreffend - behauptet, er - der Sohn - habe 957.95 Arbeitsstunden zu je 25,96 € für den Antragsgegner ohne Lohn in der Erwartung der Firmennachfolge erbracht und diese Behauptung in das Zeugnis der Antragstellerin gestellt. Ebenso führen die unwahren Angaben der Antragstellerin zu ihren Einkünften zu einem Verwirken. Weiterhin betreibe sie im Scheidungsverbund ein Zugewinnausgleichsverfahren, um den Zeitpunkt der Scheidung und damit das Ende eines etwaigen Trennungsunterhalts zeitlich zu verlängern.

Die Antragstellerin hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 15.08.2016 zur Zahlung von Unterhalts in Höhe von 2.000,00 € monatlich aufgefordert. Er hat lediglich im August 2016 einen Betrag von 500,00 € an die Antragstellerin gezahlt. Mit Beschluss vom 06.08.2018 hat das Gericht Beweis erhoben über das unterhaltsrechtliche Einkommen des Antragsgegners in den Jahren 2013 bis 2015 und hat den Geschäftsführer der Firma B. GmbH, Herrn Dipl. oec. K. V. zum Sachverständigen bestellt. Das Gutachten legte der Sachverständige unter dem 10.10.2019 vor. Die Beteiligten erhielten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme.

Das Gericht hat die Beteiligten in den Sitzungen am 13.02.2018 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Protokolle und wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie Erklärungen zu Protokoll verwiesen. Mit Zustimmung der Beteiligten hast das Gericht das schriftliche Verfahren angeordnet. Die Beteiligten wurden mit Beschluss vom 27.03.2020 zum Az.: 94 F 132/17 geschieden. Rechtskraft ist noch nicht eingetreten. Die Akten 94 F 132/17 wurden beigezogen.

II. Die zulässigen Anträge haben im tenorierten Umfang Erfolg.

Der Antragsgegner ist der Antragstellerin gemäß § 1361 Abs. 1 BGB zur Zahlung von Trennungsunterhalt verpflichtet. Nach dieser Vorschrift kann ein getrenntlebender Ehegatte von dem anderen Ehegatten den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt verlangen.

Die ehelichen Lebensverhältnisse der Beteiligten waren durch die jeweiligen Erwerbseinkommen geprägt. Während der Antragsgegner aus seinem Gewerbebetrieb, Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte erzielte, waren die Einkünfte der Antragstellerin durch ihre selbständige Tätigkeit als Heilpraktikerin geprägt.

1. Einkommen des Antragsgegners:

Der Antragsgegner erwirtschaftete im Zeitraum 2013 bis 2015 - zunächst - ein durchschnittliches, bereinigtes Einkommen in Höhe von monatlich 4.185,29 €.

1.1. Der Sachverständige Dipl. oec. K. V. ermittelte in seinem Gutachten vom 10.10.2019 die Gesamteinkünfte des Antragsgegners aus seinem Gewerbebetrieb, der Einkünfte aus einem landwirtschaftlichen Betrieb, aus Verpachtung, aus nichtselbständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (Renten u.Ä.). Die überzeugenden sachverständigen Feststellungen werden von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen. Ein Vorteil des mietfreien Wohnens war nicht Gegenstand der Bewertung. Der Sachverständigte bewertete die diversen Einkommensquellen nach unterhaltsrechtlichen Gesichtspunkten, wonach z.B. steuerlich zulässige Absetzungen für Abnutzung unterhaltsrechtlich zu korrigieren waren.

Das durchschnittliche unterhaltsrechtlich relevante Bruttoeinkommen im Revisionszeitraum betrug pro Jahr 67.846,32 € und ist um Aufwendungen für Kranken- und Pflegeversicherung, Altersvorsorge, Unfallversicherung und private Steuern nach dem In-Prinzip auf jährlich 50.233,50 € beziehungsweise monatlich netto 4.185,29 € zu bereinigen (vgl. Bl 79 Band I. des Gutachtens).

1.2. Das Einkommen des Antragsgegners ist nicht durch einen Entnahmeüberschuss abweichend zu bestimmen.

Der Sachverständige stellt im Rahmen seines Gutachtens fest, dass der Antragsgegner im Zeitraum von 2013 bis 2015 einen durchschnittlichen Entnahmeüberschuss in Höhe von 184.156,03 € tätigte (vgl. Bl. 31 Band I. des Gutachtens). In den Jahren 2013 bis 2015 standen sich - wie folgt - Einlagen und Entnahmen gegenüber:


Privatentnahmen, welche der selbständige Unterhaltspflichtige aus seinem Betrieb herausnimmt, können im Unterhaltsprozess ein Hilfsmittel sein, um das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen festzustellen. Die Höhe der Entnahmen kann ein Anhaltspunkt für die tatsächliche Lebensstellung des Selbständigen sein (vgl. OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 397). Entnahmen und Einlagen steuern bei Selbständigen und Gewerbetreibenden das Betriebsvermögen. Wie beim nichtselbständig Tätigen die Vermögensbildung aber nur bei entsprechenden Einkommensverhältnissen unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist und das Vermögen überhaupt nur ausnahmsweise für den Unterhalt herangezogen werden muss, muss man auch bei Selbständigen und Gewerbetreibenden dieselben Maßstäbe ansetzen (vgl. Spieker in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Aufl. § 1 Rn. 440). Zu einer Verwertung seines Vermögens zu Unterhaltszwecken ist der Antragsgegner jedoch rechtlich nicht verpflichtet.

1.3. Das unterhaltsrechtliche Einkommen des Antragsgegners ist jedoch fiktiv um die Gewinnausschüttung zu erhöhen.

Bei einem alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer sollte die Ermittlung des unterhaltsrechtlich maßgeblichen Einkommens in gleicher Weise wie bei einem Selbständigen erfolgen. Daher unterliegt die Gewinnthesaurierung in der Gesellschaft der unterhaltsrechtlichen Überprüfung. Der Antragsgegner war in den Jahren 2013 bis 2015 alleiniger Gesellschafter der M. G. und E. K. GmbH und als Geschäftsführer in diesem Unternehmen tätig. Seine Beteiligung führte zu einer beherrschenden Stellung.

In den Jahren 2013 bis 2015 standen sich nach den Feststellungen des Sachverständigen (vgl. Bl. 43 Band I. des Gutachtens) Ertrag und Aufwand wie folgt gegenüber:

Die Jahresergebnisse wurden vollständig thesauriert; Ausschüttungen an den Gesellschafter erfolgten nicht. Der Sachverständigte (vgl. die Übersicht auf Bl. 51 Band I. des Gutachtens) ermittelte den fiktiven unterhaltsrechtlich bereinigten Ausschüttungsgewinn - und damit die berichtigten Einkünfte aus Kapitalvermögen - wie folgt:



Unterhaltsrechtlich kann eine „Ausschüttungsobliegenheit" nur angenommen werden, wenn ein rechtliches „Können" (§ 29 GmbHG) gegeben ist und die fiktive Ausschüttung zumutbar ist (§ 254 AktG analog). Unterhaltsrechtlich vorwerfbar ist eine Thesaurierung dann, wenn der als Gesellschafter tätige Unterhaltsschuldner mit dem Unterlassen der Gewinnausschüttung die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger unter Berücksichtigung seiner Interessen auf Sicherstellung einer monatlichen Unterhaltsrente nicht zumutbar ist (vgl. Spieker, a.a.O. § 1 Rn. 313; OLG Hamm, FamRZ 2009, 981).

Nach den zuverlässigen Feststellungen des Sachverständigen verbliebe im Falle der fiktiven Gewinnausschüttung das Eigenkaptal oberhalb des bilanziellen Stammkapitals in Höhe von 25.600,00 €, da per 31.12.2015 ein Gewinnvortrag in Höhe von 1.187.089,49 € bestand. Dem Antragsgegner war die Gewinnausschüttung als beherrschenden Gesellschafter rechtlich möglich und wirtschaftlich auch zumutbar. Hieran ändert der substanzlose Vortrag insbesondere aus dem Schriftsatz vom 12.11.2019 nichts. Für die behauptete Gefahr einer Zahlungsunfähigkeit im Falle der Gewinnausschüttung bei der festgestellten Kapitaldecke ist nichts ersichtlich.

Unstreitig erfolgte während der Ehezeit keine Ausschüttung der Gewinne. Diese verblieben vielmehr in der Gesellschaft. Gleichwohl muss sich der Unterhaltsberechtigte nach der Trennung über einen reduzierten Unterhalt nicht an der einseitigen Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen beteiligen, wobei es noch nicht einmal darauf ankommt, ob die durch Erzielung des Einkommens vorhandenen Mittel während der Ehe - wie hier nicht - zur Lebensführung zur Verfügung gestanden haben oder nicht (vgl. OLG Stuttgart, NJW 2016, 575; Witt in: Beck-GK, 01.11.19, § 1578 BGB Rn. 64). Die eheprägende Thesaurierung von Gewinnen ist daher nach der Trennung beim gesetzlichen Güterstand nur bis zur Zustellung des Scheidungsantrags und bei Gütertrennung überhaupt nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart, FamRZ 2016, 638). Da die Antragstellerin ihren Verbundantrag Güterrecht im Scheidungsverfahren zurückgenommen hat, besteht auch nicht die Gefahr einer doppelten Berücksichtigung der thesaurierten Gewinne einerseits beim Einkommen und anderseits beim Vermögen.

Der Sachverständigte (vgl. Blatt 80 Band I. des Gutachtens) ermittelte unter Berücksichtigung der korrigierten Ergebnisse als Einkünfte aus Gewerbebetrieb und fiktiver Gewinnausschüttung (unterhaltsrechtlich korrigierte Einkünfte aus Kapitalvermögen) - sogenannte Version IIIa - monatlich ein durchschnittliches Einkommen in Höhe von 16.199,80 €.

Im Einzelnen lag das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen wie folgt vor:



In dem Verfahren des Amtsgerichts - Familiengericht - Flensburg zum Aktenzeichen 94 F 132/17 erfolgte die Zustellung des Scheidungsantrages an die ehemalige Bevollmächtigte der Ehefrau am 27.06.2017. Das Einkommen des Antragsgegners beträgt bis Juni 2017 monatlich 4.185,29 € und ab Juli 2017 monatlich 16.199,80 €.

Hinzurechnungen:

Der Antragsgegner bewohnt mietfrei einen Teil eines Hauses (H.,M.), das sich in seinem Vermögen befindet. Die Wohnfläche beträgt entgegen seiner Schilderung nicht lediglich 180 m², sondern ausweislich der von ihm im Verbundverfahren Güterecht eingereichten Architektenunterlagen (vgl. Bl. 101 der Akten 94 F 132/17 GÜ) vielmehr 248,55 m² nach WoFlV.

Aus den im Verfahren 94 F 132/17 eingereichten Grundrissen (vgl. Bl. 104 f. SB GÜ) ist zu erkennen, dass die Wohnung des Antragsgegners sich in einem gemischt genutzten Gebäude befindet. Aus Blickwinkel Wintergarten grenzt an die linke Seite ein Gebäudeteil an, der zur Vermietung genutzt wird. An die rechte Seite grenzt ein Gebäudeteil an, der als Büro Verwendung findet. Im Erdgeschoss grenzt an den nach Süden ausgerichteten Wintergarten (20,2 m²) der Wohn (35,8 m²) - und Wohnessbereich (26,4 m²) an. Vom Wohnessbereich gelangt man über eine Doppeltür in ein Schlafzimmer (21,2 m²) und von dort in das Badezimmer (9,7 m²). Der nach Norden ausgerichtete Koch- und Essbereich (34,7 m²) ist über alle Räume zu erreichen und von dort kann das Obergeschoss über eine Treppe erreicht werden. Im Obergeschoss kann die nach Süden ausgerichtete Terrasse (22,0 m²), die sich oberhalb des Wintergartens im Erdgeschoss befindet, vom Ankleidezimmer (10,0 m²) betreten werden. Neben dem Ankleidezimmer befindet sich ein weiteres Zimmer (18,2 m²). Über einen gemeinsamen Flur (10,5 m²) können das nach Norden ausgerichtete Badezimmer (10,2 m²) sowie zwei - im Plan so bezeichnete - Abstellräume (24,6 m²) erreicht werden.

Das gemischt genutzte Wohnhaus befindet sich in H. Ortsteil M. an der H.. Von der Straße gelangt man - wie über google-maps (Bild von 2020) zu erkennen ist - über zwei gepflastert und befahrbare Wege zum Haus, das mit Reet eingedeckt ist. Unmittelbar hinter dem Haus grenzen landwirtschaftliche Gebäude an.

Unter www.wohnpreis.de wird für die Gemeinde H. ein durchschnittlicher Marktmietspiegel von 6,06 €/m² angegeben. Bei der Schätzung des Wohnwerts für das Objekt des Antragsgegners ist zunächst von der durchschnittlichen Marktmiete auszugehen und sodann sind die Besonderheiten zu berücksichtigen. Das Objekt liegt nicht im Ortsteil H., sondern deutlich außerhalb geschlossener Bebauungen im landwirtschaftlich geprägten Außenbereich. Die Zuwegung erfolgt über eine Landstraße. Ob eine Anbindung an den öffentlichen Personen Nahverkehr besteht, ist unklar, erscheint aber sehr zweifelhaft. In unmittelbarer Nähe befindet sich keine Versorgung des täglichen Bedarfs. Mit seiner unmittelbaren Anbindung an den gewerblichen Betrieb hat das gemischt genutzte Haus eher den Charakter einer Werkwohnung, die mehr an betrieblichen Bedürfnissen als an wohnlichen Belangen angelegt ist. Es scheint so zu sein, dass um das ehemalige Bauernwohnhaus der landwirtschaftliche Betrieb, der Geflügel züchtet, schlachtet und vertreibt, angegliedert worden ist. Dies bedingt Lärm- und Geruchsimmissionen, die sich nachteilig auf den Wohnwert auswirken müssen. Mit anderen Worten liegt die Wohnung des Antragsgegners direkt an einem viehwirtschaftlichen Betrieb. Eine etwaige Außenfläche befindet sich in südlicher Lage zur H.. Neben der Lage im Außenbereich und den Belästigungen durch Lärm und Geruch ist weiterhin die Größe der Immobilie zu berücksichtigen, die sich zum einen im Energieverbrauch und in der praktischen Nutzbarkeit ausdrückt. Die Größe von 248,55 m² nach WoFlV führt wohl zu einem Alleinstellungsmerkmal der Immobilie, die kaum von durchschnittlichen Mietern nachgefragt ist, wodurch sich der Anteil von potenziellen Mietinteressenten stark verringert. Daher ist vom durchschnittlichen Mietmarktspiegel ein deutlicher Abschlag vorzunehmen und der Wohnwert nach § 287 ZPO auf 4,00 €/m², mithin auf 994,20 € bzw. 990,00 € zu schätzen.

Während im Trennungsjahr der Wohnwert in der Regel nur im Umfang einer angemessenen Wohnung bestimmt wird, ist nach Ablauf des Trennungsjahres der Wohnwert nach objektiven Kriterien (erzielbare Miete) zu bestimmen. Die Beteiligten trennten sich am 20.06.2016, so dass jedenfalls ab dem Monat Juli 2017 mit dem objektiven Wohnwert zu rechnen ist. Gleichwohl erscheint die Annahme eines angemessenen Wohnwertes nicht gerechtfertigt. Während in vielen Fällen das Haus, das als Heim für die ganze Familie angelegt war, nach der Trennung für den zurückbleibenden Ehegatten und dessen Lebenszuschnitt zu groß geworden ist und ihm eine anderweitige Nutzung noch nicht zuzumuten ist, liegt der Sachverhalt konkret anders. Beide Ehegatten hatten bereits vor der Hochzeit jeweils ein selbstgenutztes Eigenheim. Seine Immobilie konnte der Antragsgegner auch nach der Trennung unverändert wie vor der Hochzeit nutzen. Selbiges gilt für die Antragstellerin, die die Nutzung ihres Eigenheims auch während der Ehe nicht änderte.

Absetzungen:

Der Antragsgegner zahlt seiner geschiedenen Frau aus erster Ehe nach der notariellen Vereinbarung des Notars R. S. (Urk.Nr.:) monatlich nachehelichen Unterhalt in Höhe von 2.300,00 €.



2. Einkommen der Antragstellerin:

Die Antragstellerin erwirtschaftete aus ihrer selbständigen Tätigkeit als Heilpraktikerin sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Zeitraum 2014 bis 2016 nachfolgende Einkünfte:


Im Jahr 2016 erzielte die Antragstellerin nachfolgendes bereinigtes Einkommen:



Im Jahr 2017 erzielte die Antragstellerin nachfolgendes bereinigtes Einkommen:



Im Jahr 2018 erzielte sie nachfolgendes bereinigtes Einkommen:

Für den Zeitraum 2019 und folgend liegt der Antragstellerin noch kein Jahresabschluss bzw. keine betriebswirtschaftliche Auswertung vor. Daher wird das Einkommen anhand der Zeiträume 2016 bis 2018 ermittelt. Das monatliche Gesamteinkommen beträgt 3.469,07 €, mithin gedrittelt

1.156,35 €.

Hinzurechnungen:

Die Antragstellerin lebt mietfrei in ihrer selbstgenutzten Immobilie. Die Immobilie hat eine Wohnfläche von 97 m². Das Objekt ist belegen im T. in H. Ortsteil J. Wie auf den Lichtbildern nach Bl. 459 d.A. zu erkennen handelt es sich um ein Einfamilienhaus mit einer Putzfassade. Das Dach ist als Satteldach hergestellt. An den Fenstern befinden sich Rollläden. Die Dacheindeckung ist mit Ziegeln erfolgt. Die Ziegel wirken neuwertig. Die Dachunterstände sind mit anthrazitfarbenen Kunststoff eingefasst. Die Zuwegung ist mit einem grauen Betonstein gepflastert und wird von einem anthrazitfarbenen Betonstein als sogenannter „Läufer" umfasst. Witterungsbedingte Verfärbungen an den Steinen sind nicht zu erkennen. Vor dem Eingang zum Haus ist ein am Dachunterstand verbundener Dachüberstand. Die Zuwegung von der Straße ist ebenfalls gepflastert und befahrbar bis zum einem überdachten Stellplatz für ein Pkw. Das Grundstück ist eingewachsen. Das Haus befindet sich relativ mittig auf dem Grundstück um kann umrundet werden.

Unter www.wohnpreis.de wird für die Gemeinde H. ein durchschnittlicher Marktmietspiegel von 7,22 €/m² angegeben. Bei der Schätzung des Wohnwerts für das Objekt ist zunächst von der durchschnittlichen Marktmiete auszugehen und sodann sind die Besonderheiten zu berücksichtigen. Das Objekt weist eine Sackgassenlage auf und befindet sich in einer reinen Wohnbebauung in ruhiger Lage in Nähe zur Gemeinschaftsschule H. und in direkter Nähe zur d. Schule. Fußläufig befindet sich ein Nahversorger (E.). Über die E. führt u.a. eine regelmäßig bediente Busverbindung. Der „F.Park", eine Einkaufsmall, ist in der Nähe. Überhaupt wirkt der Bereich J. städtisch und ist mit der angrenzenden S. F. verbunden.

Die Wohnlage ist als begehrt anzusehen. Die urbane Lage wird durch die Versorgung unterstützt. Selbst wenn die Küche aus dem Jahr 1997 und die Bäder aus den 90er Jahre stammen, würde dies nicht automatisch zu einem Sanierungsstau führen. Das Haus wirkt von der Außenhülle frisch saniert. Daher erscheint Abweichen vom Mittelwert angezeigt. In der Summe der Einzelaspekte wird der Wohnwert auf 7,95 €/m², mithin auf 771,15 € bzw. 770,00 € geschätzt. Der Wohnwert ist durch monatliche Aufwendungen für ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143,45 € herabzusetzen und beträgt somit 626,55 €

Eine Reduktion des Wohnwerts während der Trennungszeit ist aus obigen Gründen auch bei der Antragstellerin nicht veranlasst.


3. Dem Einkommen der Antragstellerin sind nicht im Wege einer Fiktion weitere Beträge hinzuzurechnen. Dies wäre nur dann gerechtfertigt, wenn sie gegen ihre Erwerbsobliegenheit schuldhaft verstoßen hätte, was nicht festgestellt werden konnte. Die Antragstellerin ging auch während der Ehezeit ihrer selbständigen Tätigkeit nach und erzielte und erzielt unverändert Einnahmen. Dass sie schuldhaft nur unzureichende Einnahmen erzielt, um ihren ehelichen Bedarf zu decken, ist durch nichts belegt. Während die Antragstellerin im Jahr 2014 ein Einkommen vor Steuern von 30.334,00 € und im Jahr der Eheschließung 2015 von 30.657,00 € erwirtschaftete, sank ihr Einkommen im Jahr der Trennung 2016 auf 17.357,00 € und stieg im Jahr 2017 auf 17.959,00 € und in 2018 auf 25.725,00 €. Die Ertragslage aus der eheprägenden Tätigkeit der Antragstellerin zeigt eine Prognose auf, wonach sie an ihre Erträge von Zeiten vor der Ehe anschließen kann.

4. Somit ergibt sich nach der Differenzmethode folgende rechnerische Unterhaltsübersicht:




Da die Antragstellerin im Wege des Teilantrages lediglich monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 2.000,00 € beansprucht hat, kann über den Antrag nicht hinaus tenoriert werden. Im Übrigen führt die Nichtgeltendmachung von Trennungsunterhalt allein nicht zum unzulässigen Verzicht (vgl. Brudermüller in: Palandt, 78. Aufl. § 1361 BGB Rn. 70).

5. Der Trennungsunterhalt ist weder zeitlich zu beschränken oder der Höhe nach zu begrenzen noch ist der Unterhaltsanspruch verwirkt.

Eine Begrenzung oder Befristung des Trennungsunterhaltsanspruchs kann nicht über eine analoge Anwendung des § 1578b BGB erfolgen. Diese Norm ist auf getrenntlebende Ehegatten nicht anwendbar (vgl. OLG Brandenburg, FamFR 2012, 320). Vielmehr sind über § 1361 Abs. 3 BGB im Wege der Verweisung die Vorschriften aus § 1579 Nr. 2-8 BGB als eine familienrechtliche Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben entsprechend anzuwenden. § 1579 BGB sieht verschiedene Rechtsfolgen vor, die von der vollständigen Versagung über eine zeitliche Begrenzung bis zu einer Herabsetzung der Höhe des Anspruchs reichen. Es ist nur dann eine Billigkeitsprüfung durchzuführen, wenn jedenfalls einer der gesetzlichen Härtegründe aus § 1579 Nr. 2 - 8 BGB vorliegen. Dies ist nicht der Fall.

Insbesondere liegt kein Härtegrund nach § 1579 Nr. 3 BGB vor. Nach dieser Norm liegt ein Härtegrund vor, wenn der Unterhaltsberechtigte sich eines Verbrechens oder eines schweren vorsätzlichen Vergehens gegen den Verpflichteten oder einen nahen Angehörigen des Verpflichteten schuldig gemacht hat. Soweit - wie vom Antragsgegner - behauptet, sich der Sohn der Antragstellerin auf das Zeugnis seiner Mutter und der Antragstellerin für eine bestrittene Behauptung beruft, erfüllt dies keinen Straftatbestand sondern stellt ein Verhalten dar, das sich im Einklang mit der Zivilprozessordnung befindet. Soweit die Behauptung eine Lüge wäre, würde dies ebenfalls das Prozessverhältnis vom Antragsgegner zum Sohn der Antragstellerin betreffen. Ob die Antragsgegnerin eine überhaupt Falschaussage getätigt hat, ist nicht im Ansatz dargelegt. Der Beweisantritt auf Beiziehung der landgerichtlichen Akte (vgl. Bl. 471 d.A.) ist jedenfalls ungeeignet, um inhaltlich auf eine etwaige Falschaussage zu schließen.

Soweit der Antragsgegner der Ansicht ist, dass die Antragsgegnerin bereits dadurch ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe, dass sie Position in seiner Bilanz rechtlich in Zweifel zieht, die in einem Zusammenhang mit einem Firmenjubiläum und dem am gleichen Tag stattfindenden 65. Geburtstag des geschäftsführenden Alleingesellschafters stehen, kann dem nicht gefolgt werden. Nicht ohne Grund prüft die Finanzverwaltung besonders sorgfältig, inwieweit für die Bewirtung von derartigen Festen überhaupt ein betrieblicher Grund besteht. Die Antragstellerin hat dem Antragsgegner bereits nach seiner Schilderung nicht mit Strafverfolgung gedroht, sondern darauf hingewiesen, dass eine betriebliche Aufwendung, die inhaltlich eine private Feier abdeckt, grundsätzlich eine Strafverfolgung nach sich ziehen kann, was auch zutreffend ist.

Auch führt die Behauptung des Antragsgegners, die Antragstellerin habe ihre Einkünfte nicht vollumfänglich erklärt, nicht zu einem Härtefall. Die Antragsgegnerin hat ihre Einkünfte auf Basis der Jahresabschlüsse und vorliegenden Steuerbescheiden erklärt. Zwar wurde in der Rechtsprechung bereits bei einem versuchten Prozessbetrug im Unterhaltsverfahren zulasten des Unterhaltsverpflichteten durch wahrheitswidrige Angaben über Einkommen und Vermögensverhältnisse Unterhalt versagt (vgl. Preisner in: Beck-online Großkommentar, 01.02.2020 § 1361 BGB Rn. 248), jedoch wäre hierfür eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, die indes nicht erfolgt ist. Das Vorbringen erschöpfte sich vielmehr in nicht belastbare Mutmaßungen über u.a. steuerlich nicht erklärte „Schwarzgeldeinkünfte".

Schließlich führt auch der Umstand, dass die Antragstellerin im Scheidungsverbundverfahren Güterrecht einen Stufenantrag zum Zugewinnausgleich verfolgt hat, nicht zu einem Härtegrund. Zunächst handelt es sich um ein Verhalten, dass mit der Rechtsordnung in Einklang steht. Nicht ohne Grund wurde von dem Antragsgegner im Scheidungsverbund der Auskunftsanspruch niemals in Abrede gestellt und die Auskunft - in mehreren Teilen - erteilt. Dass das Verfahren von Januar 2018 bis März 2020 dauerte, liegt jedenfalls auch in der Komplexität der Vermögensstruktur des Antragsgegners, der mehrere Firmen besitzt, und der zögerlichen Erfüllung des Auskunft- und Belegvorlageanspruchs. Daher erfüllt das Betreiben des Verbundantrages und damit das Hinauszögern der Entscheidungsreife für den Scheidungsausspruch und „Verlängerung" der Trennungsdauer nicht ein mutwilliges Hinwegsetzen über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten, § 1579 Nr. 5 BGB. Dieser Härtegrund stellt eine gesetzliche Normierung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens dar, wonach derjenige, der einen anderen auf Unterhalt in Anspruch nehmen möchte, nicht gleichzeitig dessen wirtschaftliche Existenz und damit die Leistungsfähigkeit untergraben darf (vgl. Preisner, a.a.O. Rn. 255). An einem Verhalten, dass sich gegen die Existenz richtet, fehlt es bereits.

Weiterhin liegt auch der Härtegrund einer mutwillig herbeigeführten eigenen Bedürftigkeit nicht vor, § 1579 Nr. 4 BGB. Die Vorschrift soll vermeiden, dass der Unterhaltspflichtige die Folgen einer leichtfertigen Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den anderen Ehegatten mittragen muss (vgl. Brudermüller, a.a.O. § 1579 BGB Rn. 21), wofür letztlich nichts ersichtlich ist.

6. Soweit die Antragstellerin Trennungsunterhalt beanspruchte, der über den eheangemessenen und durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzten Unterhalt lag, waren die Anträge zurückzuweisen. Dies betraf den Unterhaltszeitraum August 2016 bis Juni 2017.

Die Entscheidung über die Nebenforderungen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 Satz 1 und 2 Nr. 1 FamFG. Abweichend von den Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Kostenentscheidung entscheidet das Gericht in Unterhaltssachen nach billigem Ermessen über die Verteilung der Kosten des Verfahrens auf die Beteiligten. Vorliegend ist hierbei insbesondere das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Beteiligten einschließlich der Dauer der Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen. Es entsprach daher der Billigkeit, die Antragstellerin mit 25% und den Antragsgegner mit 75% an den Kosten haften zu lassen.

Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG. ..."

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Auf die internationale Zuständigkeit nach Art. 3 lit. b der Verordnung (EG) des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) am gewöhnlichen Aufenthalt des Gläubigers können sich auch öffentliche Einrichtungen berufen, unabhängig davon, ob es sich um zurückabgetretene oder originäre Ansprüche handelt (AG Stuttgart, Beschluss vom 04.09.2013 - 28 F 1133/13).

***

Auf eine nach altem Recht im Scheidungsverbund ergangene einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt ist nach Art. 111 Abs. 5 FGG-RG neues Recht anzuwenden, wenn im Rahmen des Scheidungsverfahrens erst nach dem 31.08.2010 eine Entscheidung über den Versorgungsausgleich erlassen wurde. Dies hat zur Folge, dass die einstweilige Anordnung zum Unterhalt so zu behandeln ist, als sei sie von Anfang an in einem selbständigen Verfahren ergangen. Nach neuem Recht kann eine einstweilige Anordnung zum Ehegattenunterhalt nicht mehr innerhalb des Scheidungverbundverfahrens erlassen werden, da es sich bei der einstweiligen Anordnung gemäß § 51 Abs. 3 S. 1 FamFG um ein selbständiges Verfahren handelt. Eine selbständige einstweilige Anordnung zum Trennungsunterhalt ist auf Antrag gemäß § 54 Abs. 1 FamFG aufzuheben, wenn die Ehe der Beteiligten zwischenzeitlich rechtskräftig geschieden wurde. Für eine rückwirkende Aufhebung einer einstweiligen Anordnung über den Unterhalt besteht regelmäßig kein Anlass, da die einstweilige Anordnung als vorläufige Entscheidung, die nicht in materielle Rechtskraft erwächst, ohnehin nichts darüber aussagt, ob der Unterhaltsgläubiger die Unterhaltsleistungen endgültig behalten darf (AG Rosenheim, Beschluss vom 22.03.2012 - 3 F 221/12).

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Im Verfahren der einstweiligen Anordnung kann Unterhalt grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung und nicht bereits ab Antragstellung zugesprochen werden (AG Rosenheim, Beschluss vom 15.02.2013 - 3 F 2375/12).

*nach oben*

§ 1361 b Ehewohnung bei Getrenntleben

(1) Leben die Ehegatten voneinander getrennt oder will einer von ihnen getrennt leben, so kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Eine unbillige Härte kann auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist. Steht einem Ehegatten allein oder gemeinsam mit einem Dritten das Eigentum, das Erbbaurecht oder der Nießbrauch an dem Grundstück zu, auf dem sich die Ehewohnung befindet, so ist dies besonders zu berücksichtigen; Entsprechendes gilt für das Wohnungseigentum, das Dauerwohnrecht und das dingliche Wohnrecht.

(2) Hat der Ehegatte, gegen den sich der Antrag richtet, den anderen Ehegatten widerrechtlich und vorsätzlich am Körper, der Gesundheit oder der Freiheit verletzt oder mit einer solchen Verletzung oder der Verletzung des Lebens widerrechtlich gedroht, ist in der Regel die gesamte Wohnung zur alleinigen Benutzung zu überlassen. Der Anspruch auf Wohnungsüberlassung ist nur dann ausgeschlossen, wenn keine weiteren Verletzungen und widerrechtlichen Drohungen zu besorgen sind, es sei denn, dass dem verletzten Ehegatten das weitere Zusammenleben mit dem anderen wegen der Schwere der Tat nicht zuzumuten ist.

(3) Wurde einem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen, so hat der andere alles zu unterlassen, was geeignet ist, die Ausübung dieses Nutzungsrechts zu erschweren oder zu vereiteln. Er kann von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht.

(4) Ist nach der Trennung der Ehegatten im Sinne des § 1567 Abs. 1 ein Ehegatte aus der Ehewohnung ausgezogen und hat er binnen sechs Monaten nach seinem Auszug eine ernstliche Rückkehrabsicht dem anderen Ehegatten gegenüber nicht bekundet, so wird unwiderleglich vermutet, dass er dem in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten das alleinige Nutzungsrecht überlassen hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Vergütung für die alleinige Nutzung der Ehewohnung kann auch zugesprochen werden, wenn ein Ehegatte während des Getrenntlebens aus einer Ehewohnung weicht, für die beiden Ehegatten gemeinsam ein unentgeltliches Wohnungsrecht eingeräumt ist (Fortführung von Senatsurteil vom 15. Februar 2006, XII ZR 202/03, FamRZ 2006, 930). Dies setzt nicht voraus, dass der in der Ehewohnung verbleibende Ehegatte die ihm durch die ungeteilte Nutzung zuwachsenden Vorteile wirtschaftlich verwerten kann (insoweit Aufgabe von Senatsurteil vom 8. Mai 1996, XII ZR 254/94, FamRZ 1996, 931; BGH, Beschluss vom 18.12.2013 - XII ZB 268/13).

*** (OLG)

Ehewohung - Zuweisung während der Trennungszeit bei Vorliegen besonderer Umstände (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.06.2016 - 6 UF 42/16).

***

Auch bei Zuweisung der Ehewohnung während des Getrenntlebens ist dem Gesichtspunkt Rechnung zu tragen, dass vor Ablauf des Trennungsjahres regelmäßig keine Verhältnisse geschaffen oder gefördert werden sollen, die verbleibenden Chancen auf eine Versöhnung der Ehegatten mehr als notwendig im Wege stehen. Das Alleineigentum eines Ehegatten ist im Rahmen der Gesamtabwägung zwar zu berücksichtigen, führt aber nicht zwingend zum Ausschluss der Mitnutzung des anderen Ehegatten (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.07.2015 - 18 UF 76/15).

***

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Überlassung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 1 BGB. Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vergütung für die Nutzung der Ehewohnung bei Getrenntleben gemäß § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB. Zu den Grenzen der Berücksichtigung unterhaltsrechtlicher Fragestellungen im Rahmen der nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB erforderlichen Gesamtabwägung (KG Berlin, Beschluss vom 25.02.2015 - 3 UF 55/14):

„... I. Die Beteiligten sind getrennt lebende Eheleute. Ihre Ehe wurde am 11. Oktober 1995 geschlossen. Der Ehemann hat die gemeinsame Ehewohnung nach Darstellung des Antragstellers im Scheidungsverfahren bereits im Zuge einer Wegweisung durch die Polizei am 3. April 2012 - nach der Darstellung der Antragsgegnerin am 18. Januar 2013 - dauerhaft verlassen. Spätestens seit dem zuletzt genannten Datum leben die Eheleute getrennt. Vorausgegangen waren mehrere von der Ehefrau gegen den Ehemann eingeleitete Gewaltschutzverfahren. Eine im Wege der einstweiligen Anordnung auf Antrag der Ehefrau vor dem Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg unter dem 14. Dezember 2012 erwirkte Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 2 Abs. 1 GewSchG hat der Senat mit Beschluss vom 15. April 2013 (3 UF 12/13) aufgehoben und den entsprechenden Antrag der Ehefrau zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, insbesondere das Vorliegen einer Tat nach § 1 Abs. 1 S. 1 GewSchG nicht glaubhaft gemacht worden war.

Unter dem 7. Mai 2013 hat die Antragsgegnerin Scheidungsantrag beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg eingereicht, wo das Verfahren zum Geschäftszeichen 163 F 18222/13 geführt wird. Aus der Ehe sind zwei Kinder, der am ... . Oktober 1998 geborene K... und der am ... . Oktober 2002 geborene E..., hervorgegangen. Für beide Kinder besteht die gemeinsame elterliche Sorge. Entsprechend einer zwischen den Eheleuten unter dem 12. Dezember 2012 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg getroffenen Vereinbarung lebt K... seit diesem Zeitpunkt im Haushalt des Antragstellers, E... im Haushalt der Antragsgegnerin. Dem jeweils anderen Elternteil wurden Umgangszeiten an jedem 2. Wochenende und während der Ferienzeiten eingeräumt.

Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 14. März 2014 den Antrag des Antragstellers auf Zuweisung der ehelichen Wohnung für die Zeit der Trennung gemäß § 1361b BGB zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass entsprechende außergewöhnliche Gründe, die für die Zuweisung der Ehewohnung an den Antragsteller sprechen könnten, nicht ersichtlich seien. Der Antragsteller verfüge derzeit über eine eigene Mietwohnung in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der alten Wohnung. Die Ausführungen des Jugendamtes in dem mündlichen Erörterungstermin vom 27. Februar 2014, wonach ein Wohnungswechsel sich auf den als besonders sensibel einzuschätzenden Sohn E... negativ auswirken würde, sprächen zudem dafür, es im Interesse des Kindeswohls bei der derzeit bestehenden Wohnsituation zu belassen. Den hilfsweise gestellten Antrag auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des von dem Antragsteller im Außenverhältnis an den Vermieter der Wohnung zu entrichtenden Mietzinses von monatlich 639,75 bzw. ab dem 1. Juli 2013 monatlich 648,81 EUR, hat das Amtsgericht ebenfalls unter Hinweis darauf, dass der Antragsteller derzeit keinerlei Unterhalt an die Antragsgegnerin zahle und der vom Antragsteller im Außenverhältnis entrichtete Mietzins als Teil des der Antragsgegnerin gegenüber geschuldeten Unterhalts zu werten sei, zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers. Er meint, das Amtsgericht habe bei der Abweisung seines Antrags auf Zuweisung der Ehewohnung an ihn einseitig auf das Wohl E... abgestellt und sei dabei den Ausführungen des Jugendamtes zur Sensibilität des Jungen unkritisch gefolgt, obwohl die Jugendamtsmitarbeiterin K... nicht getroffen und zu ihm und seinen Empfindungen keinerlei Angaben gemacht habe. E... werde von der Antragsgegnerin instrumentalisiert. Einen freien und unbefangenen Umgang mit ihm und E... Bruder K... torpediere die Kindesmutter. Dieser Umstand belaste E... erheblich, es könne deshalb durchaus sein, dass er teilweise verhaltensauffällig sei; als Abwägungskriterium für die Entscheidung, wer in der von ihm allein finanzierten Ehewohnung verbleiben dürfe, eigne sich dieser Umstand indes nicht. Dazu bedürfe es einer umfassenden Kindeswohlprüfung.

Unterhaltsrechtliche Erwägungen seien nicht geeignet, hier zu einer Verneinung seines Nutzungsentschädigungsanspruchs beizutragen. Es bliebe dabei unberücksichtigt, dass die Antragsgegnerin ihrerseits keinerlei Unterhalt für K... zahle und ihrer in dem Verfahren 136 F 5402/13 festgestellten Erwerbsobliegenheit nicht nachkomme. Abgesehen davon, dass die Trennungsunterhaltsfrage Gegenstand eines gesonderten Verfahrens und dort zu klären sei, habe das Amtsgericht die Antragsgegnerin in dem auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Zahlung von Trennungsunterhalt gerichteten Verfahren 163 F 18220/13 darauf hingewiesen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Bedürftigkeit und ehelichen Lebensverhältnisse auf Seiten der Antragsgegnerin lägen. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet sei, durch eigene Erwerbstätigkeit für ihren Unterhalt zu sorgen und zum Unterhalt der Kinder beizutragen, läge der monatliche Unterhaltsanspruch von 378,00 EUR deutlich unter dem von ihm für die Wohnung entrichteten Mietzins von derzeit 687,00 EUR monatlich. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf den Schriftsatz des Antragstellers vom 03. April 2014 (Bl. 79-82 d.a.) Bezug genommen. Der Antragsteller werde außerdem vom Jugendamt in Höhe von 1.578,00 EUR für den für E... gezahlten Unterhaltsvorschuss im Zeitraum 1. Februar bis 23. Oktober 2014 und vom JobCenter Neukölln für die Zeit ab Oktober 2013 in Höhe von monatlich 248,00 EUR in Anspruch genommen, so dass auch eine Verrechnung etwaiger Unterhaltsansprüche für E... mit der von der Antragsgegnerin zu zahlenden Nutzungsentschädigung nicht in Betracht komme. Dies komme seiner doppelten Inanspruchnahme gleich. Eine solche sei unzulässig.

II. Die gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG zulässige - insbesondere form- und fristgerecht eingelegte - Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Familiengericht den Anträgen des Antragstellers auf Wohnungszuweisung nicht stattgegeben. Der Senat hat dazu mit Schreiben vom 15. Januar 2015 auf Folgendes hingewiesen:

‚Gemäß § 1361b BGB findet eine Wohnungszuweisung statt, wenn die Ehegatten getrennt leben oder getrennt leben wollen und einer der Ehegatten verlangt, dass ihm der andere die Ehewohnung oder einen Teil zur Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden. Nach Auffassung des Senats ist nicht ersichtlich, dass der jetzige Zustand für den Antragsteller eine unbillige Härte darstellt.

Der Begriff der unbilligen Härte im Sinne des § 1361b Abs. 1 BGB ist gesetzlich nicht definiert und daher einzelfallbezogen auszufüllen. Das Richtmaß 'unbillige Härte' weist über den Bereich der häuslichen Gewalt hinaus. Durch ausdrückliche Erwähnung herausgehoben sind als Tatbestände, die eine unbillige Härte begründen können, die Anwendung von Gewalt und die Beeinträchtigung des Kindeswohles. Entsprechende Gründe hat der Antragsteller für sich nicht geltend gemacht. Sie sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Vielmehr erscheinen die Ausführungen des Familiengerichts, das sich bei seiner Entscheidung von dem Umstand hat leiten lassen, dass eine Veränderung der derzeitigen Wohnsituation sich auf das vom Jugendamt als sensibel beschriebene, im Haushalt der Antragsgegnerin lebende jüngere Kind E... negativ auswirken würde und deshalb dem Kindeswohl abträglich sei, zutreffend. Zwar leidet zweifellos auch der beim Antragsteller lebende ältere Sohn K... unter der Trennungssituation der Eltern. Dass sich daran aber etwas durch die Änderung der derzeitigen Wohnsituation ändern würde, hat der Vater nicht dargelegt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Gegen eine unbillige Härte gegenüber dem Antragsteller spricht, dass der Antragsteller zwischenzeitlich eine neue Wohnung in unmittelbarer Nähe der alten Wohnung gefunden hat und nicht ersichtlich ist, dass er auf die Zuweisung der alten Wohnung stärker angewiesen wäre als die Antragsgegnerin, auch wenn er ihr die neue Wohnung zum Tausch angeboten hat. Dass er alleiniger Mieter der von der Antragsgegnerin derzeit bewohnten Wohnung ist, ist dabei nicht von Bedeutung. Ein schuldrechtliches Verhältnis ist grundsätzlich unbeachtlich, wie aus dem Umkehrschluss des § 1361b Abs. 1 S. 3 BGB zu entnehmen ist (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26 a.E.; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61). Dass es sich um eine Werkmiet- oder Werkdienstwohnung (§§ 576, 576a, 576b BGB) handeln würde, die wegen der Zweckbindung dem nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten nach § 1361b Abs. 1 Satz 1 BGB nur in Ausnahmefällen zuzuweisen ist, ist nicht dargelegt und auch sonst nicht aus dem Mietvertrag ersichtlich. Sie würde hier auch nicht zu einer Bejahung des Anspruchs des Antragstellers führen. Sie spielt allenfalls für die Frage der Dauer einer Zuweisung an den nicht zur Dienstleistung verpflichteten Ehegatten eine Rolle (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rn. 26; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht, §§ 1353 bis 1362, Neubearbeitung 2012, § 1361b BGB Rn. 49; Weber-Moneck in Münchener Kommentar zum FamFG, 2. Aufl. 2013, § 1361b BGB Rn. 10 a.E.; Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014 Rn. 61) - eine Frage, die hier nicht zu entscheiden ist.'

Gegen diesen Hinweis hat der Antragsteller inhaltlich keine weiteren Einwände erhoben. Den Ausschlag für die Zurückweisung des Antrags des Antragstellers haben hier die nach § 1361b Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich in die Abwägung einzustellenden Kindeswohlerwägungen gegeben. Entscheidend ist, dass jedenfalls das bei der Antragstellerin lebende, jüngere Kind als das schutzbedürftigere Kind erscheint und nicht ersichtlich ist, dass das Wohl des älteren, beim Antragsteller lebenden Kindes einen Wechsel der derzeitigen Wohnsituation erfordern würde, der für beide Kinder mit neuer Unruhe verbunden wäre.

2. Das Familiengericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen gegenüber der Antragsgegnerin bestehenden Nutzungsentschädigungsanspruch des Antragstellers verneint.

Ein Ehegatte kann von dem anderen, dem die Ehewohnung überlassen wurde, eine Vergütung für die Wohnung fordern, soweit dies der Billigkeit entspricht (§ 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB). Der Vergütungsanspruch wird in der Regel nur bei dinglicher Berechtigung an der Wohnung (Allein- oder Miteigentum) geltend gemacht, kann aber auch bei einem Mietverhältnis in Betracht kommen (Schulz/Hauß, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 6. Aufl. 2015, 5. Kapitel, Rn. 1160; Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1361b Rn. 20). Dabei kommt es für den Anspruch auf Nutzungsentschädigung des weichenden Ehegatten nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB zunächst nicht darauf an, ob er freiwillig ausgezogen ist oder ob dem in der Ehewohnung verbleibenden Ehegatten die Ehewohnung in einem gerichtlichen Verfahren zugewiesen wurde oder ihm ein entsprechender gesetzlicher Anspruch zusteht. Die überwiegende Rechtsprechung gewährt seit der Entscheidung des BGH vom 15. Februar 2006 (FamRZ 2006, 930 ff.) einen Anspruch auf Entrichtung einer Nutzungsvergütung entsprechend § 1316b Abs. 3 Satz 2 BGB, auch wenn eine Nutzungsberechtigung und die korrespondierende Überlassungsverpflichtung fehlen (OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 725; OLG Dresden NJW-RR 2005, 31, 51; OLG Hamm FamRZ 2008, 1936; FamRZ 2008, 1639; FamRZ 2011, 892; KG FamRZ 2008, 1933; OLG München FamRZ 2007, 1655).

Allerdings ist die Nutzungsentschädigung nicht schematisch und allein nach dem Mietwert der Wohnung zu bemessen, wie es im Fall zwischen Mieter und Vermieter der Fall wäre, wenn der Mieter trotz wirksamer Kündigung nicht rechtzeitig aus der Wohnung auszieht. Der Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB wird vielmehr durch die ehelichen Lebensverhältnisse und die über die Trennung der Eheleute hinausgehende Pflicht zur ehelichen Solidarität überlagert. Er ist nur insoweit zu gewähren, als es der Billigkeit entspricht. Die Billigkeit einer Vergütung hängt von der Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbliebenen Ehegatten sowie den Belastungen durch gemeinschaftliche Kinder ab (vgl. OLG Bremen FamRZ 2010, 1980; OLG Naumburg FamRZ 2010, 391).

Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass zwischen den Ehegatten etwa bestehende Unterhaltspflichten in die Billigkeitsabwägung nach § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB jedenfalls insoweit einzubeziehen sind, als bereits rechtskräftig über sie entschieden wurde. Das folgt aus dem Verbot der Doppelverwertung. Insbesondere darf kein zusätzlicher Nutzungsentschädigungsanspruch ausgeworfen werden, wenn bereits ein titulierter Unterhaltsanspruch besteht, bei dem der Wohnwert anspruchsmindernd berücksichtigt wurde (OLG Köln FamRZ 2005, 639, 640; OLG Naumburg FamRZ 2009, 2090f.). Der Vorrang der Unterhaltsregelung gilt dann insoweit, als der Wohnvorteil tatsächlich unterhaltsrechtlich ausgeglichen wurde (OLG Bremen FamRB 2014, 241; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 775, 777). Auch in Fällen, in denen der an sich unterhaltsberechtigte Ehegatte auf die Geltendmachung eines entsprechenden Unterhaltsanspruchs verzichtet hat, kann der Ehegatte nicht auf die Geltendmachung von Trennungsunterhalt verwiesen werden, um die geschuldete Nutzungsentschädigung auf diesem Wege wieder zu vereinnahmen. Vielmehr ist beim Fehlen einer Unterhaltsregelung im Rahmen der bei der Prüfung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung vorzunehmenden Billigkeitsabwägung eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten, welche darauf abstellt, ob der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte im Falle der von ihm abgelehnten Zahlung einer Nutzungsentschädigung gegen den anderen Ehegatten - unabhängig von dessen tatsächlicher Geltendmachung - einen Anspruch auf Trennungsunterhalt hätte. Ist dies der Fall, wird die begehrte Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe des (fiktiven) Anspruchs auf Trennungsunterhalt regelmäßig unbillig sein (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Mai 2012, 4 UF 14/12, Rn. 31, zit.n.juris).

Allerdings kann die Einbeziehung etwa bestehender Unterhaltspflichten nicht so weit gehen, dass die im Unterhaltsverfahren zu klärenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen im Ehewohnungsverfahren nach § 1361b BGB entschieden werden. Es ist bereits verfahrensrechtlich nicht möglich, in die Ehewohnungssache nach § 200 Abs. 1 Nr. 1 FamFG die Unterhaltssache nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG ‚miteinzubeziehen'. Die Ehewohnungssache ist ein reines FamFG-Verfahren, für das die §§ 2 ff. FamFG gelten, hingegen handelt es sich bei Unterhaltssachen nach § 112 Nr. 1 Alt. 1 FamFG um eine Familienstreitsache, für die nach § 113 Abs. 1 FamFG weitgehend die Vorschriften der ZPO gelten. Zwar ist gemäß § 20 FamFG unter Umständen eine Verbindung beider Verfahren möglich, das setzt aber Sachdienlichkeit voraus, die im Verhältnis zwischen Unterhaltsverfahren und Verfahren nach § 1361b BGB in den seltensten Fällen gegeben ist, weil Unterhaltsverfahren häufig schwierig und langwierig sind, insbesondere bei einer umfangreichen Beweisaufnahme. So liegt der Fall auch hier, weil es in dem zwischen den Eheleuten bereits anhängigen Verfahren um Trennungsunterhalt um die schwierig zu beurteilende Frage der Zurechnung fiktiven Einkommens aufgrund eigener Erwerbsobliegenheiten der Antragsgegnerin gehen wird. Zudem befinden sich beide Verfahren in unterschiedlichen Instanzen, weshalb eine Verfahrensverbindung schon aus diesem Grunde ausscheidet.

In Fällen, in denen der in der Wohnung verbleibende Ehegatte wirtschaftlich potent und eine besondere Schutzbedürftigkeit nicht gegeben ist, spricht dies dafür, bei bislang fehlender Unterhaltsregelung dem Ehegatten, der die Ehewohnung verlassen hat, aber an den finanziellen Lasten aufgrund dinglicher Berechtigung oder schuldrechtlicher Verpflichtung im Außenverhältnis beteiligt ist, eine Nutzungsentschädigung zuzusprechen (insbesondere dann, wenn der ausziehende Ehegatte seinerseits in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen lebt: OLG Bremen, Beschluss v. 31.3.2010 - 4 WF 32/10 -, zit.n.juris). Die gegebenenfalls später ergehende Unterhaltsregelung muss sodann die Vergütungsregelung berücksichtigen, d.h. regelmäßig ist der Wohnvorteil dann nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. Erbarth, Das familienrechtliche Mandat, Ehewohnung - Haushaltssachen - Gewaltschutz, 1. Aufl. 2014, § 2 Rdnr. 126). Von einer Nutzungsentschädigung abzusehen ist aber in Fällen, in denen der allein nutzende Ehegatte eine Entschädigung finanziell nicht leisten kann und der nutzungsberechtigte Ehegatte die Wohnung aufgeben müsste, weil dann der mit § 1361b Abs. 1 BGB beabsichtigte Schutz leer laufen würde. Nicht nur die Höhe, sondern bereits das Bestehen des Vergütungsanspruchs selbst hängen nach dem Wortlaut des § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB (‚soweit') von der Billigkeit ab (Johannsen/Henrich/Götz, Familienrecht, 5. Aufl. 2010, § 1361b BGB Rdnr. 36; Staudinger/Voppel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 4, Familienrecht § 1361b Rdnr. 76, Neubearb. 2012).

Die nach diesen Maßstäben vorzunehmende Güterabwägung führt hier zur Verneinung eines Nutzungsentschädigungsanspruchs des Antragstellers. Eine rechtskräftige Entscheidung über den der Antragsgegnerin zu gewährenden Trennungsunterhalt liegt bisher nicht vor. Die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse beider Ehegatten sind sehr unterschiedlich. Während der Antragsteller als Angestellter bei Siemens gemäß dem von der Antragsgegnerin im Verfahren 163 F 18220/13 vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vorgelegten Schreiben der Siemens-AG vom 8. Februar 2011 (Bl. 3 d.A.) über ein regelmäßiges, von ihm selbst in hiesigem Verfahren eingeräumtes monatliches Einkommen von mindestens 3.645,00 EUR brutto - was einem bereinigten Nettoeinkommen von 2.164,00 EUR entspricht - abzüglich des für E... an das JobCenter Neukölln zu zahlenden Unterhalts in Höhe von 248,00 EUR verfügt, hat die Antragsgegnerin kein eigenes Erwerbseinkommen. Würde die Antragsgegnerin in hiesigem Verfahren zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung an den Antragsteller verpflichtet, wäre alsbald mit der Zwangsvollstreckung entsprechender Ansprüche durch den Antragsteller zu rechnen und zwar noch vor der Entscheidung über etwaige Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin. Die Folge wäre, dass die Antragsgegnerin, will sie sich der Zwangsvollstreckung durch den Antragsgegner nicht aussetzen, in absehbarer Zeit aus der Wohnung ausziehen und für sich und das von ihr betreute jüngere Kind E... eine neue Wohnung suchen müsste - ein Ergebnis, das nach den Feststellungen zur Schutzbedürftigkeit des jüngeren Kindes im Rahmen des Anspruchs nach § 1361b Abs. 1 BGB gerade zu vermeiden ist, auch wenn die Antragsgegnerin einen eigenen Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung nicht gestellt hat.

Dieses Ergebnis ist dem Antragsteller zumutbar, weil das Scheidungsverfahren angesichts des seit langem abgelaufenen Trennungsjahres und der zwischenzeitlich vollständig vorliegenden Auskünfte zum Versorgungsausgleich nunmehr zügig durchzuführen und dann sowohl über Ehegattenunterhalt als auch die endgültige Zuweisung der Ehewohnung anlässlich der Scheidung nach § 1568a BGB neu zu entscheiden sein wird. Dass die Antragsgegnerin das anhängige Verfahren zum Trennungsunterhalt nicht nachhaltig genug betrieben habe, kann als Argument für eine Nutzungsentschädigung nicht durchdringen, zumal der Antragsteller durch zeitnahe Offenlegung der relevanten Einkommensverhältnisse selbst für einen zügigeren Abschluss des Verfahrens hätte sorgen können. Auch das Argument des Antragstellers, die Antragsgegnerin verfüge in Wirklichkeit über mehr Geld zum Unterhalt als sie einräumen wolle, kann hier nicht berücksichtigt werden. Einzelne, auch teurere Anschaffungen für das Kind E..., wie etwa das vom Antragsteller erwähnte Handy, sind dafür kein ausreichendes Indiz. Sie können auf Geldgeschenke von Freunden oder Verwandten hindeuten, die aber kein Beweis für regelmäßige Zuwendungen oder bisher nicht offen gelegte Verdienstquellen der Antragsgegnerin sind.

Der Senat hat gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne Durchführung eines mündlichen Erörterungstermins im schriftlichen Verfahren entschieden, weil ein Termin zur Anhörung und Erörterung der Sache bereits vor dem Amtsgericht stattgefunden hatte und von einer erneuten Anhörung der Beteiligten keine weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten gewesen wären. ..."

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Zu den Voraussetzungen für die Zuweisung einer Ehewohnung bei der Beeinträchtigung des Wohls von Kindern gemäß § 1361b Abs. 1 S. 2 BGB. Wird in einer Ehewohnungssache ein Kind angehört, ist dieses gemäß § 29 Abs. 2 FamFG, § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO entsprechend über das ihm zustehende Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren (OLG Stuttgart, Beschluss vom 16.12.2014 - 17 UF 142/14):

„... Die Voraussetzungen für eine Zuweisung der Ehewohnung im Wege der einstweiligen Anordnung an die Antragstellerin gemäß § 1361 b Abs. 1 BGB liegen vor.

a) Anders als der Antragsgegner meint, ist es hierbei unerheblich, dass die Antragstellerin zu Beginn des Verfahrens ihren Antrag noch auf die § 2 GewSchG und nicht auf § 1361 b BGB gestützt hat.

Das Verhältnis zwischen § 1361 b BGB und § 2 GewSchG ist streitig. Geht man mit der wohl h. M. davon aus, dass § 1361 b BGB für den Fall, dass es sich um Eheleute handelt und diese getrennt leben oder getrennt zu leben beabsichtigen, die speziellere Norm ist, die § 2 GewSchG vorgeht (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 2; Voppel in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2012 - § 1361 b Rn. 88; Brudermüller, FamRZ 2003, 1705, 1707; Lorenz in: Zöller, Zivilprozessordnung, 30. Aufl. 2014, § 200 FamFG Rn. 4; BTDrs 14/5429, S 21; OLG Naumburg, BeckRS 2009, 29089), war § 1361 b BGB von Anfang an für das hiesige Verfahren streitentscheidend.

Geht man davon aus, dass § 1361 b BGB und § 2 GewSchG konkurrierend nebeneinander stehen und es darauf ankommt, auf welche Anspruchsgrundlage ein Anspruchsteller seinen Anspruch stützt (OLG Bamberg, FamRZ 2011, 1419; Schwab in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 210 FamFG Rn. 20), ist hier ebenfalls § 1361 b BGB maßgebend, nachdem die Antragstellerin ihren Antrag zuletzt dahingehend umgestellt hat, dass ihr die Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB zugewiesen wird.

b) Gemäß Art. 17 a EGBGB findet auf den hiesigen Fall, der aufgrund der Staatsangehörigkeit der Beteiligten einen Auslandsbezug aufweist, für die Nutzungsbefugnis der im Inland belegenen Ehewohnung deutsches Recht Anwendung.

Gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 1 BGB kann ein Ehegatte verlangen, dass ihm der andere Ehegatte die Ehewohnung zur alleinigen Benutzung überlässt, wenn die Ehegatten voneinander getrennt leben oder einer von ihnen getrennt leben will, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden.

Eine unbillige Härte kann gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB auch dann gegeben sein, wenn das Wohl von im Haushalt lebenden Kindern beeinträchtigt ist.Sofern das Kindeswohl durch eine auf dem Verhalten der Eltern beruhende unerträgliche Wohnsituation beeinträchtigt wird, die häusliche Atmosphäre nachhaltig gestört ist und dies zu erheblichen Belastungen der Kinder führt oder diese unter den erheblichen Auseinandersetzungen der Eltern über das normale Maß hinaus leiden, ist die Wohnung dem Elternteil zuzuweisen, der die Kinder vorzugsweise betreut (Giers, NZFam 2014, 496, 497).

Erleben Kinder schwere dauerhafte Spannungen zwischen den Erwachsenen und die Störung der häuslichen Atmosphäre durch Streitigkeiten und rücksichtslosen Umgang miteinander, kann dies zu erheblichen Belastungen eines Kindes führen.Haben die Belange des Kindes somit bei einer Billigkeitsabwägung Vorrang, kommt es grundsätzlich nicht mehr darauf an, welcher Ehegatte die dem Kindeswohl schädliche Situation verursacht hat (MüKoBGB/Weber-Monecke, 6. Aufl. 2013, § 1361 b Rn. 9).

Voraussetzung für eine Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1361 b BGB ist immer, dass es zwischen den Eheleuten Auseinandersetzungen gibt, die über das hinausgehen, was zwischen Ehegatten, die sich getrennt haben, häufig stattfindet. Offene Auseinandersetzungen zwischen den Parteien verbaler oder gar körperlicher Art sind hierbei nicht unbedingt erforderlich. Denn gesundheitliche oder seelische Störungen bei Kindern können nicht nur durch verbale oder tätliche Auseinandersetzungen, sondern auch durch eine spannungsgeladene Atmosphäre, die auch ein erträgliches Nebeneinander der in Trennung lebenden Eltern unter einem Dach nicht mehr möglich macht, ausgelöst werden (OLG Brandenburg, FamRZ 2011, 118; OLG Hamm, Beschluss vom 25.09.2013, 2 UF 58/13 - juris).

c) Dass der Antragsgegner psychische Gewalt gegen seine Familie ausübe und dass er die Antragstellerin bedrohe, wurde von ihm bestritten.

Die Bejahung einer schweren, dem Wohl der Kinder schädlichen Störung der häuslichen Atmosphäre kann nicht auf die Anhörung des (ältesten) Kindes … gestützt werden. Zwar hat … bei ihrer Anhörung durch das Amtsgericht Angaben gemacht, die die Annahme einer unerträglichen häuslichen Situation rechtfertigen würden. Die Angaben des Kindes … sind aber nicht verwertbar, da … durch das Amtsgericht nicht über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrt worden ist.

Gemäß § 30 Abs. 1 FamFG entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, ob es entscheidungserhebliche Tatsachen durch eine förmliche Beweisaufnahme oder im Freibeweisverfahren gemäß § 29 FamFG durch formlose Ermittlungen feststellt. Für die Vorgehensweise im Freibeweisverfahren, die das Amtsgericht gewählt hat, besteht kein geschlossener Katalog an Beweismitteln (MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12). So können u. a. im Wege einer Befragung Auskünfte von Personen eingeholt werden, die als Zeuge in Betracht kommen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 19, 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 12; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 36; Bohnert, NZFam 2014, 107, 108).

Als Zeuge kommt nur derjenige in Betracht, der nicht Verfahrensbeteiligter ist (Köhler, NZFam 2014, 97, 98). Ungeachtet dessen, dass die Interessen minderjähriger Kinder eine wichtige Rolle bei der Billigkeitsabwägung gemäß § 1361 b BGB spielen und dass die Kinder durch das Verfahren betroffen sein können, sind minderjährige Kinder, die mit keinem Elternteil hinsichtlich der Ehewohnung in einer Rechtsgemeinschaft stehen, anders als in Kindschaftssachen, an einer Ehewohnungssache nicht formell beteiligt (MüKoFamFG/Erbarth, 2. Aufl. 2013, § 204 Rn. 9; Keidel/Giers, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 204 Rn. 19; Lorenz in: Zöller, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 204 FamFG Rn. 2; Neumann in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 204 Rn. 2).

Soweit § 163 Abs. 3 FamFG regelt, dass eine Vernehmung eines Kindes als Zeuge nicht stattfindet, bezieht sich diese Vorschrift ausweislich ihrer Stellung im FamFG (Abschnitt 3. Verfahren in Kindschaftssachen) nur auf Kindschaftssachen (MüKoFamFG/Schumann, 2. Aufl. 2013, § 163 Rn. 15; Musielak/Borth/Grandel, FamFG, 4. Aufl. 2013, § 163 Rn. 5) und nicht auf sonstige Familiensachen.

Das vom Amtsgericht angehörte Kind … kam somit als Zeuge in Betracht.

Auch im Freibeweisverfahren hat das Gericht gemäß § 29 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über ein Zeugnisverweigerungsrecht in entsprechender Anwendung zu beachten (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Bohnert, NZFam 2014, 107, 109). Ein solches Zeugnisverweigerungsrecht stand dem Kind … gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog zu.

Gemäß § 383 Abs. 2 ZPO entsprechend hätte das Kind … vor seiner formlosen Anhörung/Befragung über sein Zeugnisverweigerungsrecht belehrt werden müssen (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 24; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 20; Prütting in: Prütting/Helms, FamFG, 3. Aufl. 2014, § 29 Rn. 12).

Ist eine solche Belehrung unterblieben, darf die Aussage des Kindes nicht verwertet werden, soweit dieses nicht nachträglich auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verzichtet (Keidel/Sternal, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 29 Rn. 61; MüKoFamFG/Ulrici, 2. Aufl. 2013, § 29 Rn. 24; Brinkmann in Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl. 2010, § 29 Rn. 43).

d) Indes besteht für den Senat auch ohne die Anhörung des Kindes … kein Zweifel daran, dass im Haushalt der Beteiligten aufgrund massiver Spannungen zwischen den Eltern Bedingungen herrschten, die dem Wohl der drei Kinder …, … und … schädlich waren.

Wie belastet das Verhältnis der Eheleute ist, lässt sich zum einem dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2014 vor dem Amtsgericht entnehmen. Dort ist festgehalten, dass die Sitzung von wechselseitigen Vorwürfen geprägt war. Auch der Antragsgegner hat hierbei geäußert, dass er die Trennung wünsche.

Insbesondere ist aber der von dem Antragsgegner nicht bestrittene Vortrag der Antragstellerin heranzuziehen, wonach diese zusammen mit den Kindern schon seit ca. zwei Jahren im Kinderzimmer schläft und sich nachts verbarrikadiert und einschließt. Eine derartige Verhaltensweise ist nur in einem extrem spannungsgeladenen, auch von Angst geprägten häuslichen Klima denkbar. Die Kinder sind hiervon unmittelbar berührt, da sie es jedes Mal mitbekommen, wenn sich die Mutter nachts bei ihnen einschließt, was für die Kinder zu sehr negativen, ihr Wohl berührenden Auswirkungen führen kann.

Die Antragstellerin hat ihren Vortrag durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht (§ 51 Abs. 1 S. 2 FamFG).

Unter diesen Umständen ist gemäß § 1361 b Abs. 1 S. 2 BGB zur Vermeidung einer Beeinträchtigung des Wohls der im Haushalt lebenden Kinder die Ehewohnung der Antragstellerin, die als Hauptbezugsperson die Kinder überwiegend betreut, zuzuweisen.

Zu keinem anderen Ergebnis führt, dass der Antragsgegner am 06.06.2014 sich im … Krankenhaus in … einer ambulanten Nervenoperation unterzogen hat. Der Bericht des … Krankenhauses vom 06.06.2014 stellt einen komplikationslosen Eingriff fest; der Antragsgegner konnte noch am Operationstag entlassen werden. Einem Bericht des … … vom 05.08.2014 ist zu entnehmen, dass nach der Operation keine erheblichen Komplikationen aufgetreten sind und dass bezüglich noch vorhandener Schmerzen eine schmerztherapeutische Einstellung empfohlen wird.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände fallen der operative Eingriff bzw. etwaige Folgen desselben nicht in einer Weise ins Gewicht, dass bei einer Billigkeitsabwägung betreffend die Zuweisung der Wohnung unter besonderer Berücksichtigung des Wohls der drei minderjährigen Kinder etwa von einer Zuweisung der Wohnung an die Antragstellerin abzusehen wäre.

Soweit der Antragsgegner vorträgt, eine Nachbarin habe ihm erklärt, sie habe sich mit der Antragstellerin abgesprochen, um den Antragsgegner belastende Aussagen zu machen, ist dies für die Entscheidung im hiesigen Verfahren unerheblich, da diese Nachbarin im ersten Rechtszug nicht angehört worden ist und Äußerungen dieser Nachbarin, die diese nach der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht getätigt haben soll, für die vom Senat im Beschwerdeverfahren zu treffende Entscheidung keine Rolle spielen.

e) Es bestand ein für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliches Regelungsbedürfnis, da zur Vermeidung einer weiteren Gefährdung des Wohls der in der Wohnung lebenden Kinder ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestand (§ 49 Abs. 1 FamFG). ..."

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Zur Abhebung des auf einem Gemeinschaftskonto der Ehegatten befindlichen Guthabens nach der Trennung zum Zwecke der Anschaffung von Haushaltsgegenständen ist der aus der Ehewohnung ausgezogene Ehegatte im Verhältnis zum anderen im Zweifel nicht befugt. Dem wegen der missbilligten Kontoabhebung auf Ausgleich in Anspruch genommenen Ehegatten ist die Geltendmachung eines Anspruchs auf Nutzungsvergütung gem. § 1361b Abs. 3 Satz 2 bzw. § 745 Abs. 2 BGB gegen den in der Wohnung Verbliebenen im Wege der Hilfsaufrechnung nicht deshalb verwehrt, weil er sich in einem bereits anhängigen Verfahren betreffend Ehegattenunterhalt auf den Vorteil des mietfreien Wohnens des anderen in der Ehewohnung beruft (OLG Bremen, Beschluss vom 03.03.2014 - 4 UF 181/13):

„... 1. Der Antragsteller hat einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin gemäß §§ 428, 430 BGB auf Zahlung von 1.937,50 €.

Unstreitig hatte die Antragsgegnerin zwei Tage nach der am 24.6.2009 erfolgten Trennung der Beteiligten von dem von den Eheleuten in Polen unterhaltenen Gemeinschaftskonto ohne Wissen des Antragstellers das gesamte zu diesem Zeitpunkt noch vorhandene Guthaben i.H.v. 15.500 Zloty abgehoben. Das Amtsgericht hat insofern zu Recht ausgeführt, dass die Beteiligten als Inhaber des Gemeinschaftskontos gegenüber dem polnischen Kreditinstitut Gesamtgläubiger im Sinne des § 428 BGB waren. Das Innenverhältnis beurteilt sich bei einem Oder-Konto nach § 430 BGB. Danach sind die Ehegatten an dem jeweiligen Kontostand eines Gemeinschaftskontos und insbesondere am Kontostand im Zeitpunkt der Trennung regelmäßig zu gleichen Teilen berechtigt. Ein Guthaben ist also bei Scheitern der Ehe grundsätzlich hälftig zu teilen. Der Grundsatz der Halbteilung kommt nur dann nicht zum Zuge, wenn ein anderes bestimmt ist. Entnimmt ein Ehegatte nach der endgültigen Trennung mehr als die Hälfte, besteht regelmäßig ein Ausgleichsanspruch des anderen Ehegatten. Ein Ausgleichsanspruch besteht nur dann nicht, wenn die Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst ist. Hat ein Ehegatte nach der Trennung das gesamte auf dem Konto befindliche Guthaben abgehoben und wird er auf hälftige Herausgabe in Anspruch genommen, so muss er gegebenenfalls den Beweis für seine Behauptung einer anderen Bestimmung im Sinne des § 430 BGB führen (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 6. Auflage, 2014, Rn. 721 ff.). Eine anderweitige Bestimmung kann rechtsgeschäftlich vereinbart werden, sie kann sich aber auch aus dem Zweck des Rechtsgeschäfts, aus der Natur der Sache oder den Gesamtumständen ergeben (Staudinger/Looschelders, BGB, 2012, § 430 Rn. 27).

Die Antragsgegnerin hat eine andere Bestimmung in diesem Sinne schon nicht dargetan. Die von der Antragsgegnerin behaupteten trennungsbedingten Anschaffungen können eine Abweichung von der gesetzlichen Vermutung des § 430 BGB nicht begründen, denn auch ihrem eigenen Vortrag zufolge lag der Abhebung des Betrages i.H.v. 15.500 Zloty nicht etwa eine Absprache mit dem Antragsteller dergestalt zugrunde, dass der Antragsgegnerin die Anschaffung von Möbeln und Elektrogeräten ermöglicht werden sollte. Vielmehr ist unstreitig, dass die am 26.6.2009 getätigte Kontoverfügung ohne Wissen und gegen den Willen des Antragstellers erfolgte. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihrem Vortrag zufolge trennungsbedingt Anschaffungen tätigen musste, kann eine andere Bestimmung im Sinne des § 430 BGB nicht begründen. Zwar kann im Einzelfall auch eine nach endgültiger Trennung der Eheleute von einem Ehegatten vorgenommene Kontoverfügung von einer anderweitigen Bestimmung erfasst sein. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn mit ihr noch eine gemeinsame Schuld bezahlt worden ist oder wenn es um eine Geldentnahme geht, die mit den früheren gemeinsamen Vorstellungen der Ehegatten im Einklang steht und auch nach der Trennung weiterhin dem mutmaßlichen Willen des anderen Ehegatten entspricht, was bei maßvollen, dem Unterhalt der Restfamilie dienenden Abhebungen in Betracht kommen kann (Wever, a.a.O., Rn. 728). Dies ist bei einer Abhebung zu dem Zweck der Anschaffung trennungsbedingt für nötig gehaltenen Hausrats aber nicht der Fall. Da der diesbezügliche Vortrag der Antragsgegnerin somit ohnehin nicht erheblich ist, kommt es auf die Frage der Substantiierung der behaupteten Anschaffungen entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht mehr an.

Unstreitig beträgt der hälftige Gegenwert des von der Antragsgegnerin verfügten Betrages 1.937,50 €. Diesen Betrag kann der Antragsteller von der Antragsgegnerin gemäß § 430 BGB verlangen.

2. Der Anspruch des Antragstellers ist jedoch durch die von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 19.11.2012 gemäß § 388 BGB erklärte Hilfsaufrechnung in Höhe von 821,76 € erloschen. Denn die Antragsgegnerin konnte mit einem Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von monatlichen 273,92 € für die Monate September bis November 2011 die Aufrechnung erklären, weil der Antragsteller im genannten Zeitraum unstreitig das im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten stehende Familienheim bewohnt hat.

a) Soweit die Antragsgegnerin die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentgelt für die Monate Mai 2011 bis August 2012 erklärt hat, greift die Aufrechnung allerdings nicht durch, weil ein Anspruch gegen den Antragsteller auf Zahlung eines Nutzungsentgelts für diesen Zeitraum nicht besteht. Die Ehe der Beteiligten ist durch Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Bremerhaven vom 13.4.2011, rechtskräftig seit dem 15.6.2011, geschieden worden. Das ehemalige Familienheim, welches im jeweils hälftigen Miteigentum der Beteiligten steht, wird vom Antragsteller bewohnt. Grundsätzlich kann die Antragsgegnerin daher einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gegen den Antragsteller geltend machen, der sich nur bis zur Rechtskraft der Scheidung aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB ergibt, für die Zeit danach dagegen aus § 745 Abs. 2 BGB (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 104). Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung ergibt sich aber nicht bereits als Folge dessen, dass der im Familienheim verbliebene Ehegatte dieses nunmehr allein nutzt. Vielmehr ist eine Aktivierung des Anspruchs erforderlich, und zwar für den Anspruch aus § 1361b Abs. 3 S. 2 BGB in Form eines Zahlungsverlangens und für den Anspruch aus § 745 Abs. 2 BGB in Form eines Neuregelungsverlangens. Der Anspruch auf eine Nutzungsvergütung kann frühestens vom Zeitpunkt der Geltendmachung an entstehen. Er kann also nicht rückwirkend, sondern nur für die Zukunft geltend gemacht werden (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 105, 117, 119). Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller unstreitig erstmals mit Schreiben vom 31.8.2012 zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung aufgefordert. Soweit sie also mit Nutzungsentschädigungsansprüchen aus der Zeit von Mai 2011 bis August 2012 die Aufrechnung erklärt, geht die Aufrechnung schon deswegen ins Leere, weil der zu Grunde liegende Gegenanspruch nicht besteht. Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass angesichts des erst mit Schreiben vom 31.8.2012 erfolgten Neuregelungsverlangens der Anspruch auf Nutzungsentgelt erst ab 1.1.2013 bestehe, weil ihm eine Überlegungsfrist von 4 Monaten zugebilligt werden müsse (vgl. OLG München, FamRZ 2007, 1655), so folgt der Senat dem nicht. Die generelle Einräumung einer solchen Überlegungsfrist erscheint schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil bei der Unterhaltsbemessung der Wohnvorteil dem im Haus Verbliebenen bereits ab Trennung zugerechnet wird und sich eine unterschiedliche Behandlung verbietet (vgl. Wever, a.a.O., Rn. 131). Im vorliegenden Fall spricht gegen die Gewährung einer Überlegungsfrist darüber hinaus, dass der Antragsteller im Zeitpunkt der Aufforderung zur Zahlung einer Nutzungsvergütung schon seit längerer Zeit die Immobilie allein bewohnt hatte.

b) Soweit die Antragsgegnerin mit Nutzungsentschädigungsansprüchen für den Zeitraum vom 1.9. bis 31.11.2012 die Aufrechnung erklärt hat, scheitert diese nicht daran, dass sie den Antragsteller in dem vor dem Amtsgericht Bremerhaven geführten Unterhaltsverfahren zur Geschäftsnummer 152 F 74/12 UE auf Zahlung von Ehegattenunterhalt unter Einbeziehung des Vorteils, den der Antragsteller durch das Wohnen im Haus hat, für den Zeitraum ab August 2011 in Anspruch genommen hat. Denn bei der Unterhaltsberechnung wird zwar in der Regel ein Wohnwert bedarfserhöhend berücksichtigt. Dies schließt eine gesonderte Nutzungsentschädigung dann aus, wenn bereits eine Unterhaltsregelung - sei es in Form einer Entscheidung, sei es in Form eines Vergleichs - vorliegt, weil nur dann der Wohnwert bereits eine Regelung über den Nutzungswert des dem Ausziehenden gehörenden, aber von dem anderen genutzten Miteigentums beinhaltet (vgl. BGH, FamRZ 1994, 1100; Palandt/Brudermüller, BGB, 73. Auflage, 2014, § 1361b Rn. 20; FA-FamR/Gerhardt, 9. Aufl., 2013, 6. Kap. Rn. 98). Solange eine Regelung über den nachehelichen Unterhalt noch nicht getroffen ist, steht es dem Ausziehenden, der den im Familienheim verbliebenen Partner auf Unterhalt in Anspruch nimmt, hingegen frei, den Vorteil des mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des § 100 BGB in die Unterhaltsberechnung einfließen zu lassen oder ihn über einen Anspruch auf Nutzungsvergütung gesondert geltend zu machen, wobei allerdings darauf zu achten ist, dass es nicht zu einer Doppelverwertung kommt (vgl. zum ganzen Wever, a.a.O., Rn. 142, 157 ff.).

Der Anspruch auf Nutzungsentgelt besteht in Höhe des halben Mietwerts des Gesamtobjekts, orientiert an der ortsüblichen Miete. Aus dem seitens des Antragstellers auszugsweise zur Akte gereichten, im Zwangsversteigerungsverfahren 11b K 20/12 eingeholten Verkehrswertgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Rainer Gehrke vom 17.11.2012 ist ersichtlich, dass die Nettokaltmiete des Objektes mit jährlich 6.573,96 € (d.h. monatlich 547,83 €) zu bemessen ist. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, der monatliche Mietwert betrage 1.200 €, ist ihr Vortrag angesichts dieses von der Gegenseite vorgelegten Gutachtenauszuges nicht hinreichend substantiiert. Der hälftige Mietwert beträgt 273,92 €, so dass die Antragsgegnerin mit einem Betrag in Höhe von 821,76 € (273,92 € * 3 Monate) aufrechnen kann. ..."

***

Ein Anspruch auf Nutzungsvergütung aus § 1361b Abs. 3 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Nutzungswert nicht schon bei der Bemessung des Unterhalts in Ansatz gebracht wurde, wobei auch ein fiktiver Unterhaltsanspruch in die Betrachtung einzubeziehen ist. Bei mangelnder Leistungsfähigkeit des in der Wohnung verbleibenden Ehegatten kann unter Umständen die Festsetzung einer Nutzungsvergütung unbillig sein (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 24.02.2014 - 6 WF 31/14).

*nach oben*

§ 1569 Grundsatz der Eigenverantwortung

Nach der Scheidung obliegt es jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen. Ist er dazu außerstande, hat er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Unterhalt nur nach den folgenden Vorschriften.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Antragsteller (im Folgenden: Ehemann) wendet sich im Wege des Vollstreckungsgegenantrags gegen die Zwangsvollstreckung durch die Antragsgegnerin (im Folgenden: Ehefrau) wegen Ehegattenunterhalts nebst Zinsen.

Die Beteiligten schlossen im Jahr 1992 die Ehe, aus der ein inzwischen volljähriger Sohn hervorgegangen ist. Die Ehe wurde am 18. Dezember 2003 rechtskräftig geschieden.

Durch Vergleich vom 8. Oktober 2001 sowie durch Beschluss des Amtsgerichts vom 28. August 2002 wurden unter anderem Regelungen zum Kindes- sowie zum Trennungsunterhalt getroffen. Am 18. Dezember 2003 schlossen die Beteiligten im Scheidungsverfahren einen gerichtlichen Vergleich, in dem unter anderem der Ehegattenunterhalt geregelt wurde.

Ziff. 2 des Vergleichs lautet:

"Zur Abgeltung der Ansprüche der Antragsgegnerin auf Trennungsunterhalt (einschl. des bisher titulierten Trennungsunterhaltes) und nachehelichen Unterhaltes zahlt der Antragsteller an die Antragsgegnerin 65.000 € in folgenden Raten:

a) bis 31.12.2003: 20.000 €
b) bis 01.07.2004: 15.000 €
c) bis 31.12.2004: 15.000 € und
d) bis 01.07.2005: 15.000 €.

Ab Verzug ist der jeweils rückständige Betrag mit 5 % über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. …

Im Übrigen verzichten die Parteien wechselseitig auf nachehelichen Unterhalt auch für den Fall der Not und der Erwerbslosigkeit und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an."

Mit Schreiben vom 20. September 2011 forderten die Antragsgegnervertreter den Ehemann zur Zahlung von 60.633,57 € auf, um weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden. Dabei verwiesen sie auf eine Forderungsaufstellung, in der als Titel der Vergleich vom 8. Oktober 2001, der Beschluss vom 28. August 2002 und ein Vergleich vom 18. März 2003 genannt waren.

Der Ehemann hat zunächst beantragt, die Zwangsvollstreckung hinsichtlich Ziff. 1 und 2 der Vereinbarung vom 18. Dezember 2003, hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Beschlusses vom 28. August 2002 und hinsichtlich Ziff. 1 des Vergleichs vom 8. Oktober 2001 für unzulässig zu erklären. Nachdem die Ehefrau klarstellte, nur wegen des Ehegattenunterhalts aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 zu vollstrecken, hat er sein Begehren, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, nur im Hinblick auf diesen Titel aufrechterhalten und insoweit die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen hat er seinen Antrag für erledigt erklärt. Die Ehefrau hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt.

Das Amtsgericht hat im beantragten Umfang die Erledigung der Hauptsache festgestellt und den weitergehenden Antrag abgewiesen. Die Beschwerden beider Beteiligten, mit denen sie jeweils ihre Begehren weiterverfolgt haben, sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt der Ehemann weiterhin, die Zwangsvollstreckung aus Ziff. 2 des Vergleichs vom 18. Dezember 2003 für unzulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung über die Beschwerde des Ehemanns ausgeführt:

Der Zinsanspruch sei nicht verjährt. In der Forderungsaufstellung vom 19. September 2011 sei eine offene Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 € enthalten. Die Zinsforderung aus dem vorangegangenen Zeitraum vom 5. Januar 2004 bis 24. (richtig: 23.) September 2008 sei durch Erfüllung erloschen. Aus den Forderungsaufstellungen gehe hervor, dass eingehende Zahlungen entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung angerechnet worden seien. Nicht getilgt sei danach die Zinsforderung aus dem Zeitraum vom 24. September 2008 bis zum 18. September 2009 in Höhe von 4.611,78 €. Für Verzugszinsen gelte gemäß §§ 195, 197 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BGB die Regelverjährung von drei Jahren. Die dreijährige Verjährung des betreffenden Anspruchs seit dem 24. September 2008 habe mit Ablauf des 31. Dezember 2009 begonnen. Aufgrund des Vollstreckungsauftrags vom 17. Oktober 2011 habe die Verjährung von diesem Zeitpunkt an erneut begonnen (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB), so dass hinsichtlich des Zinsanspruchs seit dem 24. September 2008 keine Verjährung eingetreten sei.

Auch der Hauptanspruch sei nicht verjährt. Es handele sich um einen Anspruch aus einem vollstreckbaren Vergleich. Soweit ein solcher Anspruch künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt habe, trete an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB). Ein Anspruch der vorgenannten Art müsse sich seiner Natur nach auf Leistungen richten, die in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen seien. Es müsse sich um eine Verbindlichkeit handeln, die nur in den fortlaufenden Leistungen bestehe und darin ihre charakteristische Erscheinung habe, und nicht etwa um eine in Raten zerlegte Kaufpreisforderung oder sonstige Kapitalschuld. Daher gelte § 197 Abs. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs etwa nicht für einen Aufopferungsanspruch in Rentenform, da es sich hierbei um einen einheitlichen Anspruch handle, bei dem die zeitliche Aufteilung der Leistungen nur eine besondere Form der Erfüllung darstelle. So liege der Fall auch hier. Vorliegend bestehe die vereinbarte Verbindlichkeit nicht in regelmäßig wiederkehrenden Leistungen. Sie habe darin auch nicht ihre charakteristische Erscheinung. Es handle sich zwar nach wie vor um eine Unterhaltsschuld. Diese sei aber nicht mehr regelmäßig wiederkehrend zu erfüllen, sondern in einem einmaligen Abfindungsbetrag. Die Merkmale der ursprünglichen Unterhaltsforderung, dass die Leistungen in zeitlicher Wiederkehr zu erbringen und die einzelnen Unterhaltsleistungen jeweils an einen bestimmten Zeitabschnitt gebunden seien, besitze der vereinbarte Abfindungsbetrag nicht mehr. Er sei auch nicht zeitlich wiederkehrend zu erbringen; die Aufteilung der Zahlung in vier Raten stelle nur eine besondere Form der Erfüllung dar. Abgesehen davon greife der Schutzzweck der kurzen Verjährungsfrist des § 197 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall nicht ein. Da es sich somit nicht um eine wiederkehrende Leistung handle, gelte gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB die 30-jährige Verjährungsfrist.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Der Anspruch auf Zahlung der Hauptforderung ist nicht verjährt, weil das Berufungsgericht insoweit zu Recht von einer 30-jährigen Verjährungsfrist ausgegangen ist.

a) Nach § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB verjähren Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen in 30 Jahren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Nach Abs. 2 der Bestimmung tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), soweit die Ansprüche nach Abs. 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben.

Ein Anspruch auf Rückstände von regelmäßig wiederkehrenden Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB ist dann gegeben, wenn der Anspruch von vornherein und seiner Natur nach auf Leistungen gerichtet ist, die nicht einmal, sondern in regelmäßiger zeitlicher Wiederkehr zu erbringen sind, insbesondere wenn der Gesamtumfang der geschuldeten Leistungen nicht beziffert werden kann, weil der Anspruch zeitabhängig entsteht (BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147 mwN). Andererseits findet nicht auf jeden Zahlungsanspruch auf wiederkehrende Leistungen die regelmäßige Verjährungsfrist Anwendung. So sind die vorgenannten Voraussetzungen bei einem Rückforderungsanspruch nach § 528 Abs. 1 BGB auch in den Fällen nicht erfüllt, in denen wegen wiederkehrenden Bedarfs wiederkehrende Teilwertersatzleistungen in Geld bis zur Erschöpfung des Werts der Schenkung zu erbringen sind. Zwar besteht in diesen Fällen ein Anspruch auf Zahlung einer Geldrente. Für eine Qualifizierung als regelmäßig wiederkehrende Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB ist jedoch nicht ausreichend, dass eine bestimmte Verbindlichkeit in Rentenform geschuldet wird. Gegen eine Einordnung als regelmäßig wiederkehrende Leistung im Sinne dieser Vorschrift spricht entscheidend, dass sich der Rückforderungsanspruch des Schenkers - anders als etwa Unterhaltsansprüche - nicht als ein "Stammrecht" darstellt, aus dem einzelne abtrennbare Ansprüche (laufend) fließen. Vielmehr handelt es sich auch bei dem auf wiederkehrende Leistungen gerichteten Teilwertersatzanspruch um einen einheitlichen Anspruch auf teilweise Herausgabe des Geschenkes in Form einer Ersatzleistung in Geld (BGHZ 146, 228, 233 = FamRZ 2001, 409, 410 mwN).

b) Wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB, zu denen Unterhaltsforderungen regelmäßig gehören, verlieren diesen Charakter grundsätzlich nicht dadurch, dass sie in einer Summe ausgeworfen werden (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74). Zur Kapitalisierung künftiger Leistungen, etwa einer Unterhaltsrente, wird insofern allerdings vertreten, dass sich hierdurch der Charakter der Schuld so nachhaltig ändere, dass in aller Regel von einer Novation auszugehen sei, weshalb § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB und nicht § 197 Abs. 2 BGB anwendbar sei (Staudinger/Peters/Jacoby BGB [2009] § 197 Rn. 74).

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Änderung des Schuldverhältnisses und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Bei dieser Auslegung ist die anerkannte Auslegungsregel zu beachten, dass bei der Feststellung des Willens der Parteien, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und durch ein neu begründetes Rechtsverhältnis zu ersetzen, im Hinblick auf die damit verbundenen einschneidenden Folgen große Vorsicht geboten ist und von einer Novation nur ausnahmsweise ausgegangen werden darf, sofern die Parteien einen solchen Willen unzweifelhaft zum Ausdruck bringen. Im Zweifel ist daher eine bloße Änderung des Schuldverhältnisses anzunehmen (BGH Urteil vom 14. März 2013 - III ZR 417/12 - NZM 2013, 545 Rn. 14 mwN).

bb) Ob das Beschwerdegericht von einer Novation des Schuldverhältnisses oder von dessen Änderung ausgegangen ist, lässt sich der Entscheidung nicht zweifelsfrei entnehmen. Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen tragen aber die Annahme, dass das Schuldverhältnis in der Weise geändert worden ist, dass an die Stelle laufender Unterhaltszahlungen im Interesse beider Beteiligten ein Abfindungsbetrag getreten ist. Die für eine Unterhaltsschuld charakteristische Erbringung der Leistung in zeitlicher Wiederkehr und für bestimmte Zeitabschnitte ist entfallen. Die Unterhaltsschuld ist nicht mehr in einzelne Forderungen zerlegbar, vielmehr ist sogar der bei Abschluss des Vergleichs bereits fällige rückständige Trennungsunterhalt in dem Betrag von 65.000 € mit erfasst worden, obwohl es sich von vornherein nicht um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen iSv § 197 Abs. 2 BGB handelt. Angesichts dieser Sachlage begegnet die tatrichterliche Würdigung keinen Bedenken, dass den Unterhaltsleistungen durch die begründete Verpflichtung zur Zahlung eines Abfindungsbetrags der Charakter einer wiederkehrenden Leistung iSv § 197 Abs. 2 BGB genommen worden ist. Der Umfang der Unterhaltsleistung steht fest, weitere Zahlungen werden im Hinblick auf den Unterhaltsverzicht nicht geschuldet. Umstände, die unterhaltsrechtlich grundsätzlich von Bedeutung sind, wie Änderungen von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, die Wiederheirat des Berechtigten oder dessen Tod (vgl. § 1586 Abs. 1 BGB), wirken sich nicht mehr aus (vgl. Senatsbeschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 73/05 - FamRZ 2005, 1662, 1663). Mit Rücksicht auf die daher überschaubare Belastung bedarf es auch nicht des Schutzes durch eine kurze Verjährung. Denn der Schuldner kann sich auf eine bestimmte Höhe des Anspruchs einstellen und muss nicht mit der Geltendmachung einer über Jahre aufgelaufenen Schuld rechnen, was durch die regelmäßige Verjährung verhindert werden soll (vgl. BGH Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03 - NJW 2005, 3146, 3147). An diesem Ergebnis vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Abfindungsbetrag in vier Raten zu zahlen ist. Hierbei handelt es sich, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat, um eine besondere Form der Erfüllung eines einheitlichen Anspruchs und nicht um wiederkehrende Leistungen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1957 - III ZR 12/56 - NJW 1957, 1148, 1149).

3. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts hinsichtlich des Zinsanspruchs hat die Rechtsbeschwerde nicht im Einzelnen angegriffen. Die Annahme, der Zinsanspruch sei nicht verjährt, begegnet im Ergebnis auch keinen rechtlichen Bedenken. Da der Hauptanspruch nicht verjährt ist, greift § 217 BGB nicht ein. Die Zinsforderung ist ebenfalls nicht verjährt, weil die Verjährung aufgrund der von der Ehefrau veranlassten Vollstreckungshandlung erneut begonnen hat (§ 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB) und die dreijährige Verjährungsfrist deshalb selbst bezüglich der ältesten noch offenen Zinsforderung nicht abgelaufen ist.

4. Soweit die Rechtsbeschwerde die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts beanstandet, hat sie auch damit keinen Erfolg. Die Rüge, das Oberlandesgericht habe übersehen, dass zwischen den Kosten erster und zweiter Instanz zu unterscheiden sei, ist nicht gerechtfertigt. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde waren sowohl in erster als auch in zweiter Instanz der Vollstreckungsgegenantrag und der Antrag auf Feststellung der einseitigen Erledigung der Hauptsache Gegenstand des Verfahrens, da auch die Ehefrau Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung eingelegt hatte. Deshalb hat das Beschwerdegericht folgerichtig eine einheitliche Kostenentscheidung getroffen. Dabei sind bezüglich des Feststellungsbegehrens die vom Senat zur Kostenentscheidung aufgestellten Grundsätze beachtet worden (vgl. Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZR 295/02 - NJW-RR 2005, 1728 f.). ..."

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Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufgehoben, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen, ohne dass es in dem aufhebenden Beschluss einer Anordnung der sofortigen Wirksamkeit bedarf. Wird in einer Familienstreitsache ein Versäumnisbeschluss, in dem die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet wurde, nach Einspruch des Schuldners aufrecht erhalten und diese Entscheidung nicht für sofort wirksam erklärt, ist die Zwangsvollstreckung gemäß § 775 Nr. 1 ZPO einzustellen (BGH, Beschluss vom 01.08.2013 - VII ZB 1/13).

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (Präklusion; im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Ein Ehevertrag kann sich in einer Gesamtwürdigung nur dann als sittenwidrig und daher als insgesamt nichtig erweisen, wenn konkrete Feststellungen zu einer unterlegenen Verhandlungsposition des benachteiligten Ehegatten getroffen worden sind. Allein aus der Unausgewogenheit des Vertragsinhalts ergibt sich die Sittenwidrigkeit des gesamten Ehevertrages regelmäßig noch nicht. Zur Anpassung des ehevertraglichen Ausschlusses von Unterhalt und Versorgungsausgleich an geänderte Verhältnisse im Rahmen der Ausübungskontrolle, wenn ein Ehegatte eine Erwerbsminderungsrente bezieht und ehebedingt entstandene Nachteile beim Aufbau seiner Versorgungsanwartschaften erlitten hat (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 6. Oktober 2004, XII ZB 57/03, FamRZ 2005, 185; BGH, Urteil vom 31.10.2012 - XII ZR 129/10 zu §§ 138, 242 BGB):

„... Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen (Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2009 - XII ZR 94/06 - FamRZ 2009, 2124 Rn. 13). Diese Gesamtwürdigung hat das Berufungsgericht ohne revisionsrechtlich bedeutsame Fehler vorgenommen.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass der objektive Vertragsinhalt erheblich in den Kernbereich der Scheidungsfolgen eingreift, soweit es den vollständigen Verzicht auf Betreuungs-, Alters- und Krankenunterhalt sowie den Verzicht auf den Versorgungsausgleich betrifft. Bei gesonderter Betrachtung begegnen diese Einzelregelungen allerdings unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB noch keinen Bedenken.

aa) Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) ist zwar einer Disposition der Parteien am wenigsten zugänglich, weil er dem anspruchsberechtigten Ehegatten im Interesse gemeinsamer Kinder gewährt wird. Dies schließt allerdings eine vertragliche Modifikation dieses Anspruches - bis hin zu dessen gänzlichen Ausschluss - nicht schlechthin aus. Ein Verzicht auf Betreuungsunterhalt ist unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB jedenfalls dann unbedenklich, wenn kein gemeinsamer Kinderwunsch der Ehegatten besteht und auch sonst für deren Absicht, eine Familie mit Kindern zu gründen, nichts ersichtlich ist (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2008 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 21). Aber auch dann, wenn der Zuschnitt der Ehe bei jüngeren Ehegatten zunächst auf das Modell der Doppelverdienerehe angelegt und Kinder zwar noch nicht geplant, aber ein späterer Kinderwunsch nicht ausgeschlossen ist, erscheint es zweifelhaft, ob bereits durch den Verzicht auf den Betreuungsunterhalt ein Eingriff in die Vertragsgestaltung im Wege einer richterlichen Wirksamkeitskontrolle veranlasst wird, oder ob für die Ehegatten nicht auch in diesem Falle eine umfassende Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung ihres Ehevertrages besteht, dessen Korrektur gegebenenfalls der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB überlassen werden kann (vgl. Rauscher DNotZ 2004, 524, 537). Anhaltspunkte dafür, dass der Verzicht auf Betreuungsunterhalt für sich genommen objektiv sittenwidrig sein könnte, ergeben sich jedenfalls dann noch nicht, wenn sich bei Abschluss eines Ehevertrages durch berufstätige Ehegatten mit möglichem späteren Kinderwunsch noch keine Tendenz zu einer Alleinverdienerehe abzeichnete, weil sie von einer gleichgewichtigen Kinderbetreuung oder davon ausgingen, dass durch die spätere Geburt von gemeinsamen Kindern - etwa wegen einer besonders günstigen Kinderbetreuungssituation - kein Ehegatte seine Erwerbstätigkeit in nennenswerter Weise einschränken muss (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 605). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Parteien bei Vertragsschluss im Jahre 1977 noch nicht geplant, dass sich die Ehefrau bei Geburt eines Kindes aus dem Erwerbsleben zurückziehen sollte, was das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise auch daraus geschlossen hat, dass die Ehefrau noch nach der Geburt des ersten Kindes im Jahre 1979 ihre vollschichtige Tätigkeit als Krankenschwester wieder aufgenommen hatte.

bb) Die Unterhaltsansprüche wegen Alters und Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB) sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats zwar dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zuzurechnen. Ihr Ausschluss wird allerdings - für sich genommen - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB zumeist schon deshalb keinen Bedenken begegnen, weil im Zeitpunkt des Vertragsschlusses regelmäßig noch nicht absehbar ist, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten ein Ehegatte wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 692 und vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582 Rn. 22). Zusätzlich ist hier zu berücksichtigen, dass die Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung ausübte und nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zu jener Zeit keine konkreten Pläne verfolgt wurden, hieran auch im Hinblick auf einen späteren Kinderwunsch etwas zu ändern. Bei Vertragsschluss im Jahre 1977 ergaben sich daher keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Ehefrau, die sowohl Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung als auch in eine Zusatzversorgungseinrichtung einzahlte, nicht selbst in der Lage sein könnte, für Krankheit und Alter Vorsorge zu treffen.

cc) Aus den letztgenannten Gründen hält auch der von den Parteien im Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des - nach seiner Zielrichtung als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehenden - Versorgungsausgleiches für sich genommen einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB stand (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 186).

b) Auch wenn die Einzelregelungen eines Ehevertrages bei jeweils gesonderter Betrachtung den Vorwurf der objektiven Sittenwidrigkeit nicht zu rechtfertigen vermögen, kann sich der Ehevertrag dennoch bei einer Gesamtwürdigung als insgesamt sittenwidrig erweisen, wenn das Zusammenwirken aller ehevertraglichen Einzelregelungen erkennbar auf die einseitige Benachteiligung eines Ehegatten abzielt (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. Januar 2005 - XII ZR 238/03 - FamRZ 2005, 691, 693 und vom 9. Juli 2008 - XII ZR 6/07 - FamRZ 2008, 2011 Rn. 20 f.). Auch daraus lässt sich hier allerdings eine Sittenwidrigkeit des Ehevertrages nicht herleiten.

aa) Zum einen hat das Berufungsgericht in seine Würdigung zu Recht den Aspekt einbezogen, dass der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf sämtliche Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich unter bestimmten und nicht völlig fernliegenden Umständen - etwa bei einer kurzen Ehedauer und einem beruflichen Scheitern des Ehemannes - auch zu einer Begünstigung der Ehefrau hätte führen können. Dies gilt insbesondere für den Verzicht auf Erwerbslosigkeitsunterhalt (§ 1573 Abs. 1 BGB), der sich nach Lage der Dinge im Jahre 1977 allenfalls zugunsten der Ehefrau hätte auswirken können, weil diese als langjährige Angehörige des öffentlichen Dienstes kein nennenswertes Arbeitsmarktrisiko mehr getragen haben dürfte.

bb) Zum anderen hat der Senat mehrfach betont, dass das Gesetz einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht kennt (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 604 und vom 28. März 2007 - XII ZR 130/04 - FamRZ 2007, 1309, 1310), so dass auch aus dem objektiven Zusammenspiel einseitig belastender Regelungen nur dann auf die weiter erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigten Ehegatten geschlossen werden kann, wenn die Annahme gerechtfertigt ist, dass sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegelt. Eine lediglich auf die Einseitigkeit der Lastenverteilung gegründete tatsächliche Vermutung für die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit lässt sich bei familienrechtlichen Verträgen nicht aufstellen (Senatsurteil BGHZ 178, 322 = FamRZ 2009, 198 Rn. 32 f.). Ein unausgewogener Vertragsinhalt mag zwar ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition des belasteten Ehegatten sein. Gleichwohl wird das Verdikt der Sittenwidrigkeit in der Regel nicht gerechtfertigt sein, wenn sonst außerhalb der Vertragsurkunde keine verstärkenden Umstände zu erkennen sind, die auf eine subjektive Imparität, insbesondere infolge der Ausnutzung einer Zwangslage, sozialer oder wirtschaftlicher Abhängigkeit oder intellektueller Unterlegenheit, hindeuten könnten (vgl. OLG Celle NJW-RR 2009, 1302, 1304; Palandt/Brudermüller BGB 71. Aufl. § 1408 Rn. 10; Rauscher, Familienrecht 2. Aufl. Rn. 366 m; Münch DNotZ 2005, 819, 825 f.; Bergschneider FamRZ 2007, 1246). In dieser Hinsicht geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass tragfähige Anhaltspunkte für eine subjektive Unterlegenheit der Ehefrau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder von der Ehefrau vorgetragen noch sonst ersichtlich sind.

Eine soziale oder wirtschaftliche Abhängigkeit der seinerzeit mit auskömmlichen Einkünften vollschichtig berufstätigen Ehefrau von ihrem noch in der Hochschulausbildung befindlichen Ehemann lag im Jahre 1977 ersichtlich nicht vor. Auch eine mögliche intellektuelle Unterlegenheit der Ehefrau gegenüber dem juristisch versierten Ehemann vermag hier die Annahme ungleicher Verhandlungspositionen beim Abschluss des Ehevertrages nicht zu begründen. Das Berufungsgericht geht aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen rechtlich bedenkenfrei davon aus, dass sich die Ehefrau bei Abschluss des Vertrages darüber im Klaren gewesen sein musste, was der im Ehevertrag vereinbarte Verzicht auf "jegliche" Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich bedeutete. Dies ergibt sich im Übrigen auch schon aus dem eigenen Vortrag der Ehefrau, wonach der Ehemann im Hinblick auf die zum 1. Juli 1977 (d.h. durch das Erste Gesetz zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976, BGBl. I, S. 1421) geänderte Rechtslage mehrfach deutlich gemacht haben soll, dass er nur dann eine Ehe schließen werde, wenn er im Falle der Scheidung keinen Unterhalt zahlen müsse und auch seine Rente ihm voll und ganz verbleibe. Danach dürfte es für die Ehefrau bei Vertragsschluss keinen vernünftigen Zweifel an Inhalt und Tragweite der im Ehevertrag enthaltenen Verzichtserklärungen mehr gegeben haben.

Auch sonstige Umstände, die eine Zwangslage der Ehefrau begründet oder sie gehindert hätten, auf Abschluss oder Inhalt des Ehevertrags Einfluss zu nehmen, sind nicht ersichtlich. Konkrete Anhaltspunkte für eine Überrumpelung der Ehefrau im Zusammenhang mit der Errichtung der notariellen Urkunde hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Soweit die Ehefrau das Bestehen einer Zwangslage für sich daraus herleiten will, dass der Ehemann im Falle der Verweigerung eines Vertragsschlusses die Hochzeit abgesagt hätte und die Ehefrau dadurch unter den gesellschaftlichen Verhältnissen des Jahres 1977 einer besonderen sozialen Stigmatisierung und Ächtung ("gefallenes Mädchen") anheimgefallen wäre, hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen in tatrichterlicher Verantwortung geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Hiergegen sind aus Rechtsgründen Bedenken nicht zu erheben. ...

2. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Soweit ein Ehevertrag - wie hier - der Wirksamkeitskontrolle standhält, muss der Richter im Rahmen einer Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit es einem Ehegatten nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, sich auf eine ihn begünstigende Regelung zu berufen. Entscheidend ist insofern, ob sich im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige, unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Hält die Berufung eines Ehegatten auf die getroffene Regelung der Ausübungskontrolle nicht stand, so führt dies weder zur Unwirksamkeit des Ausschlusses der gesetzlichen Scheidungsfolge noch dazu, dass die gesetzliche Regelung in Vollzug gesetzt wird. Der Richter hat vielmehr diejenige Rechtsfolge anzuordnen, die den berechtigten Belangen beider Parteien in der eingetretenen Situation in ausgewogener Weise Rechnung trägt (vgl. grundlegend Senatsurteil BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601, 606). Auch die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) können dabei auf Eheverträge Anwendung finden, wenn und soweit die tatsächliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von derjenigen ursprünglichen Lebensplanung abweicht, welche die Ehegatten dem Ehevertrag zugrunde gelegt haben (Senatsurteile vom 2. Februar 2011 - XII ZR 11/09 - FamRZ 2011, 1377 Rn. 16 und vom 17. Oktober 2007 - XII ZR 96/05 - FamRZ 2008, 386 Rn. 36).

a) Eine grundlegende Abweichung der tatsächlichen Lebenssituation von den beim Vertragsschluss zugrunde gelegten Lebensumständen hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die dem Ehevertrag nachfolgende Geburt der beiden Kinder und die mit deren Betreuung einhergehende eingeschränkte Erwerbstätigkeit der Ehefrau mit Recht bejaht (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187). Auch die Revision erinnert gegen diese Beurteilung nichts.

b) Ist derjenige Ehegatte, der seine Erwerbstätigkeit für die Betreuung gemeinsamer Kinder eingeschränkt hat, im Zeitpunkt der Scheidung erwerbsunfähig erkrankt, wird sich die ehevertragliche Ausübungskontrolle im Hinblick auf die geänderten Verhältnisse grundsätzlich an dem Gedanken zu orientieren haben, dass dieser Ehegatte aufgrund der tatsächlichen Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall seiner krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorsorgen konnte und seine Erwerbsminderungsrente infolgedessen geringer ist, als sie es gewesen wäre, wenn er seine (vollschichtige) Berufstätigkeit entsprechend der ursprünglichen Lebensplanung bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit fortgesetzt hätte. Der Ausgleich unzureichender Vorsorgebeiträge ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Senats vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 24 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 16 mwN), so dass der für die Ausübungskontrolle gewählte Ausgangspunkt, der Ehefrau über den vertraglich ursprünglich ausgeschlossen gewesenen Versorgungsausgleich nunmehr diejenigen Versorgungsanrechte zukommen zu lassen, die ihr zwischen 1982 und 2008 durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit entgangen sind, grundsätzlich nicht zu beanstanden ist.

3. Ebenfalls zutreffend ist die Einschätzung des Berufungsgerichts, dass die von dem Amtsgericht im Wege des Quasi-Splittings angeordnete Begründung von monatlichen und auf das Ende der Ehezeit am 30. April 2008 bezogenen Rentenanwartschaften in Höhe von 417,98 € auf dem Versicherungskonto der Ehefrau bei der Deutschen Rentenversicherung Bund nicht ausreichend war, die Versorgungsnachteile der Ehefrau vollständig auszugleichen.

Dies wird schon anhand der Erwägungen deutlich, mit denen das Amtsgericht die Bemessung der Nachteile beim Aufbau von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung begründet hat. Das Amtsgericht ging bei seinen Berechnungen davon aus, dass es der Ehefrau bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit im erlernten Beruf als Krankenschwester möglich gewesen wäre, in jedem Kalenderjahr der Ehezeit durch Beitragszahlungen durchschnittlich einen Entgeltpunkt zu erwerben. Dieser Berechnungsansatz ist zur Bestimmung fiktiver Versorgungsanrechte der gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen des Nachteilsausgleiches beim Versorgungsausgleich zwar nicht grundsätzlich ungeeignet. Das vom Amtsgericht dabei gefundene Ergebnis wird aber schon dadurch in Frage gestellt, dass die Ehefrau ausweislich der Versorgungsauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 30. Oktober 2008 bereits im Jahr 1978, d.h. im letzten vollen Kalenderjahr ihrer vollschichtigen Berufstätigkeit als Stationsschwester vor der Geburt des ersten Kindes, aufgrund ihrer Beitragszahlungen 1,1121 Entgeltpunkte erwerben konnte und keineswegs anzunehmen war, dass sich bei zunehmender Berufserfahrung und steigendem Lebensalter das Verhältnis ihres Einkommens zum Durchschnittseinkommen aller Versicherten (Durchschnittsentgelt) in den Folgejahren verschlechtert hätte. Auch im Übrigen ergibt sich aus der Versorgungsauskunft, dass die Ehefrau schon aus ihrer tatsächlich ausgeübten Teilzeitbeschäftigung als Krankenschwester ohne Personalverantwortung in allen Jahren der Ehezeit seit 1983 durchgehend ein Einkommen erzielen konnte, welches - hochgerechnet auf ihre jeweilige Regelarbeitszeit - über dem Durchschnittseinkommen aller Versicherten im betreffenden Kalenderjahr lag. Die Beurteilung, dass der von dem Amtsgericht in erster Instanz angeordnete Versorgungsausgleich die der Ehefrau durch die Einschränkung ihrer Berufstätigkeit seit 1982 entgangenen Versorgungsanrechte nicht vollständig auszugleichen vermochte, nimmt auch die Revision erkennbar hin.

4. Das Berufungsgericht hat es im Rahmen der vertraglichen Ausübungskontrolle für möglich und geboten erachtet, der Ehefrau zum Ausgleich für die durch den erstinstanzlich angeordneten Versorgungsausgleich noch nicht vollständig kompensierten Rentennachteile einen ergänzenden Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB zu gewähren. Die dagegen erhobenen grundsätzlichen Einwendungen der Revision greifen nicht durch.

a) Eine weitergehende Anpassung des Vertrages wegen unterhaltsrechtlicher Regelungen scheidet nicht schon deshalb aus, weil die Ehefrau die erstinstanzliche Entscheidung zum Versorgungsausgleich nicht angefochten hatte und diese deshalb in Rechtskraft erwachsen ist.

Die Ehefrau ist im vorliegenden Fall unterhaltsbedürftig, soweit sie mit ihren tatsächlichen Renteneinkünften - auch unter Berücksichtigung des im Versorgungsausgleich bereits erworbenen Zuschlags an Entgeltpunkten - ihren nach dem Maßstab des Nachteilsausgleichs zu bemessenen Unterhaltsbedarf nicht decken kann. Zwar hätte die Ehefrau bedarfsdeckende Renteneinkünfte zur Verfügung gehabt, wenn sie mit einem Rechtsmittel gegen die Entscheidung zum Versorgungsausgleich erfolgreich eine höhere Bewertung ihrer durch die eheliche Rollenverteilung bedingten Versorgungsnachteile geltend gemacht hätte. Ob und wie sich dieses Unterlassen allerdings auf den Unterhaltsanspruch auswirken kann, richtet sich nach den allgemeinen unterhaltsrechtlichen Grundsätzen über die Herbeiführung der Bedürftigkeit durch den Unterhaltsberechtigten (§ 1579 Nr. 4 BGB) und ist daher nach den Kriterien der Mutwilligkeit und unterhaltsbezogenen Leichtfertigkeit zu beurteilen; diese sind nicht schon bei einem einfachen Verschulden des Unterhaltsberechtigten erfüllt (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 34/99 - FamRZ 2001, 541, 544). Von einer mutwilligen Herbeiführung der Bedürftigkeit kann hier schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Ehefrau gegenüber dem Ehemann bereits keine Obliegenheit traf, das Verfahren über den Versorgungsausgleich in einer bestimmten Weise zu führen. Denn der Ehemann selbst stand der Ehefrau als Gegner im Versorgungsausgleichsverfahren gegenüber, und er wurde durch eine möglicherweise nicht sachgerechte Verfahrensführung der Ehefrau nicht unmittelbar benachteiligt, sondern sogar begünstigt.

b) Entgegen der Auffassung der Revision rückt die vom Berufungsgericht vorgenommene unterhaltsrechtliche Korrektur der bestandskräftig gewordenen Entscheidung zum Versorgungsausgleich den Unterhaltsanspruch der Ehefrau auch nicht in die unzulässige Nähe eines sich aus den ehelichen Wirkungen ergebenden Schadenersatzanspruches.

Dieser Einwand wäre allenfalls dann berechtigt, wenn die von beiden Ehegatten erworbenen Versorgungsanrechte über den Versorgungsausgleich hälftig aufgeteilt worden wären. In diesen Fällen wird der Ausgleichspflichtige aufgrund des Halbteilungsgrundsatzes auf das Versorgungsniveau des anderen Ehegatten herabgesetzt, so dass im Hinblick darauf, dass das System der Scheidungsfolgen auf einer Halbteilung des gemeinsam Erwirtschafteten beruht, für eine Ergänzung dieses Ausgleichssystems über den Unterhalt regelmäßig (zu den Ausnahmen vgl. etwa Senatsurteile vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633 Rn. 25 [phasenverschobene Ehe] und vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 20 [kein Zugang zur Erwerbsminderungsrente wegen fehlender Pflichtbeitragszeiten]) kein Raum mehr bleibt (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25; Borth FamRZ 2008, 1329, 1331). Ein ergänzender Unterhaltsanspruch wegen ehebedingter Nachteile in der Versorgungssituation ist demgegenüber nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn der Versorgungsausgleich noch nicht zu einer Halbteilung der in der Ehe erworbenen Versorgungsanrechte geführt hat.

5. Demgegenüber sind die Ausführungen des Oberlandesgerichts zur Bemessung der Höhe des unterhaltsrechtlich auszugleichenden Nachteils nicht in allen Punkten frei von rechtlichen Bedenken.

a) Das Berufungsgericht bemisst den nicht ausgeglichenen ehebedingten Nachteil nicht auf der Grundlage der fiktiven Erwerbsminderungsrenten, welche die Ehefrau aus der gesetzlichen Rentenversicherung einerseits und aus der kirchlichen Zusatzversorgung andererseits bezogen hätte, wenn sie bis zum Eintritt der Erwerbsunfähigkeit vollschichtig berufstätig geblieben wäre. Es nimmt vielmehr jene hypothetische Versorgungslage zum Maßstab, die sich für die erwerbsunfähige Ehefrau ergeben hätte, wenn der - dem Rechtszustand bis zum 31. August 2009 unterworfene - Versorgungsausgleich durch Begründung von Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung im Wege des Quasi-Splittings in einer zum Ausgleich ehebedingter Versorgungsnachteile ausreichenden Höhe durchgeführt worden wäre. Auch wenn beide Berechnungsansätze schon aus rentenrechtlichen Gründen nicht zu dem gleichen Ergebnis führen werden, ist der vom Berufungsgericht beschrittene Rechenweg folgerichtig, wenn man - wie das Berufungsgericht - davon ausgeht, dass die Versorgungsnachteile der Ehefrau im Versorgungsausgleich hätten vollständig ausgeglichen werden können und müssen.

b) Indessen rügt die Revision zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts, der Ehefrau seien durch die Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahre 1982 in der gesetzlichen Rentenversicherung und in der kirchlichen Zusatzversorgung Versorgungsanwartschaften in einer monatlicher Höhe von 800 € entgangen, auf unzureichende Tatsachenfeststellungen gegründet ist.

Zwar hat der Senat bereits ausgesprochen, dass sich der Tatrichter im Rahmen der Bemessung von Versorgungsnachteilen bei der Entwicklung einer hypothetischen Erwerbsbiographie und einem darauf beruhenden Versicherungsverlauf der überschlägigen Schätzung nach § 287 ZPO bedienen darf (vgl. Senatsbeschluss von 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 187) und dies in vielen Fällen auch muss. Dies entbindet ihn indes nicht davon, in seiner Entscheidung die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben (BGHZ 6, 62, 63; Senatsurteile vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NJW-RR 2003, 873, 874 und vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33).

Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hat die von der Ehefrau ohne Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit erzielbare Versorgung dadurch ermittelt, dass es die Summe der Nominalwerte aller von der Ehefrau in der Ehezeit tatsächlich erworbenen Versorgungsanwartschaften, wie sie sich nach den Versorgungsauskünften der Deutschen Rentenversicherung Bund und der früheren Kirchlichen Zusatzversorgungskasse Darmstadt dargestellt haben, in etwa verdoppelt hat und ist auf diese Weise zu einem im Versorgungsausgleich durch Übertragung von Rentenanwartschaften in Höhe von 800 € auszugleichenden Versorgungsnachteil gelangt. Diese Berechnung kann jedoch allenfalls einen groben Anhaltspunkt für die Höhe der Versorgungsanrechte bieten, welche die Ehefrau in den beiden Versorgungssystemen bei einer durchgehenden vollschichtigen Berufstätigkeit als Krankenschwester hätte erwerben können; sie steht demgegenüber auf keiner nachvollziehbaren Tatsachengrundlage.

Soweit es die Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung betrifft, werden die fiktiven Versorgungsanwartschaften in der Regel dadurch zu ermitteln sein, dass die gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Entgelte, die der berechtigte Ehegatte bei gedachter (vollschichtiger) Erwerbstätigkeit in den Jahren der ehebedingten Aufgabe oder Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hätte erzielen können, in das Verhältnis zum jeweils gegebenen Durchschnittsentgelt aller Versicherten gesetzt und die sich hieraus ergebende Summe an Entgeltpunkten ermittelt wird (Senatsbeschluss vom 6. Oktober 2004 - XII ZB 57/03 - FamRZ 2005, 185, 188). Es kann bei einer längeren Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit zur Vereinfachung der Berechnung auch erwogen werden, der Berechnung einen durchschnittlichen Erwerb von Entgeltpunkten im Kalenderjahr zugrunde zu legen und diesen Durchschnittswert auf den gesamten Betrachtungszeitraum zu übertragen; diese Methode wird sich allerdings als problematisch erweisen, wenn - wovon das Berufungsgericht auch im vorliegenden Fall ersichtlich ausgegangen ist - die gedachte Erwerbsbiographie des berechtigten Ehegatten mit einem beruflichen Aufstieg einhergegangen wäre. Auch in der kirchlichen Zusatzversorgung hängt die Bestimmung der hypothetischen Versorgungsanrechte von der Höhe der Entgelte ab, wobei noch die Besonderheit besteht, dass für die Versicherungszeiten bis zum Systemwechsel in der Zusatzversorgung zum 31. Dezember 2001 eine fiktive Startgutschrift ermittelt werden müsste.

Jedenfalls muss das Gericht seine Hypothesen über den Erwerb fiktiver Versorgungsanwartschaften und das damit korrespondierende erzielbare Arbeitseinkommen einer nachvollziehbaren Plausibilitätskontrolle unterziehen, etwa durch Anwendung von Erfahrungssätzen im jeweiligen Berufsfeld oder durch die Heranziehung von tariflichen Regelwerken (vgl. auch Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 33 und vom 11. Juli 2012 - XII ZR 72/10 - FamRZ 2012, 1483 Rn. 44). Dies wäre unter den obwaltenden Umständen schon deshalb mit einem vertretbaren Aufwand möglich gewesen, weil sich die Vergütung der im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehefrau aus Tarifverträgen (zuletzt aus den Arbeitsvertragsrichtlinien der Konföderation evangelischer Kirchen in Niedersachen [AVR-K]) ergeben hat und die Auswertung dieser Regelwerke dem Gericht auch eine Handreichung für die Beurteilung der Frage gegeben hätte, welche konkreten beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten für die Ehefrau als Krankenschwester bestanden hätten und welcher Verdienst innerhalb des tariflichen Vergütungssystems dann von ihr zu erzielen gewesen wäre. ..."

*** (OLG)

Ein „automatischer" Abzug von geleistetem Naturalunterhalt vom Einkommen des betreuenden Elternteils beim Ehegattenunterhalt ist entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht gerechtfertigt. Erforderlich ist die Darlegung eines tatsächlich geleisteten zusätzlichen Aufwandes nach den üblichen Regeln zur Darlegungs- und Beweislast bei zu berücksichtigenden Belastungen beim Berechtigten wie auch Verpflichteten. Berücksichtigungsfähig sind nur tatsächlich erbrachte Leistungen. Erforderlich ist ferner eine entsprechende Rechtspflicht zu dem zu leistenden Naturalunterhalt, da freiwillige Leistungen das Unterhaltsverhältnis in der Regel unberührt lassen. Jedenfalls verbietet sich eine „automatische" Berücksichtigung, sofern beim betreuenden Elternteil der angemessene Selbstbehalt unterschritten ist (OLG Oldenburg, Beschluss vom 16.05.2023 - 3 UF 32/23).

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Hat nach durchgeführtem Versorgungsausgleich der ausgleichsberechtigte Beteiligte aus einem dabei erworbenen Anrecht noch keinen Anspruch auf laufende Versorgung, während dasselbe Anrecht beim ausgleichspflichtigen Beteiligten schon einer ausgleichsbedingten Kürzung unterliegt, so ist diese Kürzung auf Antrag jedes der Beteiligten auszusetzen, wenn der Ausgleichsberechtigte gegen den Verpflichteten ohne die Kürzung einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch hätte. Das Familiengericht hat dabei einen konkreten Kürzungsbetrag festzusetzen, der kumulativ begrenzt ist durch die Höhe des Unterhaltsanspruchs einerseits und andererseits durch die Differenz zwischen der ungekürzten und der ausgleichsbedingt gekürzten Bruttoversorgung des Ausgleichspflichtigen (OLG Dresden, Beschluss vom 15.12.2014 - 20 UF 869/14).

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„... Die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er sich dagegen wendet, dass das Amtsgericht seinen Antrag auf Abänderung der in der notariellen Urkunde enthaltenen Unterhaltsregelung zurückgewiesen hat, ist begründet. Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach § 239 Abs. 1 FamFG dahingehend abzuändern, dass die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von Unterhalt ab März 2013 entfällt.

Die notarielle Vereinbarung der Beteiligten ist nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage abänderbar. Die Antragsgegnerin hat nicht bewiesen, dass die Eheleute eine Abänderbarkeit der notariellen Vereinbarung für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgeschlossen haben. Eine solche Einigung wäre keine Geschäftsgrundlage der Vereinbarung, sondern ihr Inhalt (BGH, FamRZ 2010, 192). Die Antragsgegnerin hat eine dahingehende Einigung der Beteiligten nicht bewiesen.

Sie ergibt sich nicht bereits aus dem Umstand, dass die notarielle Vereinbarung keine Grundlagen für die Berechnung des Unterhalts enthält. Dies spricht zwar dafür, dass die Beteiligten jedenfalls eine freie Abänderbarkeit ausschließen wollten. Für den Fall einer späteren Änderung der tatsächlichen Verhältnisse sagt die Gestaltung der notariellen Vereinbarung aber nichts aus. Deshalb bleibt es bei dem Grundsatz, dass eine Abänderungsmöglichkeit jedenfalls bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse besteht (BGH, a.a.O.).

Eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den Verhältnissen zur Zeit des Vertragsabschlusses liegt für die Zeit ab März 2013 vor. Die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung des Grundstücks des Antragstellers in …[Z] sind angeordnet worden. Dies hat nach § 148 Abs. 2 ZVG zur Folge, dass dem Antragsteller die Verwaltung und Nutzung des Grundstücks entzogen ist. Das Grundstück wurde durch den Zwangsverwalter geräumt, so dass die Zurechnung eines Wohnwerts und die Zurechnung von Mieteinnahmen entfällt.

Auch hinsichtlich der Einnahmen aus der selbstständigen Tätigkeit als Bauingenieur ist eine wesentliche Veränderung eingetreten. Der Antragsteller vollendet in Kürze das 78. Lebensjahr. Soweit er - in streitigem Umfang - noch Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit erzielt, sind diese überobligationsmäßig und nicht mehr in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen.

Eine Erwerbstätigkeit nach Erreichen der Regelaltersgrenze ist grundsätzlich überobligationsmäßig. Die Frage, in welchem Umfang das Einkommen, das aus einer solchen Erwerbstätigkeit erzielt wird, für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei können das Alter und die mit der fortgesetzten Erwerbstätigkeit zunehmende körperliche und geistige Belastung, ergänzend auch die ursprüngliche Planung der Eheleute und die beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse herangezogen werden. Bei fortgeschrittenem Alter des Unterhaltspflichtigen kann eine Anrechnung auch gänzlich ausscheiden, ohne dass es entscheidend auf die konkrete Höhe der Einkünfte ankommt (BGH, FamRZ 2011, 454; BGH, FamRZ 2013, 191; BGH, FamRZ 2003, 848).

Nach diesen Maßstäben sind die Einkünfte des Antragstellers aus selbstständiger Tätigkeit für die Zeit ab März 2013 nicht mehr für den Unterhalt heranzuziehen. Die Vorstellungen der Beteiligten gingen zwar dahin, dass der Antragsteller noch über das Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze hinaus erwerbstätig sein würde. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Antragsteller bereits bei Abschluss der notariellen Vereinbarung fast 69 Jahre alt war. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Einkünfte des Antragstellers die dieser acht Jahre später erzielt, weiterhin und auf unabsehbare Zeit für den Unterhalt der Ehefrau einzusetzen wären.

Beide Beteiligten befinden sich in einer schwierigen finanziellen Lage. Die Antragsgegnerin ist wegen ihrer geringen Renteneinkünfte ohne die Unterhaltszahlungen des Antragstellers auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen angewiesen. Auch der Antragsteller befindet sich in angespannten wirtschaftlichen Verhältnissen. Er hat Bankverbindlichkeiten von mehr als 188.000,00 €, wobei nicht abzusehen ist, ob diese in vollem Umfang durch einen Versteigerungserlös gedeckt wären. Im Rahmen der Verfahrenskostenhilfe hat der Antragsteller - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - weitere Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang (…[B] Krankenkasse und …[C]-Bank) belegt. Sonstige Einkünfte hat der Antragsteller nur in Höhe von insgesamt 473,00 € monatlich. Er bezieht eine Altersrente von 302,00 € und einen Ehrensold von 171,00 €. Er könnte deshalb durch geringe Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit, deren Erzielung mit fortschreitendem Alter immer weniger wahrscheinlich wird, lediglich seinen angemessenen Eigenbedarf sicherstellen. Bei dieser Sachlage bedarf es nach Auffassung des Senats keiner weitergehenden Feststellungen zur konkreten Höhe des gegenwärtigen Einkommens des Antragstellers. Die Heranziehung des Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit aus den letzten drei Jahren ist in diesem Zusammenhang grundsätzlich ungeeignet, weil aufgrund des weit fortgeschrittenen Alters des Antragstellers keine Prognose gestellt werden kann, dass dieser auch in Zukunft Einkünfte in dieser Höhe haben wird.

Da das Einkommen des Antragstellers weit unterhalb seines Selbstbehalts liegt, ist er zur Unterhaltszahlung an die Antragsgegnerin nicht mehr verpflichtet. Die Vermutung der Antragsgegnerin, der Antragsteller verfüge über weitere, nicht bekannte Einkunftsquellen, ist nicht durch tatsächliche Anhaltspunkte belegt und mit der Anordnung der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung des Grundstücks wegen der erheblichen Verbindlichkeiten nicht ohne weiteres in Einklang zu bringen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Die Antragsgegnerin ist vollem Umfang unterlegen, denn der Antrag wurde nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nur in dem derzeit rechtshängigen Umfang erhoben.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor. Die Frage, nach welchen Maßstäben über obligationsmäßig erzieltes Einkommen für die Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Im Übrigen beruht die Entscheidung des Senats auf den Umständen des Einzelfalls.

Für die Festsetzung des Verfahrenswerts sind die Rückstände für die Zeit vom 01.03.2013 bis 20.08.2013 und weitere zwölf Monate laufender Unterhalt maßgebend. ..." (OLG Koblenz, Beschluss vom 18.06.2014 - 9 UF 34/14)

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Es obliegt jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.07.2013 - 18 UF 225/11).

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Bei der Entscheidung über die Abtrennung einer Folgesache vom Verbund gem. § 140 Abs. 2 Nr. 5 FamFG ist im Rahmen der Abwägung der gegenseitigen Interessen auch eine obstruktive Verfahrensverzögerung des Antragsgegners zu berücksichtigen (OLG Hamm, Beschluss vom 12.03.2013 - 2 UF 107/12).

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Der nacheheliche Ehegattenunterhalt einer vor dem 1. Juli 1977 geschiedenen Ehe richtet sich gemäß Art. 12 Nr. 3 Abs. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Ehe- und Familienrechts vom 14. Juni 1976 - 1. EheRG - (BGBl. I S. 1421) weiterhin unverändert nach den Bestimmungen des EheG; daran hat sich auch durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 - UÄndG - (BGBl. I S. 3189) nichts geändert. Es finden daher weder die §§ 1569 ff. BGB - und damit etwa §§ 1578b oder 1609 BGB n. F. - noch die durch das UÄndG eingefügte und allein für diese Reform des Unterhaltsrechts geltende Übergangsvorschrift des § 36 EGZPO Anwendung (OLG Celle, Beschluss vom 13.10.2011 - 10 WF 280/11).

*nach oben*

§ 1570 Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes

(1) Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen.

(2) Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

Hinweis:

Geregelt wird der „Basisunterhalt für drei Jahre" Siehe auch § 1615 l II BGB.

Leitsätze/Entscheidungen:

Soweit das Einkommen eines Ehegatten, der ein Kind betreut, als aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit stammend unberücksichtigt zu bleiben hat, kommt ein Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB in Betracht. Besteht ein Teilunterhaltsanspruch auf Betreuungsunterhalt und ein weiterer Teilanspruch aufgrund eines anderen Unterhaltstatbestands, unterfällt der Gesamtanspruch dem Rang des § 1609 Nr. 2 BGB (BGH, Beschluss vom 01.10.2014 - XII ZB 185/13).

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§ 1615l Abs. 3 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung auf § 1613 BGB, weshalb für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit grundsätzlich die Voraussetzungen des § 1613 Abs. 1 BGB vorliegen müssen, also namentlich eine Aufforderung zur Auskunft oder eine Inverzugsetzung. Ebenso wie beim Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB ist auch ein Antrag auf künftigen Betreuungsunterhalt gemäß § 1615l BGB nur dann abzuweisen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- und elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Tatbestandliche Feststellungen des Beschwerdegerichts in einer Familienstreitsache können nicht mit der Verfahrensrüge aus §§ 74 Abs. 3 Satz 3, 71 Abs. 3 Nr. 2 lit. b FamFG oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Rechtsbeschwerdegegners angegriffen werden, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 320 ZPO (im Anschluss an BGH Urteil vom 10. Mai 2011, II ZR 227/09, NJW 2011, 2292; BGH, Beschluss vom 02.10.2013 - XII ZB 249/12).#

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Wird bei einem durch Vergleich titulierten Unterhalt der Abänderungsantrag des Unterhaltsverpflichteten durch gerichtliche Entscheidung in vollem Umfang zurückgewiesen, hindert die Rechtskraft dieser Entscheidung ein späteres Erhöhungsverlangen des Unterhaltsberechtigten nicht (im Anschluss an Senatsurteil vom 23. November 1994, XII ZR 168/93, FamRZ 1995, 221; BGH, Beschluss vom 29.05.2013 - XII ZB 374/11).

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Die Belastung des betreuenden Elternteils durch berufliche Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen (hier: Habilitationsverfahren) stellt keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar (BGH. Urteil vom 08.08.2012 - XII ZR 97/10):

„... 4. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit auch nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus kann sich der betreuende Elternteil aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB nicht auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Umstände besuchen könnte. Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kinderbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 18. April 2012 - XII ZR 65/10 - FamRZ 2012, 1040 Rn. 18 f. mwN und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27).

bb) Soweit die Betreuung des Kindes sichergestellt ist oder dieses im Hinblick auf seine Entwicklung zeitweise sich selbst überlassen werden kann, verlängert sich der Unterhaltsanspruch, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindesbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Insoweit können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739 Rn. 100). Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts rechtfertigen sich aus der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vornherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Unter diese Ausprägung des Betreuungsunterhalts fällt nach der Rechtsprechung des Senats auch der Gesichtspunkt, dass die verlangte oder ausgeübte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Fremdbetreuung eines Kindes verbleibenden Anteil an Erziehungs- und Betreuungsaufgaben nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreffenden Elternteils führen darf (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

b) Diesen Vorgaben trägt die angefochtene Entscheidung nicht in jeder Hinsicht Rechnung.

aa) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen kindbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts (§ 1570 Abs. 1 BGB) allerdings im Hinblick auf die bestehenden und in Anspruch genommenen Fremdbetreuungsmöglichkeiten, auch im Rahmen der umfangreichen Freizeitaktivitäten des Kindes, verneint. Dagegen ist auf der Grundlage der Feststellungen des Oberlandesgerichts aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision nimmt diese ihr günstige Beurteilung hin.

bb) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts entspreche aus elternbezogenen Gründen der Billigkeit, begegnet dies indessen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die hierfür angeführte zusätzliche Belastung der Beklagten durch das Habilitationsverfahren stellt in diesem Zusammenhang keinen Grund dar, der eine längere Dauer des Betreuungsunterhalts rechtfertigt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss es sich um Umstände handeln, die unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kindererziehung und Erwerbstätigkeit in der Ehe von Bedeutung sind. Die Gesetzesbegründung weist darauf hin, dass das Vertrauen in die vereinbarte und so auch gehandhabte Rollenverteilung hinsichtlich der Kinderbetreuung geschützt werden soll. Die Beklagte hat von einer weitergehenden Erwerbstätigkeit aber nicht allein im Interesse des Kindes abgesehen, sondern auch um ihre Habilitationsschrift fertig stellen zu können. Der zeitliche Aufwand und der Einsatz, die sie insoweit von einer Erwerbstätigkeit haben absehen lassen, dienten ihren eigenen beruflichen Interessen und nicht denjenigen des Kindes. Deshalb stellen Ausbildungs-, Fortbildungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen keinen elternbezogenen Grund im Sinne des § 1570 Abs. 2 BGB dar. Maßgebend können solche Umstände vielmehr für die Frage einer angemessenen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1574 BGB oder für die Gewährung von Ausbildungsunterhalt nach § 1575 BGB sein. Im Zusammenhang mit einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts kommt hier auch dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Belastung keine Bedeutung zu. Denn eine solche ergibt sich nach den getroffenen Feststellungen nicht aus Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung, sondern erst aus der Verfolgung der beruflichen Ziele.

Andere Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 Abs. 2 BGB hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

cc) Soweit das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf § 36 Nr. 1 EGZPO erwogen hat, dass die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen auf den Bestand des Unterhaltsanspruchs habe, vermag dies die getroffene Entscheidung zum Betreuungsunterhalt ebenfalls nicht zu rechtfertigen.

Voraussetzung für die Abänderung eines vor dem 1. Januar 2008 rechtskräftig gewordenen Urteils ist gemäß § 36 Nr. 1 EGZPO unter anderem, dass die Änderung dem anderen Teil - hier also der Beklagten - unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Dieser Gesichtspunkt ist bereits bei der Prüfung der Billigkeit einer Verlängerung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 38 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23 für § 1578 b BGB). Dabei geht es entscheidend um die Frage, wie sehr sich der Unterhaltsberechtigte auf den zur Überprüfung gestellten Unterhaltstitel verlassen darf. Insofern ist allerdings zum einen zu beachten, dass ein Unterhaltstitel nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich abänderbar ist. Zum anderen war das neue Unterhaltsrecht schon lange Zeit vor seinem Inkrafttreten bekannt und öffentlich diskutiert worden. Schon deshalb durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass der Kläger nicht eine Möglichkeit nutzen würde, um die Unterhaltspflicht zu beenden oder herabzusetzen. Dass die Beklagte im Vertrauen auf den Fortbestand des Unterhaltstitels Dispositionen getroffen hätte, die rückgängig zu machen ihr nicht oder nicht zugleich möglich oder zumutbar waren (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2011 - XII ZR 157/09 - FamRZ 2011, 1721 Rn. 26 und vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 23) ist nicht festgestellt. Das Vertrauen, die zuletzt ausgeübte Halbtagstätigkeit wieder aufnehmen zu dürfen, kann hierzu schon deshalb nicht gerechnet werden, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass diese Entscheidung nicht zugunsten einer weitergehenden Beschäftigung hätte geändert werden können.

Da die angestellten Erwägungen die Entscheidung nicht tragen, kann das angefochtene Urteil bezüglich des Betreuungsunterhalts keinen Bestand haben.

5. Hinsichtlich des der Beklagten in der vorausgegangenen Entscheidung zuerkannten Aufstockungsunterhalts (§ 1573 Abs. 2 BGB) hängt die Abänderung im Sinne eines Wegfalls der Unterhaltspflicht davon ab, ob die vom Kläger geltend gemachte Änderung der rechtlichen Verhältnisse eingetreten ist. Das ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht der Fall.

Eine Rechtsänderung, die den Kläger berechtigen könnte, eine Abänderung in diesem Sinne zu verlangen, ist nicht erfolgt. Die Einführung des § 1578 b BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz und die seit der mündlichen Verhandlung im Ausgangsverfahren veröffentlichte Rechtsprechung des Senats haben hinsichtlich des in Rede stehenden Aufstockungsunterhalts die Rechtslage seit dem Vorprozess im Jahr 2007 nicht entscheidend geändert (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 21). Die maßgebliche Änderung seiner Rechtsprechung hat der Senat hinsichtlich der Gewichtung von Ehedauer und ehebedingten Nachteilen im Rahmen der Befristung (§ 1573 Abs. 5 BGB aF) bereits durch sein Urteil vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) vollzogen. In dieser Entscheidung hat er im Gegensatz zu seiner vorausgegangenen Rechtsprechung die Ehedauer in ihrer Bedeutung nicht mehr anderen Billigkeitskriterien vorangestellt. Er hat für die Entscheidung über die Befristung das maßgebliche Gewicht auf die mit der Ehe verbundenen (Erwerbs-)Nachteile für den Unterhaltsberechtigten gelegt.

Die Grundsätze der Senatsrechtsprechung hat das Berufungsgericht bei der Entscheidung über die Befristung des Aufstockungsunterhalts herangezogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Unterhalt bis Dezember 2011 zu befristen sei, weil der Beklagten keine ehebedingten Nachteile entstanden seien. Dass sich insoweit eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision dies mit der Verfahrensrüge angreift. Deshalb kann der Kläger mit seiner Abänderungsklage keinen früheren Wegfall des Aufstockungsunterhalts erreichen.

6. Die Revision beanstandet allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob sich hinsichtlich der Höhe des Aufstockungsunterhalts wesentliche Veränderungen ergeben haben. Der Kläger hat geltend gemacht, dass der bei der konkreten Bedarfsbemessung berücksichtigte Betrag von 100 € für einen Babysitter im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht mehr in Ansatz zu bringen sei. Dazu sind Feststellungen nicht getroffen worden.

Darüber hinaus hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen ist (Senatsurteil vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 26 ff.). Insofern ergibt sich jedenfalls eine wesentliche Abweichung vom Rechenwerk der vorausgegangenen Entscheidung, in der zugunsten der Beklagten ein Erwerbstätigenbonus berücksichtigt worden ist. Die Entscheidung zum Aufstockungsunterhalt kann deshalb im Ergebnis ebenfalls keinen Bestand haben.

7. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen insbesondere zu der Frage bedarf, ob der Beklagten ein Anspruch auf Erwerbslosenunterhalt nach § 1573 Abs. 1 BGB zusteht. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Dieses wird im weiteren Verfahren gegebenenfalls auch dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen haben, die ihr angerechneten Zinseinkünfte in Höhe von 3 % seien nicht mehr erzielbar. ..."

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Beim Unterhaltsanspruch wegen Betreuung von Kindern ab der Altersgrenze von drei Jahren ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770). An die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen (hier: bei drei minderjährigen Kindern und von der Unterhaltsberechtigten zu leistenden Fahrdiensten an den Nachmittagen) sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen (im Anschluss an BGH, 15. Juni 2011, XII ZR 94/09, FamRZ 2011, 1375). Zur Beurteilung einer überobligationsmäßigen Belastung im Rahmen der Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist auch der Aspekt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil zu berücksichtigen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770; BGH, 16. Juli 2008, XII ZR 109/05, FamRZ 2008, 1739 und BGH, 21. April 2010, XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050). Hat der Unterhaltspflichtige nach dem - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbaren - Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung erhalten und hat er im Anschluss daran eine neue Arbeitsstelle mit dauerhaft geringerem Einkommen gefunden, so ist die Abfindung bis zur Höchstgrenze des Bedarfs aufgrund des früheren Einkommens grundsätzlich für den Unterhalt zu verwenden (im Anschluss an BGH, 28. März 2007, XII ZR 163/04, FamRZ 2007, 983 und BGH, 2. Juni 2010, XII ZR 138/08, FamRZ 2010, 1311; teilweise Aufgabe von BGH, 29. Januar 2003, XII ZR 92/01, FamRZ 2003, 590). Ob eine Aufstockung bis zum bisherigen Einkommen geboten ist und der bisherige Lebensstandard vollständig aufrechterhalten werden muss, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesondere auch nach der vom Unterhaltspflichtigen zu erwartenden weiteren Einkommensentwicklung (BGH, Urteil vom 18.04.2012 - XII ZR 65/10 zu §§ 1570 I BGB, 1573, 1578,1578b BGB):

„... In der Sache hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

1. Der Unterhaltsanspruch ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), sondern zum Teil aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt). Da die Antragsgegnerin aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen durch die Betreuung der Kinder nicht an einer Teilzeiterwerbstätigkeit gehindert ist, beruht der Anspruch nur insoweit auf § 1570 BGB, als sie durch die Kinderbetreuung an der Erwerbstätigkeit gehindert ist. Da neben der Kinderbetreuung kein anderes Erwerbshindernis besteht, ergibt sich der Anspruch im Übrigen somit aus § 1573 Abs. 2 BGB (vgl. insoweit Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f.; vom 26. November 2008 - XII ZR 131/07 - FamRZ 2009, 406, 407 f. [zu § 1572 BGB] und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 [zu § 1571 BGB]).

2. Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin im Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit verneint, weil eine Betreuung der gemeinsamen Kinder diese nicht zulasse. Das hält den Angriffen der Revision stand.

a) Nach der seit Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 am 1. Januar 2008 ergangenen Rechtsprechung des Senats (seit BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770) bestimmt sich die Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Ehegatten im Rahmen von § 1570 BGB nach den folgenden Grundsätzen:

aa) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über das vollendete dritte Lebensjahr hinaus aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen, wenn und soweit das Kind eine kindgerechte Betreuungseinrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte. Dem stehen verfassungsrechtliche Gründe nicht entgegen. Ein nur bis zum Alter von drei Jahren begrenzter Vorrang der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil verletzt insbesondere nicht das Elternrecht des betreuenden Elternteils (vgl. BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 72 f.; BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.; Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24; Dose FPR 2012, 129, 130; aA OLG Frankfurt a.M. FamRZ 2010, 1449). Auch aus allgemeinen Erwägungen des Kindeswohls (vgl. etwa Becker-Stoll FamRZ 2010, 77, 80) ergibt sich nichts anderes. Insoweit hat der Gesetzgeber von der ihm im Hinblick auf das Kindeswohl zustehenden Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht und in Anlehnung an die vor der Unterhaltsreform nur für nichteheliche Kinder geltende Regelung einen Vorrang der persönlichen Betreuung nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres festgelegt. Damit hat er insbesondere die ihm vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG FamRZ 2007, 965 Rn. 75) aufgegebene Gleichbehandlung von ehelich und nichtehelich geborenen Kindern im Hinblick auf eine Gewährung des Betreuungsunterhalts im Kindesinteresse umgesetzt. Da sich die Regelung in § 1570 BGB auf Kinder aus Scheidungsfamilien bezieht, kann aus der Tatsache, dass die betroffenen Kinder unter der Elterntrennung regelmäßig leiden, für sich genommen noch nicht ohne weiteres hergeleitet werden, dass bestehende Betreuungsmöglichkeiten nicht oder nur eingeschränkt in Anspruch genommen werden müssten. Einschränkungen ergeben sich hier nur dann, wenn das Kind unter der Trennung "besonders leidet und daher der persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf" (BT-Drucks. 16/6890 S. 9), was als kindbezogener Grund im Einzelfall vom unterhaltsberechtigten Elternteil darzulegen und ggf. zu beweisen ist.

Im Unterhaltsverfahren ist demnach zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 27). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28 und vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375 Rn. 22). Auf das Alter des Kindes kommt es demnach nur an, soweit eine anderweitige Betreuung des Kindes nicht zur Verfügung steht und die Berufstätigkeit des betreuenden Elternteils davon abhängt, dass das Kind - vorübergehend - auch ohne Aufsicht bleiben kann. Schließlich ist - insbesondere zur Überbrückung von Betreuungsengpässen - grundsätzlich auch ein dem Kindeswohl nicht widersprechendes ernsthaftes und verlässliches Betreuungsangebot des Unterhaltspflichtigen wahrzunehmen (Senatsurteile vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - FamRZ 2011, 1209 Rn. 24 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28).

bb) Der Unterhaltsberechtigte trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu beweisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsamen Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine persönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzulegen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 mwN; BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008, 1739, 1748; vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444; vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 35).

Insbesondere an die Darlegung kindbezogener Gründe sind nach der Senatsrechtsprechung keine überzogenen Anforderungen zu stellen (Senatsurteil vom 15. Juni 2011 - XII ZR 94/09 - FamRZ 2011, 1375; anders zu Unrecht Löhnig/Preisner FamRZ 2011, 1537). Dabei sind auch besondere Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Die gesetzliche Regelung bietet außerdem Raum für die Berücksichtigung schulischer Anforderungen an die Mitarbeit der Eltern (etwa Hausaufgabenbetreuung, Klassenpflegschaft usw.), deren Notwendigkeit und Üblichkeit vom Unterhaltsberechtigten konkret vorzutragen sind. Bei der Frage, ob die Aktivitäten unverändert fortgesetzt werden können, ist im Ausgangspunkt darauf abzustellen, in welcher Form diese vom Kind und den Eltern schon zur Zeit des Zusammenlebens der Familie durchgeführt wurden. Dies wird allerdings dadurch begrenzt, dass die vom Elternteil zu erbringenden Betreuungsleistungen und sonstigen Tätigkeiten nicht außer Verhältnis zu der dadurch gehinderten Erwerbstätigkeit stehen dürfen. Gegebenenfalls ist vom betreuenden Elternteil (und vom Kind) in Kauf zu nehmen, dass die Abläufe abweichend organisiert oder Aktivitäten teilweise eingeschränkt werden, damit sie mit einer Erwerbstätigkeit des Elternteils in Einklang gebracht werden können.

cc) Steht der Umfang einer - möglichen - anderweitigen Kinderbetreuung fest, ist zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte oder mögliche Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung (einschließlich der Fahrzeiten) vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Daraus können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Auch ist die Eigenart der jeweiligen Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen, wenn es sich hierbei etwa um Schichtarbeit handelt oder diese sich ansonsten mit den Zeiten der Kinderbetreuung nur teilweise überschneidet. Inwiefern in diesen Fällen etwa die Hilfe Dritter, z.B. der Großeltern, in Anspruch genommen werden kann, ist schließlich im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen und bei freiwilligen Betreuungsleistungen durch einen an Billigkeitskriterien orientierten Abzug vom Einkommen des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (zur überobligatorischen Tätigkeit vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 36 f. mwN; zur Berücksichtigung von Betreuungskosten vgl. Senatsurteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962).

dd) Wenn der - zeitliche - Umfang einer möglichen Erwerbstätigkeit feststeht, verlangt die gesetzliche Neuregelung auch bei gegebener Erwerbsmöglichkeit keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist vielmehr ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 19 ff. und vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Für die Übergangszeit ist auch die Zeit von der Trennung bis zur Scheidung zu berücksichtigen, soweit hier - etwa nach Ablauf des sog. Trennungsjahres - aufgrund der Umstände des Einzelfalls bereits dem nachehelichen Unterhalt entsprechende Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten bestehen.

ee) Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 31; BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 99 und vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Zwar wird der dem Kind zu leistenden Betreuung nach der gesetzlichen Konzeption durch eine Entlastung des betreuenden Elternteils von der Barunterhaltspflicht Rechnung getragen (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Diese Wirkung wird indessen bei der Bedarfsbemessung nach Quoten teilweise dadurch aufgehoben, dass der betreuende Elternteil bei Vorwegabzug des Kindesunterhalts über eine Reduzierung seines Unterhalts im wirtschaftlichen Ergebnis einen Teil des Barunterhalts mit zu tragen hat. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall.

b) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze im Ausgangspunkt beachtet und ist bei der Bemessung der die Antragsgegnerin treffenden Erwerbsobliegenheit davon jedenfalls nicht zum Nachteil des Antragstellers (als Revisionskläger) abgewichen. Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts gebieten kindbezogene Gründe eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besuchen alle drei Kinder die Schule und kommen in der Regel am frühen Nachmittag oder am Nachmittag aus der Schule. Damit hat das Berufungsgericht in zulässiger Weise festgestellt, dass die Antragsgegnerin die bestehenden Betreuungsmöglichkeiten ausgenutzt hat. Das wird von der Revision auch nicht beanstandet.

bb) Im Hinblick auf die kindbezogenen Gründe macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe sich nicht damit auseinandergesetzt, welches Kind in welchem zeitlichen Umfang und aus welchen Gründen bei den Hausaufgaben betreut werden müsse. Die als Begründung für die Hausaufgabenunterstützung des jüngsten Sohnes herangezogene psychische Erkrankung habe es gerade als nicht nachgewiesen erachtet. Auch dies stellt das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis aber nicht in Frage.

Das Berufungsgericht hat hier neben dem verbleibenden Betreuungsbedarf für die drei Kinder auf die sportlichen Aktivitäten der beiden Söhne abgestellt, die wegen des unzureichenden öffentlichen Nahverkehrs von der Antragsgegnerin gefahren werden müssten. Damit hat es in zulässiger Weise einen nach der Schule bestehenden besonderen Betreuungsbedarf der Kinder berücksichtigt. Bei den Aktivitäten im Sportverein konnte das Berufungsgericht auch davon ausgehen, dass im Regelfall an der während des Zusammenlebens praktizierten Organisation festgehalten werden kann, zumal den Kindern danach in Anbetracht des unzureichenden Nahverkehrs im ländlichen Gebiet auch noch nicht zuzumuten ist, die Fahrten selbständig durchzuführen. Entgegen der Auffassung der Revision war hier auch nicht zu verlangen, dass die Kinder ihren Sport vor Ort oder an einem mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbaren Ort wahrnehmen. Ein Missverhältnis zu der durch die Betreuung gehinderten Erwerbstätigkeit entsteht in Anbetracht des vom Berufungsgericht angenommenen zeitlichen Umfangs der von der Antragsgegnerin zu leistenden Erwerbstätigkeit nicht.

Soweit das Berufungsgericht die von der Antragsgegnerin vorgetragene Hausaufgabenbetreuung des jüngsten Sohnes akzeptiert hat, ist auch dies nicht zu beanstanden. Dass ein zwölfjähriger Junge - wie die Revision meint - in den Nachmittagsstunden nach Rückkehr aus der Schule nach der Lebenserfahrung die Hausaufgaben selbständig erledigen könne oder von den älteren Geschwistern Hilfe zu erwarten habe, trifft jedenfalls als Erfahrungssatz nicht zu. Vielmehr ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht insoweit dem Vortrag der Antragsgegnerin gefolgt ist.

Ob die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Dauer der Betreuung letztendlich hinreichend genau sind oder nicht, kann deswegen dahinstehen, weil die von ihm angenommene Erwerbsobliegenheit und deren zeitlicher Umfang unter den Umständen des vorliegenden Falles jedenfalls im Ergebnis ausreichend sind.

cc) Das Berufungsgericht ist aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen zum Umfang der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 30 Wochenstunden ausüben könne. Sie könne lediglich eine Anstellung als ungelernte Kraft finden. Zusammen mit ihrer zeitlich flexiblen Tätigkeit als Klavier- und Rhythmiklehrerin könne sie ein monatliches Einkommen von brutto 1.200 €, netto 910 € sowie bereinigt um pauschale Werbungskosten 865 € erzielen. Damit hat das Berufungsgericht in zeitlicher Hinsicht jedenfalls keine zu geringen Anforderungen an die von der Antragsgegnerin in Anbetracht der Betreuung mögliche Tätigkeit gestellt.

dd) Das Berufungsgericht hat eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin bereits mit Rechtskraft der Scheidung eingreifen lassen. Das ist für den Antragsteller als Revisionskläger günstig. Dass das Berufungsgericht hier aufgrund der Trennungszeit von etwa drei Jahren bis zur Rechtskraft der Scheidung der Antragsgegnerin keine weitere Übergangszeit zugestanden hat, steht auch mit den zum gestuften Übergang dargestellten Grundsätzen im Einklang.

ee) Schließlich fällt im vorliegenden Fall auch der Gesichtspunkt der überobligationsmäßigen Belastung ins Gewicht. Denn es ist zu beachten, dass die Antragsgegnerin mit einer Erwerbstätigkeit von 30 Wochenstunden neben der Betreuung von drei Kindern trotz des Alters der Kinder erheblich belastet ist und diese Belastung durch die Befreiung vom Barunterhalt bei gleichzeitiger Bemessung des Ehegattenunterhalts nach Quoten - wie ausgeführt - nur unzureichend aufgewogen wird. Das verdeutlicht, dass der vom Berufungsgericht angenommene Umfang der Erwerbsobliegenheit im Ergebnis jedenfalls nicht zu gering ausgefallen ist.

3. Das Berufungsgericht hat den Bedarf ab Rechtskraft der Scheidung (1. Oktober 2009) in der Weise ermittelt, dass es vom verringerten Einkommen des Antragstellers aus seiner aktuellen Erwerbstätigkeit ausgegangen ist. Zudem hat es die Abfindung zur Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau herangezogen und den Unterhalt entsprechend fortgeschrieben.

a) Das begegnet im Ausgangspunkt keinen rechtlichen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist ein auf Seiten des Unterhaltspflichtigen gesunkenes Einkommen zu berücksichtigen, wenn der Einkommensrückgang auf keinem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten beruht (ständige Rechtsprechung; vgl. Senatsurteile BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590, 591 f.; BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 17 und vom 23. Dezember 1987 - IVb ZR 108/86 - FamRZ 1988, 256, 257; zur Rechtslage nach der Entscheidung des BVerfG vom 25. Januar 2011 - FamRZ 2011, 437 - s. Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09 - FamRZ 2012, 281 Rn. 24). Ob die Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen ist, hat das Berufungsgericht offengelassen. Demnach ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, dass den Antragsteller keine Obliegenheitsverletzung trifft.

b) Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Heranziehung der Abfindung zur Aufstockung des verringerten Einkommens aus dem vom Antragsteller im Oktober 2009 angetretenen neuen Arbeitsverhältnis hat im Ergebnis Bestand.

aa) Allerdings sind bei der Behandlung einer Abfindung die Besonderheiten zu beachten, die sich daraus ergeben, dass es sich um Einkommen im Zusammenhang mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses handelt. Die Abfindung kann je nach ihrem arbeitsrechtlichen Hintergrund unterschiedlichen Zwecken dienen, so der zukunftsbezogenen Entschädigung für Lohneinbußen (etwa bei Sozialplanabfindungen), als Gegenleistung für den Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage oder als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und des mit diesem verbundenen sog. sozialen Besitzstandes (vgl. Kaiser Festschrift D. Schwab 2005 S. 495, 500 ff. mwN). Aus der arbeitsrechtlichen Qualifikation der Abfindung lässt sich indessen noch keine zwingende Vorgabe für deren unterhaltsrechtliche Behandlung entnehmen. Die Heranziehung der Abfindung ist vielmehr vorwiegend nach unterhaltsrechtlichen Regeln zu beurteilen.

Einer Heranziehung der Abfindung bedarf es demnach nicht, wenn der Unterhaltspflichtige im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis sogleich eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Für diesen Fall hat der Senat entschieden, dass eine nach Ehescheidung zusätzlich zu dem in unveränderter Höhe bezogenen Einkommen erhaltene Abfindung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs unberücksichtigt bleibt (Senatsurteil vom 2. Juni 2010 - XII ZR 138/08 - FamRZ 2010, 1311 Rn. 28 f.).

Kann der Unterhaltspflichtige hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen. Das gilt zum einen, wenn der Unterhaltspflichtige nur noch Lohnersatzleistungen, etwa Arbeitslosengeld, bezieht, die erheblich hinter dem bisherigen Einkommen zurückbleiben. Dementsprechend hat der Senat entschieden, dass die Abfindung als Ersatz des fortgefallenen Arbeitseinkommens in solchen Fällen dazu diene, die bisherigen wirtschaftlichen Verhältnisse bis zum Eintritt in das Rentenalter aufrechterhalten zu können (Senatsurteil BGHZ 172, 22 = FamRZ 2007, 983; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 29 f., 93).

Für den Fall, dass der Unterhaltspflichtige zwar ein neues Arbeitsverhältnis erlangt hat, das daraus bezogene Einkommen aber hinter dem früheren zurückbleibt, hat der Senat hingegen entschieden, dass eine Abfindung und die Erträge daraus nicht für den Unterhalt zu verwenden seien (Senatsurteil BGHZ 153, 358 = FamRZ 2003, 590 m. Anm. Graba FamRZ 2003, 746). Der Senat hat dies damit begründet, dass der Unterhaltsbedarf ausschließlich nach dem aktuellen Arbeitseinkommen zu bemessen und die Abfindung hierfür nicht zu berücksichtigen sei. Daran hält der Senat nicht fest. Vielmehr ist eine andere Betrachtung geboten, weil die Quelle der Abfindung in dem beendeten Arbeitsverhältnis liegt und dadurch der notwendige Bezug zu den ehelichen Lebensverhältnissen hergestellt ist. Daraus folgt zwar - wie ausgeführt - nicht, dass aus der Abfindung bei ansonsten gleich gebliebenem Einkommen eine Erhöhung des Bedarfs hergeleitet werden kann. Für eine Aufstockung auf das bisherige Einkommensniveau mangelt es indessen nicht an einem Bezug zu den - früher gelebten - ehelichen Lebensverhältnissen. Aus diesem Grund ist die Abfindung bereits bei der Bedarfsermittlung zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 89/85 - FamRZ 1987, 359, 360).

Damit steht allerdings noch nicht fest, dass die Abfindung unabhängig von ihrer Höhe notwendig zur kompletten Aufstockung zu verwenden ist und stets das frühere Einkommens- und Unterhaltsniveau erreicht werden muss. Vielmehr kann je nach den Umständen des Falles, insbesondere bei dauerhafter Arbeitslosigkeit oder aber bei nicht bestehenden Aussichten auf eine künftige Steigerung des Einkommens, auch eine nur teilweise Aufstockung angemessen sein, um die Abfindung auf einen längeren Zeitraum zu verteilen. Auf welchen Zeitraum die Abfindung im Einzelfall umzulegen ist, unterliegt der tatrichterlichen Angemessenheitsprüfung.

Dabei ist neben den genannten Grundsätzen schließlich noch zu beachten, dass sich Unterhalt und Zugewinnausgleich, soweit unter dem Gesichtspunkt der Halbteilung Berührungspunkte bestehen, nicht widersprechen dürfen (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 - FamRZ 2004, 1352 mwN; "Verbot der Doppelberücksichtigung").

bb) Das Berufungsurteil entspricht diesen Anforderungen. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Einkommen des Antragstellers gegenüber seinem früheren Einkommen um etwa ein Drittel gesunken ist. Damit ist eine Aufstockung des gesunkenen Einkommens angezeigt. Dass der Antragsteller die Abfindung ungeschmälert als Vermögensreserve behielte, wäre von vornherein nicht gerechtfertigt, weil er damit entgegen dem der Unterhaltsbemessung nach Quoten zugrunde liegenden Halbteilungsgrundsatz aus seinem Einkommen Vermögensbildung auf Kosten der Antragsgegnerin betreiben würde.

Auch der Umfang der Heranziehung hält sich im Rahmen einer zulässigen tatrichterlichen Angemessenheitsbetrachtung. Zwar erscheint der Zeitraum der Umlegung auf (nur) eineinhalb bis zwei Jahre und die dadurch bewirkte vollständige Aufrechterhaltung des bisherigen Lebensstandards als recht kurz bemessen. Indessen hat der Antragsteller auch in seinem neuen Arbeitsverhältnis die Möglichkeit einer künftigen Verbesserung seines Einkommens. Die Dauer der Aufstockung, über die im vorliegenden Verfahren nicht abschließend zu entscheiden ist, kann dann gegenüber dem vorläufig veranschlagten Zeitraum durchaus länger ausfallen. In Anbetracht des vom Berufungsgericht zu Recht angenommenen (jedenfalls) unterhaltsrechtlichen Zwecks der Abfindung, den Einkommensrückgang ganz oder teilweise aufzufangen, bewegt sich seine Unterhaltsbemessung insoweit noch im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Beurteilung, die nach revisionsrechtlichen Maßstäben nicht zu beanstanden ist. Um den vollständigen Verbrauch der Abfindung geltend zu machen, steht dem Antragsteller ein Abänderungsantrag nach § 238 FamFG offen.

Ein Widerspruch zum vom Amtsgericht zugesprochenen Zugewinnausgleich kann schließlich nicht entstehen, weil die Abfindung erst nach dem Stichtag versprochen und gezahlt wurde, so dass sie kein Endvermögen des Antragstellers dargestellt hat.

4. Schließlich hat das Berufungsgericht auch zu Recht eine Befristung und Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt.

Zwar ist es, wie ausgeführt, zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei dem Unterhalt allein um Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB handele, der nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls einer Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht zugänglich ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 48). Das Berufungsurteil hält sich aber auch in Anbetracht einer grundsätzlich möglichen Herabsetzung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB sowie einer etwaigen Befristung oder Herabsetzung des Aufstockungsunterhalts im Rahmen der Senatsrechtsprechung. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen einer Herabsetzung derzeit nicht vorliegen. Dabei hat es in zulässiger Weise die fortwährende Kinderbetreuung berücksichtigt und (abgesehen von der derzeit aufgrund der Kinderbetreuung eingeschränkten Erwerbsmöglichkeit) trotz fehlender ehebedingter Nachteile insbesondere in Anbetracht der Ehedauer und der erst seit Oktober 2009 rechtskräftigen Scheidung mit Recht von einer Herabsetzung (und Befristung) abgesehen. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen bei der Entscheidung über die Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts zudem die nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 und vom 2. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 713). ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa bis zum achten und zum zwölften Lebensjahr, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Das gilt auch, wenn solche Altersphasen nur als Regelfall behandelt werden, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, die Begründung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber nicht auf individuelle Einzelumstände gestützt ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28; BGH, Versäumnisurteil vom 15.06.2011 - XII ZR 94/09):

„... Die Parteien streiten um Abänderung eines Vergleichs über nachehelichen Unterhalt.

Sie hatten im Mai 1999 geheiratet. Im Juli 1999 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Seit Februar 2005 ist die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind lebte von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie und lebt seit Januar 2006 bei der Beklagten. Mit Vergleich vom 2. Juli 2007 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts an die Beklagte in Höhe von monatlich 440 € ab September 2006. Mit der Abänderungsklage begehrt der Kläger Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Zeit ab Februar 2008. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er sein Begehren auf Wegfall der Unterhaltspflicht weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hat eine Abänderung des Unterhaltsvergleichs abgelehnt, weil der Kläger nach wie vor zur Zahlung von Unterhalt in der vereinbarten Höhe verpflichtet sei.

Auch auf der Grundlage der Neufassung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB sei die Beklagte lediglich zu einer Halbtagstätigkeit verpflichtet. Betreuungsunterhalt könne nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes zwar nur noch geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspreche, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten, aber auch die Belange des betreuenden Elternteils zu beachten seien. Die Neuregelung verlange aber keinen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit; im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig ein gestufter Übergang möglich. Zudem sei stets zu beachten, ob der dem betreuenden Elternteil neben der Erziehung und Betreuung des Kindes in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führe.

Die neue Rechtslage lasse zwar kein modifiziertes Altersphasenmodell zu, aufgrund von Erfahrungswerten könne aber ein Beurteilungsrahmen geschaffen werden, der in jedem Einzelfall anhand der jeweiligen Besonderheiten auszufüllen sei. Im Regelfall sei auch unter Berücksichtigung des Umfangs der neben einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertageseinrichtung oder Schule verbleibenden elterlichen Betreuung entsprechend dem Alter des jüngsten Kindes von dem betreuenden Elternteil eine stufenweise Ausweitung der Erwerbstätigkeit zu erwarten. Regelmäßig sei neben der Betreuung eines Kindes im Alter von drei bis acht Jahren (Abschluss der zweiten Grundschulklasse) eine teilschichtige Erwerbstätigkeit bis zum Umfang von 20 Wochenstunden, mindestens im Umfang einer geringfügigen Beschäftigung, auszuüben. Neben der Betreuung eines Kindes im Alter von acht bis zu zwölf Jahren (Abschluss des sechsten Schuljahres) sei eine teil- bis vollschichtige Erwerbstätigkeit, mindestens im Umfang von 20 Wochenstunden, auszuüben. Danach bestehe in der Regel die Obliegenheit zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit. Dabei sei in jedem Einzelfall die Beurteilung insbesondere anhand folgender Kriterien vorzunehmen: Anzahl der betreuten Kinder, Möglichkeiten der Fremdbetreuung, besondere Förder- und Betreuungsbedürfnisse des Kindes, regelmäßige Arbeitszeiten des betreuenden Elternteils, Beteiligung des anderen Elternteils an der Betreuung, gemeinsame Vorstellung der Eltern zur Ausgestaltung der Kinderbetreuung.

Im vorliegenden Fall erscheine es gerechtfertigt, nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten auszugehen. Die von der Beklagten betreute Tochter besuche derzeit die dritte Grundschulklasse. Es sei ferner davon auszugehen, dass sie nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden könne. Allerdings sei auch zu berücksichtigen, dass die Tochter über längere Zeit in einer Pflegefamilie untergebracht war. Dies allein spreche zwar nicht gegen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten, rechtfertige jedoch im Interesse des Kindes in besonderer Weise einen behutsamen Übergang, um das Kind und auch die Mutter nicht zu überfordern. Nach derzeitigem Stand sei erst im Laufe der nächsten ein bis zwei Jahre die Aufnahme einer mehr als halbschichtigen Erwerbsobliegenheit geboten.

Als ungelernte Kraft könne die Beklagte aus einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit lediglich ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 500 € erzielen. Bei Einkünften des Klägers nach Abzug des Kindesunterhalts in Höhe von 1.533 € ergebe sich kein Unterhalt, der den vergleichsweise vereinbarten Unterhalt unterschreite.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- und elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus führen können, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (vgl. auch BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahres entgegenstehen (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machen, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln (Senatsurteil vom 1. Juni 2011 - XII ZR 45/09 - zur Veröffentlichung bestimmt).

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus rechtfertigen.

a) Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass die gemeinsame Tochter die dritte Grundschulklasse besucht und nach der Unterrichtszeit im Rahmen der offenen Ganztagsschule betreut werden kann. Mangels weiterer Feststellungen ist nicht ersichtlich, ob es daneben einer persönlichen Betreuung durch die Beklagte bedarf, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte.

Soweit das Berufungsgericht ergänzend darauf abstellt, dass die gemeinsame Tochter von Juli 2003 bis Dezember 2005 in einer Pflegefamilie wohnte und sich erst seit Januar 2006 im Haushalt der Beklagten aufhält, erschöpft sich dieser Vortrag in allgemeinen Ausführungen zur Betreuungsbedürftigkeit. Ob der damit verbundene Wechsel der Betreuungsperson auch für die hier relevante Zeit ab Februar 2008 eine persönliche Betreuung durch die Beklagte erfordert, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch fehlen jegliche Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang eine persönliche Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Beklagte in den Nachmittagsstunden erforderlich ist.

b) Auch elternbezogene Gründe, die im Hinblick auf einen verbleibenden Betreuungsbedarf neben der Ganztagsbetreuung in öffentlichen Einrichtungen und einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung der Beklagten führen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Auch eine solche Belastung, die einer Vollzeiterwerbstätigkeit entgegenstehen könnte, kann nicht pauschal, sondern nur auf der Grundlage der individuellen Verhältnisse angenommen werden.

c) Zutreffend rügt die Revision deswegen, dass das Oberlandesgericht bei seiner Beurteilung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten jedenfalls überwiegend von dem dargelegten Altersphasenmodell ausgegangen ist. Selbst wenn das Oberlandesgericht hier nicht allein auf das Alter des Kindes abgestellt, sondern die von ihm dargelegten Altersphasen nur als Regelfall bewertet hat, innerhalb dessen die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Senats. Denn indem das Oberlandesgericht keine durchgreifenden individuellen Einzelumstände anführt, stellt es letztlich überwiegend auf den allein am Alter des gemeinsamen Kindes orientierten Regelfall ab. Dies widerspricht der gesetzlichen Neuregelung, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28).

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann. ..."

***

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791). Für die Betreuung des gemeinsamen Kindes ist grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil in Betracht zu ziehen, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet. Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; BGH, Urteil vom 01.06.2011 - XII ZR 45/09):

„... II. ... 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, verlangt die gesetzliche Neuregelung zwar keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 20 mwN). Ein solcher gestufter Übergang setzt aber nach dem Willen des Gesetzgebers voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind- und/oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahrs entgegenstehen. Nur an solchen individuellen Gründen kann sich der gestufte Übergang im Einzelfall orientieren.

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Rechtslage abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein oder überwiegend vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die kindbezogenen Verlängerungsgründe, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit, und die elternbezogenen Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität sind vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln.

2. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung. Die zur Begründung angeführten Umstände können weder als individuelle kindbezogene noch als individuelle elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus rechtfertigen.

a) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 23 mwN).

aa) Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahrs grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 24 mwN).

bb) Soweit das Berufungsgericht eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes durch die Antragstellerin während der Nachmittagsstunden für erforderlich hält, was einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit entgegenstehe, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der gemeinsame Sohn im Alter von vier Jahren von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr einen Vollzeitkindergarten besucht und beide Eltern gegen diese Fremdbetreuung keine Einwände erheben. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner, der bereits den vorzeitigen Ruhestand angetreten hat, ein großzügiges Umgangsrecht ausübt und angeboten hat, die Antragstellerin in der Betreuung des gemeinsamen Kindes weiter zu unterstützen, um ihr eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betreut der Antragsgegner das gemeinsame Kind an jedem Mittwochnachmittag sowie im wöchentlichen Wechsel von samstags 10.00 Uhr bis sonntags 18.00 Uhr oder freitags nachmittags. Damit ist schon jetzt eine zusätzliche Entlastung der Antragstellerin verbunden, die die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Umfang einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nebst Mittagspause und Fahrzeiten übersteige den Umfang der neunstündigen Betreuungsmöglichkeiten im Kindergarten, jedenfalls für einzelne Tage in Frage stellt. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner eine Ausweitung oder Umgestaltung der Betreuung des gemeinsamen Kindes angeboten hat. Der Senat hat bereits entschieden, dass grundsätzlich auch der barunterhaltspflichtige Elternteil als Betreuungsperson in Betracht zu ziehen ist, wenn er dies ernsthaft und verlässlich anbietet (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 28; vgl. auch Empfehlung 5 des Arbeitskreises 2 des 18. Deutschen Familiengerichtstages). Wie bei der Ausgestaltung des Umgangsrechts nach § 1684 BGB ist auch im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, hinter dem rein unterhaltsrechtliche Erwägungen zurücktreten müssen. Ist bereits eine am Kindeswohl orientierte abschließende Umgangsregelung vorhanden, ist diese grundsätzlich vorgreiflich.

Durchgreifende Umstände gegen eine Umgestaltung des Umgangsrechts des Antragsgegners hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Es hat insbesondere nicht festgestellt, ob und auf welche Weise der Antragsgegner die Antragstellerin gegenüber dem gemeinsamen Kind abwertet und dadurch dem Kindeswohl zuwider handelt. Die Ausführungen des Berufungsgerichts beschränken sich vielmehr darauf, allgemein die Folgen einer erlebten ständigen Abwertung des jeweils anderen Elternteils darzulegen. Auch eine seelische Belastung des gemeinsamen Kindes durch den Streit der Eltern hat das Oberlandesgericht nicht konkret festgestellt. Es hat lediglich ausgeführt, dass sich ein vehementer Streit der Eltern zwangsläufig als seelische Belastung des Kindes auswirken müsse.

Hinzu kommt, dass hier schon eine Umgestaltung des Umgangsrechts ohne zeitliche Ausweitung zu einer ausreichenden Betreuung des gemeinsamen Kindes während einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit der Antragstellerin führen könnte. Ist - wie hier - der barunterhaltspflichtige Elternteil bereits im Vorruhestand und der betreuende Elternteil noch erwerbstätig, liegt es nahe, das Umgangsrecht mit einem Kindergartenkind so umzugestalten, dass dadurch der betreuende Elternteil entlastet und ihm eine Erwerbstätigkeit ermöglicht wird. Dass eine solche Umgestaltung des Umgangsrechts die jeweilige Rückkehr des Kindes zur Mutter erschweren könnte, hat das Berufungsgericht nicht konkret festgestellt.

cc) Das Berufungsurteil widerspricht dem Willen des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Betreuungsunterhalts. Soweit es darauf abstellt, eine Teilzeiterwerbstätigkeit der Antragstellerin ermögliche es ihr, das Kind bis 14.30 Uhr aus dem Kindergarten abzuholen, um dann die häusliche Betreuung zu übernehmen, verkennt es den Wegfall des Vorrangs der persönlichen Betreuung mit Vollendung des dritten Lebensjahrs. Dies widerspricht außerdem der von den Eltern einvernehmlich ausgeübten Praxis. Hinzu kommt, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung maßgeblich auf die eigenen Leitlinien und entsprechende frühere Leitlinien anderer Oberlandesgerichte gestützt hat, die für den Betreuungsunterhalt ein modifiziertes Altersphasenmodell vorsehen. Indem das Oberlandesgericht darauf abstellt, dass bis zur Beendigung der Grundschulzeit eine vollschichtige Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nicht erwartet werden kann, stellt es entscheidend auf das Alter des Kindes und nicht auf die gebotenen individuellen Verhältnisse ab. Gleiches ergibt sich auch aus der Bezugnahme auf die früheren Leitlinien der Oberlandesgerichte Schleswig und Hamm und eine frühere Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg, die Umfang und Dauer des Betreuungsunterhalts ebenfalls an einem modifizierten Altersphasenmodell orientierten. Dies widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Entsprechend haben das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Schleswig ihre Leitlinien inzwischen der Senatsrechtsprechung angepasst und das Altersphasenmodell aufgegeben.

b) Auch sonst hat das Berufungsurteil keinen Bestand, weil das Berufungsgericht auch keine individuellen elternbezogenen Gründe festgestellt hat.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB).

Auch darf die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen. Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 25 mwN).

bb) Elternbezogene Verlängerungsgründe als Ausdruck der nachehelichen Solidarität hat das Berufungsgericht hier nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Schon der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, weder die gemeinsame Lebensplanung noch die kurze Ehedauer sprächen gegen eine Beschränkung der Erwerbsobliegenheit, verkennt die Darlegungslast der Antragstellerin als unterhaltsberechtigtem Elternteil. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass hier nur von einer begrenzten nachehelichen Solidarität ausgegangen werden kann. Denn die Parteien hatten sich bereits nach drei Ehemonaten kurzzeitig und schließlich bereits nach neun Monaten endgültig getrennt. Ein besonderes Vertrauen auf eine dauerhafte Absicherung innerhalb der bestehenden Ehe konnte deswegen auch im Hinblick auf § 1579 Nr. 1 BGB nicht entstehen. Hinzu kommt, dass die Parteien von Beginn an eine Doppelverdienerehe führen wollten und die Antragstellerin in der Präambel des Ehevertrages ausdrücklich kundgetan hatte, nach Vollendung des ersten Lebensjahrs des Kindes ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnehmen zu wollen. Wenn sie nach der Trennung gleichwohl entsprechend § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB für drei Jahre die persönliche Betreuung übernommen hat, kann daraus jedenfalls kein besonderes Vertrauen in die gegenseitige Absicherung erwachsen.

Auch eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin durch vollzeitige Erwerbstätigkeit und ergänzende Betreuung des gemeinsamen Kindes hat das Oberlandesgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Im Hinblick auf das Betreuungsangebot des Antragsgegners wäre eine Gestaltung seines Umgangsrechts neben der Kindergartenbetreuung möglich, die zu einer nicht unerheblichen Entlastung führen und eine überobligatorische Belastung der Antragstellerin in diesem Umfang verhindern könnte. Dies hat das Oberlandesgericht nicht in seine Entscheidung einbezogen.

3. Mangels hinreichend festgestellter individueller kind- oder elternbezogener Gründe kann das angefochtene Urteil, das von einer nur eingeschränkten Erwerbsobliegenheit im Umfang von 25 Wochenstunden ausgeht, keinen Bestand haben. Die Entscheidung ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats eine neue Billigkeitsabwägung treffen kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Soweit das Oberlandesgericht bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens der Antragstellerin bei einem unterstellten Bruttoeinkommen von 3.199,73 € Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge neben der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 153,39 € abgesetzt hat, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Wie das Oberlandesgericht selbst anführt, kann eine solche zusätzliche Altersvorsorge nach der Senatsrechtsprechung lediglich bis zur Höhe von 4 % des Bruttoeinkommens berücksichtigt werden (Senatsurteile BGHZ 163, 84, 97 ff. = FamRZ 2005, 1817, 1821 f. und BGHZ 171, 206, 216 = FamRZ 2007, 793, 795). Sollte das Berufungsgericht auch in seiner erneuten Entscheidung von einem erzielbaren Bruttoeinkommen in Höhe von 3.199,73 € ausgehen, wären die zu berücksichtigenden Kosten für eine zusätzliche Altersvorsorge auf rund 128 € monatlich begrenzt.

b) Im Gegenzug hat das Oberlandesgericht von den Kindergartenkosten, die die Antragstellerin allein trägt, nur einen Anteil in Höhe von 240 € berücksichtigt, weil die Kosten für einen halbtägigen Kindergartenbesuch von bis zu 50 € monatlich im Kindesunterhalt enthalten seien. Dies widerspricht der neueren Rechtsprechung des Senats, wonach Kindergartenbeiträge in vollem Umfang als Mehrbedarf des Kindes zu behandeln sind. Lediglich die in einer Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind mit dem Tabellenunterhalt abgegolten (BGH Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - FamRZ 2009, 962 Rn. 25 ff.).

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB abgelehnt. Dies scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in seiner seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahrs steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33 mwN). ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880). Zur Verwirkung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1579 BGB (BGH, Urteil vom 30.03.2011 - XII ZR 3/09):

„... Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene Antragsgegnerin hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbundurteil geschieden, das hinsichtlich des Scheidungsausspruchs seit dem 29. August 2008 rechtskräftig ist.

Die Antragsgegnerin betreute während der Ehezeit den gemeinsamen Sohn und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf fünf bis sechs Stunden täglich erwerbstätig, erzielt aber nur sehr geringe Einkünfte. Der gemeinsame Sohn wird seit der Trennung überwiegend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen wöchentlich anschließend bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundlage einer etwa fünfstündigen täglichen Erwerbspflicht ein aus abhängiger Erwerbstätigkeit erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 790 € zugerechnet.

Der Antragsteller war während der Ehezeit in Vollzeit erwerbstätig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 45.080,80 € erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch Nettoeinkünfte in Höhe von monatlich 1.381,25 €. Über sein Vermögen wurde am 21. August 2008 die Verbraucherinsolvenz eröffnet.

Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 463 € zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. ...

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden.

Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. Während der weiteren Zeit bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötigten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeaufsichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in erheblichem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame Sohn ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halbschichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden.

Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommensminderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgegnerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berücksichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei seinem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht dargelegt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezialkenntnisse auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 € ausgegangen.

Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Voraussetzung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberechtigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige Zahlungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei.

Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen seien. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zusammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrieben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheliche Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).

Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28). Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlassen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 33).

(1) Kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 28 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 24).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 22 f. und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 25).

(2) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleibenden Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 32 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2009, 1739 Rn. 103). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der Zeit der möglichen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 37 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 32).

3. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinreichend Rechnung.

a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemeinsame Sohn seit Beginn des Unterhaltszeitraums die Grundschule besucht und an zwei Tagen wöchentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei lässt es unberücksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung durch die Eltern aufgegeben hat, hätte das Oberlandesgericht auch die bestehende Betreuungsmöglichkeit berücksichtigen müssen. Individuelle Umstände, die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entgegenstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein persönlicher Betreuungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

b) Eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Vertrauensgesichtspunkten kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tatsächlich persönlich betreuen muss (Senatsurteil vom 21. April 2010 - XII ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu prüfen, ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbstätigkeit und den verbleibenden Teil der persönlichen Betreuung überobligationsmäßig belastet wird (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 103 f.).

Tragfähige Umstände, die eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus diesen Gründen rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Zwar hat es ausgeführt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grundschulalter ständiger Betreuung bedürfe und auch nicht stundenweise unbeaufsichtigt bleiben könne. Der berufstätige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls persönliche Zuwendung und Zuspruch gewähren müsse. Diese Erwägungen berücksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame Sohn an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut werden könnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser Zeit ausscheidet. Zudem stellt das Oberlandesgericht entgegen der Rechtsprechung des Senats im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Sohnes ab und lässt individuelle Umstände zum Betreuungsumfang und zu einer überobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung nicht haltbar (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben.

Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die gesetzliche Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Lebensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbstätigkeit verlangt. In welchem Umfang die Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils auch für die Folgezeit noch eingeschränkt ist, kann sich aber nur aus individuellen Umständen ergeben, für die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2010 - XII ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Ausübung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das Oberlandesgericht insoweit allerdings zu Recht keine besondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grundsätzlich vollschichtig erwerbspflichtig ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer möglich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu entlasten.

4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen für die Billigkeitsabwägung treffen kann.

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller ein fiktives Einkommen aus seiner ursprünglich ausgeübten vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist im Rahmen der Unterhaltsbemessung nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nach § 1581 BGB neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfGE 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbstätigkeit bemüht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grundsätzlich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erhält. Gegen die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die frühere Arbeitsstelle auch aus anderen Gründen verloren hätte oder das im Rahmen dieser Tätigkeit zuvor erzielte Einkommen auch sonst nicht mehr erzielen würde (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret gerügt.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des Betreuungsunterhalts angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Eine Befristung des nachehelichen Betreuungsunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen (Senatsurteile vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 55 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 42 mwN).

Auch eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht (Senatsurteil vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 € betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 € zugesprochen haben.

3. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des Senats und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Zwar lässt sich für die Bemessung der Ehedauer im Sinne des § 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der Senat im Interesse der praktischen Handhabung des § 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Bereiche, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kurzer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betragende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die Zeit von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der Senat hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur für den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschließt, sofern sie wegen besonderer Umstände eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen.

Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des Scheidungsantrags im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kurzen Ehedauer grundsätzlich entgegensteht. Besondere Umstände, die eine abweichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt.

4. Im Ansatz zutreffend hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB eine länger dauernde Beziehung des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist (Senatsurteile BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur früheren Vorschrift des § 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner entgegenstehen, dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Beziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist (Senatsurteil vom 24. Oktober 2001 - XII ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. Schwab FamRZ 2002, 92 f.). Das Oberlandesgericht ist auf der Grundlage des für glaubhaft erachteten Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft ausgegangen. Dabei hat es den für den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen H. allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht rügt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelmäßigen Zahlungen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem Umfang sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, können solche Umstände aber zusätzliches Gewicht haben, so dass das Oberlandesgericht dem hätte nachgehen müssen.

Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des Betreuungsunterhalts nach den weiteren Lebensumständen der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumstände des gemeinsamen Kindes haben würde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschließend geklärt.

5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrundes nach § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, sondern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prinzip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Unterhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe und Fürsorge zuteil werden lässt. Dabei ist es regelmäßig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren Anschluss an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren Zeitpunkt des Getrenntlebens geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unterhaltsberechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war (Senatsurteil BGHZ 176, 150 = FamRZ 2008, 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des Oberlandesgerichts aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherklärung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtlichen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung über einen zugleich eingereichten Aufteilungsantrag auch zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen setzt eine Verwirkung nach § 1579 BGB zusätzlich neben dem jeweiligen Härtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit für den Unterhaltspflichtigen unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1327 und BGHZ 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutreffend verneint. ..."

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Hält ein ehevertraglich vereinbarter Verzicht auf nachehelichen Unterhalt der richterlichen Ausübungskontrolle nicht stand, so muss die anzuordnende Rechtsfolge im Lichte des Unterhaltsrechts und damit auch der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsreform und deren Änderungen gesehen werden. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass § 1570 BGB nur noch einen auf drei Jahre begrenzten Basisunterhalt vorsieht, der aus kind- und elternbezogenen Gründen verlängert werden kann (BGH, Urteil vom 02.02.2011 - XII ZR 11/09 zu BGB §§ 242 Ba, 313, 1408).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben (im Anschluss an die Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 und BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770). Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Bietet der zum Unterhalt verpflichtete Vater ernsthaft die Betreuung des gemeinsamen Kindes an, erhöht dies den Umfang der Erwerbsobliegenheit der Mutter. Bei der das Kind seinen Lebensmittelpunkt hat (BGH, Urteil vom 15.09.2010 - XII ZR 20/09).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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Auch im Falle der Betreuung eines volljährigen behinderten Kindes kommt ein Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann in Betracht, wenn dies der Billigkeit entspricht. Das ist nur dann der Fall, wenn die persönliche Betreuung nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründen erforderlich ist (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124; vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1748). Sind die Eltern allerdings übereinstimmend der Auffassung, dass eine persönliche Betreuung des gemeinsamen Kindes erforderlich ist, ist für die Bemessung des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB von der Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung auszugehen. Der Umfang der danach notwendigen persönlichen Betreuung ist dann bei der Bemessung einer Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - XII ZR 204/08).

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Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen (BGH, Urteil vom 16.12.2009 - XII ZR 50/08 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1).

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Nach § 1570 I 2 BGB dauert der Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt nur noch dann über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes fort, wenn dies der Billigkeit entspricht. Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber

- keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit.

Nach Maßgabe der im Gesetz genannten

- kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und
- elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht
- ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]; BGH, Urteil vom 17.06.2009 - XII ZR 102/08 zu BGB §§ 1570, 1578b):

„... Die Parteien streiten im Scheidungsverbundverfahren noch um nachehelichen Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt für die Zeit ab Januar 2008. Der 1965 geborene Ast. und die 1977 geborene Ag. hatten im September 2001 die Ehe geschlossen, aus der ihre im März 2002 geborene Tochter hervorgegangen ist. Nach der Trennung im April 2004 wurde die Ehe mit Verbundurteil vom 30. 3. 2007 geschieden, das zum Scheidungsausspruch seit dem 4. 9. 2007 rechtskräftig ist. Die gemeinsame Tochter lebt seit der Trennung bei der Ag. Sie besuchte zunächst an den Werktagen bis 14 Uhr den Kindergarten. Seit Mitte 2008 besucht sie die Grundschule und wird dort anschließend bis 14 Uhr betreut. Nach den Feststellungen des BerGer. leidet die Tochter an einer Glutenunverträglichkeit. Die Ag. ist gelernte Buchhändlerin. Seit Oktober 2007 arbeitet sie im Umfang von monatlich 80 Tarifstunden und weitere 30 ‚Flexistunden' (2/3 einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit) als Verkäuferin. Ohne Berücksichtigung der so genannten ‚Flexistunden' erzielt sie Monatseinkünfte, die sich nach Abzug gesetzlicher Abgaben, berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus auf rund 638 Euro belaufen. Die Ag. ist zeitweise auch in den Abendstunden und samstags berufstätig. In dieser Zeit wird die Tochter von den Großeltern mütterlicherseits betreut. Der Ast. ist von Beruf Lehrer. Er erzielt auf der Grundlage eines Jahresbruttoeinkommens in Höhe von 48578,37 Euro monatliche Nettoeinkünfte, die sich nach Abzug seiner Beiträge für die Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf 2473,51 Euro belaufen. Für zwei Lebensversicherungen zahlt er monatliche Beiträge in Höhe von insgesamt 221,87 Euro.

Das AG hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und den Ast. verurteilt, an die Ag. nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von 739 Euro sowie Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 179 Euro zu zahlen. Auf die Berufung des Ast. hat das OLG den geschuldeten Unterhalt - unter Zurückweisung der auf einen höheren Unterhalt gerichteten Anschlussberufung der Ag. - zeitlich gestaffelt zuletzt auf Elementarunterhalt in Höhe von 501 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 127 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 sowie auf Elementarunterhalt in Höhe von 478 Euro und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 121 Euro für die Zeit ab April 2008 herabgesetzt. Die weitere Berufung des Ast. mit dem Ziel einer Befristung des Betreuungsunterhalts hat es zurückgewiesen (OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076).

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen des Ast. und der Ag., mit denen sie ihre Berufungsanträge weiterverfolgen. Das Rechtsmittel des Ast. war erfolglos, das Rechtsmittel der Ag. führte lediglich zu einer geringfügigen Erhöhung des geschuldeten Unterhalts. ...

Das OLG hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Der Ast. sei der Ag. auch für die Zeit ab Januar 2008 unterhaltspflichtig, weil dies der Billigkeit entspreche. Nach der Neufassung des § 1570 BGB könne der betreuende Elternteil grundsätzlich nur noch für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Unterhalt beanspruchen. Zwar könne der Anspruch im Einzelfall aus kindbezogenen oder elternbezogenen Gründen verlängert werden, wofür der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig sei. Mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts könne von dem betreuenden Elternteil eines sechsjährigen Kindes aber keinesfalls ‚von Null auf Hundert' sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden. Mit der Neuregelung habe es der Gesetzgeber ausdrücklich vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Die Dreijahresgrenze sei allerdings ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, dass ab diesem Zeitpunkt trotz bestehender Kindesbetreuung grundsätzlich zumindest eine Teilzeiterwerbstätigkeit als zumutbar anzusehen sei. Weil die Neuregelung eine Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bezwecke, verbiete sich eine pauschalierte Betrachtung nach dem neuen Recht. Gleichwohl sei es erforderlich, besondere Bedürfnisse der Kinder zu berücksichtigen. Zwar habe jedes Kind ab dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf einen Kindergartenplatz; eine Ganztagsbetreuung sei damit aber noch nicht sichergestellt. Auch die Arbeitsplätze seien gegenwärtig nur selten auf die Bedürfnisse allein erziehender Eltern ausgerichtet. Unabhängig davon, dass die Alleinerziehung mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine ‚Rund-um-die-Uhr-Betreuung'. Kinder in diesem Alter könnten nicht unbeaufsichtigt gelassen werden, auch nicht stundenweise. Regelmäßig führe daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils. Auch wenn sich eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, nach neuem Recht verbiete, müssten die altersbedingten besonderen Bedürfnisse der Kinder berücksichtigt werden. Auch bei Vollzeitbetreuung in einer kindgerechten Einrichtung könne von dem betreuenden Elternteil regelmäßig keine Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt werden, solange das Kind den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besuche. Um eine unzumutbare Belastung und eine erhebliche Ungleichgewichtung der Anforderungen an die gemeinsame Elternverantwortung zu vermeiden, könne man dann regelmäßig nur eine Teilzeitbeschäftigung verlangen, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sei. Überspanne man die Anforderungen an die Erwerbsverpflichtung des betreuenden Elternteils, treffe man damit unmittelbar auch das Kind und beraube es unter Umständen einer Lebensperspektive, die es ohne Trennung der Eltern gehabt hätte.

Die Unterstützung der Ag. durch ihre Eltern sei im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 BGB nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen handele, die der Ag. zugute kommen, nicht aber den Ast. entlasten sollten. Da die Ag. bereits mehr als eine Halbtagstätigkeit ausübe, könne von ihr derzeit keine Ausweitung der Erwerbstätigkeit verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls sei auch künftig nur ein stufenweiser Übergang in eine volle Erwerbstätigkeit zumutbar. Der gegenwärtig erzielte Verdienst entspreche in etwa dem Einkommen aus einer Halbtagsstelle in ihrem erlernten Beruf als Buchhändlerin. Im Übrigen habe sich die Ag. ausreichend beworben und nachgewiesen, dass sie als Buchhändlerin nicht vermittelbar sei. Für die Zeit ab Januar 2008 sei von dem Nettoeinkommen auf der Grundlage von 80 Arbeitsstunden monatlich auszugehen. Die ‚Flexistunden' seien überobligatorisch und deswegen nicht zu berücksichtigen. Das ergebe nach Abzug berufsbedingter Kosten und eines Erwerbstätigenbonus ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 637,82 Euro. Ein zusätzlicher Betreuungsbonus sei nicht abzusetzen, zumal ein solcher nicht konkret feststehe und der Doppelbelastung schon durch die Nichtberücksichtigung der Überstunden Rechnung getragen sei.

Bei der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Ast. sei von seinem Nettoeinkommen als Lehrer ohne Berücksichtigung eines Realsplittingvorteils (vgl. NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [797]) auszugehen, das sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Kosten für Fachliteratur auf (3292,91 Euro - 507,66 Euro - 287,10 Euro - 24,64 Euro =) 2473,51 Euro monatlich belaufe. Zusätzlich seien die Beiträge des Ast. für seine Lebensversicherungen in Höhe von insgesamt (richtig) 221,87 Euro monatlich zu berücksichtigen. Neben der primären Altersvorsorge seien tatsächliche Aufwendungen für eine zusätzliche Altersvorsorge bis zur Höhe von 4% des Bruttoerwerbseinkommens zu berücksichtigen. Das gelte selbst dann, wenn der Unterhaltspflichtige die Versicherungen erst nach der Trennung abgeschlossen habe (vgl. Senat, NJW 2009, 2450). Danach ergebe sich ein Nettoeinkommen von (richtig: 2473,51 Euro - 221,87 Euro =) 2251,65 Euro.

Zusätzlich seien Umgangskosten in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Dabei handele es sich zwar grundsätzlich um Ausgaben, die im eigenen und im Interesse des Kindes regelmäßig vom Umgangsberechtigten selbst aufzubringen seien. Für die Zeit ab Januar 2008 seien die nicht unerheblichen Kosten aber unter Berücksichtigung der unterbliebenen Höherstufung für den Kindesunterhalt durch Abzug eines Betrags in Höhe von 30 Euro monatlich zu berücksichtigen. Für die Bemessung des Kindesunterhalts sei deswegen von einem Nettoeinkommen des Ast. in Höhe von (2251,65 Euro - 30 Euro =) 2221,65 Euro auszugehen. Danach ergebe sich eine Unterhaltspflicht für die gemeinsame Tochter nach Einkommensgruppe 3 in der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1. 1. 2008). Eine Höherstufung unterbleibe im Hinblick auf die erhöhten Umgangskosten des Ast. Der Zahlbetrag des Kindesunterhalts in Höhe von 230 Euro bis März 2008 und von 278 Euro ab April 2008 sei ebenfalls abzusetzen. Unter Berücksichtigung eines Erwerbstätigenbonus von 10% ergebe sich ein für den Ehegattenunterhalt relevantes Einkommen in Höhe von 1792,47 Euro für die Zeit von Januar bis März 2008 und von 1749,27 Euro für die Zeit ab April 2008. Unter Berücksichtigung eines unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Ag. von 637,82 Euro errechne sich der zugesprochene Unterhalt.

Eine Begrenzung des Unterhalts komme derzeit nicht in Betracht, weil noch nicht absehbar sei, wie lange die umfassende Betreuung der gemeinsamen Tochter durch die Mutter noch notwendig sei. Der BGH habe im Regelfall davon abgesehen, den Anspruch auf Betreuungsunterhalt zeitlich zu begrenzen, und darauf abgestellt, dass eine vorausschauende Beurteilung der Verhältnisse noch nicht möglich sei. Die Ag. habe nachgewiesen, dass sie ihre Tochter in einem Grundschulhort angemeldet habe, die Tochter in die Dringlichkeitsstufe ‚b' eingereiht worden sei und sie eine Absage erhalten habe. Weil die Belange des Kindes zu berücksichtigen seien, könne auch der Betreuungsunterhalt nach Vollendung des dritten Lebensjahres zeitlich nicht begrenzt werden. Eine sichere Prognose, ab wann eine umfassende Drittbetreuung möglich sei und kein weiterer Betreuungsbedarf des Kindes verbleibe, könne noch nicht getroffen werden. Auch im Rahmen einer zeitlichen Begrenzung nach § 1578 BGB seien die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Selbst wenn die Betreuung gemeinsamer Kinder einer Beschränkung des Unterhaltsanspruchs nicht grundsätzlich entgegenstehe, scheide eine solche bei einem Anspruch nach § 1570 BGB in der Regel aus, da diesem Anspruch eine durch Kinderbetreuung eingeschränkte wirtschaftliche Eigenständigkeit immanent sei.

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision des Ast. im Ergebnis stand. Die Revision der Ag. hat lediglich in geringem Umfang Erfolg.

1. Der Ag. steht nach wie vor ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Ast. zu.

Der im Revisionsverfahren noch streitige Anspruch richtet sich nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl 2007 I, 3189).

- Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen.

- Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht.

- Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB).

- Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

a) Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers

kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe

zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 24; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 19; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse der gemeinschaftlichen Kinder gewährt, um deren Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

aa) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Entscheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in Anspruch nehmen will.

- Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit stets überobligatorisch und

- der betreuende Elternteil kann eine bestehende Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und

- sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen.

- Entscheidet er sich allerdings dafür, das Kind auf andere Weise betreuen zu lassen, und

- erzielt er eigene Einkünfte,

- ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 25; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnrn. 20f.m.w. Nachw.; und NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

bb) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu,

- wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB).

Damit verlangt die Neuregelung regelmäßig aber keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 26; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 22; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB

- die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (Senat, NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 23 m. Anm. Borth, S. 959 [960]; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

b) Kindbezogene Gründe

für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach Billigkeit, die ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II und V GG finden,

- entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen

(BT-Dr 16/6980, S. 9; Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 28; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772] Rdnr. 24).

aa) Insoweit ist das BerGer. zu Recht davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. Dabei hat er an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den
- Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969]ff.; BT-Dr 16/6980, S. 8).

- Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenze,

- wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist,

- was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1126] Rdnr. 30; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [772f.] Rdnrn. 25f.m.w. Nachw.).

In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres

- eine kindgerechte Einrichtung besucht oder
- unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte,

kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe i.S. von § 1570 I 3 BGB berufen. Das gilt sowohl

- für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch
- für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.

Umfasst etwa die Betreuung von Schulkindern in einem Hort auch die Hausaufgabenbetreuung, bleibt auch insoweit für eine persönliche Betreuung durch einen Elternteil kein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigender Bedarf.

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über die Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen,

- ob und in welchem Umfang die begabungs- und entwicklungsgerechte Betreuung des Kindes auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte

(Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 32; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 27 m.w. Nachw. m. Anm. Borth, S. 959 [961]). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, auch das konkrete Betreuungsangebot der kindgerechten Einrichtung und die Möglichkeit, auf einen eingeschränkten Gesundheitszustand des Kindes einzugehen.

Die in Teilen der Rechtsprechung und Literatur noch vertretenen pauschalen Altersphasenmodelle hat der Senat ausdrücklich abgelehnt (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 33; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 28 m.w. Nachw.).

Die Betreuungsbedürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen des Kindes zu ermitteln. Erst wenn die Kinder ein Alter erreicht haben, in dem sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zeitweise sich selbst überlassen werden können, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf die vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen an (zum Umfang einer Betreuungsbedürftigkeit vgl. auch BGH, NJW 2009, 1954 ) WuM 2009. 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.).

bb) Das angefochtene Urteil stützt sich zwar auch auf Erwägungen, die dem durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz überholten Altersphasenmodell nahe kommen. Auf Grund der vom OLG festgestellten Umstände des Einzelfalls hält die Entscheidung zur Fortdauer des Betreuungsunterhalts schon aus kindbezogenen Gründen den Angriffen der Revision des Ast. aber im Ergebnis stand.

Nach den Feststellungen des BerGer. besuchte die gemeinsame Tochter ursprünglich täglich bis 14 Uhr den Kindergarten; für die Schulzeit ab Sommer 2008 hatte die Ag. die gemeinsame Tochter zwar in einem Hort angemeldet, darauf aber eine Absage mit der Einstufung in die Dringlichkeitsstufe ‚b' erhalten. Seit dem Sommer 2008 besucht die Tochter nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien im Revisionsverfahren die Schule und wird dort anschließend ebenfalls bis 14 Uhr betreut (zur Berücksichtigung unstreitigen neuen Vortrags im Revisionsverfahren vgl. BGH, NJW-RR 1998, 1284 m.w. Nachw.). Eine kindgerechte Betreuung war in der Kindergartenzeit also lediglich bis 14 Uhr vorhanden und steht nach den Feststellungen des OLG auch gegenwärtig noch nicht in einem darüber hinaus gehenden Umfang zur Verfügung.

Entgegen der Rechtsauffassung des Ast. musste das OLG auch nicht von einer längeren Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung ausgehen. Das auf der Grundlage des früheren Unterhaltsrechts entwickelte Altersphasenmodell sah für die Zeit bis Ende 2007 schon
- keine Obliegenheit vor, für die erst sieben Jahre alte Tochter eine Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung in Anspruch zu nehmen (vgl. § 36 Nr. 7 EGZPO).

Auch im Hinblick auf die erst im September 2007 eingetretene Rechtskraft der Ehescheidung musste die Ag. die Kindergartenbetreuung

- nicht sogleich mit Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts zum 1. 1. 2008 auf eine vollschichtige Betreuung ausweiten, sondern durfte die Einschulung im Sommer 2008 mit der dadurch grundlegend veränderten Betreuungssituation abwarten.

Soweit das OLG für die Zeit nach der Einschulung der gemeinsamen Tochter im Sommer 2008 keine veränderte Betreuungssituation festgestellt hat, ist auch dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Wegen der Absage auf die Bewerbung um einen Hortplatz und der noch ungewissen weiteren Entwicklung durfte das OLG im Rahmen seiner tatrichterlichen Prognose im Juni 2008 weiterhin von einer nur eingeschränkten Betreuungsmöglichkeit in kindgerechten Einrichtungen ausgehen.

Darauf, ob die - durch ein ärztliches Attest - nachgewiesene Glutenunverträglichkeit des Kindes einer vollzeitigen Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung entgegensteht, kommt es deswegen hier nicht an. Im Rahmen eines späteren Abänderungsverfahrens obliegt der Ag. allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine evtl. vorhandene vollzeitige Betreuungseinrichtung nicht auf diese Erkrankung der gemeinsamen Tochter ausgelegt ist. Unabhängig davon durfte sich der Ast., der nach wie vor das gemeinsame Sorgerecht für die Tochter ausübt, aber nicht auf ein bloßes Bestreiten der Erkrankung mit Nichtwissen beschränken.

Im Revisionsverfahren ist danach von einer

- Betreuung der Tochter in einer kindgerechten Einrichtung auszugehen, die an Werktagen bis 14 Uhr andauert.

- Aus k i n d b e z o g e n e n Gründen ist deswegen grundsätzlich eine weitere Betreuung durch die Ag. erforderlich.

- Selbst wenn die gemeinsame Tochter im Hinblick auf ihr Alter von jetzt sieben Jahren nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden muss (vgl. insoweit BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.; und NJW 2009, 1952 = WuM 2009, 296 Rdnrn. 14f.) steht dies einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus k i n d b e z o g e n e n Gründen nicht entgegen.

Denn auch wenn Kinder in diesem Alter nicht mehr ununterbrochen beaufsichtigt werden müssen, ist eine regelmäßige Kontrolle in kürzeren Zeitabschnitten erforderlich, was einer Erwerbstätigkeit aus kindbezogenen Gründen entgegensteht. Der Umfang der elterlichen Kontrolle, der auch von der individuellen Entwicklung des Kindes abhängt, ist allerdings im Rahmen der elternbezogenen Verlängerungsgründe bei der Bemessung einer überobligationsmäßigen Belastung zu berücksichtigen.

c) Soweit die Betreuung eines Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch

- e l t e r n b e z o g e n e Gründe

entgegenstehen (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 36; NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnrn. 31f.; und NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Solche elternbezogenen Gründe sind schon nach der Systematik des § 1570 BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

aa) Die Berücksichtigung elternbezogener Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei

- das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder

- praktizierte Rollenverteilung und

- die gemeinsame Ausgestaltung in der Betreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9).

Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten

- bei längerer Ehedauer oder

- bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 II BGB).

Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt,

- dass die ausgeübte und verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

- Selbst wenn Kinder ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen werden, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann.

- Der Umfang dieses zusätzlichen Betreuungsbedarfs kann von

- der Anzahl der Kinder und

- deren Gesundheitszustand, aber auch von

- dem Entwicklungsstand und den Neigungen und Begabungen der Kinder abhängig sein.

- Denn die zeitliche Belastung des betreuenden Elternteils steigt mit dem Umfang der noch notwendigen Betreuung des Kindes (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2009, 1954 = WuM 2009, 298 Rdnrn. 12f.).

Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils über den Umfang der Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung hinaus noch eingeschränkt ist (Senat, NJW 2009, 1956 = FamRZ 2009, 1124 [1127] Rdnr. 37; und NJW 2009, 1876 = FamRZ 2009, 770 [773] Rdnr. 32).

bb) Soweit das BerGer. hier von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Ag. ausgegangen ist, hat es auch diese elternbezogenen Verlängerungsgründe hinreichend berücksichtigt. Zwar ist der Umstand, dass die Ag. tatsächlich sogar zu 2/3 erwerbstätig ist, ein Indiz dafür, dass diese Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall mit der Betreuung der gemeinsamen Tochter vereinbar ist. Allerdings ist dieser Umfang der Erwerbstätigkeit auf die Betreuung der Tochter durch die Großeltern mütterlicherseits zurückzuführen, die mit ihren freiwilligen Leistungen die Belastung der Ag. mindern, nicht aber den Ast. von seiner Unterhaltspflicht befreien wollen. Daher steht der Umstand, dass die Ag. tatsächlich eine 2/3-Tätigkeit ausübt, hier der Annahme einer überobligatorischen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Andererseits wäre die Ag. wegen der Betreuung des gemeinsamen Kindes bis 14 Uhr allein aus kindbezogenen Gründen sogar in der Lage, eine mehr als halbschichtige Erwerbstätigkeit zu übernehmen. Wenn das OLG indes unter zusätzlicher Berücksichtigung elternbezogener Verlängerungsgründe von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist, ist diese Ermessensentscheidung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. ..."

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang

- die notwendige Betreuung der Kinder auf andere Weise gesichert ist oder

- in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte.

Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770). Soweit die Betreuung der Kinder auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass

- der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung der Kinder zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann

(im Anschluss an Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770; NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]).

Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Eine Begrenzung des Betreuungsunterhalts vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung setzt einerseits voraus, dass
- die notwendige Erziehung und Betreuung gemeinsamer Kinder trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und

- das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist,

- andererseits eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint

(BGH, Urteil vom 06.05.2009 - XII ZR 114/08).

***

Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 I 2 und 3 BGB ist stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter des Kindes abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch entgegenstehen, dass der ihm daneben verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann (im Anschluss an Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]; BGH, Urteil vom 18.03.2009 - XII ZR 74/08 (KG):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Januar 2000 die Ehe geschlossen, aus der ihr im November 2001 geborener Sohn hervorgegangen ist. Nach der Trennung im September 2003 wurde die Ehe im April 2006 rechtskräftig geschieden. Der Sohn lebt seit der Trennung der Parteien bei der Kl. Seit 2005 besuchte er eine Kindertagesstätte mit Nachmittagsbetreuung, seit September 2007 geht er zur Schule und danach bis 16 Uhr in einen Hort. Er leidet unter chronischem Asthma. Die Kl. ist verbeamtete Studienrätin und seit August 2002 mit knapp 7/10 einer Vollzeitstelle (18 Wochenstunden) erwerbstätig.

Das AG hat den Bekl. zur Zahlung nachehelichen Betreuungs- und Aufstockungsunterhalts in zeitlich gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab November 2007 in Höhe von monatlich 837 Euro verurteilt. Das KG hat die Berufung des Bekl., mit der er eine Herabsetzung des monatlichen Unterhalts auf 416,32 Euro für die Zeit ab November 2007 und eine zeitliche Befristung der Unterhaltszahlungen bis Juni 2009 begehrt hat, zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen, „weil die Fragen, ob die Kl. auf Grund des seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrechts gehalten ist, einer vollen Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihr Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen ist, grundsätzliche Bedeutung haben". Mit seiner Revision gegen das Berufungsurteil verfolgt der Bekl. seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter. Die Revision hatte teilweise Erfolg und führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. ...

A. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das BerGer. die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

B. Soweit die Revision zulässig ist, hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer.

I. Das KG (FamRZ 2008, 1948 = BeckRS 2008, 25060) hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen, weil der Kl. jedenfalls ein Anspruch auf Betreuungs- und Aufstockungsunterhalt in der vom AG zugesprochenen Höhe zustehe und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs gegenwärtig nicht in Betracht komme. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

Soweit die Revision zulässig ist, richtet sich der Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt nach neuem Unterhaltsrecht, also nach § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung (BGBl I 2007, 3189). Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 I 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 II BGB).

1. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Dr 16/6980, S. 8f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1746ff.]). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Dr 16/6980, S. 9).

a) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres hat der Gesetzgeber die Regelung übernommen, die er mit dem Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. 8. 1995 (BGBl I, 2942) für den Unterhaltsanspruch bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes in § 1615 l II BGB eingeführt hatte. Der betreuende Elternteil kann danach frei entscheiden, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will (vgl. Dose, JAmt 2009, 1).

Ein gleichwohl während der ersten drei Lebensjahre erzieltes Einkommen ist damit stets überobligatorisch. Der betreuende Elternteil kann deswegen in dieser Zeit auch eine schon bestehende Erwerbstätigkeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und Betreuung des Kindes widmen. Erzielt er allerdings eigene Einkünfte, weil das Kind auf andere Weise betreut wird, ist das überobligatorisch erzielte Einkommen nicht völlig unberücksichtigt zu lassen, sondern nach den Umständen des Einzelfalls anteilig zu berücksichtigen (Senat, NJW 2005, 2145 = FamRZ 2005, 1154 [1156f.]).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 I 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Dr 16/6980, S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 I 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748]). Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

2. Die im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigenden kindbezogenen Verlängerungsgründe finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 6 II GG, wonach die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuförderst ihnen obliegende Pflicht ist. Da den nichtehelich geborenen Kindern nach Art. 6 V GG durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen sind wie den ehelichen Kindern, sind kindbezogene Verlängerungsgründe bei den Ansprüchen auf nachehelichen Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB und auf Unterhalt bei Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes gem. § 1615 l II BGB gleich zu behandeln. Der Gesetzgeber hat die kindbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus Billigkeitsgründen in § 1570 I 3 und § 1615 l II 5 BGB deswegen auch wortgleich ausgestaltet. Wegen des verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutzes der Kinder sind diese Verlängerungsgründe stets vorrangig zu prüfen und entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [3]).

a) Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 II GG und dem Kindeswohl vereinbar (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [969ff.]; BT-Dr 16/6980, S. 8; Puls, FamRZ 1998, 865 [870f.]; vgl. auch § 10 I Nr. 3 SGB II und § 11 IV 2 bis 4 SGB XII). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 I SGB VIII), die den Eltern auch dabei behilflich sein sollen, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (§ 22 II Nr. 3 SGB VIII; BT-Dr 16/6980, S. 8; zur früheren Regelung in § 1615 l II BGB vgl. schon Senat, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362 [1365]).

Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Betreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist.

b) In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965 [968]; OLG Celle, NJW 2008, 1456 = FPR 2008, 318 = FamRZ 2008, 997 [998]; OLG München, FamRZ 2008, 1945 = BeckRS 2008, 12076; vgl. auch Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 67; Viefhues, ZFE 2008, 44 [45]; Wever, FamRZ 2008, 553 [555f.]; Graba, FamRZ 2008, 1217 [1221f.]; Zimmermann, FPR 2009, 97 [98]). Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [104]).

Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (OLG Köln, NJW 2008, 2659 = FPR 2008, 455 = FamRZ 2008, 2119 [2129]; OLG Celle, FF 2009, 81 [82] = BeckRS 2009, 06833; wohl auch OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203 [2205]; Wellenhofer, FamRZ 2007, 1282 [1283]; Büttner, FPR 2009, 92 [94]; Leitlinien des OLG Hamm unter Nr. 17.1.1 = Beil. zu NJW H. 10/2008 = Beil. zu FPR H. 3/2008, S. 50; vgl. dazu Born, FF 2009, 92 [94ff.]; Borth, FamRZ 2008, 1 [6]), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar.

c) Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie zum Beispiel schwere Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind die individuellen Umstände des jeweiligen Falls zu beachten.

Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

3. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]). Wie sich schon aus der Systematik des § 1570 BGB ergibt, sind elternbezogene Verlängerungsgründe i.S. des § 1570 II BGB allerdings erst nachrangig zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen.

Diese Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BT-Dr 16/6980, S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Insoweit hat der Senat bereits ausgeführt, dass die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (Senat, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 = FamRZ 2008, 1739 [1748f.]), die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumen würde, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Dann ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

4. Diesen Vorgaben des neuen Unterhaltsrechts trägt die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend Rechnung.

a) Das BerGer. hat bei der Bemessung der Erwerbspflicht der Kl. vorrangig auf das Alter des gemeinsamen Kindes abgestellt und nicht hinreichend berücksichtigt, dass das Kind nach Beendigung der Schulzeit bis 16 Uhr einen Hort aufsucht. Die Beaufsichtigung und Betreuung des Kindes ist deswegen werktäglich bis 16 Uhr sichergestellt. Weil das BerGer. über die pauschale Angabe, das Kind leide unter chronischem Asthma, hinaus keine konkreten Auswirkungen festgestellt hat, sind auch keine Umstände ersichtlich, die zusätzliche Betreuungsleistungen der Kl. in der Zeit bis 16 Uhr erfordern könnten. Andererseits hat das BerGer. auch nicht festgestellt, dass die Kl. als Lehrerin im Falle einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (26 Wochenstunden) über 16 Uhr hinaus berufstätig sein müsste. Kindbezogene Gründe für eine eingeschränkte Erwerbsobliegenheit und somit für eine Verlängerung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus hat das BerGer. damit nicht festgestellt.

Auch die Billigkeitsabwägung, ob elternbezogene Gründe, insbesondere der Aspekt einer überobligationsmäßigen Beanspruchung durch Erwerbstätigkeit und Kindesbetreuung, zu einer eingeschränkten Erwerbsobliegenheit führen, obliegt grundsätzlich dem Tatrichter und kann vom Senat nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Zwar mag die Entscheidung des KG im Ergebnis gerechtfertigt sein. An den hierzu erforderlichen Feststellungen fehlt es indessen. Denn das BerGer. hat im Rahmen der kindbezogenen Gründe vorrangig auf das Alter des Kindes abgestellt und deswegen schon kindbezogene Verlängerungsgründe angenommen. Mangels tatrichterlicher Feststellungen zum Umfang der zeitlichen Arbeitsbelastung im Rahmen einer Vollzeittätigkeit oder zum Umfang der zusätzlichen Beanspruchung durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes nach Beendigung der Hortbetreuung kann der Senat nicht abschließend entscheiden. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit ist an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 563 I ZPO).

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Soweit sich die Revision auch gegen die Unterhaltsberechnung wendet, sind ihre Angriffe gegen das angefochtene Urteil nicht begründet.

a) Zu Recht hat das BerGer. dem Einkommen des Bekl. - abweichend von der Entscheidung des AG - zusätzliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von monatlich 389 Euro hinzugerechnet. Zwar hatte der Bekl. in der für die Einkommensbemessung herangezogenen Zeit von November 2005 bis Oktober 2006 erhebliche Beträge für die Badsanierung investiert. Zutreffend hat das BerGer. aber darauf abgestellt, dass es sich dabei um einmalige Modernisierungsarbeiten und nicht um wiederkehrenden Erhaltungsaufwand handelt.

Im Rahmen der Prognose für die hier relevante Zeit ab Januar 2008 kann deswegen nicht von derartigen Kosten ausgegangen werden.

b) Auch soweit die Revision die Bemessung des Einkommens der Kl. angreift, hat dies - vorbehaltlich des Umfangs ihrer Erwerbsobliegenheit - keinen Erfolg. Das BerGer. hat von den Kosten der Kl. für ihre Lebens- und Berufsunfähigkeitsversicherung einen Anteil von 4% ihres Bruttoeinkommens abgesetzt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1822]). Danach ist sowohl ein Unterhaltspflichtiger als auch ein Unterhaltsberechtigter im Rahmen des Ehegattenunterhalts berechtigt, von seinen eigenen Einkünften 4% des Bruttoeinkommens für eine zusätzliche Altersvorsorge zu verwenden. Jedenfalls unter Berücksichtigung der jüngsten Kürzungen der Beamtenpensionen gilt dies auch für die Kl. als Lehrerin.

2. Eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. hat das BerGer. gegenwärtig noch zu Recht abgelehnt.

a) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts ist jedenfalls nicht schon nach der Systematik des § 1570 BGB geboten. Danach steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt für mindestens drei Jahre nach der Geburt mit Verlängerungsmöglichkeit aus kind- und elternbezogenen Gründen zu. Der Betreuungsunterhalt während der ersten drei Lebensjahre des Kindes und ein daran anschließender weiterer Betreuungsunterhalt bilden somit einen einheitlichen Unterhaltsanspruch (BT-Dr 16/6980, S. 9; vgl. auch Dose, JAmt 2009, 1 [4f.]). Nur dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung für die Zeit nach Vollendung des dritten Lebensjahres absehbar keine kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründe mehr vorliegen, ist ein künftiger Betreuungsunterhalt abzuweisen (Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 83).

b) Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 I 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind aber bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578b BGB führen (Schwab, FamRZ 2005, 1417 [1419]; Borth, Rdnr. 155; Peschel-Gutzeit, UnterhaltsR aktuell, 2008, Rdnr. 57; Viefhues/Mleczko, Das neue UnterhaltsR, 2008, Rdnr. 335; Palandt/Brudermüller, BGB, 68. Aufl., § 1578b Rdnr. 5).

c) Soweit nach bisheriger Rechtsprechung des Senats hier neben einem Anspruch der Kl. auf Betreuungsunterhalt noch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in Betracht kommen sollte (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [407f.] [zu § 1572 BGB]; NJW 1999, 1547 = FamRZ 1999, 708 [709] [zu § 1571 BGB]; NJW 1990, 1847 = FamRZ 1990, 492 [493f.] [zu § 1570 BGB]; so auch Eschenbruch/Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdnrn. 423ff.; a.A. für das seit dem 1. 1. 2008 geltende Unterhaltsrecht Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 76 und Gerhardt, in: Hdb. des Fachanwalts FamilienR, 6. Aufl., 6. Kap. Rdnr. 355; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 = FamRZ 2008, 1449 [1450]), scheidet eine Befristung schon mangels hinreichend klarer Prognose über den Umfang einer künftigen Erwerbsobliegenheit aus. Einer Befristung dieses Anspruchs steht aber auch entgegen, dass nach den Feststellungen des BerGer. gegenwärtig nicht hinreichend sicher absehbar ist, ob die Kl. infolge der Kindererziehung ehebedingte Nachteile erlitten hat oder noch erleiden wird.

d) Zu Recht hat das BerGer. hier auch noch eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. der Höhe nach - vom eheangemessenen Unterhalt nach § 1578 I BGB auf einen angemessenen Unterhalt nach ihrer eigenen Lebensstellung - abgelehnt. Zwar kommt eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn wegen der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungsunterhalts entfällt (Graba, FamRZ 2008, 1217 [1222]). Besonders in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gem. § 1578 I BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten hinausgeht, kommt eine Kürzung bis auf den eigenen angemessenen Unterhalt in Betracht. Das setzt allerdings voraus, dass die notwendige Erziehung und Betreuung des gemeinsamen Kindes trotz des abgesenkten Unterhaltsbedarfs sichergestellt und das Kindeswohl auch sonst nicht beeinträchtigt ist, während eine fortdauernde Teilhabe des betreuenden Elternteils an den abgeleiteten Lebensverhältnissen während der Ehe unbillig erscheint (vgl. KG, NJW 2008, 3793 = FamRZ 2009, 336 [337]). Soweit das BerGer. hier eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs der Kl. aus Billigkeitsgründen abgelehnt hat, weil der Umfang eventueller ehebedingter Nachteile noch nicht hinreichend feststehe, ist dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern. ..."

***

Die für die Höhe des Unterhaltsbedarfs nach § 1615 l Abs. 2, 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB relevante Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten ergibt sich auch dann, wenn er schon vor der Geburt des gemeinsamen Kindes mit dem anderen Elternteil zusammen gelebt hat, aus den Einkünften, die er ohne die Geburt des Kindes hätte. Auch in einem solchen Fall ist nicht ein Quotenunterhalt nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft geschuldet. Elternbezogene Gründe, die neben kindbezogenen Gründen für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB sprechen können, kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Eltern mit ihrem gemeinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen ein evtl. Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist. Bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ist zu beachten, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - XII ZR 109/05 zu BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570 - siehe auch PM vom 17.07.2008).

*** (OLG)

Ein Anspruch auf Verlängerung von Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 und 2 BGB kommt auch bei volljährigen Kindern in Betracht, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sind kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Steht das volljährige Kind wegen einer Behinderung unter gesetzlicher Betreuung und hat die als Betreuerin bestellte Mutter ihr Aufenthaltsbestimmungsrecht dahin ausgeübt, dass dieses in ihrem Haushalt verbleibt und von ihr versorgt wird, kann der unterhaltspflichtige Vater nicht geltend machen, dass eine Unterbringung des Kindes in einer betreuten Wohngruppe dem Kindeswohl förderlicher sei und die Mutter in die Lage versetzen würde, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben. Eine Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB kommt nicht in Betracht, weil § 1570 BGB insoweit eine Sonderregelung für die Billigkeitsabwägung enthält und die kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalls bereits im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB zu berücksichtigen sind (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.09.2023 - 6 UF 69/23).

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Mehrbedarf nach Umzug (OLG Oldenburg, Beschluss vom 26.07.2018 - 4 UF 92/18):

„... Die Antragstellerin hat erstinstanzlich einen monatlichen Mehrbedarf in Höhe von 71,00 € für den Besuch der gemeinsamen Tochter der Beteiligten auf einer Privatschule und für einen Klavierunterricht vom Antragsgegner begehrt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Oldenburg hat den Antrag mit vollinhaltlich in Bezug genommenen Beschluss vom 20.06.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dass ein Mehrbedarf durch den Unterhaltsverpflichteten nur dann zu zahlen sei, wenn der Mehrbedarf des Kindes als berechtigt anerkannt wird oder der andere Elternteil einverstanden sei. Es müsse folglich ein sachlicher Grund für den Bedarf bestehen. Dieser liege für beide Positionen nicht vor.

Im Hinblick auf den Besuch der Privatschule habe der Kindesvater diesem in der Vergangenheit nur zugestimmt, wenn er nicht an den Kosten beteiligt werde. Im Übrigen sei es sicherlich wünschenswert, in einer Klasse mit niedriger Schülerzahl beschult zu werden. Dies und auch der Umstand, dass das Kind durch die Trennung und den Umzug belastet sei, stelle aber keinen sachlichen Grund für die Beschulung auf einer Privatschule da und treffe auf fast alle Schüler in einer vergleichbaren Situation zu. Zudem sei die Vermögenssituation der Beteiligten und hier insbesondere die des Antragsgegners zu berücksichtigen, dem nach Zahlung des Mindestunterhalts weniger als der notwendige Selbstbehalt verbleibe.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht erhobenen Beschwerde, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren der Höhe nach in vollem Umfang weiterverfolgt, wobei sie als Grund für den geltend gemachten Mehrbedarf nur noch auf die Kosten der Privatschule abstellt. Das Gericht habe die Mail der Kindesmutter vom 18.06.2018 bei ihrer Entscheidung nicht mehr berücksichtigt. Diese habe ein aktuelles psychologisches Gutachten der Psychotherapeutin der Antragstellerin sowie auch den Hinweis enthalten, dass der Antragsgegner mittlerweile über ein höheres Einkommen verfüge. Auch habe die Mutter der Antragstellerin glaubhaft dargestellt, dass sie in Oldenburg bei sämtlichen Gesamtschulen eine Absage erhalten habe. Die statthafte und zulässige Beschwerde ist ohne Aussicht auf Erfolg.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass die Entscheidung für den Besuch einer kostenverursachenden Privatschule entweder von beiden sorgeberechtigten Elternteilen einvernehmlich gemeinschaftlich getroffen worden sein muss oder es eines sachlichen Grundes bedarf, warum das Kind statt einer kostenfreien staatlichen Schule eine mit Mehrkosten verbundene Privatschule besucht.

Zu Recht hat das Amtsgericht insoweit festgestellt, dass es einen gemeinschaftlich getragenen Willen zum Besuch einer Privatschule nicht gibt. Der Kindesvater hatte zuletzt dem Besuch einer Privatschule nur noch unter der Bedingung zugestimmt, dass er nicht an den Kosten beteiligt wird. Gerade dieser Punkt war Streitpunkt einer gerichtlichen Auseinandersetzung der Beteiligten vor dem Amtsgericht Dippoldiswalde und dem Oberlandesgericht Dresden. Soweit die Kindesmutter darauf verweist, dass man sich während des Zusammenlebens bereits für den Besuch der Tochter auf einer Privatschule entschieden habe, kann hieraus keine dauerhafte Zustimmung bis zur Volljährigkeit des Kindes abgeleitet werden. Mit der Trennung, aber insbesondere durch den Umzug der Antragstellerin mit der Kindesmutter ist eine neu zu beurteilende Situation entstanden, die eine grundsätzlich neue Bewertung erforderlich macht. Unstreitig hat der Kindesvater dem Besuch einer Privatschule in Oldenburg nicht zugestimmt.

Auch fehlt es an einem sachlichen Grund für den Besuch einer Privatschule. Der Senat verweist insoweit zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts hierzu. Die Stellungnahme der Kindesmutter mit Mail vom 17.06.2018 rechtfertigt eine andere Betrachtungsweise nicht. Insbesondere die Bescheinigung zur Vorlage beim Familiengericht (ein aktuelles psychologisches Gutachten vermag der Senat hierin nicht zu erkennen) der Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin K. E. vom 14.06.2018 vermag (weiterhin) einen sachlichen Grund nicht zu begründen. Die Bescheinigung lässt nicht erkennen, warum aufgrund der Verlegung des Lebensmittelpunktes der Antragstellerin der Eintritt in die jetzt von der Antragstellerin besuchte Privatschule im Verhältnis zum Besuch einer staatlichen Schule eine wichtige Voraussetzung zur Integration in ihr neues Lebensumfeld begründet. Der Besuch einer Schule an einem neuen Wohnort stellt unabhängig von der Schulform immer einen wichtigen Integrationsbestandteil dar. Ein sachlicher Grund für den Besuch einer Privatschule kann der Bescheinigung nicht entnommen werden. Auch der im weiteren zutreffend angeführte zu vermeidende (erneute) Schulwechsel vermag indes keinen sachlichen Grund für den auslösenden Mehrbedarf darzustellen, da insoweit maßgeblich auf die ursprüngliche Entscheidung nach dem Umzug der Antragstellerin eine Privatschule zu besuchen, abzustellen ist. Das ein nachträglicher Schulwechsel grundsätzlich vermieden werden sollte, bedarf keiner weiteren psychologischen Begründung, vermag aber die ursprünglich nicht durch einen sachgerechten Grund begründete Maßnahme nicht nachträglich zu rechtfertigen.

Schließlich verweist das Amtsgericht zu Recht auch auf die wirtschaftliche Situation der Beteiligten und hierbei insbesondere des Antragsgegners. Angesichts der bei beiden Beteiligten äußerst beengten finanziellen Möglichkeiten bedarf der Besuch einer kostenauslösenden Privatschule einer besonderen Rechtfertigung, jedenfalls dann, wenn die Entscheidung nicht gemeinsam getragen ist und der Unterhaltsverpflichtete nachträglich an den Kosten des entstehenden Mehrbedarfs beteiligt werden soll. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin in erster Instanz durch die Zahlung des Mindestunterhalts bereits den notwendigen Selbstbehalt unterschreitet. Soweit mit der Beschwerde vorgetragen wird, dass sich die finanziellen Verhältnisse gebessert hätten, fehlt es an aussagekräftigen Belegen, die den Vortrag stützen. ..."

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Die kompensationslose ehevertragliche Beschränkung des Anspruches auf Betreuungsunterhalt auf das Existenzminimum führt bei nicht auszuschließendem Kinderwunsch zur Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung, wenn bereits bei Vertragsschluss absehbar war, dass berufliche Einschränkungen aufgrund der Kinderbetreuung nur einen Ehegatten treffen würden. Diese Unwirksamkeit erfasst bei vereinbarter salvatorischer Klausel nicht den gesamten Vertrag. Ein in der Gesamtschau für einen Ehegatten allein nachteiliger Ehevertrag ist nur dann insgesamt unwirksam, wenn er Ergebnis einer ungleichen Verhandlungsposition ist (vergleiche BGH FamRZ 2013, 195 ff., FamRZ 2017, 884 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 13.09.2018 - 17 UF 28/18).

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Auch bei fortgeschrittenem Alter eines autistischen Kindes besteht keine Verpflichtung der Kindesmutter zur Vollzeittätigkeit, wenn ein deutlich erhöhter Förderungsbedarf des Kindes besteht; die Kindesmutter kann in diesem Fall Betreuungsunterhalt beanspruchen (OLG Hamm, Beschluss vom 02. 06.2016 - I-6 WF 19/16).

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Verpflichtung der Mutter eines fünfjährigen Kindes zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.12.2013 - 1 UF 180/13).

„... Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung gemäß §§ 1570, 1578 Abs. 3 BGB einen Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt in Höhe monatlicher insgesamt 1.378 €, davon 372 € Altersvorsorgeunterhalt.

a) Von der Antragsgegnerin ist unter Berücksichtigung der Betreuungsbedürfnisse M's gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB und aus elternbezogenen Gründen gemäß § 1570 Abs. 2 BGB keine weitergehende als die tatsächlich ausgeübte Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden zu verlangen.

Nach § 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen, § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahrs eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Elternbezogene Gründe sind zu prüfen, soweit nicht schon kindbezogene Gründe einer Erwerbstätigkeit entgegenstehen. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung. Ein Anspruch auf Billigkeitsunterhalt unter dem Gesichtspunkt der elternbezogenen Gründe kann sich schließlich auch dann ergeben, wenn und soweit die Erwerbsobliegenheit des Unterhaltsberechtigten unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs trotz der ganztätigen anderweitigen Betreuung des Kindes noch eingeschränkt ist (BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 18 ff.). Bei der Prüfung, ob die neben der Erwerbstätigkeit zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führt, ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem individuellen Betreuungsbedarf des Kindes in unterschiedlichem Umfang anfallen können. Die vom Gesetz angeordnete Billigkeitsabwägung nach § 1570 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB lässt Raum für eine Einbeziehung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil im Einzelfall (BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 24 ff.).

Nach diesem Maßstab ist es aus kind- und elternbezogenen Gründen unbillig, von der Antragsgegnerin eine Erwerbstätigkeit zu verlangen, die über die tatsächlich ausgeübte hinausgeht.

Da M längstens bis um 17 Uhr im Hort bleiben kann, wäre seine Betreuung angesichts des regelmäßigen Arbeitsbeginns der Antragsgegnerin um 10 Uhr im Falle einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit, bei der sie unter Berücksichtigung der Fahrzeiten erst zwischen 19 Uhr und 19.30 Uhr zu Hause sein könnte, für die Dauer von arbeitstäglich zumindest zwei Stunden nicht sichergestellt. Hinzu kommen die nicht zu vernachlässigenden außerplanmäßigen Arbeitseinsätze, zu denen die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 05.12.2012 im Einzelnen vorgetragen hat.

Neben diesen kindbezogenen Gründen ist im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe zu berücksichtigen, dass Kinder in M's Alter auch nach Verlassen der Ganztagseinrichtung noch der Betreuung durch einen Elternteil bedürfen. Um eine gerechte Lastenverteilung zwischen den Beteiligten zu gewährleisten, ist keine Obliegenheit der Antragsgegnerin anzunehmen, während der gesamten durch die Fremdbetreuung des Kindes gewonnenen Zeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Vielmehr ist ihr ein gewisser Spielraum für Arztbesuche, Behördengänge, Einkäufe sowie Haushaltsarbeit zu belassen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, sich nach der Heimkehr von der Arbeit persönlich dem Kind zuzuwenden. Dies wäre hier bei einer weitergehenden als der tatsächlich ausgeübten Erwerbstätigkeit nicht mehr sichergestellt.

b) Die Höhe des geschuldeten Betreuungsunterhalts ergibt sich aus der Differenz des Einkommens der Antragsgegnerin aus Ganztagstätigkeit zu dem tatsächlich unter Beachtung der Erfordernisse der Kindesbetreuung erzielten Einkommen (vgl. BGH, FamRZ 2010, 1050 ff., Tz. 42).

Bei vollzeitiger Erwerbstätigkeit könnte die Antragsgegnerin gemäß ihren nicht bestrittenen Ausführungen im Schriftsatz vom 22.11.2013 Einkünfte von jährlich netto 40.453,05 € = monatlich 3.371,09 € erzielen. Tatsächlich verfügt sie über Einkünfte von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie in dem vorgenannten Schriftsatz unbestritten dargelegt sind.

Die anlässlich der Beendigung des früheren Arbeitsverhältnisses vereinnahmte Abfindung ist nicht anzurechnen.

Eine Abfindung bleibt unterhaltsrechtlich unberücksichtigt, wenn der Ehegatte im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis eine neue Arbeitsstelle erlangt, die ihm ein der früheren Tätigkeit vergleichbares Einkommen einbringt. Kann der Ehegatte hingegen sein früheres Einkommen nicht mehr erzielen, so ist die Abfindung grundsätzlich zur Aufstockung des verringerten Einkommens einzusetzen (vgl. BGH, FamRZ 2012, 1040 ff., Tz. 37 ff).

Nach der zwischenzeitlichen vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin ist keine Einkommenseinbuße ersichtlich, die eine Zurechnung der Abfindung unter dem Gesichtspunkt des Lohnersatzes rechtfertigen könnte. Der Einkommensrückgang ab Mai 2012 beruht ausschließlich auf der Kindesbetreuung und stellt sich damit als Nachteil dar, der nicht dem Ausgleichszweck einer Abfindung unterfällt.

Andererseits rechtfertigen die vorgetragenen weiteren Kosten eines Kindermädchens keine Reduzierung der anrechenbaren Einkünfte. Denn insoweit ist nicht ersichtlich, dass auf der Grundlage einer Erwerbstätigkeit im reduzierten Umfang von 25 Wochenstunden statt der zuvor geleisteten 38,5 Wochenstunden regelmäßig in einem so großen Umfang nicht abgedeckte Betreuungszeiten verbleiben sollen, dass hierfür weiterhin die Anstellung eines Kindermädchens erforderlich ist. Insoweit hat die Antragsgegnerin einen über die fünfprozentige Berufsaufwandspauschale hinausgehenden Aufwand nicht hinreichend dargelegt.

Da im Falle einer Vollzeittätigkeit ein erhöhter Aufwand für die private Krankenzusatzversicherung, deren Beiträge sich typischerweise nicht an der Einkommenshöhe orientieren, nicht zu erkennen ist, kann dieser Posten im Rahmen der Bemessung der Einkommensdifferenz unberücksichtigt bleiben.

Danach errechnet sich eine Einkommenseinbuße wegen Kindesbetreuung und damit ein Elementarunterhaltsanspruch in Höhe monatlicher (3.371,09 € - 2.365,50 € = rund) 1.006 €.

c) Der gemäß § 1578 Abs. 3 BGB ebenfalls zu deckende Altersvorsorgebedarf beläuft sich auf monatlich 372 €. Dieser Betrag ist aufzuwenden, um die Antragsgegnerin so zu stellen, als betriebe sie ohne die Erwerbseinschränkungen durch die Kindesbetreuung gesetzliche Altersvorsorge bei einer Vollzeittätigkeit.

Ausgangspunkt dieser Bemessung ist der in Österreich geltende Gesamtbeitragssatz zur Pensionsversicherung von 22,8 % des Bruttoeinkommens bis zu einer Höchstbeitragsgrundlage von monatlich 4.400 € zuzüglich 8.880 € pro Jahr für Sonderzahlungen = insgesamt 62.160 €.

Mit ihrem derzeit erzielten jährlichen Bruttoeinkommen von 42.602 €, wie sich dies aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergibt, wird demnach insgesamt ein Beitrag von 9.713,26 € an die Pensionsversicherung abgeführt. Die Höchstbeitragsgrundlage wird nicht erreicht. Bei einem Einkommen aus Vollzeittätigkeit von jährlich brutto 65.000 € könnte unter Beachtung der Höchstbeitragsgrundlage ein Gesamtbeitrag von 14.172,48 € abgeführt werden. Daraus resultiert ein betreuungsbedingt ungedeckter Altersvorsorgebedarf von (14.172,48 € - 9.713,26 € =) 4.459,22 € im Jahr, was einem Monatsbetrag von rund 372 € entspricht.

d) Eine Leistungsunfähigkeit des Antragstellers zur Zahlung dieses Unterhalts gemäß § 1581 BGB kann nicht festgestellt werden. Legt man lediglich seine im Jahr 2013 bezogenen Erwerbseinkünfte ohne Tantiemen zugrunde, so ergibt sich im Ausgangspunkt nach Maßgabe der Gehaltsabrechnung 11/2013 ein Nettoeinkommen nach Steuern und Beiträgen zur Renten- und Arbeitslosenversicherung einschließlich der Arbeitgeber-Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe monatlicher 10.533,07 €. Nach Abzug der Aufwendungen für die private Kranken- und Pflegeversicherung von jährlich 5.753,29 € = monatlich 479,44 €, der Höchst-berufsaufwandspauschale von 150 €, der Sparrate auf das Wertpapierdepot von 2.000 €, der Tilgung für die Eigentumswohnung in Höhe von 688 €, des Unterhalts für F und J von je 608 € sowie des Kindesunterhalts für M von 462 € und für M von 421 € verbleibt ein bereinigtes Einkommen von monatlich 5.116,63 €, das eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit zur Zahlung des oben ermittelten Unterhalts der Antragsgegnerin nicht erkennen lässt, so dass es auf die Kapitaleinkünfte des Antragstellers und etwaige Steuererstattungen ebenso wenig ankommt wie auf die Berechtigung der einzelnen Abzugsposten, insbesondere der vorgenannten Sparrate.

4. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß §§ 1573 Abs. 2, 1578 BGB steht der Antragsgegnerin nicht zu, weil eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs über die Rechtskraft der Scheidung hinaus unbillig im Sinne von § 1578 b Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB wäre.

Bei dieser Billigkeitsabwägung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ein solcher ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne die Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde. Wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, FamRZ 2012, 197 ff.). Wesentliche Aspekte im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind neben der Dauer der Ehe insbesondere die in der Ehe gelebte Rollenverteilung wie auch die vom Unterhaltsberechtigten während der Ehe erbrachte Lebensleistung. Ferner sind die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten von Bedeutung, so dass in die Abwägung einzubeziehen ist, wie dringend der Berechtigte neben seinen eigenen Einkünften auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maß der Unterhaltspflichtige durch diese Unterhaltszahlungen belastet wird. Dabei kann auch die lange Dauer von Trennungsunterhaltszahlungen bedeutsam sein. Die Ehedauer gewinnt vor allem durch die wirtschaftliche Verflechtung Gewicht, die insbesondere durch den Verzicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder wegen der Haushaltsführung eingetreten ist. Diese Grundsätze haben durch die am 01.03.2013 in Kraft getretene Neufassung des § 1578 b Abs. 1 BGB keine grundlegenden Änderungen erfahren (BGH, FamRZ 2013, 1291, 1293).

Nach diesem Maßstab ist ein nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessener Anspruch auf nachehelichen Unterhalt als unbillig anzusehen.

a) Ehebedingte Nachteile der Antragsgegnerin, die nicht schon durch den Betreuungsunterhalt ausgeglichen werden, sind nicht festzustellen. Die Antragsgegnerin hat nach der Trennung in ihrem erlernten Beruf vollschichtig gearbeitet und hieraus Einkünfte von jährlich brutto 65.000 € erzielt. Es besteht kein Anhalt dafür, dass sie Einkünfte in dieser Höhe nach Wegfall der Betreuungserfordernisse des Kindes nicht wieder erzielen wird. Höhere Einkünfte vor Heirat und Kindererziehung sind nicht ersichtlich, ergeben sich insbesondere nicht aus dem Versicherungsverlauf in der zum Versorgungsausgleich vorgelegten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 19.04.2012.

b) Auch unter Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität erscheint eine weitergehende Unterhaltspflicht unbillig.

Von maßgeblicher Bedeutung sind hier zunächst die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Antragsgegnerin verfügt mit Einkünften von jährlich netto 28.385,98 € = monatlich 2.365,50 €, wie sie sich aus dem Schriftsatz vom 22.11.2013 ergeben, bereits auf der Grundlage einer Wochenarbeitszeit von 25 Stunden über gehobene Einkünfte. Dies gilt erst recht, wenn man den Elementarbetreuungsunterhalt von monatlich 1.006 € in die Betrachtung einbezieht. Bei diesen Einkommensverhältnissen ist es der Antragsgegnerin ohne weiteres zuzumuten, ihre Bedürfnisse sogleich nach Rechtskraft der Scheidung am angemessenen Lebensbedarf nach ihren eigenen Einkünften unter Ausgleich lediglich der betreuungsbedingten Erwerbsnachteile zu orientieren. Unter zusätzlicher Berücksichtigung der bereits seit August 2011 erfolgten Trennungsunterhaltszahlungen ist daher in der Gesamtabwägung ein weitergehender Anspruch auf nachehelichen Unterhalt unbillig. ..."

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„... Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind zulässig. Zutreffend hat das Amtsgericht noch in Form eines Urteils nach dem bis 31.08.2009 gültigen Verfahrensrecht entschieden, das vorliegend gemäß Artikel 111 I FGG-RG auch im Rechtsmittelverfahren noch weiter anzuwenden ist (vgl. BGH FamRZ 2010,639, Rn. 7 ff, 11, unter Bezugnahme auf Schwamb, FamRB 2010, 27, 28), weil zur Zeit der Entscheidung des Amtsgerichts kein Restverbund mehr mit dem bereits zuvor erstinstanzlich entschiedenen Versorgungsausgleich mehr bestanden hat und somit auch Art. 111 V FGG-RG die vorliegenden Folgesachen nicht ins neue Verfahrensrecht überführt hat. ...

1. Ehegattenunterhalt (Ziffer 2 des angefochtenen Urteils):

Die Ehegattenunterhaltsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen umfang begründet. Allerdings hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Antragsgegnerin jedenfalls gegenwärtig kein sog. Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 I, II BGB zusteht, weil sie durch die Kinderbetreuung auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 18.04.2012 (XII ZR 65/10 = FamRZ 2012, 1040 ff.), in der die Anforderungen an die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen wieder etwas gelockert worden sind und die gleichmäßige Lastenverteilung betont wird, im vorliegenden Einzelfall nicht an einer ihr angemessenen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Die Zeugin H. hat nämlich glaubhaft und überzeugend dargelegt, dass die Antragsgegnerin bei rechtzeitiger Antragstellung geeignete Hortplätze oder alternativ Schülerbetreuungsplätze für beide Kinder in einem zeitlichen Umfang hätte bekommen können, die ihr bei gleichzeitiger Entlastung von häuslichen Verpflichtungen eine Vollzeitbeschäftigung ermöglicht hätten. Insbesondere die Annahme der Hortplätze täglich bis 17.00 Uhr inklusive Ferienangebot hätte ihr dies ermöglicht. Soweit die Inanspruchnahme des Angebots mit den von der Zeugin H. angegebenen nicht unerheblichen Kosten verbunden gewesen wäre, hätte allerdings der Antragsteller diese als Mehrbedarf der Kinder weitgehend tragen müssen, so dass er sich damit finanziell wohl nicht besser gestellt hätte, worauf es aber hier im Ergebnis nicht ankommt.

Der BGH bleibt nämlich - unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen, u.a. OLG Frankfurt am Main FamRZ 2010,1449, vgl. ferner Schwamb in Büttner/Niepmann/Schwamb, 11. Aufl., Rn. 466 ff. - dabei, dass für ein Altersphasenmodell jedweder Art und ein Wahlrecht des betreuenden Elternteils, die Kinder noch in einem höheren Umfang selbst betreuen zu dürfen, sofern Fremdbetreuung angeboten wird, im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1570 II BGB kein Raum mehr ist. Auch bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Bedenken gegen diese restriktive Auslegung des § 1570 BGB (s. o.) ist vorliegend einzuräumen, dass die Beweisaufnahme im konkreten Fall Argumente für die Inanspruchnahme von mehr Fremdbetreuung insbesondere für das Kind K. ergeben hat. Zwar haben der Kinderarzt, die ehemalige Grundschullehrerin und die Förderschullehrerin aus ihrer jeweiligen Sicht die besondere Betreuungsbedürftigkeit von K. betont, andererseits aber auch durchblicken lassen, dass gerade in seinem Fall etwas weniger häusliche Betreuung und mehr Außenkontakte mit mehr Bewegung förderlich wären. Nach diesem Ergebnis der Beweisaufnahme blieb für die Geltendmachung von nicht zu befristendem Betreuungsunterhalt insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Amtsgerichts - derzeit - kein Raum, was allerdings nicht ausschließt, dass ein Anspruch auf dieser Grundlage zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben kann, wenn für die Kinder altersbedingt keine Hortangebote mehr zur Verfügung stehen und die dann besuchte Schule auch keine entsprechenden Ganstagsangebote unterbreiten kann (vgl. hierzu ebenfalls BGH FamRZ 2012,1040 ff.).

Es bleibt allerdings, was das Amtsgericht nicht ausreichend in Erwägung gezogen hat, angesichts der sehr unterschiedlichen Einkommensverhältnisse der Parteien ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 II BGB in der jetzt noch beantragten Höhe für die Antragsgegnerin. Dieser unterliegt zwar in teilweiser Übereinstimmung mit dem Vortrag des Antragstellers durchaus einer Befristung gemäß § 1578b BGB. Allerdings geht es auch insoweit um eine Billigkeitsabwägung. Angesichts einer bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ca. 11 1/2 Jahre dauernden Ehe, die kurz nach der Geburt der Kinder scheiterte und danach zumindest bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres der Kinder eine umfängliche Kinderbetreuungstätigkeit der Antragsgegnerin erforderte, hält der Senat eine weitere Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers bis Ende des Jahres 2015 auch unter Berücksichtigung der Jahre gewährten Trennungsunterhafts nicht für unbillig. Zwar hat der Antragsteller damit und unter weiterer Berücksichtigung des nach der höchsten Stufe der Düsseldorfer Tabelle zu zahlenden Kindesunterhalts für beide Kinder eine erhebliche Unterhaltslast zu tragen. Diese ist aber für einen so begrenzten Zeitraum unter Berücksichtigung der noch näher zu beleuchtenden Leistungsfähigkeit zumutbar.

Soweit vorgebracht wird, dass das neue Unterhaltsrecht keine Lebensstandardgarantie mehr für den bedürftigen Ehegatten gewährleiste, wird übersehen, dass das einem den Umständen angepassten übergangsweisen Aufstockungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im hier zugesprochenen umfang (insgesamt ca. 5 1/2 Jahre nach zuvor 6 1/2 Jahren Trennungsunterhalt) unter den gegebenen Umständen nicht entgegensteht. Nach Ende dieser Frist muss die Antragsgegnerin allerdings, sofern nicht noch eine neuerliche Betreuungsbedürftigkeit der Kinder und damit ein Anspruch gemäß S 1570 BGB wieder auflebt, selbst für sich sorgen, zumal auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags nicht ersichtlich ist, dass bessere berufliche Aussichten ohne die Ehe bestanden hätten.

Der Antragsteller hat sein Einkommen noch einmal nach unten korrigiert, und es ist ihm zuzugeben, dass das Amtsgericht mit der Berechnung im Urteil vom 22.11.2011 etwas zu hoch gegriffen hat, weit es den Monatsdurchschnitt nur aus den ersten acht Monaten des Jahres 2011 mit der in diese Zeit bereits fallenden Bonuszahlung ermittelt hat. Die Antragsgegnerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass sie ihre Forderung nicht ausgereizt hat und sich der geltend gemachte Anspruch auch bei richtiger Berechnung noch ergibt.

Der Senat legt aufseiten des Antragstellers die von ihm zuletzt mitgeteilten geringeren 58.760,80 Euro netto für Oktober 2011 bis September 2012 zugrunde, bringt davon die in der Abrechnung Dezember 2011 kumulierten Jahreswerte VwL 480 Euro, freiwillige KV 6905,28 Euro, freiwiilige PV 868,68 Euro sowie AVK 1.969,92 Euro in Abzug und schlägt die AG-Zuschüsse für KV von 3.252,12 Euro und PV von 434,40 Euro wieder hinzu, so dass 52.223,44 Euro verbleiben, geteilt durch 12 = mtl. 4.351,95 Euro. Hinzu kommen die mtl. 77,27 Euro aus der Steuererstattung und abzuziehen sind die inzwischen geringfügig erhöhten Fahrtkosten von 246 Euro.

Auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erneut wiederholten Argumente des Antragstellers sind keine höheren berufsbedingten Kosten anzuerkennen. Insbesondere ist rnit den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, nach wie vor in keiner Weise ersichtlich, weshalb der Antragsteller keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen sollte.

Es bleiben demnach 4.183,22 Euro aus dem Erwerbseinkommen des Antragstellers. Hinzu kommen die 467,50 Euro Wohnvorteil; abzuziehen sind 982 Euro (2 x 491 Euro) Kindesunterhalt. Danach verbleiben dem Antragsteller insgesamt monatlich 3.668,72 Euro. Sein Selbstbehalt wird somit bei einem ausgeurteilten Ehegattenunterhalt von mtl. 1.034,80 Euro jedenfalls nicht annähernd tangiert.

Für die Bedarfsberechnung ist das noch um den Erwerbstätigenbonus zu bereinigende Einkommen des Antragstellers einem ebenso zu berechnenden fiktiven Einkommen der Antragsgegnerin gegenüber zu stellen.

Da das Erwerbseinkommen des Antragstellers 90 % ausmacht, sind vor Ermittlung des 1 /7-Erwerbstätigenbonus beim Ehegattenunterhalt zunächst 90 % des Kindesunterhalts abzuziehen, d. h. 883,80 Euro: 4.183,22 Euro - 883,80 Euro = 3.299,42 Euro, hiervon 1/7 = 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus des Antragstellers.

Vom oben ermittelten bereinigten Nettoeinkommen von 3.668,72 Euro (mit Wohnvorteil und nach Abzug des gesamten Kindesunterhalts) sind deshalb 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus abzuziehen. Das ergibt 3.197,37 Euro.

Geht man aufseiten der - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht nur im ungelernten Bereich einsetzbaren - Antragsgegnerin von einer Vollerwerbstätigkeit (173,20 stunden monatlich) aus und veranschlagte dafür sogar einen Bruttolohn von allerdings nur schwer erzielbaren 10 Euro pro Stunde, ergäbe sich unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags und der günstigsten Steuerklasse 2 ein fiktives Nettoeinkommen von €. 1.247 Euro. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen und einem 1/7-Erwerbstätigenbonus ergäben sich im günstigsten Fall erzielbare bereinigt 1.015,41 Euro monatlich, die den oben errechneten 3.197,37 Euro des Antragstellers gegenüber zu stellen sind. Die hälftige Differenz aus diesen Beträgen (= ca. 1.091 Euro) liegt über dem geltend gemachten und, als Aufstockungsunterhalt angemessen befristeten, zugesprochenen Betrag von 1.034,80 Euro.

Abschließend war lediglich noch klar zu stellen, dass die Befristung für etwa wieder auflebenden Betreuungsunterhalt keine Bedeutung hat. Soweit zur Abwendung der Voltstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 04.06.2010 über nachehelichen unterhalt bereits Zahlungen geleistet worden sind, sind diese zu berücksichtigen, ohne dass dies hier auszusprechen war. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.10.2012 - 5 UF 3/12)

***

Erzieht, betreut und versorgt die Ehefrau nach der Scheidung einer langjährigen Ehe zwei jeweils nach langwierigen Fertilitätsbehandlungen geborene Zwillingspaare von neun und 17 Jahren, steht ihr nach den Umständen des Einzelfalles noch ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB - in Kombination mit einem teilweisen Aufstockungsunterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB - zu. Zu berücksichtigen sind bei der mit 2/3 bemessenen Erwerbsobliegenheit und mit einem Drittel der verfügbaren Zeit fortbestehenden Betreuungsbedürftigkeit nicht nur die kindesbezogenen Belange der beiden jüngeren Kinder - an die keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen und die auch die von der Unterhaltsberechtigten zu erbringenden Fahr- und Betreuungsleistungen für die sportlichen, musischen oder anderen Beschäftigungen der Kinder mit umfassen -, sondern auch die Auswirkungen des Zusammenlebens mit den zwar selbst nicht mehr betreuungsbedürftigen, aber zusätzliche Anforderungen an die Unterhaltsberechtigte stellenden 17-jährigen Zwillinge auf die Betreuung der jüngeren Zwillinge sowie die durch die Beeinträchtigungen auf Grund jahrelanger hochstrittiger Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren eingeschränkte Fremdbetreuungsfähigkeit der jüngeren beiden Kinder. Die teilweise noch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB unterhaltsberechtigte frühere Ehefrau steht trotz des ergänzenden Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB im gleichen Unterhaltsrang des § 1609 Nr. 2 BGB wie die jetzige, ein Kind aus dieser zweiten Ehe betreuende Ehefrau des Unterhaltsschuldners. Auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erforderliche genaue Differenzierung zwischen dem Betreuungsunterhaltsanteil und dem Aufstockungsunterhaltsanteil bei der Frage der Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kann verzichtet werden, wenn sowohl eine Befristung als auch eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs derzeit noch von vornherein ausscheiden müssen. Anders als in einem Nachscheidungsunterhalts-Ausgangsverfahren, in dem das Gericht grundsätzlich auch für die Zukunft den Zeitpunkt für eine Befristung oder Herabsetzung des Anspruchs prognostizieren darf, müssen in einem Nachscheidungsunterhalts-Abänderungsverfahren nach § 238 Abs. 1 FamFG die eine Abänderung des bestehenden Titels rechtfertigenden Tatsachen für eine Befristung oder Herabsetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aktuell vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2012 - 3 UF 265/11):

„... III. Der Abänderungsantrag ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Die Antragsgegnerin hat gegen den Antragsteller in Abänderung des früheren Titels einen Anspruch auf Nachscheidungselementarunterhalt in der beschlossenen jeweiligen Höhe aus den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB, in 2011 neben dem insoweit nicht angefochtenen monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von 155,90 Euro aus dem Ausgangsurteil, ab Januar 2012 hingegen ohne Krankenvorsorgeunterhalt. Das Familiengericht hat den Elementarunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin pauschal auf die §§ 1569 ff. BGB gestützt. Tatsächlich setzt sich dieser zu einem Anteil noch aus einem Betreuungsunterhaltsanspruch nach § 1570 Abs. 1 und 2 BGB und zu einem weiteren Anteil aus Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zusammen. Zwar hat das Amtsgericht die Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin betreuungsbedingt mit lediglich 15 Stunden pro Woche nach Auffassung des Senats zu niedrig angesetzt. Gleichwohl ist es entgegen dem Beschwerdeangriff des Antragstellers im Ansatz zutreffend dem Grunde nach von einem noch teilweise gegebenen Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 Abs. 1 BGB ausgegangen, sodass die Antragsgegnerin gemäß § 1609 Nr. 2 BGB im gleichen Rang einzuordnen ist wie die das weitere Kind N betreuende zweite Ehefrau des Antragstellers.

a) Unter Berücksichtigung des § 1570 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 BGB, der Ziffer 17.1.1 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (Stand 01.01.2011 und 01.01.2012, im Folgenden: HLL) und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht vorliegend über die Vollendung des dritten Lebensjahres der beiden jüngeren Kinder hinaus weiterhin ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin. Insoweit war eine Billigkeitsprüfung aller Umstände des Einzelfalles geboten, denn der Bundesgerichtshof hat gegenüber zahlreichen neuen „Altersphasenmodellen" verschiedener Oberlandesgerichte klargestellt, dass eine Anknüpfung der Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus nur an das Alter des Kindes ausscheidet (BGH, FamRZ 2009, S. 770; FamRZ 2009, S. 1124; FamRZ 2009, S. 1391). Das Alter des Kindes ist nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien und bietet nur einen groben Anhaltspunkt neben kindesbezogenen Belangen wie den Kinderfremdbetreuungsmöglichkeiten, aber auch der Fremdbetreuungsfähigkeit vor dem Hintergrund des physischen und psychischen Gesundheitszustandes des Kindes, elternbezogenen Gründen der erfolgten Rollenverteilung der Eltern in der Ehe sowie der Dauer ihrer Ehe und dem Umfang der Belastungen durch die neben der Erwerbstätigkeit verbleibende Kindesbetreuung (vgl. zu allen genannten Punkten Palandt-Brudermüller, BGB, 71. Auflage, § 1570 Rn. 13 ff.). Insoweit hat der Bundesgerichtshof aktuell entschieden (Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, BeckRS 2012, 10742), dass an die Darlegung kindbezogener Gründe durch den Unterhaltsberechtigten keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Dabei sind insbesondere auch Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen, zu beachten. Sofern diese vom Kind nicht selbständig wahrgenommen werden können, sind vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen in Rechnung zu stellen. Ferner ist bei dem Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung einschließlich der Fahrzeiten vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Dabei können sich insbesondere bei mehreren Kindern Einschränkungen ergeben. Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich - teilweise - entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehungs- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichem Umfang anfallen können (vgl. zu allem Vorstehenden BGH, BeckRS 2012, 10742, Rn. 20 ff.).

An diesen Maßstäben gemessen sind vorliegend die Voraussetzungen für einen der Billigkeit entsprechenden noch teilweisen Betreuungsunterhaltsanspruch gegeben:

Die Ehe der Beteiligten ist langjährig, nämlich von der Eheschließung am 20.03.1990 bis zur Rechtshängigkeit der Ehescheidung am 08.05.2008 von gut 18-jähriger Dauer gewesen. Unstreitig und durch das in Bezug genommene psychologische Gutachten aus dem Sorgerechtsverfahren 13 F 158/09 belegt haben die Beteiligten einvernehmlich bis zur Trennung im August 2006 in ihrer Ehe die klassische Rollenverteilung gewählt, wonach der Antragsteller mit seinem vollschichtigen Haupterwerbseinkommen den Familienunterhalt sicherstellte und die Antragsgegnerin sich voll dem Haushalt sowie zunächst den langwierigen Fertilitätsbehandlungen und anschließend der Betreuung und Erziehung der zunächst zwei und später vier ehelichen Kindern widmete und keiner Erwerbstätigkeit nachging. Hinsichtlich der Betreuungsnotwendigkeit der Kinder ist in dem streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum allerdings nicht mehr auf die zunächst noch 15-jährigen und inzwischen 17-jährigen älteren Zwillinge abzustellen, denn in diesem Alter muss davon ausgegangen werden, dass diese sowohl ihre Freizeitaktivitäten als auch routinemäßige Arztbesuche selbst regeln können. Die Hinweise der darlegungs- und beweisbelasteten Antragsgegnerin (vgl. Brudermüller, a. a. O., § 1570 Rn. 25, BGH, a. a. O., Rn. 20) auf das Pubertieren der älteren Kinder, die Schwierigkeiten mit zwei Zwillingspärchen mit acht Jahren Abstand sowie die Erkrankung der älteren Zwillingstochter N1 (Herzrhythmusstörungen, allerdings derzeit abklingend) mit der Notwendigkeit der Medikamenteneinnahme und regelmäßiger Routinekontrollen vermögen - bezogen auf die älteren Kinder - keinen Betreuungsunterhaltsanspruch mehr zu begründen, denn mehr als übliche Pubertätsprobleme werden nicht dargelegt und die eigenverantwortliche Medikamenteneinnahme und Routinearztbesuche erscheinen einem Anfang 2011 bereits 15 ½-jährigen und heute 17-jährigen Mädchen zumutbar.

Allerdings geht der Senat davon aus, dass im Hinblick auf die Anfang 2011 siebenjährigen und heute neunjährigen jüngeren Zwillinge noch ein nicht unerheblicher Betreuungsbedarf besteht. Die pauschale Behauptung des Antragstellers, dass die Betreuung der jüngeren Zwillinge keinen besonderen Aufwand mehr erfordere, hält der Senat für mit der familiären Lebenswirklichkeit nicht vereinbar. Kinder in diesem Alter benötigen auch im Falle der zwischenzeitlichen Fremdbetreuung in der Schule z. B. bei den Hausaufgaben (die beiden jüngeren Zwillinge befinden sich in der Grundschule zwar in der Acht-bis-Eins-Betreuung, es kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass sie bis ein Uhr alle schulischen Angelegenheiten vollständig geregelt haben), bei Mahlzeiten und bei der Organisierung der Termine für Verabredungen und Hobbies (hier z. B. Kanufahren) noch der regelmäßigen Unterstützung durch den Elternteil, bei dem sie leben. Die von dem Antragsteller dargelegten Möglichkeiten zur weitergehenden Fremdbetreuung, nämlich die unstreitig mögliche Ganztagsbetreuung in der Grundschule bis 16:00 Uhr, werden durch die Antragsgegnerin zwar nicht in Zweifel gezogen, gleichwohl nicht genutzt. Ihren substantiierten Vortrag zu den physischen und vor allem psychischen Grenzen der Fremdbetreuungsfähigkeit der Kinder hält der Senat für nachvollziehbar. Es hat neben dem Streit um das Sorgerecht und den Aufenthalt der Kinder in dem Verfahren 13 F 158/09 Amtsgericht - Familiengericht - Essen-Steele, in dem - wie bereits in dem vorherigen Umgangsregelungsverfahren 13 F 100/07 - ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, auch massive Probleme bei der Klärung des Ob und wie des Umgangs der Kinder mit dem Antragsteller gegeben. Dieser hat im Senatstermin angegeben, dass er seit rund zweieinhalb Jahren mit keinem seiner vier Kinder mehr Umgang habe. Angesichts der Einbeziehung der Kinder in die jahrelangen hochstrittigen Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren, beginnend kurz nach der Trennung von August 2006, durch richterliche Kindesanhörungen, Sachverständigenexplorationen der Kinder sowie den lang anhaltenden Versuch der Umgangsanbahnung und -regelung durch eine Umgangspflegschaft, die ausweislich der Angaben des Antragstellers zu der rund zweieinhalbjährigen Umgangsaussetzung offenbar in 2010 gescheitert ist, ist es für den Senat plausibel nachvollziehbar, dass die Fremdbetreuungsfähigkeit der beiden jüngeren Kinder gegenüber gleichaltrigen, in einem intakten Familienumfeld aufwachsenden Kindern eingeschränkt ist. Eine Ganztagsbetreuung in der Grundschule bis 16:00 Uhr liefe unter diesen Umständen nach Einschätzung des Senats den Bedürfnissen der jüngeren Zwillinge zuwider.

Das Betreuungsbedürfnis der jüngeren Zwillinge mit der sich hierdurch ergebenden Belastung - auch in zeitlicher Hinsicht - für die Antragsgegnerin wird durch das Zusammenleben mit den beiden 17-jährigen Zwillingen noch gesteigert. Letztere sind zwar für sich genommen nicht mehr als betreuungsbedürftig anzusehen; die sich aus dem Zusammenleben ergebenden Spannungen, Unruhe und divergierenden Interessen wirken sich aber zur Überzeugung des Senats auch als Belastung bei der Betreuung der beiden neunjährigen Zwillinge aus. Dabei geht der Senat entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht davon aus, dass die beiden älteren Zwillinge wesentliche Anteile der Betreuung der beiden jüngeren Kinder während der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin übernehmen können. Abgesehen von der Rechtsfrage, ob dieser Aspekt vom Regelungszweck des § 1570 BGB überhaupt umfasst ist, haben die Beteiligten vorliegend im Senatstermin unstreitig gestellt, dass die beiden älteren Zwillinge aktuell das zwölfte Schuljahr auf dem Gymnasium besuchen, also im Frühjahr 2013 ihre Abiturprüfungen absolvieren werden. Es ist dem Senat sowohl gerichtsbekannt als auch allgemein bekannt, dass durch die Verkürzung des Abiturs auf zwölf Jahre Unterrichtzeit, also den nur noch achtjährigen Besuch des Gymnasiums („G 8"), Schüler ab der Mittelstufe, erst Recht aber in dem vorliegend im Unterhaltszeitraum liegenden zehnten bis zwölften Schuljahr der älteren Zwillinge, mindestens rund 35 Wochenstunden Unterricht haben, d. h. an mindestens drei bis vier Nachmittagen Unterricht bis in die achte oder neunte Stunde stattfindet. Berücksichtigt man zudem, dass in der Oberstufe regelmäßig ein deutlich erhöhter Hausaufgaben- und Lernaufwand besteht, können die älteren Zwillinge von Ausnahmen abgesehen nicht regelmäßig zur Betreuung der jüngeren Kinder herangezogen werden. Schließlich können die älteren Zwillinge auch die Fahrten der jüngeren Zwillinge zu Verabredungen und Hobbies noch nicht eigenverantwortlich übernehmen, da sie als heute 17-Jährige allenfalls in Begleitung der Antragsgegnerin Autofahren dürften.

Der Senat geht im Ergebnis davon aus, dass den beiden jüngeren Kindern eine Übermittagsbetreuung in der Grundschule bis 14:00 Uhr (statt lediglich von acht bis ein Uhr) seit ihrem siebten Lebensjahr durchaus zuzumuten ist und sieht daher eine Erwerbsobliegenheit der Antragsgegnerin im Umfang einer 2/3-Tätigkeit, also etwa drei mal fünf und zwei Mal sechs Arbeitsstunden an den fünf Werktagen der Woche (bei 174 Monatsstunden bei Vollzeit also monatlich 116 Stunden) als angemessen an; hierin liegt auch an dem Maßstab der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a. a. O., Rn. 21, 24) gemessen noch keine überobligationsmäßige Belastung. Entsprechend besteht auf Seiten der Antragstellerin ein kinderbetreuungsbedingtes Erwerbshindernis im Umfang von 1/3 der ansonsten möglichen Vollzeiterwerbstätigkeit.

b) Neben dem von dem Antragsteller nach alledem geschuldeten Betreuungsunterhaltsanteil, der sich aus dem teilweise fortbestehenden Betreuungsbedürfnis ergibt, hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Aufstockungsunterhalts aus § 1573 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf einen überschießenden Unterhaltsteilbetrag, der sich aus der unterschiedlichen Höhe des Einkommens des Antragstellers und des - teilweise fiktiven - Einkommens der Antragsgegnerin ergibt. Während sich der Nachscheidungsunterhaltsanspruch noch vollständig - also nicht nur bzgl. des Anteils, der auf dem Erwerbshindernis beruht, sondern auch für den Teil, der den den angemessenen Lebensbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB übersteigenden Anteil betrifft - allein aus den §§ 1570 bis 1572 BGB ergibt, solange der Unterhaltsgläubiger vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist, folgt der Unterhaltsanspruch bei nur teilweiser Hinderung des Unterhaltsberechtigten an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzgl. des allein durch die teilweise Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 14.04.2010, XII ZR 89/08, NJW 2010, S. 2056 ff.; BGH, 26.11.2008, XII ZR 131/07, BGHZ 179, 43 ff. = FamRZ 2009, S. 406). So liegt der Fall hier:

Neben dem teilweisen Einkommensausfall durch die im Umfang von 1/3 bestehende betreuungsbedingte Erwerbshinderung reichen auch die bei 100-%-iger Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkünfte der Antragsgegnerin aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zu deren vollem Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im Sinne des § 1578 Abs. 1 BGB nicht aus. Während der Antragsteller eheprägend im Rahmen seiner durchgehend vollschichtigen Erwerbstätigkeit ein zunehmend gestiegenes, inzwischen deutlich überdurchschnittliches Einkommen zu erwirtschaften vermocht hat, ist die Antragsgegnerin mit ihrer Ausbildung zur Bürokauffrau prognostisch nicht mehr in der Lage, ihren durch die eheprägenden Lebensverhältnisse bestimmten Bedarf allein zu decken. In ihrem Ausbildungsberuf als Bürokauffrau, in dem die Antragsgegnerin nach der Ausbildung von 1986 bis 1989 bereits während der Ehe vor der Geburt der Kinder ab 1990 nur teilweise neben Zeiten der Arbeitslosigkeit voll erwerbstätig war - der Wechsel von Erwerbszeiten mit maximal knapp 20.000,00 DM Bruttoeinkommen in sieben Monaten und mehreren Arbeitslosenzeiten wird durch den Versicherungsverlauf in der Rentenauskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund im Scheidungsverfahren bestätigt -, könnte die Antragsgegnerin zur Überzeugung des Senats ausgehend von in 1992 rund 2.850,00 DM brutto pro Monat heute bei jährlichen Steigerungen von im Durchschnitt rund 1 % und vollschichtiger Tätigkeit - wegen langer Pause ohne Beförderung - etwa ein Monatsbruttoeinkommen von bis zu 1.750,00 Euro erzielen.

Im Rahmen einer Kontrollerwägung hält der Senat entsprechend nach der langen Familienphase als realistisch erzielbares Einkommen bei einer Vollzeittätigkeit von 174 Stunden einen eher im unteren Rahmen für eine kaufmännische Angestellte liegenden Bruttostundenlohn von 10,00 Euro für angemessen. Das Bruttomonatseinkommen von 1.740,00 Euro führte versteuert zu einem Nettoeinkommen je nach der Steuerklasse (I oder II) und Kinderfreibeträgen zwischen rund 1.200,00 und 1.250,00 Euro, sodass nach den ehelichen Lebensverhältnissen auch nach dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts von dem Einkommen des Antragstellers unabhängig von der teilweisen Einschränkung der Erwerbstätigkeit durch Kinderbetreuung auch eine zum anteiligen Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB berechtigende Einkommensdifferenz verbleibt.

2. Bei der Nachscheidungsunterhaltsbedarfsermittlung ist der Antragsgegnerin ausgehend von sämtlichen vorstehenden Erwägungen ein teilweise fiktives Erwerbseinkommen zuzurechnen, da ihr Vortrag zu Bewerbungsbemühungen und -chancen unsubstantiiert und nicht belegt ist. Die tatsächliche Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin - gemäß ihren Angaben im Senatstermin mit sechs Stunden pro Woche sowie mit einem Aushilfslohn von 250,00 Euro im Monat als Schreib- und Bürofachkraft für ihren Verfahrensbevollmächtigten - genügt der oben dargelegten Erwerbsobliegenheit hingegen deutlich nicht.

Der Senat geht bei der fiktiven Zurechnung einer 2/3-Beschäftigung mit 116 Stunden pro Monat von einem erzielbaren Bruttostundenlohn von 10,00 Euro aus. Dieser Betrag erscheint für die Antragsgegnerin als gelernter Bürokauffrau, die in diesem Beruf aber nach der Ausbildung ehe- und kinderbedingt für über 20 Jahre nicht gearbeitet hat, unter Berücksichtigung der vom Arbeitsamt getragenen Weiterbildungsmaßnahme als angemessen, zumal die Antragsgegnerin aktuell tatsächlich für sechs Stunden in der Woche, d. h. durchschnittlich x 4,35 Wochen pro Monat also rund 26 Stunden monatlich, einen Bruttoaushilfslohn von 250,00 Euro, pro Stunde also knapp 10,00 Euro erhält. Der fiktiv zurechenbare Monatsbruttolohn der Antragsgegnerin beträgt demnach 1.160,00 Euro.

Dies ergibt in der Steuerklasse 2 bei 2,0 Kinderfreibeträgen im Jahr 2011 das folgende Nettoeinkommen: ...

Bringt man entsprechend der ständigen Senatsrechtsprechung in Übereinstimmung mit der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 18.06.2012, 1 BvR 774/10) bei dem fiktiv angerechneten Nettoeinkommen zumindest fiktive berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von pauschal 5 % im Monat in Abzug, verbleiben monatlich 858,17 Euro. Wie vom Amtsgericht zutreffend erkannt, ist der Krankenversicherungsbeitrag von 95,12 Euro aber für das Jahr 2011 wieder hinzuzurechnen, da der Antragsteller der Antragsgegnerin bereits rechtskräftig titulierten monatlichen Krankenvorsorgeunterhalt von 155,90 Euro zu zahlen hat. Diesen hat er erstinstanzlich nicht angegriffen und mit der Beschwerde ebenfalls nicht für das Unterhaltsjahr 2011. Es ergibt sich für 2011 ein teilweise fiktives bereinigtes Einkommen der Antragsgegnerin von monatlich 953,29 Euro.

Allerdings macht der Antragsteller mit der Antragserweiterung im Beschwerdeverfahren geltend, ab 2012 keinen Scheidungsunterhalt - also auch keinen Krankenvorsorgeunterhalt - mehr zahlen zu müssen. Da die Antragsgegnerin auch in 2012 fiktiv so zu stellen ist, dass sie einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung nachgeht, entfällt der Anspruch auf Krankenvorsorgeunterhalt von monatlich 155,90 Euro ab dem Zeitpunkt, an dem die Beschwerde ihn angreift, also ab Januar 2012.

Für 2012 ergibt sich danach folgendes teilweise fiktives bedarfsprägendes Einkommen der Antragsgegnerin, wobei wegen des Wegfalls des vom Antragsteller zu zahlenden Krankenvorsorgeunterhalts der entsprechende Sozialversicherungsbeitrag anders als in 2011 nicht wieder auf den Nettolohn aufzuschlagen ist: ...

3. a) Das bedarfsprägende Einkommen des Antragstellers ist unter Berücksichtigung der von ihm zitierten Entscheidung des BVerfG (Beschluss vom 25.01.2011, Aktenzeichen 1 BvR 918/10) für die Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin nicht nach der Steuerklasse III (Splittingvorteil), sondern nach der Grundtabelle (Steuerklasse I) zu ermitteln, während diese Entscheidung auf den Kindesunterhalt keine Anwendung findet; dort ist das bestmöglich erzielbare Einkommen maßgeblich, d. h. für März 2011 noch in der Steuerklasse I und ab April 2011 - dem Monat der neuen Eheschließung - in der Steuerklasse III. Da der Antragsgegnerin aus den obigen Gründen ein fiktives Erwerbseinkommen in der Steuerklasse II bei 2,0 Kinderfreibeträgen zuzurechnen ist, greift ihr eigenes Vorbringen, der Antragsteller habe sich durchgehend mit 5,0 Kinderfreibeträgen zu veranlagen, nicht durch. Bei seinem Einkommen sind für März und April 2011 jeweils 2,0 Kinderfreibeträge wegen der vier ehelichen Kinder und ab Mai 2011 zusätzlich der volle Kinderfreibetrag für N, also insgesamt 3,0 Kinderfreibeträge zu berücksichtigen.

Durchgehend bis zu der vorliegenden Entscheidung des Senats, d. h. bis einschließlich August 2012, ist mit einem Jahresfreibetrag auf der Lohnsteuerkarte des Antragstellers von 856,00 Euro x 12 Monate = 10.272,00 Euro zu rechnen. Der von den Beteiligten übernommene Ansatz des Amtsgerichts, nämlich der faktisch eingetragene Freibetrag von 8.622,00 Euro, beruht auf der nach dem Scheidungsurteil von März 2010 im April 2010 erfolgten Eintragung eines monatlichen Unterhalts von 958,00 Euro für neun Monate. Tatsächlich ist der Antragsteller aber gehalten gewesen, ab 2011 den rechtskräftig titulierten Ehegattenunterhalt von monatlich 856,00 Euro, also jährlich 10.272,00 Euro, auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen. Hingegen war er entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin im Hinblick auf den unsicheren Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht gehalten, wegen der Unterhaltsforderungen der Antragsgegnerin den Höchstfreibetrag von 13.805,00 Euro eintragen zu lassen.

Ab dem Monat September 2012 ist der Antragsteller auf Grund des vorliegenden Senatsbeschlusses nach den unten stehenden Unterhaltsberechnungen aber nur noch berechtigt, einen Jahresfreibetrag von 458,00 Euro x 12 Monate = 5.496,00 Euro auf der Lohnsteuerkarte eintragen zu lassen. Dies bedeutet gegenüber dem bisher einzutragenden Freibetrag von 856,00 Euro x 12 Monate = 10.272,00 Euro eine Differenz von 4.776,00 Euro. Bringt man von dem aus dem letzten Steuerbescheid für 2011 vom 19.06.2012 ersichtlichen insgesamt berücksichtigten Unterhaltsfreibetrag von 11.511,00 Euro die Differenz von 4.776,00 Euro in Abzug, verbleibt ein zukünftiger Freibetrag von 6.735,00 Euro.

b) Ausgehend von dem Jahresbruttoeinkommen gemäß der Dezember-Abrechnung für 2011 von 71.677,50 Euro ergeben sich in den einzelnen Unterhaltszeiträumen unter Berücksichtigung der jeweiligen Steuerklasse und der jeweiligen Kinderfreibeträge die folgenden zugrunde zu legenden Einkommen des Antragstellers in 2011:

aa) März 2011 (ohne neue Ehe und neues Kind, daher für Kindesunterhalt und Ehegattenunterhalt noch einheitlich): ...

bb) April 2011 (neue Eheschließung, aber noch kein weiteres Kind): ...

cc) Für Mai 2011 (Geburt des weiteren Kindes) bis Dezember 2011: ...

c) Im Jahr 2012 lassen sich aus den von dem Antragsteller eingereichten Bezügemitteilungen und Krankengeldbescheiden einerseits teils deutlich höhere monatliche Bruttoerwerbseinkommen als in 2011, andererseits aber auch Einkommenseinbußen wegen des teilweisen Krankengeldbezuges feststellen. Der Senat schreibt deshalb, da eine sichere Prognose des Jahresbruttoeinkommens für 2012 noch nicht möglich ist, das Jahresbruttoeinkommen aus 2011 fort, wobei sich in 2012 folgende Nettoeinkommen ergeben:

aa) Januar bis August 2012 (Steuern und Rentenversicherungsbeitrag sinken geringfügig gegenüber 2011): ...

bb) Ab September 2012 (der Jahresfreibetrag sinkt auf 6.783,00 Euro): ...

4. Bereinigung:

a) Abzug der Pkw-Nutzung des Firmenwagens aus den Bezügemitteilungen und Hinzurechnung des Nutzungsvorteils:

Insoweit haben beide Seiten die amtsgerichtliche Berechnungsweise nicht angegriffen. Die Antragsgegnerin errechnet zwar leicht abweichende Zahlen aus den Bezügemitteilungen, ficht die grundsätzliche Abzugsfähigkeit des Pkw-Nutzungsanteils vom Gehalt gegen Hinzurechnung eines vom Amtsgericht mit 200,00 Euro geschätzten privaten Nutzungsvorteils aber nicht an. In 2011 sind ausweislich der Abrechnungen von 1/11 bis 6/11 6 x 384,00 Euro und für 7/11 bis 12/11 6 x 396,00 Euro vom Nettogehalt abgezogen worden, insgesamt 4.680,00 Euro. Bei entgegenstehendem nicht angefochtenen Nutzungsvorteil von 2.400,00 Euro verbleibt eine Unterdeckung von - 2.280,00 Euro, monatsdurchschnittlich also 190,00 Euro.

Ab 2012 ist durchgehend von einem Abzug vom Nettogehalt von 396,00 Euro für die Pkw-Nutzung des Firmenwagens auszugehen, sodass die monatliche Unterdeckung gegenüber dem Nutzungsvorteil von 200,00 Euro jetzt 196,00 Euro beträgt.

b) Spesen:

Das Amtsgericht hat bei den Spesen - von den Beteiligten nicht beanstandet - gemäß Ziffer 1.4 HLL 1/3 als private Ersparnis beim Einkommen belassen, also 2/3 abgezogen. In 2011 sind ausweislich der Abrechnungen von 1/11 bis 6/11 6 x 150,00 Euro und für 7/11 bis 12/11 6 x 210,00 Euro Reisekostenpauschale, also insgesamt Spesen von 2.160,00 Euro geflossen. Abzuziehende 2/3 hiervon sind 1.440,00 Euro, monatlich also 120,00 Euro statt der vom Amtsgericht angesetzten 100,00 Euro.

Ab 2012 ist bei monatlichen Spesen (Reisekostenpauschale) von 210,00 Euro ein monatlicher 2/3-Abzug von 140,00 Euro vorzunehmen.

c) Arbeitgeberanteil an den vermögenswirksamen Leistungen (VwL):

Das Amtsgericht hat unangefochten den vollen Arbeitgeberanteil von 26,59 Euro - und nicht nur wie eigentlich in Ziffer 10.6 HLL vorgesehen den Netto-Betrag - in Abzug gebracht. Mangels Beschwerdeangriffs übernimmt der Senat diesen Ansatz.

d) Steuererstattungen für 2010 in 2011 und für 2011 in 2012:

Kein Beteiligter hat substantiiert den amtsgerichtlichen Ansatz angefochten, von der Steuererstattung von 4.435,78 Euro für 2010 in 2011 lediglich einen Anteil von 3.400,00 Euro, also monatlich 283,33 Euro, zu berücksichtigen, da nicht der Steuerfreibetrag auf der Lohnsteuerkarte und im Lohnsteuerjahresausgleich beide voll berücksichtigt werden könnten. Der Senat übernimmt diesen Monatsbetrag nach dem In-Prinzip für 2011. In 2012 beträgt die Steuererstattung gemäß dem Steuerbescheid vom 19.06.2012 insgesamt 2.968,57 Euro, monatlich 247,38 Euro. Dieser Betrag ist trotz der Hinweise im Schriftsatz des Antragstellers vom 20.08.2012 nach dem In-Prinzip voll anzusetzen, da der Steuerfreibetrag von 11.511,00 Euro aus dem Bescheid nur vergleichsweise geringfügig über dem für die Vergangenheit ohnehin anzusetzenden Jahresfreibetrag liegt (s. o.).

e) Sonderausgaben für die Fertilitätsbehandlung der neuen Ehefrau:

Soweit der Antragsteller dem unterhaltsrechtlichen Einkommen allerdings als Sonderausgabe monatsanteilige, nicht von der Krankenkasse getragene Fertilitätsbehandlungskosten seiner neuen Ehefrau von 296,25 Euro (insgesamt 3.555,00 Euro) entgegenhält, die er in der Steuererklärung für 2010 als Sonderausgaben abgesetzt hat und die damit zur Höhe der Erstattung beigetragen haben, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen hat das Amtsgericht bereits einen Abschlag von über 1.000,00 Euro von der Steuererstattung in 2011 gemacht. Des Weiteren würde der volle Abzug der Behandlungskosten - offenbar über 2010/2011 hinausgehend vom Antragsteller gewollt - faktisch dazu führen, dass die Antragsgegnerin durch eine Verringerung ihres Nachscheidungsunterhalts die private Familienplanung des Antragstellers und seiner neuen Ehefrau anteilig mitfinanzieren würde.

f) Krankenvorsorgeunterhalt:

Der im Ausgangsverfahren titulierte Krankenvorsorgeunterhalt von monatlich 155,90 Euro ist nach dem oben Gesagten für 2011, da nicht angefochten, vorab vor der Elementarunterhaltsberechnung von dem Einkommen des Antragstellers abzuziehen, während dieser Abzug für 2012 nach dem oben Gesagten nicht mehr vorzunehmen ist.

5. Hinsichtlich der einzelnen Weichenstellungen der Unterhaltsberechnung lässt sich Folgendes feststellen:

a) Die Antragsgegnerin wendet zu Recht ein, dass der Antragsteller in seiner Beschwerdebegründung zweimal den 1/7 Erwerbstätigenbonus in Abzug bringt. Tatsächlich ist der 1/7 Erwerbstätigenbonus nur einmal bei der Ermittlung des Nachscheidungs-Elementarunterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin nach der Differenzmethode in Abzug zu bringen, während entgegen der Berechnung auf Seite 7 der Beschwerdebegründung das die Leistungsfähigkeit prägende bereinigte Einkommen ohne Abzug des 1/7 Erwerbstätigenbonus in Bezug zu dem notwendigen Selbstbehalt hinsichtlich des Kindesunterhalts von 950,00 Euro nach Ziffer 21.2 HLL und zu dem eheangemessenen billigen Selbstbehalt nach Ziffer 21.4 HHL von 1.050,00 Euro zu setzen ist.

b) Den amtsgerichtlichen Ansatz, den Bedarf der neuen Ehefrau des Antragstellers als Existenzminimum entsprechend dem notwendigen Selbstbehalt des nicht Erwerbstätigen nach Ziffer 21.2 HLL mit 770,00 Euro zu bemessen, haben beide Seiten ausdrücklich in ihren Berechnungen übernommen, sodass der Senat hier mangels Beschwerdeangriffs keinen Ansatzpunkt für eine andere Bewertung sieht. Zu Recht hat das Amtsgericht zudem das in dem Jahr nach der Geburt von N gezahlte Elterngeld von monatlich 300,00 Euro nicht von dem Bedarf abgesetzt, denn gemäß § 11 S. 4 BEEG i. V. m. Ziffer 2.5 HLL ist der Mindestbetrag von monatlich 300,00 Euro - vorliegend hat die neue Ehefrau nicht von der Erstreckung des halbierten Betrages auf zwei Jahre nach § 6 S. 2 BEEG Gebrauch gemacht - nicht als Einkommen zu behandeln, es sei denn, es läge ausnahmsweise (vorliegend ersichtlich nicht in Betracht kommend) ein Fall der §§ 1361 Abs. 2, 1579, 1603 Abs. 2 oder 1611 Abs. 1 BGB vor.

c) Dem Grund nach zu Recht hat das Amtsgericht schließlich bei der Ermittlung des vor dem Ehegattenunterhalt vorrangigen Kindesunterhaltsbedarfs von N von dem Tabellenunterhaltsbetrag das volle Kindergeld und nicht nur die Hälfte in Abzug gebracht haben, denn entgegen dem Beschwerdeangriff des Antragstellers ist vorliegend nicht ein Fall des § 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB, sondern der vollen Anrechnung des Kindergeldes auf den Barbedarf nach § 1612 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2, S. 2 BGB gegeben. Die erstgenannte Alternative greift nur, wenn im Sinne des dort ausdrücklich zitierten § 1603 Abs. 3 S. 2 BGB ein Elternteil den gleichwertigen Betreuungsunterhalt und der andere den Barunterhalt für das Kind leistet - also das Kind nur durch einen Elternteil betreut wird (vgl. BGH, FamRZ 2006, S. 99/101 f.; Palandt-Brudermüller, a. a. O., § 1612 b Rdnr. 9). Vorliegend lebt N mit dem Antragsteller und dessen neuer Ehefrau in einem Haushalt, sodass das Kindergeld voll von ihrem Kindesunterhaltsbedarf abzuziehen ist.

Allerdings ist das Kindergeld nicht - wie in der angefochtenen Entscheidung - mit 215,00 Euro für N als fünftes Kind des Antragstellers abzuziehen, sondern gemäß § 1 Abs. 1 Bundeskindergeldgesetz richtigerweise nur mit 184,00 Euro für das erste Kind der neuen Ehefrau als Mutter. Entsprechend hat der Antragsteller das Kindergeld in seiner Verfahrenskostenhilfeerklärung nicht als Einkommen auf seiner Seite angegeben. Der Senat setzt deshalb von dem Tabellenunterhalt von 349,00 Euro nur das volle Kindergeld eines ersten Kindes von 184,00 Euro ab, sodass 165,00 Euro verbleiben.

6. Auf Grund der vorstehenden Weichenstellungen ergeben sich für die einzelnen streitgegenständlichen Zeiträume die folgenden Unterhaltsberechnungen:

a) Unterhaltsberechnung: ...

7. Der ermittelte Nachscheidungselementarunterhalt ist entgegen der Auffassung des Antragstellers derzeit nach § 1578 b BGB weder zu befristen noch zeitlich herabzusetzen. Weil der Antragsteller als Unterhaltsschuldner aus tatsächlichen Gründen darauf angewiesen ist, eine Unterhaltsbegrenzung im Wege des Abänderungsantrags zu erreichen, ist ihm diese Möglichkeit erst eröffnet, wenn die in Frage stehenden Verhältnisse auch bereits tatsächlich eingetreten sind (vgl. BGH, FamRZ 2000, S. 1499). Denn für die Abänderung der Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen reicht es nicht aus, dass die Prognose der künftigen Verhältnisse, die der Verurteilung zugrunde liegt, aus nachträglicher Sicht anders zu treffen wäre (BGHZ 80, 389, 397). Lediglich in dem Ausgangsverfahren über den Unterhalt setzt die Entscheidung, dass der Unterhaltsanspruch von einem bestimmten Zeitpunkt an nach § 1578b BGB aus Billigkeitsgründen zu begrenzen ist, nicht voraus, dass dieser Zeitpunkt bereits erreicht ist. Soweit die betreffenden Gründe bereits eingetreten oder zuverlässig vorauszusehen sind, kann die Entscheidung über eine Unterhaltsbegrenzung wegen § 323 Abs. 2 ZPO (bzw. vorliegend § 238 Abs. 2 FamFG) deshalb grundsätzlich nicht einer Abänderungsklage bzw. einem Abänderungsantrag überlassen bleiben, sondern ist bereits im Ausgangsverfahren zu treffen.

a) Derzeit sind jedoch in dem vorliegenden Abänderungsverfahren weder die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Befristung noch für eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs im Sinne des § 1578 b BGB gegeben. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Nebeneinander von verschiedenen Anspruchsgrundlagen - vorliegend § 1570 BGB und § 1573 Abs. 2 BGB - in der Regel eine genaue Differenzierung, insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit der Befristung und Herabsetzung, erfordert (BGH, NJW 1999, S. 1547 ff., recherchiert bei juris, Rn. 16), kann eine solche genaue Beurteilung ausnahmsweise unterbleiben, wenn im Ergebnis ein zeitliche Befristung oder Herabsetzung noch von vornherein ausscheidet (BGH, NJW 1994, S. 935; BGH, Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, BeckRS 10742 Rn. 47). So liegt der Fall hier, denn eine zeitliche Befristung oder Herabsetzung des Nachscheidungsunterhalts kommt vorliegend von vornherein nicht in Betracht.

aa) Soweit es den - oben rechnerisch nicht näher ausdifferenzierten - Betreuungsunterhaltsanteil an dem Nachscheidungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin angeht, scheidet eine Befristung desselben bereits deshalb aus, weil Betreuungsunterhalt nicht befristet wird, sondern endet, wenn das Betreuungsbedürfnis entfällt (ständige Rechtsprechung des BGH, zuletzt Urteil vom 18.04.2012, a. a. O., Rn. 47).

bb) Soweit der Betreuungsunterhaltsanteil grundsätzlich einer Herabsetzung zugänglich ist und der Aufstockungsunterhaltsanteil nach § 1573 Abs. 2 BGB sowohl befristet als auch herabgesetzt werden kann, ist dies zum derzeitigen Zeitpunkt weder beim Betreuungsunterhalt noch beim Aufstockungsunterhalt denkbar. Bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder eine zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts - bzgl. der Befristung nach dem oben Gesagten nur hinsichtlich des Aufstockungsunterhalts - ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen (BGH, 14.10.2009, XII ZR 146/08). Nach den in § 1578 b Absatz 1 Satz 2 und 3 BGB genannten Kriterien sind als ehebedingte Nachteile insbesondere die Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe zu berücksichtigen. Dabei ist es nicht ausreichend, dass der Unterhaltsbedürftige seine Berufstätigkeit während der Ehe reduziert oder aufgegeben hat. Sofern er nach der Scheidung im Wesentlichen uneingeschränkt in seine berufliche Situation zurückkehren kann, liegt kein ehebedingter Nachteil vor. Auch muss der Nachteil durch die Ehe entstanden sein. Hat der Unterhaltsbedürftige aufgrund seiner bestehenden Arbeitslosigkeit die Pflege und Erziehung der dann geborenen Kinder übernommen, ist ein ehebedingter Nachteil grundsätzlich nicht gegeben. Bei der Billigkeitsabwägung ist jedoch auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen (BGH, 06.10.2010, XII ZR 202/08). Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich dabei nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Zur Berechnung der Höhe des ehebedingten Nachteils muss der Tatrichter Feststellungen zum angemessenen Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten und zum Einkommen treffen, das der Unterhaltsberechtigte tatsächlich erzielt bzw. erzielen könnte. Die Differenz aus den beiden Positionen ergibt den ehebedingten Nachteil (BGH 20.10.2010, XII ZR 53/09).

b) An diesem Maßstab gemessen stehen vorliegend sowohl ein ehebedingter Nachteil im Sinne des § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB als auch die Wahrung der Belange der der unterhaltsberechtigten Antragsgegnerin zur Pflege oder Erziehung anvertrauten Kinder in Sinne des § 1578 b Abs. 2 BGB sowie der Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität der derzeitigen Begrenzung oder Befristung des Nachscheidungsunterhalts entgegen, ohne dass es einer näheren Differenzierung zwischen den beiden Unterhaltstatbeständen bedarf.

aa) Ab der Rechtskraft der Ehescheidung am 01.05.2010 lief der Nachscheidungsunterhaltsanspruch zum Zeitpunkt des Abänderungsbegehrens ab Februar 2011 noch nicht einmal ein Jahr und zum heutigen Zeitpunkt besteht er seit zwei Jahren und vier Monaten. Dem stehen nach dem bereits oben Festgestellten die gut 18-jährige Ehedauer, die ganz überwiegend alleinige Betreuung und Versorgung der vier ehelichen Kinder durch die Antragsgegnerin auf Grund der einvernehmlich praktizierten Rollenverteilung der typischen Hausfrauenehe sowie die Belastungen durch die mehrfachen langjährigen Fertilitätsbehandlungen gegenüber. Die nicht nur in der Rollenverteilung, sondern auch insbesondere in den kostspieligen, zeitaufwendigen und nervenaufreibenden Fertilitätsbehandlungen mit einer zwischenzeitlichen Fehlgeburt im Jahre 1998 begründeten sehr starken persönlichen und finanziellen Verflechtungen der Beteiligten verleihen der Ehedauer im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung ein besonderes Gewicht (vgl. zu diesem Kriterium BGH, NJW 2012, S. 2028 ff., recherchiert bei juris, Rn. 34).

bb) Zudem besteht auch ein ehebedingter Nachteil der Antragsgegnerin. Ohne die nach der Eheschließung begonnenen Fertilitätsbehandlungen sowie die Geburten und Betreuung der Kinder könnte die Antragsgegnerin in ihrem Ausbildungsberuf als Bürokauffrau zur Überzeugung des Senats heute entsprechend einer Internetrecherche bei www.gehaltsvergleich.com im Gebiet der Stadt Essen ein monatliches Durchschnittsbruttoeinkommen in einer Größenordnung von rund 2.250,00 bis 2.500,00 Euro brutto erzielen, das in der Steuerklasse I ohne Kinderfreibeträge zu Nettoeinkommen von etwa 1.500,00 bis 1.650,00 Euro führen würde, die sie angesichts ihrer Erwerbs- und Familienbiographie auch nach dem Wegfall der Kinderbetreuung aller Voraussicht nach nicht mehr wird verdienen können.

cc) Schließlich gebietet angesichts der nicht nur lange andauernden, sondern zudem von den besonderen Belastungen mehrjähriger Fertilitätsbehandlungen mit einer Fehlgeburt geprägten Ehe der Beteiligten auch die nacheheliche Solidarität gegenwärtig noch erkennbar den ungeminderten Fortbestand des Nachscheidungselementarunterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin. ..."

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„... aa) Ab Januar 2011 ist der Kläger so zu behandeln, als ginge er vollschichtig einer Erwerbstätigkeit nach. Ihm ist fiktiv ein monatliches Nettoeinkommen von 1.100,00 € zuzurechnen.

Wenn der Kläger alle ihm zumutbaren Maßnahmen unternommen hätte, um seine Erwerbstätigkeit wieder herzustellen, hätte er ab Januar 2011 wieder vollschichtig arbeiten können. Ihn traf insoweit eine Obliegenheit, alle zumutbaren Mitwirkungshandlungen zu unternehmen, um seine Krankheit behandeln zu lassen (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 243). Diese Verpflichtung zur Wiederherstellung seiner Gesundheit hat der Kläger verletzt. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Kläger (vgl. Wendl/Dose-Bömelburg, Unterhaltsrecht, 8. Auflage 2011, § 4 Rn. 264); Zweifel gehen deshalb zu seinen Lasten.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. I im Termin kann zurzeit bei der Suche nach einem Therapieplatz mit einer Wartezeit von 14 Wochen gerechnet werden. Bei einer Behandlungsdauer von 3-4 Monaten hätte der Kläger spätestens bis Dezember 2010 die Therapie erfolgreich absolvieren können. Dabei geht der Senat davon aus, dass eine Krankheitseinsicht erst im Januar 2010 vorgelegen hat.

Die Bemühungen des Klägers, einen Therapieplatz zu finden, genügen nicht den Anforderungen. Es reicht nicht aus, sich lediglich überwiegend telefonisch an die Therapeuten zu wenden, auf den Anrufbeantworter zu sprechen bzw. auf einen Rückruf zu warten. Der Kläger hätte in der Praxis vorsprechen können und in den Fällen, in denen kein Ansprechpartner vorhanden war, ggf. warten müssen. Darüber hinaus hätte sich der Kläger auch an seinen Hausarzt oder die Krankenkasse wenden können. Dies hat der Kläger vorwerfbar unterlassen, so dass ihm ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit zuzurechnen ist.

Dass anderweitige körperliche Einschränkungen der Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit entgegenstehen, hat der Kläger nicht substantiiert dargelegt; Krampfadern hindern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Regel nicht.

Wie bereits dargelegt, schätzt der Senat, dass der Kläger ein Bruttoeinkommen von rund 1.635,00 € erreichen könnte (173,9 Stunden x 9,40 €), woraus sich unter Berücksichtigung von fiktiven berufsbedingten Aufwendungen ein Nettoeinkommen von rund 1.100,00 € errechnet. Bereinigt um den Erwerbstätigenbonus ist ein Betrag von 942,86 € in die Berechnung einzustellen. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 13.02.2012 - 6 UF 176/11)

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Im Rahmen der Beurteilung der Frage, ob elternbezogene Gründe eine Fortdauer des Betreuungsunterhaltsanspruchs gebieten können, ist der Aufwand für die Erledigung der hauswirtschaftlichen Aufgaben durch den betreuenden Elternteil außer Betracht zu lassen, denn die Erfüllung dieser häuslichen Pflichten ist Teil des nach § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB vom betreuenden Elternteil dem Kind geschuldeten Naturalunterhalt, der das Gegenstück zum Barunterhalt ist, den der andere Elternteil dem Kind schuldet. Kosten für eine Berufsunfähigkeitsversicherung sind vom unterhaltsrelevanten Einkommen absetzbar, weil sie der Sicherung des Erwerbseinkommens des Unterhaltsverpflichteten im Falle der Krankheit - und damit in diesem Falle auch dem Unterhaltsberechtigten - dienen, ohne daß jener auf Kosten dieses eigenes Vermögen bildet (im Anschluß an BGH FamRZ 2009, 1207 = FuR 2009, 530). Die dem Unterhaltsverpflichteten obliegende Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts führen können, umfaßt auch den Umstand, daß dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile im Sinne von § 1578 BGB entstanden sind. Allerdings erfährt diese Darlegungs- und Beweislast Erleichterungen nach den von der Rechtsprechung zum Beweis negativer Tatsachen entwickelten Grundsätzen (im Anschluß an BGH FamRZ 2010, 875 = FuR 2010, 398; OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.05.2010 - 6 UF 132/09 zu BGB §§ 1570, 1578b, 1606 Abs. 3).

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Betreut der Unterhalt wegen Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes beanspruchende Ehegatte neben dem gemeinschaftlichen Kind ein weiteres nichtgemeinschaftliches Kind, so sind bei der Bemessung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Ehegatten grundsätzlich nur die Belange des gemeinschaftlichen Kindes zu berücksichtigen. Im Rahmen des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB ist nicht relevant, inwieweit der betreuende Ehegatte wegen der Betreuung eines weiteren nichtgemeinschaftlichen Kindes an der Ausweitung oder Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das nichtgemeinschaftliche Kind bereits während des ehelichen Zusammenlebens von dem betreuenden Ehegatten im Einverständnis des anderen Ehegatten betreut worden ist. Allein aus diesem Grund kann auch eine grobe Unbilligkeit im Sinne des § 1576 BGB nicht angenommen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 16.03.2010 - 11 UF 532/09).

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Aus dem vereinbarten weitgehenden Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung, wenn der Ehefrau auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zusteht, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte. Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, wenn er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Ehefrau keine ehebedingten Nachteile erlitten hat. Die Nichtigkeit kann gemäß § 139 BGB nicht aus einer Bestimmung hergeleitet werden, die bei der Vertragsdurchführung bedeutungslos geblieben ist.(OLG Jena, Beschluss vom 28.01.2010 - 1 UF 150/09):

„... Das Amtsgericht hat zu Recht die Klage der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt, den Auskunftsantrag zum nachehelichen Unterhalt und Zugewinn und den Antrag auf Durchführung des Versorgungsausgleichs zurückgewiesen.

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin zur Anfechtung der notariellen Vereinbarung wegen eines Inhalts- bzw. Erklärungsirrtums nicht berechtigt ist, da es nach dem Vortrag der Antragsgegnerin sowohl an einem unbewussten Auseinanderfallen von Wille und Erklärung als auch an einem Irrtum in der Erklärungshandlung fehlt.

Auch hat die Antragsgegnerin eine Täuschungshandlung, die sie zu einer Anfechtung des Vertrages nach § 123 BGB berechtigt hätte, nicht nachzuweisen vermocht. Die Antragsgegnerin ist insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Den Ausführungen des Amtsgerichts, der Zeuge Dr. J., der erst im Jahre 2002 eingeschaltet wurde, habe eine solche Zusage nicht bestätigt, ist zu folgen. Der Zeuge Dr. J. (Bl. 441, 442 d A) hat widersprüchliche Angaben gemacht. Vorausgegangen war eine Trennung und Versöhnung der Eheleute V.. Entscheidend ist darauf abzustellen, dass der Zeuge Dr. J. angegeben hat, er wisse nicht, in welchem Zusammenhang eine Zusage betreffend eines Wertausgleiches gemacht worden sei (Bl. 441 d A). Auch beruht der angegebene Betrag in Höhe von 80000,- € allein auf der Schätzung des Zeugen Dr. J..

Die Zeugen Notarin M. und Rechtsanwältin F. hat die Antragsgegnerin im Termin nicht von der Schweigepflicht entbunden.

Der notarielle Ehevertrag ist auch nicht sittenwidrig. Zwar haben die Parteien weitgehend nacheheliche Ansprüche, die teilweise auch den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts betreffen, ausgeschlossen. Dennoch ergibt sich aus einer umfassenden Abwägung der besonderen Umstände bei Abschluss des Vertrages kein Verstoß gegen § 138 BGB.

Das Gesetz gibt Ehegatten die Möglichkeit, durch während oder vorsorglich schon vor der Ehe getroffene Vereinbarungen für den Fall einer späteren Scheidung den nachehelichen Unterhalt und sonstige versorgungs- und güterrechtliche Angelegenheiten verbindlich zu regeln (§ 1408 Abs. 1, 2, § 1585 c BGB). Allerdings darf die Gestaltung der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen wird.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand für derartige Vereinbarungen grundsätzlich volle Vertragsfreiheit. Eine besondere Inhaltskontrolle, ob die Regelung angemessen sei, fand - abgesehen von Vereinbarungen nach § 1587o BGB - nicht statt (vgl. BGH, FamRZ 1997, 156, 157; FamRZ 1991, 306 ). In seiner Entscheidung vom 24.04.1985 (FamRZ 1985, 788: Verzicht auf Betreuungsunterhalt) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass der Verzicht auf nachehelichen Unterhalt nicht einen Kernbereich der Ehe berühre. Allerdings konnte dem auf Unterhalt in Anspruch genommenen geschiedenen Ehegatten die Berufung auf einen Unterhaltsverzicht des anderen Ehegatten unter Umständen auch nach alter Rechtsprechung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB ) verwehrt sein, und zwar dann, wenn die zur Zeit des Unterhaltsverzichts bestehenden Verhältnisse sich nachträglich so entwickelt hätten, dass überwiegende schutzwürdige Interessen gemeinschaftlicher Kinder der Geltendmachung des Verzichts entgegenstünden, mögen die Parteien die dann später eingetretene Entwicklung - nämlich die Scheidung bei fortbestehender Betreuungsbedürftigkeit der Kinder - auch bei Abschluss des Unterhaltsverzichts bedacht haben. Die Dauer und Höhe der Unterhaltspflicht sei allerdings in einem solchen Fall insoweit beschränkt, als nicht das Kindeswohl ein Weiterbestehen des Unterhaltsanspruchs gebiete (FamRZ 1985, 787; FamRZ 1987, 46/47).

Nun hat aber der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur inhaltlichen Kontrolle von Eheverträgen nach §§ 138, 242 BGB mit Urteil vom 11.02.2004 (FamRZ 2004, 601), welches nach zwei Entscheidungen des BVerfG (FamRZ 2001, 343 und 985) ergangen ist, grundlegend erweitert. Er hat Grundsätze für die Inhaltskontrolle von Eheverträgen (Wirksamkeitskontrolle nach § 138 BGB, Ausübungskontrolle nach § 242 BGB) aufgestellt und diese in seiner Entscheidung vom 25.05.2005 (FamRZ 2005, 1444 f.) noch einmal ausführlich dargelegt. Danach hat der Tatrichter zunächst - im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle - zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Vorschriften treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die eventuell vorhandenen oder erhofften Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen.

In der Entscheidung hat der Bundesgerichtshof jedoch auch klargestellt, dass die gesetzlichen Regelungen über nachehelichen Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich grundsätzlich der vertraglichen Disposition der Ehegatten unterliegen und es einen unverzichtbaren Mindestgehalt an Scheidungsfolgen zugunsten des berechtigten Ehegatten nicht gibt. Die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen darf indes nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Die Belastungen des einen Ehegatten werden dabei um so schwerer wiegen und die Belange des anderen Ehegatten um so genauerer Prüfung bedürfen, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift. Innerhalb der Unterhaltstatbestände wird - nach dem Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) - dem Krankheitsunterhalt (§ 1572 BGB) und dem Unterhalt wegen Alters (§ 1571 BGB) Vorrang zukommen. Auf derselben Stufe wie der Altersunterhalt rangiert der Versorgungsausgleich, der einerseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu werten ist, andererseits aber auch dem Zugewinnausgleich verwandt ist. Der Zugewinnausgleich erweist sich ehevertraglicher Disposition am weitesten zugänglich (BGH, FamRZ 2005, 1444, 1446).

Ob aufgrund einer von den gesetzlichen Scheidungsfolgen abweichenden Vereinbarung eine evident einseitige Lastenverteilung entsteht, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten unzumutbar erscheint, hat der Tatrichter zu prüfen. Das Verdikt der Sittenwidrigkeit kann dabei regelmäßig nur dann in Betracht kommen, wenn durch den Vertrag Regelungen aus dem Kernbereich des gesamten Scheidungsfolgenrechts ganz oder jedenfalls zu erheblichen Teilen abgedungen werden, ohne dass dieser Nachteil für den anderen Ehegatten durch anderweitige Vorteile gemildert oder durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den von ihnen angestrebten oder gelebten Ehetyp oder durch sonstige gewichtige Belange des begünstigten Ehegatten gerechtfertigt wird (BGH, a.a.O.).

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestehen keine ernsthaften Zweifel an dem Bestand der Vereinbarung.

Umstände, die eine Zwangslage der Antragsgegnerin begründet oder diese aus anderen Gründen gehindert hätten, auf Abschluss und Inhalt des Ehevertrages Einfluss zu nehmen, sind nicht festgestellt. Sie war weder krank noch schwanger noch arbeitslos. Sie bezog im Jahre 1995 ein Nettoeinkommen in Höhe von 30855,- €.

Auch der Inhalt der von den Parteien getroffenen Vereinbarung vermag den Vorwurf des Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu begründen.

Zum Kernbereich der Scheidungsfolgen gehört in erster Linie der Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB). Diese vertragliche Limitierung hat insoweit eine Einschränkung erfahren, als die Parteien vereinbart haben, dass für den Fall, dass sich nachträglich Umstände ergeben, die die Nichtigkeit bzw. Sittenwidrigkeit des vorstehenden Unterhaltsverzichts zur Folge haben, Unterhalt nur in Höhe des notwendigen Eigenbedarfs entsprechend der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle geschuldet wird.

Die Beschneidung des Betreuungsunterhalts könnte nicht hingenommen werden, wenn die Antragsgegnerin hierdurch unangemessen benachteiligt würde (vgl. BGH, FamRZ 2006, 1359). Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, da es dem Lebensplan der Parteien entsprach, dass die Eheleute beide berufstätig bleiben.

Das Amtsgericht hat festgestellt, dass beide Parteien sich Kinder wünschten. Dies hat die Antragsgegnerin auch so vorgetragen (Schriftsatz vom 21.10.2004, S. 7; 07.02.2008, S. 2, 3; 23.06.2009, S. 9).

In dem Schriftsatz vom 21.10.2004 führt die Antragsgegnerin weiter aus, dass es ihr darauf ankam, weiter berufstätig zu sein, um ihren Mann nicht wegen jeder Kleinigkeit anbetteln zu müssen (Bl. 22 d A). In dem Schriftsatz vom 07.02.2008, S. 2, 3 (Bl. 305, 306 d A) gibt die Antragsgegnerin an, dass sie bei nur einem gemeinsamen Kind die Berufstätigkeit gemeinsam mit dem Antragsteller habe organisieren können. Sie habe weiter gearbeitet, da der Antragsteller außergerichtliche Verhältnisse unterhalten habe. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 23.06.2009, S. 9 ergibt sich, dass sie sich im Zeitpunkt der Eheschließung ein Kind gewünscht hat. Im Termin vom 04.10.2007 haben die Parteien übereinstimmend angegeben, dass sie sich im Zeitpunkt des Vertrages ein Kind gewünscht haben (Bl. 279 dA).

Die Antragsgegnerin führt weiter an, die Parteien seien bei Abschluss des Vertrages davon ausgegangen, dass sie eine Doppelverdienerehe führen würden, dies wäre jedoch bei Geburt eines weiteren Kindes nicht mehr möglich gewesen. Sie hätte sich dann nur um die Kinder gekümmert und wäre nur noch wenige Stunden pro Woche im Unternehmen gewesen, um den Anschluss nicht zu verpassen. Es könne auch nicht angenommen werden, dass der Antragsteller sich um die Kinder gekümmert hätte, wenn sie weitere Kinder gehabt hätten. Dies steht aber im Widerspruch zu den übereinstimmenden Angaben der Parteien, die Belange des Betriebes sollten Vorrang haben (Schriftsstz vom 21.10.2004, S. 8). Ihr Vortrag, sie habe ihrer Mutter von ihrer Lebensplanung Mitteilung gemacht, sie wolle die Erziehung federführend in der Hand behalten (Beweis: Zeugnis der Mutter, Bl. 742 d A), ist für die Wirksamkeits- und auch die Ausübungskontrolle ohne Bedeutung, da er zeitlich nicht hinreichend substantiiert ist.

Auch ist in Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass die Nichtigkeit nicht gemäß § 139 BGB aus einer Bestimmung hergeleitet werden kann, die bei der Vertragsdurchführung ohne Bedeutung geblieben ist (BGH, BGHZ 112, 296; RGZ 153, 59, 61; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 138, Rdnr. 17).

Es entsprach dem Lebensplan der Parteien, dass beide Eheleute berufstätig bleiben. Während bestehender Ehe ist die Antragsgegnerin auch einer gut bezahlten Berufstätigkeit nachgegangen und hat während der Trennung eine (weitere) Berufsausbildung absolviert. Im Zeitpunkt der Ehescheidung hätte der Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der geänderten Rechtsprechung zum Betreuungsunterhalt ohnehin kein weiterer Anspruch zugestanden.

Aus dem vereinbarten Ausschluss des Betreuungsunterhalts ergibt sich keine unzumutbare Lastenverteilung. Der Antragsgegnerin stünde auch dann kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn sie den Ehevertrag nicht abgeschlossen hätte.

Dem Unterhalt wegen Alters oder Krankheit (§§ 1571, 1572 BGB), den die Parteien hier ebenfalls ausgeschlossen haben, misst das Gesetz zwar als Ausdruck nachehelicher Solidarität besondere Bedeutung bei. Das schließt eine vertragliche Disposition über diese Unterhaltsansprüche jedoch nicht schlechthin aus (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch im vorliegenden Fall bestehen gegen den Ausschluss dieser Unterhaltsansprüche - unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB - keine Bedenken. Das ergibt sich bereits daraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für die Parteien noch gar nicht absehbar war, ob, wann und unter welchen wirtschaftlichen Gegebenheiten die Antragsgegnerin wegen Alters oder Krankheit unterhaltsbedürftig werden könnte (vgl. BGH, FamRZ 2005, 691, 692). Hinsichtlich des Altersunterhalts ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erst 29 bzw. 35 Jahre alt waren. Außerdem war die Antragsgegnerin bei Ehevertragsschluss erwerbstätig und damit in der Lage, für ihr Alter Vorsorge zu treffen. Sie beabsichtigte, auch weiter erwerbstätig zu bleiben.

Auch gegen den Ausschluss des Unterhalts wegen Erwerbslosigkeit sind unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB Bedenken nicht zu erheben. Zum einen erscheint dieser Unterhaltstatbestand nachrangig, weil das Gesetz das Arbeitsplatzrisiko ohnehin auf den Berechtigten verlagert, sobald dieser einen nachhaltig gesicherten Arbeitsplatz gefunden hat (§ 1573 Abs. 4, vgl. auch § 1573 Abs. 5 BGB). Zum andern dient dieser Unterhaltsanspruch dem Ausgleich beruflicher Nachteile, die ein Ehegatte um der Ehe willen in Kauf genommen hat und die deshalb im Scheidungsfall auf beide Ehegatten verteilt werden sollen. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ist nicht ersichtlich, dass sie - nach den maßgebenden Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - solche ehebedingten Nachteile auf sich nehmen sollte (BGH, FamRZ 2008, 582). Auch bestand für die Antragsgegnerin die Möglichkeit des Ausbaus einer eigenen Altersversorgung durch ihre eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragsgegners.

Der von den Parteien vereinbarte Verzicht auf Aufstockungsunterhalt und auf Billigkeitsunterhalt (§§ 1573 Abs. 2, 1576 BGB) rechtfertigt, wie der BGH dargelegt hat, schon nach der Bedeutung dieser Unterhaltstatbestände im System des Scheidungsfolgenrechts das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht (BGH, FamRZ 2008, 582).

Für die Vereinbarung des Wahlgüterstands der Gütertrennung gilt nichts anderes und zwar auch dann, wenn ein Ehegatte - entsprechend den gemeinsamen Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss - in der Ehe einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und deshalb kein im Versorgungsausgleich auszugleichendes Versorgungsvermögen erworben hat (BGH, FamRZ 2008, 582). Insoweit wird auf die Ausführungen des Amtsgerichts in dem Urteil vom 19.03.2009 (Bl. 598 d A) Bezug genommen.

Der Versorgungsausgleich ist - als gleichberechtigte Teilhabe beider Ehegatten am beiderseits erworbenen Versorgungsvermögen - einerseits dem Zugewinnausgleich verwandt und wie dieser ehevertraglicher Disposition grundsätzlich zugänglich (§ 1408 Abs. 2, § 1587 o BGB). Er ist jedoch andererseits als vorweggenommener Altersunterhalt zu verstehen; von daher steht er einer vertraglichen Abbedingung nicht schrankenlos offen. Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich müssen deshalb nach denselben Kriterien geprüft werden wie ein Verzicht auf Altersunterhalt (BGH, FamRZ 2005, 26, 27; FamRZ 2005, 185, 187). Der vereinbarte Ausschluss des Unterhalts wegen Alters lässt den Ehevertrag der Parteien aber - wie bereits ausgeführt - nicht als sittenwidrig erscheinen; die dort dargelegten Gründe (Alter der Ehegatten bei Vertragsschluss; möglicher Ausbau einer eigenen Altersversorgung der Antragsgegnerin durch deren eigene Erwerbstätigkeit und deren sozialversicherungsrechtliche Absicherung durch die Anstellung im Geschäftsbetrieb des Antragstellers) gelten für den vereinbarten Ausschluss des Versorgungsausgleichs entsprechend.

Auch hat sich der Ausschluss des Versorgungsausgleiches ausschließlich zu Gunsten der Antragsgegnerin ausgewirkt, die während der Ehezeit 11,5476 Entgeltpunkte erworben hat, während bei dem Antragsteller nur 0,3199 Entgeltpunkte zu Buche stehen.

Auch aus dem Zusammenwirken der ehevertraglichen Regelungen (BGH, FamRZ 2005, 691, 693) lässt sich deren Sittenwidrigkeit nicht herleiten. Ehebedingte Nachteile, die die Antragsgegnerin belasten und von daher einen Ausgleich erfordern würden, waren hier im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu erwarten. Der Gedanke nachehelicher Solidarität wird durch die Abbedingung der einzelnen Scheidungsfolgen, wie ausgeführt, nicht verletzt. Auch in ihrer Gesamtheit geben die vertraglichen Regelungen - angesichts des Alters und der Lebensstellung der Parteien bei Vertragsschluss - für eine solche Verletzung nachehelicher Solidarität nichts her.

Auch ist die Berufung des Antragstellers auf den vertraglichen Ausschluss von nachehelichem Unterhalt, Zugewinn und Versorgungsausgleich nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Denn die Antragsgegnerin hat nicht dargetan, dass die einvernehmliche Ausgestaltung des Ehelebens von den gemeinsamen Vorstellungen bei Vertragsschluss erheblich abgewichen sei.

Die Antragsgegnerin ist während der Ehe in vollem Umfange bis zur Trennung erwerbstätig gewesen und hat nunmehr während der Trennungszeit eine Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen.

Auch wenn der Antragsteller im Rahmen seines Geschäftsbetriebes höhere Einkünfte als die Antragsgegnerin erzielt, können derartige Nachteile, die sich aus der bereits vor der Eheschließung bestehenden Lebenssituation eines Ehegatten ergäben, durch Vereinbarung - ohne Verstoß gegen Treu und Glauben - von der nachehelichen Verantwortung der Ehegatten füreinander ausgenommen werden.

Wie der Bundesgerichtshof wiederholt dargelegt hat, muss der Tatrichter, wenn ein Ehevertrag - wie hier - Bestand hat, im Rahmen der Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese durch den Vertrag wirksam abbedungen sei (FamRZ 2008, 582.). Für diese Prüfung sind nicht nur die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Entscheidend ist vielmehr, ob sich nunmehr - im Zeitpunkt des Scheiterns der Lebensgemeinschaft - aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine unzumutbare Lastenverteilung ergibt. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrunde liegenden Lebensplanung grundlegend abweicht.

Eine solche Abweichung kann auch nicht in der von der Antragsgegnerin behaupteten Betreuung der Tochter gefunden werden. Entscheidend ist, ob die Parteien sich in Abweichung von ihren Vorstellungen bei Abschluss des Ehevertrags zumindest konkludent darauf verständigt haben, dass die Ehefrau künftig auf eine ihr tatsächlich mögliche Erwerbstätigkeit verzichten und sich statt dessen nur dem gemeinsamen Haushalt widmen solle. Dies ist indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich.

Zum andern ist zu berücksichtigen, dass die Ausübungskontrolle auch bei Unzumutbarkeit dieser Lastenverteilung nicht zur Unwirksamkeit des vertraglichen Ausschlusses von Scheidungsfolgen führt, sondern nur eine Vertragsanpassung bewirkt. Mit dieser Vertragsanpassung kann dem vom Ausschluss begünstigten Ehegatten nicht auf dem Weg über § 242 BGB ein von der nachehelichen Verantwortung füreinander ausgeschlossenes, weil etwa in der Lebenssphäre des anderen Ehegatten begründetes Risiko aufgebürdet werden; es kann lediglich verhindert werden, dass der andere Ehegatte durch den Ausschluss von Scheidungsfolgen ehebedingte Nachteile erleidet, die als Konsequenzen der gescheiterten gemeinsamen Lebensplanung nach Treu und Glauben von beiden Ehegatten gemeinsam zu tragen sind (vgl. BGH, FamRZ 2005, 185, 187; FamRZ 2005, 1444, 1448).

Der Antragsgegnerin kam es darauf an, im Geschäftsbetrieb des Antragstellers mitzuarbeiten und diesen zu unterstützen (Wirksamkeitskontrolle). Hinsichtlich der Ausübungskontrolle begegnet der weitgehende Ausschluss des Betreuungsunterhalts ebenfalls keinen Bedenken, da er dem von den Eheleuten angestrebten und gelebten Ehetyp entsprach und die Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile hat.

Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 f.).

Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben (vgl. BGH, a.a.O.). Der Vortrag der Antragsgegnerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 13 Jahre alten L., die eine Ganztagsschule besucht, betreffend die Hausaufgabenbetreuung und Freizeitaktivitäten reicht nicht aus, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können.

Kindbezogene Gründe stehen im vorliegenden Fall einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit nicht mehr entgegen. Der Gesetzgeber hat mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts in § 1570 BGB für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen geeigneten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung findet erst dort ihre Grenze, wo die Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres fremd betreut wird oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse fremd betreut werden könnte, kann sich der betreuende Elternteil nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen (BGH, a.a.O.; FamRZ 2009, 1124). Aus kindbezogenen Gründen ist dem berechtigten Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit erst dann nicht zumutbar, wenn die Betreuung des/r Kindes/r unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht sichergestellt werden könnte und wenn das Kind/die Kinder im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Es sind keine tragfähigen Gründe für die Annahme dargetan, dass das Kindeswohl gefährdet wäre, wenn die nachschulische Betreuung des Kindes anderweitig übernommen würde. Dass solche Betreuungsmöglichkeiten am Wohnort der Antragsgegnerin oder in der Nähe der Schule nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Auch erhält Luisa professionelle Hausaufgabenbetreuung.

Die Antragsgegnerin verkennt, dass durch die richterliche Anpassung von Verträgen nur ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden können, die hier nicht vorliegen. ..."

***

„... I. Die Parteien heirateten am 20.03.1998. Aus ihrer Ehe ging ihr Sohn F. hervor, der am 06.06.1998 geboren worden ist. Der Beklagte ist als Vertriebsleiter bei der Fa. F. angestellt. Die Klägerin ist ausgebildete Industriekauffrau und hat während der Ehe eine Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin absolviert. Nach der Geburt von F. hat sie nicht mehr gearbeitet. F. besucht ab August 2009 das Gymnasium in Solingen.

Die Parteien trennten sich im März 2007. Die Klägerin zog mit dem Sohn aus dem gemeinsamen Einfamilienhaus in S. aus. Die monatlichen Belastungen für das Grundstück betrugen bis Oktober 2008 insgesamt 786 €, ab November 2009 480 €. Der Beklagte zahlte ab März 2007 Unterhalt in Höhe von durchschnittlich 1.200 € für die Klägerin und den Sohn der Parteien, ohne zunächst genau zwischen Trennungs- und Kindesunterhalt zu differenzieren. Im Dezember 2007 ist der Klägerin der Scheidungsantrag des Beklagten zugestellt worden. Ab März 2008 betrieb die Klägerin das Teilungsversteigerungsverfahren hinsichtlich der ehelichen Wohnung.

Vor dem Amtsgericht stritten die Parteien vor allem um die Höhe des Einkommens des Beklagten, den Wohnwert für das Haus, die Erwerbsverpflichtung der Klägerin und die Frage, in welcher Höhe der Beklagte Kinderunterhalt gezahlt habe. Die Klägerin verlangt die Zahlung von Trennungsunterhalt ab März 2007.Wegen der einzelnen Beträge wird Bezug genommen auf ihre Klageschrift vom 16.09.2008.

Sie hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 1.630 €, jeweils bis längstens zum 3. Werktage eines jeden Fälligkeitsmonats sowie einen Unterhaltsrückstand für die Zeit von März 2007 bis August 2008 in Höhe von 18.226,61 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Der Beklagte hat ein bereinigtes Nettoeinkommen von monatlich 3.293 € ein für 2007 eingeräumt. Er hat einen Wohnwert von 500 € für angemessen gehalten angesichts der von der Klägerin betriebenen Teilungsversteigerung. Er habe mit der Klägerin vereinbart, dass er Kindesunterhalt stets nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahle. Die Klage ist dem Beklagten am 26.09.2008 zugestellt worden.

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Urteil vom 30.03.2009 verurteilt, an die Klägerin ab September 2007 bis Februar 2009 rückständigen Trennungsunterhalt zu zahlen in Höhe von 11.276 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von monatlich 1.380 €. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf Bl. 79 ff der Gerichtsakte Bezug genommen.

Gegen das Urteil, zugestellt am 02.04.2009, hat der Beklagte Berufung unter dem 29.04.2009 eingelegt. Er akzeptiert das Urteil des Amtsgerichts, soweit es rückständigen Unterhalt von 3.087,36 € und laufenden Unterhalt ab März 2009 in Höhe von 635 € festsetzt. Er führt im Wesentlichen aus, dass die Klägerin bereits ab März 2008 zu einer vollschichtigen Tätigkeit verpflichtet sei, als Fremdsprachenkorrespondentin könne sie netto 1.500 € verdienen. Er habe immer Kindesunterhalt nach der 6. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle zahlen wollen. Das habe die Klägerin auch akzeptiert. Weiterhin habe das Amtsgericht den Wohnvorteil falsch berechnet. Das begrenzte Realsplitting könne nicht ab Januar 2009 in Anspruch genommen werden, weil die Klägerin bislang dem noch nicht zugestimmt habe. Unstreitig hat der Beklagte erst mit Schreiben vom 14.05.2009 erklärt, dass er die Klägerin von steuerlichen Nachteilen freistellen werde (Bl. 192). Daraufhin hat die Klägerin unter dem 27.05.2009 ihre Zustimmung erklärt, die erforderlichen Unterlagen hat er ihr indes nicht übersandt. Im Übrigen wird Bezug genommen auf seine Berufungsbegründungsschrift vom 27.05.2009. Der Beklagte akzeptiert die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts für die Zeit September 2007 bis August 2008 in Höhe von 2.743,58 €, für den Zeitraum September 2008 bis Februar 2009 in Höhe von 343,78 € und ab März 2009 in Höhe von 635 € und beantragt, die Klage unter Abänderung des am 30.03.2009 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Solingen, Aktenzeichen 37 F 309/08, abzuweisen, soweit der Beklagte verurteilt wurde, für die Zeit von März 2007 bis August 2008 einen den Betrag von 2.743,58 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, für die Zeit von September 2008 bis Februar 2009 einen den Betrag von 3343,78 € übersteigenden Unterhaltsrückstand nebst darauf entfallenden Zinsen, ab März 2009 einen den Betrag von 635,00 € monatlich übersteigenden Trennungsunterhalt an die Klägerin zu bezahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Realsplittingvorteil anzurechnen sei, gerade weil sie zugestimmt habe. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es wird umfänglich Bezug genommen auf ihre Berufungserwiderung vom 17.07.2009.

II. Die Berufung des Beklagten ist teilweise begründet. Er ist in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils verpflichtet, einen Rückstand von 13.014,26 € bis September 2009 zu zahlen, inklusive der anerkannten Beträge. Ab Oktober 2009 ist er zur Zahlung von monatlichem Trennungsunterhalt von 1.132 € verpflichtet, mithin 497 € mehr als anerkannt.

1. Zeitraum September 2007 bis Februar 2008 Die für diesen Zeitraum vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbeträge von insgesamt 6.982 € greift der Beklagte nicht an. Gezahlt hat der Beklagte unstreitig in diesem Zeitraum 7.040,86 € für Kindes- und Trennungsunterhalt. Wegen der gezahlten Beträge wird auf seine Auflistung auf Bl. 125 der Gerichtsakte Bezug genommen. Der Beklagte wendet sich insoweit nur gegen die Anrechnung des Kindesunterhalts seitens des Amtsgerichts. Das Amtsgericht hat 2.494 € als Kindesunterhalt in diesem Zeitraum abgezogen (4 x 417 € + 2 X 413 €). Tatsächlich wären nur 2.082 € abzuziehen für den Kindesunterhalt. Der Beklagte ist der Auffassung, dass nur 336 € X 6 = 2.016 € abzuziehen seien, weil er immer Kindesunterhalt nach der 6. Einkommensgruppe Unterhalt habe zahlen wollen. Eine entsprechende Einigung kann der Beklagte jedoch nicht beweisen, so dass der gesetzlich vorgesehene Kindesunterhalt abzuziehen ist. Denn zum einen hat er den Kinderunterhalt nicht konsequent nach der 6. Einkommensgruppe berechnet. Noch mit Schriftsatz vom 10.10.2007 ging er von einer Eingruppierung in die 9. Gruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle aus und zog 315 € ab (Bl. 243), und mit Schriftsatz vom 08.02.2008 ging er als Berechnungsbasis von der 5. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 aus und zog 310 € ab (Bl. 249). Die Klägerin dahingegen ging sowohl von einem Zahlbetrag als auch Tabellenbetrag von 413 € aus in ihrer Klageschrift. Dem hat der Beklagte in der Klageerwiderung widersprochen, so dass sich eine entsprechende Einigung nicht feststellen lässt. Aufgrund des vorhandenen Einigungsmangels und vor dem Hintergrund, dass die Klägerin nach §§ 1629 Abs. 3 S. 1, 1614 Abs. 1 BGB nicht auf Kindesunterhalt für die Zukunft verzichten kann, ist daher der gesetzlich geschuldete Kinderunterhalt zugrunde zu legen. Ausgehend von einem bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten für das Jahr 2007 in Höhe von 3.007 € (vgl. Seite 4 des Urteils) hat das Amtsgericht zutreffend den Kindesunterhalt nach der 10. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle 2007 berechnet, mit dem Tabellenbetrag von 417 €; zur Berechnung des rückständigen Trennungsunterhalts des Beklagten bis Dezember 2007 ist jedoch der Zahlbetrag abzuziehen mit 1.360 € (4 x 340 €). Der Abzug des Tabellenbetrags beim Ehegattenunterhalt ergibt sich daraus, dass der Verbleib des halben Kindergeldes beim Beklagten zur Sicherstellung der Kosten des Umgangs erforderlich ist. Im Jahr 2008 ist entsprechend dem Nettoeinkommen des Beklagten von 3.527,34 € (was unter Ziffer 2 ausgeführt wird) Kindesunterhalt nach der 7. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle 2008 zu zahlen (438 € als Tabellenbetrag und 361 € als Zahlbetrag). Daher sind für die Monate Januar und Februar 2008 2 x 361 €, mithin 722 € abzuziehen. Hiernach besteht für diesen Zeitraum ein Rückstand von Trennungsunterhalt in Höhe von 2.023,14 €: Die Zahlungsverpflichtung belief sich von September 2007 bis Februar 2008 auf 6.982 €. Der Beklagte hatte insgesamt 7.040,86 € gezahlt, wovon 2.082 auf den Kindesunterhalt anzurechnen sind, so dass 4.958,86 € als Erfüllung auf den Trennungsunterhalt gezahlt worden sind und eine Differenz von 2.023,14 € verbleibt.

2. Zeitraum März bis Oktober 2008 In diesem Zeitraum ergibt sich keine Differenz hinsichtlich des ausgeurteilten Unterhaltsbetrags. Das Amtsgericht hat für März 2008 einen Unterhaltsbetrag von 1.231 € und von April bis Oktober 2008 einen monatlichen Betrag von 1.065 € angenommen. Nach den Berechnungen des Senats würde sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur erhöhen, so dass die Berufung des Beklagten insoweit unbegründet ist. Gemäß § 1361 Abs. 1 BGB kann die Ehefrau vom Ehemann die Zahlung von angemessenem Trennungsunterhalt verlangen entsprechend den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Eheleute. Der Bedarf der Klägerin richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die zum einen durch das Einkommen des Beklagten als Vertriebsleiter bei F. mit einem bereinigten Nettoeinkommen von 3527,34 € geprägt waren sowie den Wohnwert des ehelichen Hauses. Zum anderen werden sie geprägt durch das fiktiv anzunehmenden Einkommen der Klägerin in Höhe von 400 €, was als Surrogat für ihre Betreuungs- und Hausfrauentätigkeit anzusehen ist. a) Anders als das Amtsgericht geht der Senat von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten für 2008 in Höhe von einem Steuerbrutto von 82.480,81 € aus auf Basis der Verdienstabrechnung für den Monat Dezember 2008 mit den aufgelaufenen Jahressummen. Nachdem die Trennung der Parteien bereits im März 2007 erfolgte, wird der Beklagte nach der Lohnsteuerklasse 1 besteuert und es ist ein halber Kinderfreibetrag anzurechnen, weil die Klägerin ebenfalls fiktiv einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Abzuziehen sind weiterhin Kranken- sowie Pflegeversicherungsbeiträge bei der Techniker Krankenkasse mit einem Beitragssatz von 13,8 %. Hinzuzurechnen ist eine Steuererstattung für das Jahr 2007 in Höhe von 518,22 €/ 12= 43,18 €. Ein Wohnvorteil wird in diesem Zeitraum nicht berücksichtigt, weil die Hauslasten diesen aufzehren. Gemindert wird das Nettoeinkommen jedoch durch den Unterhalt für F. nach der 7. Einkommensgruppe der damals geltenden Düsseldorfer Tabelle, mithin 438 € als Tabellenbetrag (und 361 € Zahlbetrag). Es ergibt sich daher folgendes Nettoeinkommen: ... (Tabelle) ...

b) Mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht der Klägerin erst ab April 2008 ein fiktives Einkommen von 400 € angerechnet. Denn die Klägerin trifft nach einem Jahr der Trennung vom Beklagten eine aus der Eigenverantwortung erwachsenden Verpflichtung, ebenfalls zum Familienunterhalt beizutragen. Unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Familienlebens und der finanziellen Verhältnisse der Eheleute erachtet es der Senat als angemessen, dass die Klägerin von April bis Dezember 2008 verpflichtet ist, eine geringfügige Beschäftigung auf 400-€-Basis auszuüben. Nach § 1361 Abs. 2 BGB kann der bei der Trennung nicht erwerbstätige Ehegatte nur darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter der Berücksichtigung der Dauer der Ehe und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten erwartet werden kann. Erforderlich ist dazu eine Zumutbarkeitsabwägung aller maßgeblichen persönlichen und wirtschaftlichen Umstände des Einzelfalls. Für die Auslegung und Konkretisierung der persönlichen Verhältnisse nach § 1361 Abs. 2 BGB sind die §§ 1569 ff. BGB ergänzend heranzuziehen, denn im Zweifel dürfen Ehegatten nach der Trennung nicht schlechter gestellt werden als nach der Scheidung. Andererseits hat die gesteigerte Verantwortung der Ehegatten während des Bestehens der Ehe zur Folge, dass der nicht erwerbstätige Ehegatte gem. § 1361 Abs. 2 BGB nur unter wesentlichen engeren Voraussetzungen darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit (ganz oder teilweise) selbst zu verdienen, als dies gem. § 1574 BGB nach der Scheidung der Fall ist (Wendl/ Pauling, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rn. 16 ff.). Vor diesem Hintergrund ist § 1361 Abs. 2 BGB auch als Schutzvorschrift für die Hausfrau zu verstehen vor einer vorzeitigen ausgedehnten Erwerbstätigkeit. Ihr Status soll in der vereinbarten Haushaltsführungsehe zumindest für eine angemessene Zeit des Überlegungen, ob die Eheleute sich wieder versöhnen, nicht angetastet werden, um nicht Scheidungsfolgen vorwegzunehmen und damit die Trennung noch weiter zu vertiefen. Daher kann man in der Regel vor Ablauf des Trennungsjahres vom haushaltsführenden Ehegatten noch keine Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erwarten können (Wendl/ Pauling, a.a.O. Rn. 18; BGH FamRZ 1990, 283, 286; Palandt, BGB, 65. Auflage, § 1361 Rn. 13). Vor dem Hintergrund, dass die Parteien vereinbart hatten, dass die Klägerin während der intakten Ehe nicht arbeitet, auch nach dem das gemeinsame Kind bereits die Grundschule besuchte, ist es nicht zu beanstanden, wenn sie entsprechend den Ausführungen des Amtsgerichts erst ab April 2008 die Verpflichtung zur Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit trifft. Es wird darüber hinaus umfänglich Bezug genommen auf die entsprechenden Ausführungen des Amtsgerichts (Seite 5 bis 7 des Urteils, Bl. 83 ff.). Nach Abzug der berufsbedingten Aufwendungen von 20 € und des Anreizsiebtels ver-bleiben als anzurechnendes Einkommen 325,71 €. c) Weil im März 2008 die Klägerin somit noch nicht zur Erwerbstätigkeit verpflichtet ist, verbleibt es insoweit bei dem amtsgerichtlich festgesetzten Betrag von 1.231€ (vgl. Bl. 83, S. 5 des Urteils). Eine Absenkung des Betrags kommt nicht in Betracht, weil der Klägerin nach der Berechnung des Senats mit 1.326,99 € ein höherer Betrag zustände (2.653,98 €/2). Auch für den Zeitraum 4/08 bis 10/08 verbleibt es bei der amtsgerichtlichen Entscheidung, dass der Beklagte zur Zahlung von monatlich 1068 € verpflichtet ist, weil er nach der Berechnung des Senats mit 1.164,13 € einen höheren Betrag zahlen müsste (2.653,98 € - 325,71 €/2 ).

d) Der Beklagte ist in diesem Zeitraum zur Zahlung von zunächst 8.707 € verpflichtet. Gezahlt hat er in diesem Zeitraum unstreitig 6.277,24 €. Hierauf entfallen 2.888 € (8 x 361 €) für Kindesunterhalt, so dass 3.389,24 € als Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB anzusehen sind und noch eine Zahlungsverpflichtung für rückständigen Unterhalt von 5.317,76 € verbleibt.

3. Zeitraum November und Dezember 2008 Auch die vom Amtsgericht festgesetzte Zahlungspflicht für diesen Zeitraum wird nicht unterschritten. Es verbleibt bei der vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsverpflichtung von 1.187 € monatlich, trotz seines Rechenfehlers. Unstreitig entfällt ab November 2008 die Rate für den Bausparvertrag mit 306 €, so dass sich die Hauslasten von 786 € auf 480 € und der Tilgungsanteil von 558 € um 250 € auf 308 € sinken. Den Tilgungsanteil von 150 € bestreitet der Beklagte nicht; er greift nur zu Recht an, dass dem Amtsgericht hier ein Berechnungsfehler unterlaufen ist. Nach Abzug der monatlichen Darlehenskosten von 480 € und nach Abzug der anteiligen Tilgung zugunsten des Vermögens des Beklagten von 150 € verbleibt tatsächlich eine Darlehenslast von 330 € (und nicht 230 €), die in die Berechnung neu einzustellen sind, so dass nunmehr ein Wohnvorteil von 170 € besteht. Dem Beklagten steht daher zuzüglich seines Nettoeinkommens von 2.653,98 € ein Betrag von 2.823,98 € zur Verfügung. Abzüglich des Einkommens der Klägerin von 325,71 €, geteilt durch 2, ergäbe dies einen Unterhaltsanspruch von 1.249,13 €, mithin mehr als die festgesetzten 1.187 €. Für die Monate November und Dezember 2008 ergibt sich daher eine Zahlungsverpflichtung von 2.374 €. Gezahlt hat der Beklagte insoweit 1.928,82 €, wovon 722 € auf den Kindesunterhalt entfallen (2 x 361 €), so dass 1.216,82 € auf den Trennungsunterhaltsanspruch anzurechnen sind, mithin besteht noch eine rückständige Zahlungsverpflichtung von 1.157,18 €.

4. Zeitraum ab Januar 2009 Ab Januar 2009 steht der Klägerin ein Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von 1.119,86 € zu. Tatsächlich ist das Einkommen des Beklagten in 2009 geringer, was sich jedoch dadurch ausgleicht, dass er ab Januar den Realsplittingvorteil in Anspruch nehmen kann. Auf Seiten der Klägerin ist fiktiv von einem Einkommen von 587,83 € netto auszugehen, weil sie ab Januar zur Aufnahme einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet ist.

a) Im Jahre 2009 beläuft sich das Bruttoeinkommen des Beklagten auf 76.375 €, nach Auswertung der vorgelegten Lohnabrechnungen auf Bl. 170 ff. (Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2009). Seinem Einkommen ist in der Tat der Realsplittingvorteil anzurechnen, so wie es das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, weil der Beklagte die Möglichkeit hat, nach entsprechender Zustimmung der Klägerin, sich den Unterhaltsbetrag als Freibetrag eintragen zu lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05) trifft den Unterhaltsschuldner die grundsätzliche Obliegenheit zur bestmöglichen Ausschöpfung seiner Einkommensmöglichkeiten mit Hilfe des Realsplittings, um sein Nettoeinkommen zu erhöhen. Diese Verpflichtung besteht indes nur, wenn die Höhe der Unterhaltsschuld rechtskräftig feststeht oder soweit der Unterhaltsschuldner die Unterhaltsschuld freiwillig erfüllt (BGH, a.a.O, Rn. 42 f.). Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, dass er 635 € als Unterhaltsverpflichtung anerkennt, so dass somit die Voraussetzungen für den Eintrag des Freibetrags vorliegen. Daher kann dieser unstreitige Betrag bereits schon jetzt die Steuerlast des Beklagten senken, so dass das steuerrelevante Bruttoeinkommen nach Abzug des anerkannten Unterhaltsbetrags von 12 x 635 € = 7.620 € nur noch 68.755 € beträgt. Ein Nachteilsausgleich für die Klägerin muss nicht errechnet werden, weil diese im Jahre 2009 keine Steuern zu zahlen hat, weil sie die Steuergrenze von 7.664 € nicht erreicht. Unter Beachtung des sich erhöhenden Krankenkassenbeitrags des Beklagten bei der Techniker Krankenkasse auf 15,5 % (Schreiben der Techniker Krankenkasse vom 10.12.2008 auf Bl. 72 der Akte), nach Abzug des Kindesunterhalts von 438 € und der berufsbedingten Aufwendungen sowie zuzüglich des Wohnvorteils von 170 € ergibt daher sich folgende Berechnung des Einkommens des Beklagten für 2009: ... (Tabelle) ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist nunmehr ein Einkommen von 783 € brutto anzusetzen, weil sie ab Januar 2009 eine Pflicht zu einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit trifft. Im Gegensatz zur Entscheidung des Amtsgerichts sieht der Senat eine Verpflichtung zur Ausdehnung der Erwerbstätigkeit für die Klägerin vor dem Hintergrund der Stärkung der Eigenverantwortlichkeit nach §§ 1569 ff. BGB in Folge der Unterhaltsreform 2008. Aber anders als nach den Vorstellungen des Beklagten erachtet der Senat eine halbschichtige Tätigkeit der Klägerin vor dem Hintergrund des 1361 Abs. 2 BGB als ausreichend und angemessen.

Zur Frage, ob eine Ausdehnung der Tätigkeit iSd § 1361 Abs. 2 BGB möglich ist, werden die vom BGH aufgeführten Grundsätze zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB entsprechend herangezogen und im Licht des § 1361 Abs. 2 BGB ausgelegt, d.h. dass hier nicht so strenge Maßstäbe angelegt werden. Gem. § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB steht dem betreuenden Elternteil ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres zu. Danach besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit, es sei denn, dass der betreuende Elternteil darlegen und beweisen kann, dass entweder kind- oder elternbezogene Gründe gegen eine Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit sprechen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt nach der Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes eine Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils in Betracht, sofern dies mit den kindbezogenen und elternbezogenen Gründen gem. § 1570 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2009, Urteil vom 06.05.09, XII ZR 114/08, XII ZR 74/08; Urteil vom 17.06.09, XII ZR 102/08). In der Entscheidung vom 17.06.2009 wird insbesondere ausgeführt, dass bei einem fortdauernden Anspruch auf Billigkeits-unterhalt nach § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB auch kein abrupter Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollerwerbstätigkeit verlangt werden kann. Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 S. 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollerwerbstätigkeit möglich (BGH, Urteil vom 17.06.2009, a. a. O, Rn. 19). Wenn auch nach dem strenger an der Eigenverantwortlichkeit angelehnten § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB keine abrupte Aufnahme einer Vollzeitstelle verlangt werden kann, wenn das Kind älter als drei ist, gilt dies erst recht für die Erwerbsobliegenheit der Klägerin iSd § 1361 Abs. 2 BGB, weil sich hiernach die Erwerbsobliegenheit noch näher an den gelebten ehelichen Verhältnissen orientiert und § 1361 Abs. 2 BGB als Schutzvorschrift für die bislang nicht erwerbstätige Ehefrau ausgelegt wird (Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 18). Allerdings hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzung einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die drei Jahre hinaus grundsätzlich dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt (BGH, Urteil vom 18.03.2009, XII ZR 74/98, FamRZ 09, 770, 772). Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass sie nicht zur Ausdehnung auf eine vollschichtige Tätigkeit verpflichtet sei, weil kindbezogene Gründe dagegen sprächen. Sie behauptet, dass F. gerade nach dem Wechsel von der Grundschule auf das Gymnasium mit einem bilingualen Zweig einer intensiven Betreuung bedürfe, was sie an der Ausdehnung ihrer Tätigkeit hindere. Ob nun diese kindbezogenen Gründe iSd § 1570 Abs. 1 Sätze 2 u. 3 BGB es rechtfertigen, dass die Klägerin keine Verpflichtung zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit trifft, kann letztlich dahinstehen. Denn die Klägerin ist aus Gründen der ehelichen Solidarität gem. § 1570 Abs. 2 BGB nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit auf eine Teilzeitstelle mit 20 Wochenstunden verpflichtet. Angesichts der Umstände, dass die Parteien mehr als 10 Jahre lang eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und die Klägerin im Einvernehmen mit dem Beklagten seit der Geburt des Sohnes nicht mehr arbeiten gegangen ist, um F. umfassend betreuen zu können, selbst als dieser das Schulalter schon erreicht hatte, kann der Beklagte mit Blick auf § 1570 Abs. 2 BGB nicht mehr als eine halbschichtige Tätigkeit von ihr erwarten. Der Gesetzgeber hat mit § 1570 Abs. 2 BGB die weitere Möglichkeit geschaffen, die Dauer des Unterhaltsanspruchs aus Gründen der (nach)ehelichen Solidarität zu verlängern. Jenseits des Betreuungsunterhalts des § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB , der im Interesse des Kindeswohls wegen seiner Betreuung geschuldet wird, sieht § 1570 Abs. 2 BGB ent-sprechend eine Möglichkeit vor, den Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus Gründen zu verlängern, die ihre Rechtfertigung allein in der Ehe finden. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung. Die konkreten ehelichen Lebensver-hältnisse und die nachwirkende eheliche Solidarität finden hier ihren Niederschlag und können eine Verlängerung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB hinaus rechtfertigen. So kann etwa einem geschiedenen Ehegatten, der im Interesse der Kindererziehung seine Erwerbstätigkeit dauerhaft aufgegeben oder zurückgestellt hat, ein längerer Anspruch auf Betreuungsunterhalt eingeräumt werden als einem Ehegatten, der von vorneherein alsbald wieder in den Beruf zurückkehren wollte. Entsprechend handelt sich sich bei einem Anspruch nach § 1570 Abs. 2 BGB um keinen selbständigen Unterhaltstatbestand, sondern um eine ehespezifische Ausprägung des Betreuungsunterhaltsanspruchs und ist damit eine Art ‚Annexanspruch' zum Anspruch nach § 1570 Abs. 1 BGB (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S.5, 6). § 1570 Abs. 2 BGB bietet somit die Möglichkeit der Verlängerung des Betreuungsunterhalts an für die Fälle, in denen die Parteien eine sog. ‚Alleinverdienerehe' geführt haben und der die Kinder betreuende Elternteil absprachegemäß nicht gearbeitet hat. Aufgrund der gelebten Rollenverteilung kann von dem betreuenden Elternteil nur im geringeren Maße eine Rückkehr in die Erwerbstätigkeit verlangt werden. Es ist hier Ausdruck der ehelichen Solidarität, dass die Klägerin im Vertrauen auf die jahrelang gelebte ‚klassische' Rollenverteilung, nur zu einer Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit im Umfang von 20 Wochenstunden verpflichtet ist. Die Parteien hatten in der Ehe eine klare Rollenverteilung, mit der Vollzeittätigkeit des Beklagten und der Kinderbetreuung und Haushaltsführung der Klägerin. Diese Lebensplanung hatte sich mit der länger als 10 Jahre dauernden Ehe verfestigt, so dass bei der Klägerin ein gewisser Vertrauensschutz entstehen konnte. Zwar hat dieser Lebensplan mit der sich manifestierenden Scheidung der Parteien ein Ende gefunden, mit der Folge, dass beide einen neuen Weg beschreiten müssen. Für die Klägerin bedeutet dies, dass sie sich auch finanziell vom Beklagten lösen und langsam wieder anfangen muss, finanziell auf eigenen Füßen zu stehen. Vor dem Hintergrund der während der Ehe praktizierten Rollenverteilung ist ihr dies aber nur in kleinen Schritten zuzumuten. Daher gebietet es die eheliche Solidarität, den Betreuungsunterhalt noch angemessen auszudehnen, um der Klägerin den Weg in die Eigenverantwortung abzufedern. Zwar verfügt sie über eine solide Ausbildung zur Industriekauffrau mit der Zusatzausbildung zur Fremdsprachenkorrespondentin. Zu bedenken ist aber hier, dass das Berufsbild der Industriekauffrau ein aussterbender Zweig ist, und es in der Tat schwierig ist, eine entsprechende Stelle zu finden, was senatsbekannt ist. Auch als Fremdsprachenkorrespondentin wird sie kaum eine Stelle finden, weil ihr mittlerweile die Sprachpraxis fehlt. Der Beklagte kann die Klägerin auch nicht mit Berufsanfängerinnen vergleichen, weil die Klägerin keine solche ist, sondern eine Wiedereinsteigerin. Der Vorteil älterer Mitbewerberinnen fehlt ihr, weil sie ja gerade nicht über Berufserfahrungen verfügt. Mangels anderweitiger Absprachen während der Ehezeit bestand auch kein Anlass für die Klägerin, sich während der intakten Ehe um eine Fort- oder Weiterbildung zu kümmern oder ihre Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen. Denn mit Einverständnis des Beklagten hat sie seit der Geburt von F. im Juni 1998 nicht mehr gearbeitet. Neben dem Umstand, dass ihr mehr als 10 Jahre Berufserfahrungen fehlen, kommt hinzu, dass sie ihre Zusatzausbildung auch nicht mit einer herausragenden Note bestanden, so dass ihre realen Beschäftigungschancen in ihrem ursprünglichen Beruf als so gering einzustufen sind, dass sie dort wahrscheinlich keine Stelle finden wird. Man kann daher nicht von dem Gehalt einer Fremdsprachenkorrespondentin ausgehen, so wie es der Beklagte tut. Sie wird allenfalls in der Lage sein, als Schreibkraft oder Sekretärin zu arbeiten, so dass ein Stundenlohn von 9 € brutto angesetzt werden kann. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien dank des Einkommens des Beklagten in guten wirtschaftlichen Verhältnissen leben, ist es ausreichend, wenn die Klägerin mit einer halbschichtigen Tätigkeit zum Familieneinkommen beiträgt. Aufgrund der günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse ist es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihn auch angesichts der nun eintretenden Doppelbelastung weiter als mit einer Teilzeitstelle entlastet (vgl. insoweit Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 25). Entgegen der Ansicht der Klägerin spricht die Betreuung von F. nicht gegen eine Ausdehnung der Tätigkeit auf eine halbschichtige Tätigkeit. Denn mit einer Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche ist die Klägerin gut in der Lage, die Betreuung von F., ihre Erwerbstätigkeit, die Organisation ihrer beider Leben und erforderliche Ruhepausen miteinander zu vereinbaren. F. bedarf mit 10 Jahren nicht mehr der ständigen Kontrolle, muss nicht mehr ‚auf Schritt und Tritt' kontrolliert werden (vgl. insoweit BGH, a.a.O, Rn. 30), so dass es mit seinem Wohl durchaus zu vereinbaren ist, wenn sie einer Berufstätigkeit nachgeht, solange ihr Sohn die Schule besucht. Auch der Wechsel zum Gymnasium spricht nicht dagegen, weil die Klägerin ausreichend Zeit hat, sich um die Belange des Kindes zu kümmern, wenn sie gegen Mittag wieder nach Hause kommt. Es besteht zudem die Möglichkeit, dass F. in S. die offene Ganztagsbetreuung in Anspruch nimmt, so dass er nicht vor 14.00 Uhr abgeholt werden müsste. Hier bleibt ein angemessenes Zeitfenster für die Klägerin, um nach der Arbeit F. abzuholen. Die von der Klägerin erwartete Belastung von F. wegen der Verkürzung der Schulzeit und dem geplanten Besuch des bilingualen Zweigs wird bestimmt eintreten, aber den damit verbundenen Mehraufwand an Betreuung muss sie nicht alleine leisten, weil hier auch die Fremdbetreuung im Rahmen der Ganztagsbetreuung zur Seite steht. Bei einer halbschichtigen Tätigkeit bleibt für sie auch noch genug Zeit, mit F. am Nachmittag gemeinsam die Schulaufgaben zu besprechen. Insoweit sollte auch der Beklagte in die Pflicht genommen werden. Bislang ist noch kein erhöhter Betreuungsbedarf bei F. erkennbar; allein die Umstände, dass er mit der Klägerin eine Mutter und Kind Kur in Anspruch genommen hat und er unter der Trennung der Eltern leidet, rechtfertigen es noch nicht, dass die Klägerin nur eine geringfügige Tätigkeit ausübt. Insoweit ist die Klägerin darlegungsfällig geblieben, weil sie für den erhöhten Betreuungsbedarf ihres Sohn darlegungspflichtig ist (für den Anspruch nach § 1570 Abs. 1 siehe BGH, Urteil vom 18.03.2009; XII ZR 74/08; für § 1361 Abs. 2 BGB vgl. Wendl/ Pauling, a.a.O, § 4 Rn. 19 a). Unstreitig hat sie nicht um eine Stelle bemüht, so dass ihr ausgehend von einer halb-schichtigen Erwerbsobliegenheit ab Januar 2009 ein fiktives bereinigtes Nettoeinkommen von 587,83 € angerechnet wird. ... (Tabelle) ...

c) Der Unterhaltsanspruch der Klägerin beläuft sich somit ab Januar 2009 auf € 1.132 € ((2.767,86 € - 503,85 €)/ 2). Hier ergibt sich nunmehr eine Differenz zum amtsgerichtlichen Urteil, wonach 1.380 € zu zahlen waren. Der vom Beklagten insoweit bis September 2009 zu zahlende Rückstand beträgt 4.516,18 €: ... (Tabelle) ....

5. Der Gesamtrückstand von September 2007 bis September 2009 beträgt 13.014,26 € inklusive der anerkannten Beträge: ... (Tabelle) ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.10.2009 - 7 UF 88/09)

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„... Der am 14.08.1963 geborene Beklagte und die am 16.03.1972 geborene Klägerin zu 1. (nachfolgend Klägerin) haben am 17.09.2004 geheiratet, nachdem im November 2003 ein gemeinsames Kind geboren worden war. Die Trennung der Parteien erfolgte im Oktober 2005; seit dem 24.04.2007 sind die Parteien rechtskräftig geschieden. Das Kind der Parteien (in erster Instanz Kläger zu 2.) lebt bei der Mutter; insoweit ist Kindesunterhalt von 144 % tituliert und nicht angefochten. Die Klägerin ist halbschichtig als Krankenschwester in dem Krankenhaus tätig, in dem sie auch vor Geburt des Kindes und Eheschließung tätig war. Sie hat infolge der Schwangerschaft ihre vorherige vollschichtige Tätigkeit aufgegeben; ab November 2004 hat sie sodann eine geringfügige Beschäftigung ausgeübt, bevor sie ab November 2006 mit der halbschichtigen Tätigkeit begonnen hat. Die Klägerin hat im Übrigen im letzten Jahr vor der Schwangerschaft - 2002 - rund 27.500 € brutto verdient, was seinerzeit ungefähr einem Entgeltpunkt in der gesetzlichen Rentenversicherung entsprach. Der Beklagte hat bis September 2008 Nachscheidungsunterhalt von 547 € gezahlt. Mit ihrer Klage macht die Klägerin unbefristeten Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Oktober 2008 in Höhe von 1.119,30 € - der Höhe nach unstreitig - geltend. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass die Klägerin nach Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 1570 Abs.1 Satz 1 BGB grundsätzlich verpflichtet sei, ihren Lebensbedarf selbst zu decken, was ihr auch tatsächlich möglich sei. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag zunächst weiterverfolgt. Im Senatstermin hat sie ihre Forderung in Anlehnung an die Entscheidung zur Prozesskostenhilfe auf einen Monatsbetrag von 600 € beschränkt. Sie rügt, dass das Amtsgericht von falschen Voraussetzungen ausgegangen sei, indem es ihr eine durchgehende vollschichtige Tätigkeit nach Schwangerschaft und Heirat zugerechnet habe, was tatsächlich nicht der Fall sei. Pflege- oder Betreuungsleistungen für einen Herrn M., aus denen sie zusätzliche Einkünfte erzielen würde, übe sie nicht aus, zumal Herr M. als Empfänger von Leistungen nach dem SGB II keine Zahlungen erbringen könne. Für das Kind der Parteien bestehe im Übrigen ein erhöhter Betreuungsbedarf, da es unter einer Immunschwäche leide und dadurch häufiger als andere Kinder erkrankt sei und der Betreuung bedürfe; zwischen August 2008 und Juli 2009 habe das Kind krankheitsbedingt an 129 von insgesamt 213 Öffnungstagen den Kindergarten nicht besuchen können. Zudem sei zu berücksichtigen, dass sie zu ihrem Arbeitsplatz einen einfachen Weg von ca. ¾ Stunde zurückzulegen habe und sie als Krankenschwester im Schichtdienst tätig sei, so dass bei einer vollschichtigen Tätigkeit die Betreuungsbelange des Kindes nicht mehr gewahrt wären. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er sei bereit, für eine Tagesmutter monatlich 400 € bereitzustellen, damit die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit ausweiten könne. Hilfsweise bittet er um eine Befristung des Anspruchs. ...

Die Berufung hat - im der Prozesskostenhilfebewilligung durch den Senat angepassten Umfang - Erfolg. Der Beklagte ist gem. §§ 1570, 1578b Abs. 1 BGB zur Zahlung eines monatlichen Nachscheidungsunterhalts von 600 € verpflichtet, da dies der Billigkeit entspricht.

Die Höhe des - rechnerisch - geschuldeten Unterhalts ist zwischen den Parteien unstreitig, so dass im folgenden Billigkeitserwägungen nach den eingangs genannten Vorschriften sowie im Hinblick auf eine mögliche Befristung gem. § 1578b Abs. 2 BGB anzustellen sind.

Bei der Bemessung der Ehedauer ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Parteien zwar erst im September 2004 geheiratet haben, das gemeinsame Kind jedoch schon im November 2003 geboren wurde und die Klägerin infolge der Schwangerschaft ihre zuvor ausgeübte vollschichtige Tätigkeit aufgegeben hatte, so dass jedenfalls wirtschaftlich der Zeitraum ab Beginn des Mutterschutzes Anfang Oktober 2003 bei der Bemessung der Ehezeit zu berücksichtigen ist. Zum Zeitpunkt der Trennung der Parteien im Oktober 2005 waren danach mehr als 2 Jahre vergangen, bei Zustellung des Scheidungsantrags am 22.09.2006 mehr als 3 Jahre, bei Scheidung mehr als 3 ½ Jahre.

Ebenso ist die irrige Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe stets vollschichtig gearbeitet, durch die vorgelegte Bestätigung der Arbeitgeberin vom 13.05.2009 und den Versicherungsverlauf zur im beigezogenen Scheidungsverfahren 57 F 997/06 AG Oberhausen eingeholten Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.07.2007 widerlegt; vielmehr ist eindeutig erkennbar, dass die Klägerin durch die Schwangerschaft und die nachfolgende Kinderbetreuung ihre zuvor seit Jahren ausgeübte vollschichtige Erwerbstätigkeit aufgegeben hat.

Ob die Klägerin im Übrigen weitere Einnahmen aus Betreuungsleistungen für Herrn M. erzielt, kann dahinstehen. Schon das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten ist höchst spekulativ; es ist z.B. unzutreffend, dass die Klägerin "aus gutem Grund" die Anschrift des Zeugen M. verheimlichen sollte, denn diese ist in erster Instanz tatsächlich angegeben worden. Im Übrigen ist die Unterhaltsberechnung der Klägerin und der von ihr ermittelte Unterhaltsanspruch stets unbestritten geblieben, so dass der Beklagte nicht recht erkennbar macht, was mit seinem spekulativen Vorbringen bezweckt ist; allenfalls kann vermutet werden, dass er damit zum Ausdruck bringen will, dass der Klägerin über ihre halbschichtige Tätigkeit hinaus weitere Zeit für andere Aufgaben als die Kindesbetreuung zur Verfügung stehe. Die Klägerin hat insoweit jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie Herrn M. wöchentlich für etwa eine Stunde besuche, was keinesfalls ein Hinweis auf weitere "Arbeitszeitkapazitäten" der Klägerin wäre. Zudem ist die Vermutung des Beklagten, der Zeuge M. sei "sehr wohlhabend und bezahle sehr gut", im Hinblick auf den nachgewiesenen Bezug von Sozialleistungen durch den Zeugen M. zumindest höchst zweifelhaft, zumal der Beklagte zuletzt ergänzend vorgetragen hat, die Klägerin habe ihm bereits 2005 berichtet, dass Herr M. sein ganzes Geld "durchgebracht" habe. Einer Vertiefung dieser Problematik in Form der Beweisaufnahme zu diesem Punkt bedarf es jedoch nicht, da der Unterhaltsanspruch der Klägerin der Höhe nach unstreitig ist.

Es verbleibt mithin im Rahmen des § 1570 BGB zu entscheiden, ob der Klägerin zur Bestreitung ihres Unterhaltsbedarfs die Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit - schon - abzuverlangen ist. Dies ist nicht der Fall. Belange des Kindes L. erfordern eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts, § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Der Sohn der Parteien, der in der 34. Schwangerschaftswoche geboren wurde, leidet an einer Immunschwäche, die immer wieder zu Atemwegsinfekten geführt hat. Er steht deshalb seit Jahren in ärztlicher Behandlung. Klinisch gesichert ist ein sog. IgG2- und IfG4-Mangel. Bereits in dem Bericht der Universität Düsseldorf vom 22.09.2007 (GA Bl.155 f.) wird ein niedriger Wert aufgeführt. Im Laborbefund vom 17.10.2008 (GA Bl. 159 f.) wird diese Diagnose bestätigt. Erläuternd heißt es dazu, dass IgG2-Mangel-Patienten "besonders anfällig … gegenüber Infektionen mit bekapselten Bakterien wie S. pneumoniae und H. influenzae" seien. Der Facharzt für Lungen- und Bronchialheilkunde Dr. H., der L. seit 2007 beobachten konnte (vgl. Bescheinigungen vom 13.09.2007 sowie 02.03. und 23.06.2009 GA Bl. 157 f., 216 f., 288 f.), spricht von rezidivierender spastischer Bronchitis und frühkindlichem Asthma sowie "hochfrequenten Infektionen mit rez. Antibiosen". Diese nachgewiesene Anfälligkeit für Erkrankungen der oberen Atemwege verursacht einen erhöhten Betreuungsbedarf. Wegen der Ansteckungsgefahr kann L. den Kindergarten nicht regelmäßig besuchen. Folglich muss er zu Hause versorgt werden. Dafür stehen andere Personen nicht zur Verfügung. Die Mutter der Klägerin ist im Alter von 61 Jahren noch berufstätig und tagsüber nicht abkömmlich. Der Beklagte geht unstreitig bei einem Monatsgehalt von rund 5.250 € einer anspruchsvollen Arbeit nach und muss werktags von Essen nach Düsseldorf fahren. Umgangskontakte haben - zumal mit Übernachtungen beim Beklagten - nur in geringem Umfang stattgefunden; die Parteien haben sich zudem im April 2009 darauf verständigt, bis etwa Mitte Oktober 2009 "normale" Umgangskontakte mit zwei Übernachtungen am Wochenende zu bewerkstelligen, und ab Januar 2010 soll es auch wochenweise Aufenthalte des Kindes beim Vater mit Komplettbetreuung geben (Bl. 240), ausdrücklich auch vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ihre Berufstätigkeit flexibler gestalten und ihre finanziellen Ansprüche gegen den Beklagten aufgeben kann (Bl. 239). Es kann derzeit noch nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden, ob diese Verständigung wie geplant auch tatsächlich umgesetzt werden wird; die letzten wechselseitigen Schriftsätze lassen eher das Gegenteil erwarten. Zudem hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihre eigene Mutter nur im Notfall noch zur ergänzenden Kindesbetreuung zur Verfügung stehe, da sie selbst noch vollschichtig berufstätig sei, ihr Lebensgefährte in einer anderen Stadt lebe und sie sich angesichts ihres Alters von 61 Jahren mit der Kindesbetreuung zunehmend überfordert fühle. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin jedenfalls bislang in der Hauptverantwortung der Kindesbetreuung und deren Organisation, so dass vor dem Hintergrund ihrer täglichen Fahrzeiten von rund 1 ½ Stunden, ihres Schichtdienstes und der zumindest eingeschränkten gesundheitlichen Stabilität des Kindes, die der Senat als hinreichend belegt erachtet, mehr als eine halbschichtige Erwerbstätigkeit nicht geleistet werden kann.

Diese Einschätzung steht im Einklang mit der aktuellen Rechtsprechung des BGH, der am 17.06.2009 (XII ZR 102/08) einen vergleichbaren Fall zu entscheiden hatte und dabei eine halbschichtige Tätigkeit einer ein 7-jähriges Kind betreuenden Mutter als angemessen bewertet hat. Die Ausführungen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2009 rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Ein unterhaltsrechtlich anerkennenswertes und von der Klägerin zu berücksichtigendes Interesse des Beklagten an einer zeitlichen Freistellung der Klägerin durch Übernahme zusätzlicher Betreuungskosten durch den Beklagten besteht nicht, denn dadurch würde dem Beklagten kein nennenswerter wirtschaftlicher Vorteil entstehen; statt Unterhalt wären Betreuungskosten in vergleichbarer Höhe zu zahlen. Bei dieser Sachlage ist die Klägerin unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet, einer Fremdbetreuung zu Lasten der Eigenbetreuung zuzustimmen.

Der Senat hält gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs für angemessen. Zwischen der schwangerschaftsbedingten Aufgabe der Tätigkeit der Klägerin im August 2003 und der Trennung der Parteien lagen rund 2 Jahre; andererseits hat der Beklagte bereits seit der Trennung im Oktober 2005 bis September 2008, mithin für knapp 3 Jahre, Ehegattenunterhalt gezahlt. Die Klägerin hat sich dieser Einschätzung mit der Beschränkung ihrer Berufung auf einen monatlichen Unterhalt von 600 € angeschlossen; für eine weitergehende Beschränkung besteht im Hinblick auf den unstreitig "rechnerisch" geschuldeten Unterhalt von 1.119,30 € keine Veranlassung.
Eine Befristung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB kommt im Hinblick auf das Urteil des BGH vom 18.03.2009 (XII ZR 74/08, Rdnr. 42) nicht in Betracht. Wann sich der Betreuungsbedarf des Kindes ändert, vermag der Senat im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abzuschätzen. ..." (OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.10.2009 - 8 UF 32/09)

***

„... I Die Parteien streiten um die Abänderung eines Unterhaltstitels. Sie schlossen am 27.04.1995 die Ehe, aus der die Kinder Philipp (geb. 1995) und Celine (geb. 1998) hervorgegangen sind, die im Haushalt der Beklagten leben. Die Parteien trennten sich im Mai 2003 und sind seit dem 17.01.2007 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist der Beklagten aufgrund des Senatsurteils vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - auf der Basis einer konkreten Bedarfsberechnung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 1.156,00 € verpflichtet, der wie folgt ermittelt wurde:

Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 €
teilweise gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 €
Gesamtbedarf 2.900,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.640,00 €
Fahrtkosten - 270,00 €
(fiktive) Kosten der Kinderbetreuung) - 1.000,00 €
370,00 €
Erwerbstätigenbonus 1/14 - 26,00 €
anrechenbares Einkommen - 344,00 €
Wohnwert 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 €

ungedeckter Bedarf 1.156,00 €

Das dem Vortitel zugrunde liegende Einkommen erzielt die Beklagte - wie auch heute noch - aus einer halbschichtigen Tätigkeit als Flugbegleiterin bei der X. Die bedarfsdeckende Anrechnung eines Wohnwertes i.H.v. monatlich 1.400,00 € hat ihren Grund darin, dass die Beklagte nach der Trennung mit den Kindern in der ehemaligen Ehewohnung (großzügiges Einfamilienhaus), die im Alleineigentum des Klägers steht, verblieben ist und diese seither - vom Kläger geduldet - unentgeltlich nutzte. Im März 2009 zog die Beklagte mit den Kindern um und bewohnt seit April 2009 eine Mietwohnung.

Mit der Abänderungsklage, die er im Wesentlichen auf die neue Rechtslage ab 01.01.2008 stützt, hat der Kläger ein Entfallen seiner Unterhaltsverpflichtung ab 03/2008 begehrt.

Das Familiengericht hat den Vortitel dahin abgeändert, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Umfang des Aufstockungsunterhalts (308,00 €) bis zum 31.01.2013 befristet wird. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wenden sich die Parteien mit ihren Berufungen.

Der Kläger macht unter Verweis auf die ab 01.01.2008 geänderte Rechtslage geltend, dass er sich nunmehr auf eine ehevertragliche Regelung des Unterhalts berufen könne. Die Beklagte sei zudem zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, aus der sie ihren konkreten Bedarf decken könne. Ehebedingte Nachteile seien nicht gegeben, da sie in ihrem erlernten Beruf als Flugbegleiterin arbeite.

Der Kläger beantragt abändernd, das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 07.02.2007 - 5 UF 111/06 - dahin abzuändern, dass eine Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt an die Beklagte ab 01.03.2008 entfällt, hilfsweise die Unterhaltsverpflichtung des Klägers insgesamt zeitlich zu befristen. Die Beklagte beantragt abändernd, die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie ist unter näherer Darlegung der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Abänderung auch nach neuem Unterhaltsrecht nicht vorliegen, da sich die Grundlagen des Vortitels nicht wesentlich geändert hätten. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen haben nur im tenorierten Umfang Erfolg. Ansonsten sind sie unbegründet. Die Beklagte hat weiterhin einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt mindestens in Höhe des titulierten Betrages von monatlich 1.156,00 €, ausgenommen ist die Zeit von März 2008 bis einschließlich März 2009. Für diesen Zeitraum war der Unterhaltsanspruch auf monatlich 630,00 € abzusenken.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), soweit die Beklagte aufgrund der Kinderbetreuung an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert ist und wegen der Differenz zwischen ihrem eheangemessenen Bedarf und dem Einkommen, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit in ihrem Beruf erzielen könnte, aus § 1573 II BGB (Aufstockungsunterhalt).

1. Der Kläger kann sich auch nach den ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nicht auf eine ehevertragliche Regelung des nachehelichen Unterhalts berufen, die dem festgesetzten Unterhalt entgegenstehe.

Die Unterhaltsregelungen in § 3 des Ehevertrages vom 27.04.1995 können das Abänderungsbegehren nicht stützen, weil sie gem. § 138 I BGB nichtig sind. An der im abzuändernden Titel (Vortitel) festgestellten Nichtigkeit der Regelungen ändert sich durch die ab 01.01.2008 geltenden Änderungen im Unterhaltsrecht nichts.

Es bedarf keiner näheren Feststellung, ob die Regelungen zum Betreuungsunterhalt in § 3 des Ehevertrages nach dem seit 01.01.2008 gültigen Unterhaltsrecht Bestand hätten, da es für die Frage der Nichtigkeit auf die Rechtslage, Vorstellungen und Absichten der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (vgl. BGH NJW 1983, 2692). Diese Umstände sind unverändert und im Vortitel bereits mit ihren rechtlichen Folgen gewürdigt worden.

Ein bei seiner Vornahme sittenwidriges Rechtsgeschäft wird durch einen Wertungswandel nicht ibso jure gültig. Es bedarf vielmehr einer Bestätigung (§ 141 BGB), die nicht vorliegt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 138 Rn. 10).

2. Der im Vortitel festgestellte konkrete Bedarf der Beklagten i.H.v. insgesamt 2.900,00 € gilt zunächst für die streitbefangene Zeit ab März 2008 fort.

Soweit der Kläger behauptet, dass die im Vortitel angeführten Bedarfspositionen Fitnessclub (40,00 €), Segelclub (40,00 €) und Putzhilfe (110,00 €) nie angefallen seien, ist er durch die Feststellungen des Vortitels präkludiert (§ 323 II ZPO).

Eine Änderung des Bedarfs ergibt sich durch den Umzug der Beklagten in eine Mietwohnung ab April 2009. Für die Wohnung zahlt die Beklagte nach ihren Angaben im Senatstermin eine monatliche Kaltmiete i.H.v. 680,00 € zzgl. 120,00 € Vorauszahlung auf die Nebenkosten sowie einen Abschlag an den Energieversorger i.H.v. monatlich 185,00 €. Es ist daher ab April 2009 von einem konkreten Wohnbedarf i.H.v. mtl. rd. 1.000,00 € auszugehen, der i.H.v. rd. 200,00 € durch die im Kindesunterhalt enthaltenen Wohnkostenanteile gedeckt ist.

3. Der Gesamtbedarf der Beklagten ist - abweichend zum Vortitel - ab März 2008 durch ein bereinigtes Einkommen i.H.v. monatlich 870,00 € gedeckt.

a) Die Beklagte erzielte im Jahre 2008 aus ihrer halbschichtigen Erwerbstätigkeit inklusiv einer geschätzten Steuererstattung für das Vorjahr ein monatliches Nettoeinkommen von rd. 1.775,00 €, das auch für das Jahr 2009 fortzuschreiben ist.

(1) Die Auswertung der Jahreszahlen in der Abrechnung 12/2008 ergeben ein monatliches Durchschnittseinkommen der Beklagten i.H.v. rd. 1.713,00 €.

steuerpflichtiges Jahresbrutto 27.703,08 €
LSt II/1 - 3.705,00 €
KiSt - 190,44 €
Soli - 104,18 €
KV - 2.248,99 €
PV - 252,58 €
RV - 2.762,66 €
AV - 458,14 €

17.981,09 €

steuerfreie Zulagen 3.076,86 €
vom ArbG überw. - Versicherungen - 44,73 €
Kleidergeld - 95,16 €
Zukunftssicherung - 364,16 €

20.553,90 €

Monatsdurchschnitt 1.712,83 €

(2) Dieses Einkommen ist - wie vom Kläger gefordert - um Steuererstattungen zu erhöhen, die in monatlicher Höhe von rd. 62,00 € im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) zu berücksichtigen sind, da die Beklagte nach ihren Angaben bisher eine Steuererklärung für das Jahr 2007 nicht abgegeben hat.

Zur Abgabe einer Steuererklärung und der Realisierung von Steuererstattungen zum Zweck der Bedarfsdeckung ist die Beklagte jedoch unterhaltsrechtlich verpflichtet. Allein wegen der Fahrtkosten zum Arbeitsplatz hätte die Beklagte nach überschlägiger Schätzung eine Steuererstattung i.H.v. rd. 740,00 € realisieren können, so dass zumindest in diesem Umfang eine Erstattung mit monatlich 62,00 € fiktiv zu berücksichtigen ist.

(3) Ein höheres Erwerbseinkommen ist der Beklagten nicht zuzurechnen. Eine Obliegenheit der Beklagten zur vollschichtigen Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit, wie sie der Kläger unter Verweis auf § 1570 BGB fordert, besteht derzeit nicht.

Einer Ausweitung der Erwerbstätigkeit über das tatsächlich ausgeübte Maß hinaus stehen kindes- und elternbezogene Gründe i.S.d. § 1570 I 3, II BGB entgegen.

(a) Aus kindesbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann (BGH 16.07.2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 18.03.2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 06.05.2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124, 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - NJW 2009, 2592).

Philipp ist aktuell fast 14 Jahre, Celine 11 Jahre. Damit haben die Kinder ein Alter, in dem man sie allenfalls stundenweise sich selbst überlassen kann.

Die Kinder gehen zum Gymnasium, so dass sie dort während der Schulzeit betreut sind. Auf den Streit der Parteien, ob in dem Gymnasium ein Mittagessen und eine Hausaufgabenbetreuung angeboten wird, kommt es nicht entscheidend an, da sich im vorliegenden Fall die Anforderungen an die Art und den Umfang der erforderlichen Kinderbetreuung daraus ergeben, dass die Beklagte zur Ausübung ihres Berufs als Flugbegleiterin mehrere Tage am Stück, d.h. auch über Nacht ortsabwesend ist.

Die Beklagte arbeitet in sogenannter Monatsteilzeit, d.h. sie arbeitet einen Monat vollschichtig und den nächsten Monat überhaupt nicht.

Eine Auswertung der Flugtage anhand der Jahresübersichten 2007 in der Abrechnung 01/2008 und 2008 in der Abrechnung 01/2009 ergibt für die Monate März, Mai und November 2007 sowie September und November 2008, in denen die Beklagte vollschichtig ohne Urlaubstage gearbeitet hat, eine Ortsabwesenheit von durchschnittlich 21 Tagen im Monat, die sich regelmäßig auf 5 Abwesenheitsblöcke verteilt.

Monat Flugtage Blöcke Nächte (ortsabwesend)

03/2007 15 5 20
05/2007 17 5 22
11/2007 17 5 22
09/2008 17 5 22
11/2008 14 4 18

Bei diesen Arbeits- und Abwesenheitszeiten bedarf es keiner näheren Erörterung und dies ist im Grundsatz zwischen den Parteien auch nicht streitig, dass die Kinder einer verlässlichen Betreuung - auch über Nacht - bedürfen, während die Beklagte ortsfern ihrem Beruf nachgeht.

Die erforderliche Betreuung ist derzeit für die halbschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten durch ihre Eltern verlässlich sichergestellt und als tatsächliche Betreuungssituation zu berücksichtigen.

Eine Ausweitung der Erwerbstätigkeit kann von der Beklagten nur dann gefordert werden, wenn die notwendige Betreuung der Kinder sichergestellt ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte.

Kindgerechte Einrichtungen - von einer Internatsbetreuung abgesehen - gibt es für eine unregelmäßige und mehrtägige Übernachtbetreuung nicht.

Eine Ausweitung der Betreuung durch die 73 und 76 Jahre alten Großeltern wird von diesen abgelehnt. Die Beklagte kann unterhaltsrechtlich nicht darauf verwiesen werden, dass ihre Eltern die weitergehende Betreuung übernehmen könnten, weil die Großeltern weder zu einer Ausweitung ihrer Betreuungstätigkeit verpflichtet sind, noch die Beklagte sie hierzu verpflichten kann.

Die Frage, ob die Beklagte als betreuender Elternteil unterhaltsrechtlich verpflichtet ist, auf das Angebot des Klägers einzugehen, die erforderliche Betreuung der Kinder während ihrer beruflichen Ortsabwesenheit zu übernehmen, kann offen bleiben, da diesem Ansinnen erhebliche Kindesbelange entgegenstehen. Würde auch der Kläger in das Betreuungskonzept verlässlich eingebunden, ergäbe sich für die Kinder ein weiterer Lebensbereich, der kindgerecht eingerichtet und vorgehalten werden müsste. Bei einer solchen "Dreiteilung", in dem die Kinder Monat für Monat bis zu fünfmal zwischen den verschiedenen Haushalten der Eltern und Großeltern wechseln müssten, wäre das Kindeswohl tangiert, da die Kinder ihren Lebensmittelpunkt verlieren würden, der für ihre Entwicklung und ihr Wohlbefinden aber notwendig ist.

(b) Ein Wechsel in eine vollschichtige Erwerbstätigkeit an 5 Tagen zu je 8 Stunden in der Woche, der kindesbezogene Gründe u.U. nicht entgegen stünden, ist der Beklagten aus elternbezogenen Gründen nicht zumutbar. Sie hat ggü. dem Kläger das Recht, ihren erlernten Beruf auszuüben. Eine Rückkehr in den erlernten Beruf war schon in der Ehe angelegt, da die Beklagte ihr Arbeitsverhältnis nicht endgültig aufgegeben, sondern die Möglichkeit des Erziehungsurlaub und dessen Verlängerung genutzt hat, bis sie nach der Trennung ihre Berufstätigkeit im März 2005 wieder aufnahm, weil der bereits verlängerte Erziehungsurlaub auslief. Unabhängig hiervon würde sie aufgrund ihrer Ausbildungsbiographie als ungelernte Kraft vollschichtig weniger verdienen, als sie derzeit aus ihrer halbschichtigen Berufstätigkeit erzielt.

Letztlich ist der Beklagten unter Billigkeitserwägungen auch eine berufsfremde Nebentätigkeit in den arbeitsfreien Monaten nicht zumutbar (§ 1574 BGB).

b) Das Nettoeinkommen der Beklagten ist um berufsbedingte Fahrtkosten in monatlicher Höhe von 339,00 € zu bereinigen.

Im Vortitel waren Fahrtkosten i.H.v. 270,00 € berücksichtigt, die jedoch bei ansonsten unveränderter Grundlage aufgrund der ab 01.01.2008 angehobenen Kilometerpauschale auf 339,00 € (13.560 Jahreskilometer x 0,30 € / 12) anzuheben sind.

c) Weiterhin sind wie im Vortitel (fiktive) Kosten der Kinderbetreuung abzusetzen, jedoch nur noch in monatlicher Höhe von 500,00 €.

Im Vortitelverfahren hat der Senat die Kosten der Kinderbetreuung auf der Grundlage des damals geltenden Rechts auch unter Berücksichtigung des Aspektes einer möglicherweise zum Teil überobligatorischen Erwerbstätigkeit im Wege großzügiger Schätzung auf den von der Beklagten geltend gemachten und vom Kläger nicht entscheidend in Frage gestellten Betrag von 1.000,00 € monatlich festgesetzt.

Dieser Ansatz bedarf auf dem Hintergrund der neuen Gesetzeslage und dem Umstand, dass die Kinder inzwischen älter und damit auch ein wenig selbständiger geworden sind, einer kritischen Überprüfung.

(1) An der grundsätzlichen Beurteilung, dass die Beklagte Betreuungskosten einkommensmindernd geltend machen kann, auch wenn diese tatsächlich nicht anfallen, weil die Betreuung von den Großeltern unentgeltlich erbracht wird, ändert sich durch das neue Unterhaltsrecht nichts.

(a) Wie im Vortitel bereits ausgeführt, sind Betreuungskosten deshalb anzusetzen, weil die Großeltern zur Sicherstellung der halbschichtigen Berufstätigkeit der Beklagten eine vollwertige und verlässliche Betreuungsleistung erbringen, die weit über den üblichen Umgang zwischen Großeltern und Enkeln hinausgeht und die die Beklagte ansonsten auf dem Arbeitsmarkt gegen Zahlung einer angemessenen Vergütung einkaufen müsste.

Damit stellt die Betreuungsleistung der Großeltern einen geldwerten Vorteil dar, der zu monetarisieren und als eine unentgeltliche Leistung Dritter zu behandeln ist, die allein der Beklagten und nicht dem Kläger zugute kommen soll (vgl. Ziff. 8 HLL).

Dies hat in der Weise zu geschehen, dass vom Einkommen der Beklagten die ansonsten aufzuwendenden Betreuungskosten fiktiv abgezogen werden.

(b) Hierin ist kein Verstoß gegen das "Besserstellungsgebot" zu sehen, den der Kläger darin sieht, dass die Großeltern diese Betreuungsleistung auch bei Fortbestand der Ehe erbracht hätten, so dass die Beklagte durch die Trennung nicht besser gestellt werden dürfe als in der Ehe.

Dieses Argument überzeugt nicht, da die Großeltern bei intakter Ehe ihre unentgeltliche Leistung gegenüber den Eheleuten als sogenannte unbenannte Zuwendung "um der Ehe willen" erbracht hätten. Mit Trennung und Scheidung ist jedoch davon auszugehen, dass sie ihre Leistung nur noch ihrer Tochter, der Beklagten zuwenden wollen.

Derartige Leistungen haben daher nach einhelliger Auffassung im Unterhaltrecht allein demjenigen zu verbleiben, dem sie zugedacht sind. Hieran ändert auch das neue Unterhaltsrecht nichts (vgl. aktuell BGH 17.06.2009 - XII ZR 102/08 - Rz. 33, NJW 2009, 2592).

(c) Die Betreuungskosten sind dem Ehegattenunterhalt und nicht dem Kindesunterhalt zuzurechnen, da der Schwerpunkt der Betreuung nicht im erzieherischen Bereich liegt, sondern darin, eine konkrete Berufsausübung überhaupt zu ermöglichen (vgl. BGH 05.03.2008 - XII ZR 150/05 - Rz. 18 f, FamRZ 2008, 1152 unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 29. 11.2000 - XII ZR 212/98 - Rz. 23, FamRZ 2001, 350; siehe auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rn. 351; Wendel/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rn. 605 f).

(2) Bei der Höhe der Betreuungskosten ist zu berücksichtigen, dass die halbschichtig ausgeübte Erwerbstätigkeit der Beklagten nach neuem Recht angesichts des Alters der Kinder nicht mehr als teilweise überobligatorisch angesehen werden kann.

Es ist daher in die erforderliche Schätzung (§ 287 ZPO) nur noch der tatsächliche Betreuungsaufwand einzubeziehen. Dieser fällt, wie oben dargelegt, alle zwei Monate mit durchschnittlich 21 Abwesenheitsnächten der Beklagten an. Hier sind im Wesentlichen die Fahrdienste (Schule und Hobbys), die gelegentlich auch vom Kläger übernommen werden, das Zubereiten der Mahlzeiten und eine "Nachtbereitschaft" zu berücksichtigen.

Mit einem Betrag i.H.v. 1.000,00 € erscheint dieser Aufwand angemessen bewertet. Da er nur alle zwei Monate anfällt, ist er im Monatsdurchschnitt mit 500,00 € einkommensmindernd zu berücksichtigen.

d) Ein Erwerbstätigenbonus ist - wie im Vortitel - mit 1/14 zu berücksichtigen.

4. Bedarfsdeckend anzurechnen ist bis einschließlich März 2009 der im Vortitel festgesetzte Wohnwert für das unentgeltlich genutzte, im Alleineigentum des Klägers stehende Einfamilienhaus in monatlicher Höhe von 1.400,00 €.

Ab April 2009 entfällt dieser Wohnvorteil, weil die Beklagte mit den Kindern in eine Mietwohnung umgezogen ist (s.o.).

5. Danach ergibt sich für den streitbefangenen Unterhaltszeitraum ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Beklagten wie folgt:

ab 03/2008 ab 04/2009
Wohnbedarf der Beklagten 1.200,00 € 1.000,00 €
gedeckt durch Kindesunterhalt - 200,00 € - 200,00 €
ungedeckter Wohnbedarf 1.000,00 € 800,00 €
sonstiger Bedarf 1.900,00 € 1.900,00 €

2.900,00 € 2.700,00 €

Bedarfsdeckung

Einkommen der Beklagten netto 1.775,00 € 1.775,00 €
Fahrtkosten - 339,00 € - 339,00 €
(fiktive) Kosten Kinderbetreuung - 500,00 € - 500,00 €

936,00 € 936,00 €

Erwerbstätigenbonus 1/14 - 66,00 € - 66,00 €
anrechenbares Einkommen - 870,00 € - 870,00 €
Wohnwert 1.600,00 € 1.600,00 €
Abzug wg. Kindesbelange - 200,00 € - 200,00 €
anrechenbarer Wohnwert - 1.400,00 € - €
ungedeckter Bedarf 630,00 € 1.830,00 €

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab 04/2009 ist jedoch durch den Vortitel auf 1.156,00 € begrenzt, da die Beklagte eine für die Anpassung des Vortitels zu ihren Gunsten notwendige Abänderungswiderklage nicht erhoben hat.

6. Der Kläger lässt sich weiterhin als uneingeschränkt leistungsfähig behandeln, so dass er unter Beachtung des Halbteilungsgrundsatzes in der Lage ist, den konkreten Bedarf der Beklagten zu decken. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 26.08.2009 - 5 UF 25/09)

***

Neben der Betreuung von zwei - elf Jahre und 14 Jahre - alten Schulkindern ist der Betreuungselternteil aus elternbezogenen Gründen auch dann noch nicht zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet, wenn die Kinder nach der Schule ganztägig in einer geeigneten Tagespflegestelle betreut werden könnten. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung eines Geldvermögens, welches dem berechtigten Ehegatten nach Scheidung der Ehe im Wege der Erbschaft zugeflossen ist. Wird der Unterhalt auf einen angemessenen Lebensbedarf herabgesetzt, indem er auf einen Nachteilsausgleich nach der eigenen Lebensstellung des Berechtigten beschränkt worden ist, umfasst der Unterhaltsbedarf auch den Altersvorsorgebedarf (im Anschluss an OLG Bremen, FamRZ 2008, 1957 = BeckRS 2008, 9226; OLG Celle, Urteil vom 06.08.2009 - 17 UF 210/08 zu BGB §§ 1570, 1577 III, 1578 III, 1578b I).

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„... I. Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller im Scheidungsverbund auf Zahlung nachehelichen Unterhaltes in Anspruch. Die Parteien haben am 07.08.1992 geheiratet, sind seit dem 09.06.2009 rechtskräftig geschieden.

Die Antragsgegnerin ist gelernte Verkäuferin und seit November 2008 in … mit 24 Stunden in der Woche als kaufmännische Angestellte in einem …. Sie arbeitet nach Absprache mit einer in Vollzeit tätigen Kollegin an 2 Nachmittagen pro Woche, teilweise auch samstagvormittags.

Die beiden am 06.01.1996 und 09.02.2000 geborenen Kinder der Parteien leben mit der Antragsgegnerin in dem den Parteien gemeinsam gehörenden Eigenheim. Das ältere Kind ... besucht die 10,42 km vom Wohnort entfernte Realschule … in …. Unter Nutzung der bestehenden Busverbindungen ist sie von 7:20 bis 14:00 Uhr außer Haus. Von einer täglich bis 14.45 Uhr angebotenen Hausaufgabenbetreuung der Schule macht sie keinen Gebrauch, weil sie dann aufgrund schlechter Busverbindungen nicht vor 16.30 Uhr zuhause wäre. Auch Arbeitsgemeinschaftsangebote an der Schule nimmt sie nicht wahr. Sie erhielt bislang an 2 Nachmittagen zuhause stundenweise Nachhilfeunterricht. Das jüngere Kind ... besucht die 3. Klasse der Grundschule am Wohnort. Er nutzt ein schulisches tägliches Betreuungsangebot bis 15.00 Uhr, nimmt danach montags an einer Zirkusarbeitsgemeinschaft und dienstags an einem Lauftraining teil. In Zeiten beruflicher Abwesenheit der Mutter gibt es als Anlaufstelle für die Kinder eine Nachbarin.

Die Parteien hatten in der Ehe Gütergemeinschaft vereinbart. Eine Auseinandersetzung der Gütergemeinschaft ist bisher nicht erfolgt. Die Antragsgegnerin trägt für das -von ihr bewohnte Eigenheim anfallende Hauslasten und verbrauchsunabhängige Nebenkosten in Höhe von monatlich 840,74. Der im Haus verbliebene Hausrat wurde nicht geteilt.

Der Antragssteller ist …. er arbeitet in …. Er zahlt monatlichen Kindesunterhalt von 307 € und 232 €. Auf zwei nach der Trennung aufgenommene Kredite zur Neuanschaffung von Möbeln zahlt er monatlich insgesamt 248,22 €.

Die Antragsgegnerin hat im Verbundverfahren beantragt, den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Scheidung nachehelichen Unterhalt in Höhe von 800 € monatlich zu zahlen. Der Antragsteller hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Amtsgericht Familiengericht Nordhorn hat durch sein wegen aller Einzelheiten nach § 540 ZPO in Bezug genommenes Verbundurteil vom 02.04.2009 unter Abweisung der Unterhaltsklage im Übrigen den Antragsteller ab Rechtskraft der Scheidung zu Unterhaltszahlungen in Höhe von monatlich 530 € verurteilt.

Mit seiner Berufung macht der Antragsteller geltend, das Amtsgericht habe für ihn ein zu hohes Einkommen in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Mit Rechtskraft der Scheidung reduziere sich sein Bruttoeinkommen um den Verheiratetenzuschlag von monatlich 108,34 €, seine Krankenversicherungskosten betrügen monatlich 38,28 €. Die trennungsbedingten Anschaffungskosten für Möbel seien rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Ihm müsse der ihm zustehende Selbstbehalt verbleiben. Da beide Kinder sich in der Übermittagsbetreuung befänden, bestehe eine Vollerwerbsverpflichtung der Antragsgegnerin. Im Übrigen stünden die Großeltern mütterlicherseits zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der der Antragsgegnerin zuzurechnende Wohnwert des 1997 erbauten Hauses bei einer Wohnfläche von 128 qm, einem 1159 qm großen Grundstück betrage mindestens 840 €, decke also die Hauslasten ab. Die Antragsgegnerin habe unterhaltsverwirkend verschwiegen, schon seit Monaten mindestens 1100 € netto monatlich an Einkünften erzielt zu haben.

Der Antragsteller beantragt, das Scheidungsverbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht zu Ziff. III betreffend die Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ab Mai 2009 habe sich ihr monatliches Bruttoeinkommen auf 1.445,00 € erhöht. Sie erhalte einmal jährlich eine Sonderzahlung, wahrscheinlich in Höhe von 500,00 €. Ihr Arbeitsplatz liege 21 km vom Wohnort entfernt. Eine Aufstockung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber sei nicht möglich, eine Vollzeittätigkeit sei ihr aufgrund der Betreuungssituation der Kinder und der von ihr zu leistenden Hilfe bei der Pflege der Mutter auch nicht zumutbar. Ihre in unmittelbarer Nähe wohnenden Eltern stünden alters und gesundheitsbedingt nicht zur Betreuung der Kinder zur Verfügung. Der objektive Nutzwert des Hauses betrage maximal 640 €.

II. Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Antragsgegnerin hat ab Rechtskraft der Scheidung, mithin seit dem 09.06.2009, Anspruch auf Zahlung von Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Absatz 2 BGB in Höhe von monatlich 140 €.

Ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt besteht solange und soweit ein geschiedener Ehegatte, der keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 BGB hat, keine ihm angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag (§ 1573 Absatz 1 BGB) oder aus einer angemessenen Tätigkeit erzielte Einkünfte zum vollen Unterhaltsbedarf nicht ausreichen (§ 1573 Absatz 2 BGB).

Der Senat geht, ebenso wie das angefochtene Urteil, davon aus, dass der Antragsgegnerin kein Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB zusteht.

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens 3 Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Absatz 1 Satz 2, 3, Absatz 2 BGB). Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann.

Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

Außerdem hat der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. Dies ist im Regelfall mit dem Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG und dem Kindeswohl vereinbar (BverfG FamRZ 2007, 965, 969 ff). Dabei hat der Gesetzgeber an die zahlreichen sozialstaatlichen Leistungen und Regelungen angeknüpft, insbesondere an den Anspruch des Kindes auf den Besuch einer Tageseinrichtung (§ 24 Abs. 1 SGB VIII), die den Eltern dabei behilflich sein soll, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können (vgl. BGH FamRZ 2006, 1362). Die Obliegenheit zur Inanspruchnahme einer kindgerechten Fremdbetreuungsmöglichkeit findet erst dort ihre Grenzen, wo diese Betreuung nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar ist, was jedenfalls bei öffentlichen Betreuungseinrichtungen wie Kindergärten, Kindertagesstätten oder Kinderhorten regelmäßig nicht der Fall ist. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine solche Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also regelmäßig nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes berufen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist deswegen stets zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Einrichtungen gesichert werden könnte. Auf die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes kommt es erst dann nicht mehr an, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es zeitweise sich selbst überlassen werden kann und deswegen auch keiner durchgehenden persönlichen Betreuung durch einen Elternteil bedarf. Soweit demgegenüber in Rechtsprechung und Literatur zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten werden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpfen und eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts allein vom Kindesalter abhängig machen (vgl. dazu Born FF 2009, 92, 94 ff. und Borth FamRZ 2008, 1, 6), sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar (BGH, Urteil vom 06.05.2009, XII ZR 114/08).

Neben der grundsätzlichen Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder können allerdings auch sonstige kindbezogene Gründe, wie z.B. Krankheiten, die im Rahmen einer Betreuung in kindgerechten Einrichtungen nicht aufgefangen werden können, für eine eingeschränkte Erwerbspflicht und damit für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Auch insoweit sind stets die individuellen Umstände des jeweiligen Falles zu beachten. Aus kindbezogenen Gründen ist dem betreuenden Elternteil deswegen eine Erwerbstätigkeit nicht zumutbar, soweit die Betreuung des Kindes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend gesichert ist und auch nicht in kindgerechten Einrichtungen sichergestellt werden könnte und wenn das Kind im Hinblick auf sein Alter auch noch nicht sich selbst überlassen bleiben kann.

Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall nicht substantiiert dargelegt, dass eine persönliche Betreuung der Kinder durch sie selbst unter Berücksichtigung der persönlichen Belange der Kinder, etwa aufgrund ihres Gesundheits oder Entwicklungsstandes, etwaiger Verhaltensauffälligkeiten erforderlich ist und eine Fremdbetreuung der Kinder mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren wäre. Einer Fremdbetreuung der Kinder stehen hier keine Gründe entgegen, tatsächlich erfolgt diese bereits zeitweise. ... nimmt das schulische Ganztagsangebot täglich bis 15.00 Uhr in Anspruch, geht an zwei Nachmittagen anschließend seinen Hobbys außer Haus nach. Für ... besteht eine schulische Betreuungsmöglichkeit, die derzeit nicht genutzt wird. An zwei Nachmittagen, an denen sie bisher stundenweise Nachhilfe erhielt, wurde ihre Betreuung für die Zeit der Nachhilfestunden letztlich durch die Nachhilfelehrerin, eine ältere Schülerin, gewährleistet. Soweit darüber hinaus an den beiden Nachmittagen, an denen die Mutter schon berufstätig ist, eine Betreuung der Kinder zu gewährleisten ist, erfolgt dies nach Absprache durch eine Nachbarin, nach Rückkehr von der Schule gehen die Kinder zuvor kurz zu den in unmittelbarer Nähe wohnenden Großeltern.

Um einer Vollzeittätigkeit nachgehen zu können, wäre die Antragsgegnerin gehalten, weitergehende Fremdbetreuungsmöglichkeiten für die Kinder zu nutzen. ... befindet sich in einem Alter, in dem eine Hortbetreuung ohne Weiteres möglich sein dürfte. Dass ortsnahe Betreuungsmöglichkeiten für ... in einer kindgerechten Einrichtung (Hort, Kindertagesstätte) nicht bestehen, hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt. ... ist die Nutzung des schulischen Betreuungsangebotes zuzumuten. Dass schlechte Busverbindungen bestehen, die Nutzung des schulischen Angebotes für sie deshalb mit einem verhältnismäßig hohen Zeitaufwand bis zur Rückkehr nach Hause verbunden ist, steht dem nicht entgegen. Wartezeiten wird ..., die von der Antragsgegnerin als sehr selbständig beschrieben wird, ohne Aufsicht überbrücken können. Aufgrund ihres Alters und ihrer hohen Selbständigkeit geht der Senat zudem davon aus, dass ... bereits zeitweise, zumindest stundenweise, sich selbst überlassen werden kann und einer durchgehenden Betreuung nicht mehr bedarf. Soweit Betreuungsmöglichkeiten für die Kinder in Einrichtungen nicht bestehen, sind private Betreuungsmöglichkeiten zu nutzen. Bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit der Antragsgegnerin auf eine Vollzeittätigkeit würde an den Tagen, an denen ... seinen Hobbys nachgeht, für ihn ein zusätzlicher Betreuungsbedarf für wenige Stunden entstehen, an den übrigen Nachmittagen, an denen nicht bereits wie bisher die Betreuung durch die Nachbarin erfolgt, wäre seine Betreuung für die Zeit ab 15.00 Uhr sicherzustellen. ... könnte, soweit ihre Betreuung noch erforderlich ist, durch die Betreuungsperson mitbetreut werden. Kindbezogene Gründe stehen danach einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen.

Soweit die Betreuung des Kindes auf andere Weise sichergestellt oder in einer kindgerechten Einrichtung möglich ist, können einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils aber auch elternbezogene Gründe entgegenstehen (BGH FamRZ 2008, 1739). Diese elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts beruhen auf einer nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die vereinbarte oder praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Kinderbetreuung (BTDrucks. 16/6980 S. 9). Die Umstände gewinnen durch das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erziehung des gemeinsamen Kindes weiter an Bedeutung. Die ausgeübte oder verlangte Erwerbstätigkeit darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in Tageseinrichtungen (oder durch Fremdpersonen) verbleibenden Anteil an der Betreuung nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung des betreuenden Elternteils führen, die ihrerseits wiederum negative Auswirkungen auf das Kindeswohl entfalten könnte. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer kindgerechten Einrichtung betreut und erzogen wird, was dem betreuenden Elternteil grundsätzlich die Möglichkeit zu einer Vollzeittätigkeit einräumt, ergibt sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann (vgl. KG FamRZ 2009, 336, 337). Deshalb ist eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Elternteils trotz der anderweitigen Vollzeitbetreuung des Kindes noch eingeschränkt ist.

Darlegungs und beweispflichtig für elternbezogene Verlängerungsgründe ist wiederum der Unterhaltsberechtigte. Die Antragsgegnerin war bereits während der Ehe in ihrem Beruf teilzeittätig, hat ihre berufliche Tätigkeit nicht im Vertrauen auf eine bestimmte Rollenteilung aufgegeben sondern lediglich eingeschränkt. Die Ausübung ihres Berufes wird ihr weiterhin möglich sein. Dass die Ausübung einer Vollzeittätigkeit zu einer überobligatorischen Belastung ihrerseits führen würde, hat die Antragsgegnerin nicht substantiiert dargelegt. Dass die Antragsgegnerin neben der Betreuung der Kinder Pflegeleistungen für ihre eigene Mutter erbringt, kann bei der Beurteilung der Unterhaltspflicht des Antragsstellers ihr gegenüber keine Rolle spielen.

Ein weiterer Betreuungsaufwand für die Kinder ist nicht dargelegt. Soweit die Antragsgegnerin auf die Notwendigkeit anfallender Arztbesuche mit den Kindern etc. verwies, stellt dies keinen besonderen Betreuungsaufwand dar, der einer Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entgegensteht. Jede beruflich vollzeittätige Mutter ist gehalten, unter Beachtung ihrer eigenen Arbeitszeiten entsprechend den Bedürfnissen der Kinder Arztbesuche etc. zu organisieren. Den normalen Umfang überschreitende Betreuungsaufgaben sind nicht erkennbar. Ein Betreuungsunterhaltsanspruch besteht danach nicht. Das Amtsgericht hat im Ergebnis zutreffend einen Aufstockungsunterhaltsanspruch bejaht.

Gemäß § 1573 Absatz 2 BGB hat ein geschiedener Ehegatte Anspruch auf Aufstockungsunterhalt, wenn er eine Erwerbstätigkeit ausübt, die Einkünfte daraus aber zum vollen Unterhalt nicht ausreichen. Entsprechendes gilt auch, wenn der Berechtigte sich um die ihm obliegende Erwerbstätigkeit nicht genügend bemüht, die ihm deshalb anzurechnenden fiktiven Einkünfte aber seinen vollen Unterhalt nicht decken würden (BGH FamRZ 1985,265). Das für den Aufstockungsunterhalt bestimmende Maß des vollen Unterhaltes bestimmt sich gemäß § 1578 Absatz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Der eheliche Lebensstandard wird insbesondere durch die Einkommensverhältnisse der Ehegatten geprägt. Dass die Parteien in ihrer Ehe Gütergemeinschaft vereinbart hatten, steht der Einstellung der beiderseits erzielten bzw. erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nicht entgegen. Die gesetzlichen Vorschriften über den nachehelichen Unterhalt gelten unabhängig von dem früheren Güterstand, in dem die Parteien lebten. Bis zur Scheidung fielen Einkünfte der Parteien in das Gesamtgut und waren vorrangig für den Unterhalt der Familie einzusetzen (§ 1420 BGB). Nach der Scheidung anfallendes Einkommen fällt nicht mehr in das Gesamtgut (WendlDose, Unterhaltsrecht, 7.Aufl. 2008, § 6 Rn.413). Es kann nach den allgemeinen Grundsätzen zugerechnet und verteilt werden. Der Unterhalt bestimmt sich also nach den allgemeinen Regeln.

Zutreffend hat das Amtsgericht zunächst auf die Jahresbruttoeinkünfte des Antragstellers in 2008 gemäß Lohnsteuerbescheinigung für 2008 (Bl. 181 Bd.1 des Verfahrens 13 UF 41/09) in Höhe 36.789 € abgestellt. Zu berücksichtigen ist der Wegfalls des Verheiratetenzuschlages von monatlich 108,34 € mit Rechtskraft der Scheidung. Das zu erwartende Jahresbruttoeinkommen des Antragstellers reduziert sich danach auf rd. 35.490 €. Bei Steuerklasse 1 und einem Kinderfreibetrag von 1,0 errechnet sich ein voraussichtliches Jahresnettoeinkommen von ca. 27.970,00 €. Aus dem Verfahren der Parteien zum Trennungsunterhalt (AZ. 13 UF 41/09 OLG Oldenburg) ist dem Senat bekannt, dass dem Antragssteller in 2008 an Steuererstattungen für 2006 und 2007 insgesamt 827,49 € zuflossen. Der Erhalt einer entsprechenden Steuererstattung für 2009 ist aber nicht prognostizierbar. Aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen des Antragstellers ergibt sich weiter, dass dieser monatlich als Nachzahlung steuerfreie Bezüge in variierender Höhe erhält. Aus den zum Parallelverfahren vorgelegten Gehaltsnachweisen für 2007 (dort Bl.13 ff Hauptakte, 20 ff EAPKV) errechnen sich bezogen auf den Jahreszeitraum 2007 durchschnittlich erhaltene steuerfreie Nachzahlungen von monatlich 135,00 €. diese schreibt der Senat fort. An Krankenversicherungskosten entstehen dem Antragssteller seit 2009 monatlich 38,28 €, an Fahrtkosten zum Arbeitsplatz, wie im erstinstanzlichen Urteil angesetzt und in der Berufungsinstanz nicht angegriffen, 228,00 €.

Ein Unterhaltspflichtiger darf von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5 % des Bruttoeinkommens ( BGH FamRZ 2004, 792, FamRZ 2006, 1511) und im Übrigen bis zu 4 % des Bruttoeinkommens (BGH FamRZ 2005, 1817, FamRZ 2007, 793) betragen kann. Danach sind die Beiträge zu der 1996 abgeschlossenen Lebensversicherung des Beklagten bei der … in Höhe von 124,26 € abzuziehen.

Die zur Neuanschaffung von Möbeln aufgenommenen Verbindlichkeiten des Antragsstellers hat das Amtsgericht zutreffend unberücksichtigt gelassen. Gesetzlich ist nicht geregelt, ob und inwieweit bei der Bedarfsermittlung Schulden zu berücksichtigen sind. Der Bundesgerichtshof hat früher den Abzug auf ehebedingte Verbindlichkeiten beschränkt. Diese Rechtsprechung hat er zwischenzeitlich geändert. Abzugsposten sind nicht nur Schulden aus der Zeit des Zusammenlebens, sondern auch nach der Trennung/Scheidung entstandene Verbindlichkeiten, soweit sie unumgänglich sind bzw. nicht leichtfertig eingegangen wurden. Da es keine Lebensstandartgarantie gibt, nimmt der Unterhaltsberechtigte auch an Einkommensminderungen durch nicht vorwerfbare Einkommensreduzierungen oder neue Ausgaben teil (WendlGerhardt, Unterhaltsrecht, a.a.O., § 1 Rn. 616, 622. BGH FamRZ 2006,683, FamRZ 2008,968). Die Aufnahme der Kredite hätte durch eine Teilung des vorhandenen Hausrates vermieden werden können, war nicht unumgänglich.

Das bereinigte Nettoeinkommen des Antragstellers beläuft sich danach auf monatlich ca. 2.076 €.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin ermittelt sich unter Vorwegabzug des Unterhaltsbedarfes der minderjährigen Kinder nach hälftiger Anrechnung des Kindergeldes gemäß § 1612 b BGB. Die Zahlbeträge für die Kinder betragen nach der jeweiligen Altersstufe (2 bzw.3) gemäß Einkommensgruppe 3 333,00 € bzw. 273,00 €.

Das verbleibende Einkommen ist um einen Erwerbstätigenbonus von einem Siebtel auf 1260 € (ger.) zu bereinigen.

Den Einkünften des Ehemannes sind die Einkünfte, die die Antragstellerin bei Ausübung einer Vollzeittätigkeit aus einer ihr angemessenen Tätigkeit erzielen könnte, gegenüberzustellen. Die Antragsgegnerin hat sich nicht um eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bemüht. Darauf, dass eine Ausdehnung ihrer Tätigkeit bei ihrem jetzigen Arbeitgeber nicht möglich ist, kann sie sich nicht zurückziehen. Sie erzielt seit Mai 2009 aus Teilzeittätigkeit als kaufmännische Angestellte im … bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden ein Bruttoeinkommen von monatlich 1445,00 € zuzüglich einer Sonderzahlung ab 2009 von jährlich 500,00 € brutto. Ihr Bruttoeinkommen wird danach ab Mai 2009 17.840,00 € jährlich, durchschnittlich 1486,66 € monatlich betragen. Die Beschäftigung erfolgt zu einem Stundenlohn von ca. 14,40 €. Bei Ausübung einer Vollzeitbeschäftigung als kaufmännische Angestellte zu einem entsprechenden Stundenlohn wäre bei einer Wochenarbeitszeit von 38 Stunden ein monatliches Bruttoeinkommen von 2353 € (=38 h x 14,40 € x 4,3), netto ca. 1550 € erzielbar. Der Senat hält ein entsprechendes Einkommen auf dem Arbeitsmarkt objektiv für erzielbar.

Die der Berechnung zugrunde gelegten tatsächlichen Einkünfte vermag die Antragsgegnerin nur unter Zurücklegung eines Fahrtweges von 21 km einfacher Strecke zum Arbeitsplatz zu erzielen. Entsprechende Fahrtkosten dürften auch bei Ausdehnung der beruflichen Tätigkeit entstehen. Nach Abzug der Fahrtkosten (hier ausnahmsweise in Höhe der konkreten Kosten von 231 €) sowie Zurechnung eines Erwerbstätigkeitsbonus von einem Siebtel errechnet sich ein bereinigtes Einkommen von ca. 1130 € für die Antragsgegnerin.

Mit Ausdehnung der Vollerwerbstätigkeit wird eine weitergehende, zumindest stundenweise Fremdbetreuung der Kinder erforderlich. Hierfür erforderliche Aufwendungen sind fiktiv einkommensmindernd gegenzurechnen. Aufgrund des Alters und des Gesundheitszustandes der Großeltern ist eine kostenlose Betreuung der Kinder durch diese nicht möglich. Die Eltern der Klägerin sind 80 und 83 Jahre alt, die Mutter ist seit einem Schlaganfall im Jahre 2006 pflegebedürftig, der Vater nach einer schweren Operation im Jahre 2007 nur eingeschränkt einsetzbar. Auch die Nachbarin, die bislang entgeltlos die Betreuung der Kinder in Zeiten beruflicher Abwesenheit der Kinder übernahm, steht nach Angaben der Antragsgegnerin nicht für eine weitergehende Betreuung zur Verfügung. Die für eine Privatperson, die stundenweise die Betreuung der Kinder gewährleistet, aufzubringenden monatlichen Kosten schätzt der Senat auf 150,00 €. Nach deren Abzug verbleibt ein (fiktives) Einkommen von ca. 980,00 €.

Der Antragsstellerin ist ein Wohnvorteil für das mietfreie Wohnen in dem den Parteien gehörenden Eigenheim zuzurechnen, der jedoch durch die von ihr getragenen Hauslasten und verbrauchsunabhängigen Nebenkosten in Höhe von ca. 840,00 € aufgezehrt wird.

Bei einer Einkommensdifferenz von 280 € errechnet sich dementsprechend ein ungedeckter Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin von 140 €.

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches wegen Verschweigens vorhandener Einkünfte nach § 1579 Nr.5 BGB ist nicht anzunehmen. Denn die Antragsgegnerin hat ihre ab November 2008 gestiegenen tatsächlichen Einkünfte erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 17.03.2009 offenbart und über diese nicht getäuscht.

Eine Herabsetzung oder Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruches nach § 1578 b BGB aus Billigkeitsgründen ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht vorzunehmen.

Eine Herabsetzung oder Befristung hat zu erfolgen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruches auch unter Berücksichtigung der Belange der einem Unterhaltsberechtigten zur Erziehung und Pflege anvertrauten gemeinsamen Kinder unbillig wäre, wobei zu berücksichtigen ist, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit des Unterhaltsberechtigten eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Derzeit ist nicht abschätzbar, wie sich die gemeinsamen Kinder der Parteien, ihr schulischer Werdegang, ihr Betreuungsbedarf, die Betreuungskosten entwickeln. Auch mit welchem Ergebnis die Gütergemeinschaft der Parteien auseinandergesetzt werden wird, ob die Antragsgegnerin mit den Kindern unter Übernahme des Eigenheimes unter welchen finanziellen Belastungen in diesem verbleiben kann, ist nicht prognostizierbar. Angesichts der insoweit bestehenden Unsicherheitsfaktoren kann eine der künftigen Entwicklung gerecht werdende Billigkeitsabwägung nicht vorgenommen werden. Eine Anpassung des Titels an eintretende Veränderungen muss deshalb der Abänderungsklage vorbehalten bleiben. ..." (OLG Oldenburg, Urteil vom 13.07.2009 - 13 UF 52/09)

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„... I. Die Klägerin macht nachehelichen Unterhalt ab Dezember 2006 geltend. Die am ….9.1969 geborene Klägerin und der am ….5.1967 geborene Beklagte haben am 2.2.1999 geheiratet. Die Parteien haben zwei gemeinsame Kinder, A…, geboren am ….6.1990, und B…, geboren am ….2.2001. Die Trennung erfolgte im Jahr 2004. Die Kinder leben seither bei der Klägerin. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 6.11.2006, insoweit rechtskräftig seit 14.12.2006, wurde die Ehe der Parteien geschieden. Die Klägerin ist 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig. Zumindest zeitweise hat sie Leistungen nach dem SGB II erhalten. Mit Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 forderte die Klägerin den Beklagten zur Erteilung einer Auskunft über sein Einkommen und Vermögen zum Zwecke der Unterhaltsberechnung und zur Zahlung von mindestens 400 € ab 1.12.2006 auf. Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht die auf Zahlung monatlichen nachehelichen Unterhalts von 387 € ab Januar 2007 und rückständigen Unterhalts von 146 € für Dezember 2006 gerichtete Klage zurückgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie trägt vor: Mit Rücksicht darauf, dass sie als Arzthelferin auf 31-Stundenbasis beschäftigt sei und daneben eine freiberufliche Tätigkeit als Qigong-Lehrerin ausübe, die bislang noch keine nennenswerten Einkünfte abwerfe, sei sie bereits jetzt vollschichtig erwerbstätig. Die beiden gemeinsamen Kinder seien auch schon während der Ehe im Wesentlichen von ihr betreut worden. Soweit man sie auf die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit verweisen wolle, sei die außerordentlich hohe Arbeitslosigkeit im Gebiet der P… zu berücksichtigen. Beide Kinder hätten unter der Trennung der Eltern gelitten. A… habe erhebliche Schwierigkeiten mit dem Schulwechsel gehabt und in ihren Leistungen stark nachgelassen. Die kleine B… habe die Zeit, in der sie, die Klägerin, habe arbeiten müssen, bei einer Tagesmutter verbracht. Zwangsläufig habe sie, die Klägerin, ihre gesamte Zeit nach der Arbeit mit B… verbracht. Bis heute leide B… unter Einschlafschwierigkeiten, habe starke Verlustängste und schlafe fast ausschließlich im Bett der Mutter, auch wenn sie, die Klägerin, sich darum bemühe, B… zur Selbstständigkeit zu erziehen. Wenn sie etwa 30 Stunden in der Woche gearbeitet habe, könne sie nicht bereits unmittelbar danach mit ihrer Tochter zusammen sein. Montags arbeite sie in der Zeit von 7:30 Uhr bis 19:00 Uhr. Die Mittagspause von 2 Stunden verhelfe ihr zum Erledigen von Tätigkeiten im Haushalt. Davon profitiere B… aber nicht. Die Tagesmutter habe ihre Einrichtung 4 km außerhalb von Pe… gehabt. Sie, die Klägerin, sei mit dem Fahrrad oft dorthin gefahren, um Fahrtkosten zu sparen. Die Tätigkeit als Arzthelferin in einer Praxis für chinesische Medizin mache es erforderlich, dass sie sich weiterbilde. An einigen Wochenenden sei sie ab Freitagnachmittag bis Sonntagnachmittag zur Weiterbildung in M… gewesen. Auch solche Situationen seien für die beiden Töchter und sie anfangs nicht leicht gewesen. Einige Wochenenden habe B… bei ihrem Vater verbracht. Nach den Aufenthalten dort habe sie B… wieder „aufbauen" müssen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, ab 1.1.2007 monatlichen Unterhalt von 313 € ab Dezember 2006 zu zahlen, wobei ein Betrag von 127,43 € für Mai 2007 und ein solcher von 243,43 € für Juni 2007 an den Service für Arbeit … in Pe… zu zahlen ist, während die übrigen Zahlungen an sie selbst erfolgen sollen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor: Zu Recht habe das Amtsgericht die Klägerin auf den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit hingewiesen. Da die Klägerin selbst vortrage, dass sie aufgrund ihrer Berufstätigkeit häufig auch über die übliche tägliche Arbeitszeit hinaus, also bis in die Abendstunden, nicht zu Hause sei, scheine dies für B…s Versorgung nicht abträglich zu sein. Auch sei zu beachten, dass er B… sehr häufig und über den üblichen 14-Tage-Turnus hinaus gern zu sich nehme. Es stelle sich die Frage der Bedürftigkeit der Klägerin im Hinblick auf die Leistungen der Agentur für Arbeit und die Einkünfte aus dem Qigong-Unterricht. Bei ihm sei von einem Nettoeinkommen von 2.514,44 € auszugehen. Dabei seien schon steuerfreie Zulagen mit einbezogen, die eigentlich überobligatorisch seien. Ziehe man hiervon 35,08 € für die Heilfürsorge, 40,90 € für vermögenswirksame Leistungen, 231 € Fahrtkosten, 10 € CDU-Beitrag, 9,60 € Gewerkschaftsbeitrag, 20,90 € für die private Rentenversicherung, 27 € für die Kranken- und Pflegeversicherung, 206 € für ein Allzweckdarlehen und 191,32 € für einen PKW-Kredit ab, verblieben 1.742,64 €. Bei sämtlichen Abzugspositionen sei zu berücksichtigen, dass sie die ehelichen Lebensverhältnisse bereits bei intakter Ehe geprägt hätten. Die Fahrtkosten ergäben sich bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen und einer Kilometerpauschale von 0,25 €. Aufgrund der unterschiedlichen Schichtpläne sei eine dauerhafte Fahrgemeinschaft mit Kollegen nicht möglich. Der PKW-Kredit sei darauf zurückzuführen, dass er im vergangenen Jahr einen Verkehrsunfall erlitten habe und deswegen gezwungen gewesen sei, einen Ersatzwagen, nämlich einen Renault Laguna, anzuschaffen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien angehört. Insoweit wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19.5.2009 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung der Klägerin ist zum Teil begründet und führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Entscheidung. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Dieser ist jedoch gem. § 1578 b Abs. 2 BGB auf die Zeit bis einschließlich Dezember 2013 zu befristen.

1. Der Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt ergibt sich aus § 1573, Abs. 2 BGB, nicht aus § 1570 BGB.

a) Gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei sind gemäß § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht, § 1570 Abs. 2 BGB. Mit dieser gesetzlichen Neuregelung hat der Gesetzgeber dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (BGH, FamRZ 2009, 770 ff., Rz. 23). Im Prozesskostenhilfe teilweise versagenden Beschluss vom 31.3.2009 hat der Senat die Klägerin bereits darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts für Kinder ab Vollendung des 3. Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat (vgl. auch BGH, a.a.O., Rz. 25) und der Vortrag der Klägerin hinsichtlich der Betreuung der zu Beginn des Unterhaltszeitraums 16 bzw. 5 Jahre alten gemeinsamen Kinder der Parteien nicht ausreicht, um eine Verlängerung des Unterhalts über den Basisunterhalt hinaus annehmen zu können. Wegen der Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Klägerin im Einzelnen bis zum Erlass jener Entscheidung wird auf den Senatsbeschluss vom 31.3.2009 verwiesen.

Die Klägerin hat ihren Sachvortrag hinsichtlich der Betreuung der Kinder nicht ergänzt. Mit Schriftsatz vom 28.4.2009 hat sie lediglich vom Senat angeforderte Unterlagen eingereicht. Dass sich darunter auch im Zusammenhang mit Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber Aufstellungen über ihre Arbeitszeiten befinden, ersetzt substantiierten Vortrag bezüglich der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Berufstätigkeit einerseits und die Betreuung der beiden minderjährigen Kinder andererseits nicht.

b) Da die Klägerin somit ihren Unterhaltsanspruch nicht auf die Vorschrift des § 1570 BGB stützen kann, besteht mit Rücksicht darauf, dass ihr Einkommen niedriger ist als dasjenige des Beklagten, ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB. Ungeachtet des vom Amtsgericht herangezogenen Grundsatzes der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, geht die Obliegenheit eines jeden Ehegatten nach der Scheidung nur soweit, wie seine beruflichen Möglichkeiten reichen. Wenn das Einkommen eines Ehegatten aufgrund der geringeren Chancen am Arbeitsmarkt, etwa infolge einer weniger fundierten Berufsausbildung oder wegen längerer Zeiten, in denen eine Erwerbstätigkeit nicht ausgeübt worden ist, hinter dem Einkommen des anderen Ehegatten zurückbleibt, so besteht grundsätzlich ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt.

2. Die Klägerin kann nachehelichen Unterhalt für die Zeit vor dem 28.3.2007 nicht verlangen. Wie noch unter 8. auszuführen ist, besteht eine Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin im Hinblick auf einen Anspruchsübergang nach § 33 SGB II sogar erst für Mai und ab Juli 2007.

a) Die Voraussetzungen für die Geltendmachung von Unterhalt für die Vergangenheit gemäß § 1585 b Abs. 2 BGB liegen nicht bereits ab Dezember 2006 vor. Das Scheidungsurteil ist erst am 14.12.2006 rechtskräftig geworden. Der Verzug des Schuldners setzt aber regelmäßig eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus (Wendl/ Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 6, Rz. 116). Daher begründet eine Mahnung wegen nachehelichen Unterhalts, die vor dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs zugeht, keinen Verzug (Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 6, Rz. 128). Das Anwaltsschreiben vom 24.11.2006 reicht folglich nicht aus. Die Klägerin hat auf den Hinweis des Senats weitere Mahnungen nach Rechtskraft der Scheidung am 14.12.2006 nicht vorgelegt, sodass der Zugang der einfachen Abschrift der Klageschrift maßgeblich ist. Da § 1585 b Abs. 2 BGB in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung eine Bezugnahme auf § 1613 Abs. 1 BGB nicht enthielt, kommt eine Rückwirkung der Mahnung auf den Monatsersten, wie sie § 1585 b Abs. 2 BGB n. F. in Verbindung mit § 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht, nicht in Betracht. Entscheidend ist das Datum des Zugangs der einfachen Abschrift der Klage. Ausweislich der Akten hat diese Abschrift das Amtsgericht am 27.3.2007 verlassen, sodass von einem Zugang beim Beklagten am 28.3.2007 ausgegangen werden kann.

b) Das mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegte Anwaltsschreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 21.12.2006 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Allein aufgrund der im Schreiben vom 21.12.2006 vertretenen Auffassung zu einem nachehelichen Unterhaltsanspruch der Klägerin, eine Mahnung nicht entbehrlich.

Zwar kommt, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, ein Verzug ohne Mahnung in Betracht. An das Vorliegen einer solchen ernsthaften und endgültigen Verweigerung sind aber strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung muss als letztes Wort des Schuldners aufzufassen sein (BGH, NJW 1986, 661; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 286, Rz. 24). Vor diesem Hintergrund ist das Anwaltsschreiben vom 21.12.2006 nicht als ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung anzusehen.

In jenem Schreiben wird zunächst mitgeteilt, dass zur Erledigung des Schreibens der Klägerin vom 24.11.2006 Bezügemitteilungen übersandt würden und die unterhaltsrelevanten Aufwendungen im Vergleich zum Trennungsunterhaltsverfahren im Wesentlichen unverändert geblieben seien, lediglich ein PKW-Kredit sei hinzugetreten. Im Anschluss daran wird für den Beklagten erklärt, man gehe davon aus, dass ein Unterhaltsanspruch schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei, da die Klägerin einer gesteigerten Erwerbsobliegenheit unterliege und ihr die Aufnahme einer Vollzeittätigkeit durchaus möglich sei. Diese Ausführungen allein begründen nicht zwingend die Annahme, dass der Beklagte unter keinen Umständen bereit ist, der Klägerin nachehelichen Unterhalt, gleichgültig in welcher Höhe, zu zahlen. Als letztes Wort der Beklagten sind sie nicht aufzufassen.

3. Da der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB, wesentlich von den Einkünften der Ehegatten bestimmt wird (vgl. auch Nr. 15.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts), ist zur Unterhaltsbemessung zunächst das unterhaltsrechtlich bedeutsame Einkommen der Klägerin heranzuziehen.

a) Die Klägerin erzielt Einkünfte aus ihrer Tätigkeit als Arzthelferin in einer Arztpraxis. Nach den vorgelegten Entgeltabrechnungen, jeweils für den Monat Dezember der Jahre 2006 bis 2008 und für den Monat Februar 2009, ergeben sich, wenn man die dort im Wege der Auf-addition genannten „Nettosummen" durch die Zahl der jeweils zurückgelegten Monate (12 in den Jahren 2006 bis 2008 und 2 im Jahr 2009) teilt, gerundet folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 676 € in 2006,
- 681 € in 2007,
- 756 € in 2008,
- 783 € in 2009.

b) Weitere Einkünfte erzielt die Klägerin aus ihrer Nebentätigkeit als Qigong-Lehrerin. Nach den mit Schriftsatz vom 28.4.2009 dargelegten Einkünften für die verschiedenen Zeiträume ab 18.4.2007 einerseits und den dort aufgeführten Ausgaben in Zusammenhang mit der Ausbildung zur Qigong-Lehrerin, den Mitgliedsbeiträgen und mit den Aufwendungen für die Raummiete zur Erteilung des Unterrichts andererseits lässt sich angesichts der Einnahmen- und Ausgabensituation ein Gewinn für das Jahr 2008 feststellen. Auch insoweit errechnet sich angesichts der Einnahmen von insgesamt 1.995,50 € (= 484,50 € + 674,50 € + 788,50 € + 48 €) bei Ausgaben in Höhe von 1.801,25 € (= 1.275 € Ausbildungs- und Prüfungsgebühren + 56,25 € Fahrt- und Übernachtungskosten + 50 € Mitgliedsbeiträge + 420 € Raummiete) nur ein Gewinn von 194,25 €. Das sind, auf den Monat umgelegt, rd. 16 €.

c) Bei dem Arbeitslosengeld II, das die Klägerin in der Zeit vom 18.12.2006 bis zum 30.6.2007 bezogen hat, handelt es sich unterhaltsrechtlich nicht um Einkommen (vgl. Nr. 2.2 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

d) Da die Klägerin die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB nicht dargelegt hat, besteht für sie mit Rücksicht auf den Grundsatz der Eigenverantwortung, § 1569 BGB, die Obliegenheit, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit auszuüben, vgl. auch § 1577 Abs. 1 BGB. Dieser Obliegenheit genügt die Klägerin nicht allein dadurch, dass sie 31 Stunden in der Woche als Arzthelferin tätig ist und darüber hinaus eine Nebenbeschäftigung als Qigong-Lehrerin ausübt. Dabei kommt es auf die Frage nicht an, ob sich aufgrund beider Tätigkeiten zusammen eine zeitliche Inanspruchnahme von 40 Stunden wöchentlich, wie es für ein Vollzeittätigkeit regelmäßig der Fall ist (vgl. BGH, FamRZ 2009, 314), ergibt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit der Ausübung der Nebentätigkeit insgesamt Einkünfte erzielen könnte, wie sie einer vollschichtigen Tätigkeit in ihrem erlernten Beruf als Arzthelferin entsprechen. Wie bereits ausgeführt, lagen die Einnahmen der Klägerin aus dieser Tätigkeit nur im Jahr 2008 geringfügig über den Ausgaben. Dass sich daran zukünftig etwas ändert, ist nicht ersichtlich, zumal auch das Jahr 2009 unter Berücksichtigung der Aufwendungen für die Raummiete bislang nicht zu einem positiven Ergebnis geführt hat.

Daher muss sich die Klägerin ein fiktives Einkommen aus einer vollschichtigen Tätigkeit zurechnen lassen. Unter Berücksichtigung des dargelegten beruflichen Werdegangs, insbesondere ihrer tatsächlichen Einkünfte als Arzthelferin bei einer 31-Stunden-Woche und der Einkünfte, welche die Klägerin in den Jahren 1998 und 1999 bei der P…er Eisenbahn erzielt hat, kann davon ausgegangen werden, dass die Klägerin bei ausreichenden Bemühungen um eine vollschichtige Tätigkeit, auch im Bereich der ungelernten Bürotätigkeiten, ein Einkommen von bereinigten 950 € erzielen könnte. Ein solches Einkommen ist ihr daher fiktiv zuzurechnen.

4. Zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin sind ferner die unterhaltsrechtlich bedeutsamen Einkünfte des Beklagten heranzuziehen.

a) Der Beklagte ist als Polizeibeamter berufstätig. Berücksichtigt man die in den Bezügemitteilungen, jeweils für den Monat Dezember in den Jahren 2006 bis 2008 und für April 2009 aufgeführten Jahressummen des steuerpflichtigen Bruttoeinkommens und setzt die dort ausgewiesenen Lohnsteuern und den Solidaritätszuschlag ab, ergeben sich folgende monatliche Nettoeinkünfte:

- 2.393 € (= 28.710,58 € : 12 Monate) im Jahr 2006,
- 2.301 € (= 27.609,58 € : 12 Monate) im Jahr 2007,
- 2.385 € (= 28.624,73 € : 12 Monate) im Jahr 2008.

Der letztgenannte Betrag kann auch für das Jahr 2009 angesetzt werden. Denn nach den vorgelegten vier Bezügemitteilungen für das laufende Jahr ergeben sich keine wesentlichen Abweichungen.

b) Abzugspositionen können in dem Umfang Berücksichtigung finden, in dem sie bereits im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 unterhaltsrechtlich Anerkennung gefunden haben, nämlich in Höhe von 202 € monatlich für Fahrtkosten, 10 € monatlich für den Gewerkschaftsbeitrag und 83 € (= 35 € + 27 € + 21 €) für Vorsorgeaufwendungen. Die Parteien sind dieser Berechnung nicht entgegengetreten.

Danach ergibt sich folgendes bereinigtes Einkommen:

- 2.098 € (= 2.393 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2006,
- 2.006 € (= 2.301 € - 202 € - 10 € - 83 €) im Jahr 2007,
- 2.090 € (= 2.385 € - 202 € - 10 € - 83 €) ab 2008.

c) Nicht berücksichtigt werden kann der Beitrag für die Mitgliedschaft in der CDU. Hierbei handelt es sich nicht um einen Beitrag zu einem Berufsverband, wie es beim Gewerkschaftsbeitrag der Fall ist (vgl. hierzu Wendl/Dose, § 1, Rz. 104), sodass eine Berücksichtigung unter dem Gesichtspunkt berufsbedingter Aufwendungen ausscheidet.

Eine Berücksichtigung des Mitgliedsbeitrags kommt auch nicht im Hinblick darauf in Betracht, dass er bereits während des Zusammenlebens der Parteien geleistet worden ist. Schon im Hinblick auf Aufwendungen zur Vermögensbildung, die sich nach der Trennung der Eheleute als einseitige Vermögensbildung darstellen, ist inzwischen anerkannt, dass eine bedarfsmindernde Berücksichtigung ausscheidet (vgl. Wendl/Gerhardt, a.a.O., § 4, Rz. 202 ff.). Nichts anderes kann für Aufwendungen gelten, die weder beruflich veranlasst sind noch der Alters- oder Krankenvorsorge dienen. Insoweit handelt es sich um freiwillige wirtschaftliche Dispositionen, die unterhaltsrechtlich ohne Bedeutung sind (vgl. auch BGH, FamRZ 2008, 968 ff., Rz. 45).

d) Ebenfalls unberücksichtigt bleiben die vom Beklagten geltend gemachten Kreditraten. Im Senatsbeschluss vom 31.3.2009 ist darauf hingewiesen worden, dass der Beklagte hinsichtlich dieser Kreditraten, deren Berücksichtigungsfähigkeit die Klägerin ausweislich des angefochtenen Urteils bereits erstinstanzlich bestritten hatte, nur pauschal vorgetragen und keinerlei Belege eingereicht hat. Im Anschluss daran ist ergänzender substanziierter Vortrag nicht erfolgt.

5. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden auch geprägt durch die Unterhaltspflicht gegenüber den gemeinsamen Kindern. Nach den Jugendamtsurkunden vom 15.2.2005 schuldet der Beklagte jedem der beiden Kinder 139,3 % des Regelbetrages gem. § 2 Regelbetrag-VO (Ost) abzüglich des nach § 1612 b Abs. 5 BGB a. F. abzusetzenden Kindergeldes. In Höhe der sich danach ergebenden Beträge ist der Kindesunterhalt vom Einkommen des Beklagten abzuziehen. Für die Zeit bis einschließlich Dezember 2007 ist der Vomhundertsatz des Regelbetrages ohne Abzug von Kindergeld, also der sog. Tabellenunterhalt, maßgebend (vgl. Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2005). Ab Januar 2008 ist mit Rücksicht auf § 1612 b BGB n. F. auf die Zahlbeträge abzustellen (Nr. 15.1 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008).

Angesichts einer grundsätzlich bestehenden Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin ab 28.3.2007 ist für die Tochter A… der Parteien durchgängig vom Regelbetrag für die 3. Altersstufe auszugehen, für die Tochter B… vom Regelbetrag für die 2. Altersstufe.

Danach ergeben sich unter Berücksichtigung der Rundungsvorschrift des § 1612 a Abs. 2 GG a. F. folgende Tabellenbeträge:

März bis Juni 2007
- 375 € (= 269 € x 139,3 %) für A…,
- 318 € (= 228 € x 139,3 %) für B…,
- 693 € insgesamt.

Juli bis Dezember 2007
- 372 € (= 267 € x 139,3 %) für A…,
- 315 € (= 226 € x 139,3 %) für B…,
- 687 € insgesamt.

Der dynamisierte Unterhalt ist für die Zeit ab Januar 2008 gem. § 36 Nr. 3 EGZPO umzurechnen. Es gilt die Formel (Zahlbetrag + ½ Kindergeld) : Mindestunterhalt der jeweiligen Altersstufe x 100 = Prozentsatz neu (vgl. auch die Anlage III der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.1.2008). Der Zahlbetrag zzgl. hälftigen Kindergeldes entspricht den schon errechneten Tabellenbeträgen von 372 € und 315 €. Danach ergibt sich folgender dynamisierter Unterhalt für die beiden Kinder ab Januar 2008:

- 101,9 % des Mindestunterhalts (= 372 € : 365 € x 100) für A…,
- 97,8 % des Mindestunterhalts (= 315 € : 322 € x 100) für B….

Für die Zeit von Januar bis Dezember 2008 verbleibt es bei den bisherigen Zahlbeträgen (vgl. auch Gutjahr, NJW 2008, 1985, 1986). Danach sind zu berücksichtigen:

- 295 € (= 372 € - 77 €) für A…,
- 238 € (= 315 € - 77 €) für B…,
- 533 € insgesamt.

Für die Zeit ab Januar 2009 ist die Anpassung des Mindestunterhalts sowie die veränderte Kindergeldhöhe zu berücksichtigen. Es ergeben sich folgende Zahlbeträge:

- 303 € (= 377 € Mindestunterhalt x 101,9 % - 82 € Kindergeldanteil) für A…,
- 233 € (= 322 € Mindestunterhalt x 97,8 % - 82 € Kindergeldanteil) für B…,
- 536 € insgesamt.

Nach Abzug des Kindesunterhalts verbleiben dem Beklagten folgende Beträge:

- 1.313 € (= 2.006 € - 693 €) von März 2007 bis Juni 2007,
- 1.319 € (= 2.006 € - 687 €) von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 1.557 € (= 2.090 € - 533 €) im Jahr 2008,
- 1.554 € (= 2.090 € - 536 €) im Jahr 2009.

6. Der Unterhaltsbedarf der Klägerin beläuft sich auf 3 / 7 der Differenz zwischen dem auch um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Beklagten und ihrem eigenen (fiktiven) Einkommen. Es ergeben sich folgende Beträge:

- 156 € [= (1.313 € - 950 €) x 3/7 ] von März 2007 bis Juni 2007,
- 158 € [= (1.319 € - 950 €) x 3/7 ] von Juli 2007 bis Dezember 2007,
- 260 € [= (1.557 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2008,
- 259 € [= (1.554 € - 950 €) x 3/7 ] im Jahr 2009.

7. Der Beklagte ist hinsichtlich der soeben errechneten Beträge in vollem Umfang leistungsfähig, d.h. sein billiger Selbstbehalt von 915 € bzw. 1.000 € (vgl. Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand 1.7.2007 und 1.1.2008) ist gewahrt. Dies zeigt eine Beispielrechnung für die Zeit ab Januar 2008. Setzt man von dem nach Abzug des vorrangigen Kindesunterhalts verbleibenden Einkommen des Beklagten von 1.557 € einen Betrag von 260 € ab, errechnen sich 1.297 € und damit deutlich mehr als der billige Selbstbehalt von 1.000 €.

8. Im Hinblick auf das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II ist der Anspruchsübergang nach § 33 SGB II zu beachten. Dieser führt dazu, dass Unterhaltsansprüche in dem Umfang, in dem sie auf die Arbeitsverwaltung übergegangen sind, vor Rechtshängigkeit, die am 24.4.2007 eingetreten ist, überhaupt nicht und nach Rechtshängigkeit nur in der Weise geltend gemacht werden können, dass insoweit Zahlung an den Leistungsträger beantragt wird. Dem hat die Klägerin bei der Antragstellung im Senatstermin vom 19.5.2009 Rechnung getragen, indem sie für den Unterhalt nach Rechtshängigkeit, soweit sie Leistungen der Arbeitsverwaltung bezogen hat, nämlich für die Monate Mai und Juni 2007, Zahlung an den Leistungsträger begehrt hat. In der Zeit davor sind die erbrachten Leistungen in dem Umfang, in dem sie ausweislich der mit Schriftsatz vom 18.5.2009 vorgelegten Bescheide auf die Klägerin selbst und nicht auf die Kinder entfallen, vom Unterhaltsanspruch abzusetzen.

Ausweislich des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.2. bis 30.4.2007 als Anlage des Bewilligungsbescheides vom 15.2.2007 hat die Klägerin selbst in den Monaten März und April 2007 Leistungen in Höhe von insgesamt 276,60 € (= 109,94 € Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts + 166,66 € angemessene Kosten für Unterkunft und Heizung) erhalten. Dieser Betrag liegt über dem sich für die beiden Monate ergebenen Unterhaltsbedarf von 156 €, sodass ein Restanspruch nicht verbleibt.

Die für die Monate Mai und Juni 2007 an den Leistungsträger zu zahlenden Beträge ergeben sich unter Berücksichtigung des Berechnungsbogens für die Zeit vom 1.5. bis 30.6.2007 als Anlage zum Bescheid vom 15.2.2007 und dem Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 31.7.2007. Danach hat der Beklagte den Unterhalt für Mai 2007 in größerem Umfang und denjenigen für Juni 2007 in voller Höhe an den Leistungsträger zu zahlen. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 30.06.2009 - 10 UF 175/08).

***

„... I. Die Klägerin nimmt den Beklagten, ihren von ihr getrenntlebenden Ehemann, auf Kindesunterhalt und auf Trennungsunterhalt in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil teilweise stattgegeben. In Höhe von 888,00 € monatlich beruht das Urteil auf einem Anerkenntnis, wobei sich dieser Betrag aus Kindesunterhalt in Höhe von 418,00 € für X und 270,00 € für Y sowie aus Trennungsunterhalt in Höhe von 200,00 € zusammensetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Höhe seines Einkommens im Jahr 2008 ergebe sich aus der Übersicht Bl. 20 d. A. und sei unstreitig mit 5.307,51 €. Hiervon habe das Amtsgericht zu Recht den Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € nicht berücksichtigt. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts ebenfalls nicht zu berücksichtigen sei die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 €. Mit diesem Zuschlag sollten die Mehrbelastungen und die Lebensumstände abgegolten werden, die ihn in China treffen. So habe er erhebliche Mehrausgaben für Lebensmittel, für mehr Getränke und höhere Reinigungskosten aufgrund der höheren Luftfeuchtigkeit in Shanghai. Auch werde die Härtezulage für regelmäßige Dürre, Durchfälle, schmutzige Luft und sämtliche Probleme in China gezahlt.

Ebenfalls nicht hinzunehmen sei die vollständige Einbeziehung der Überstundenpauschale in Höhe von 2.380,06 € monatlich durch das Amtsgericht. Gezahlt werde für 90 Überstunden im Monat, wobei er seit dem 01.01.2008 auch noch 16 Trainingsstunden monatlich für lokale Mitarbeiter abzuleisten habe, die in den Überstunden von 90 im Monat nicht enthalten seien. Eine solche Überstundenanzahl sei unüblich und daher unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigen. Sie würden auf einer erheblichen Mehrbelastung und Mehrarbeit beruhen, die nach deutschen Maßstäben, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Arbeitzeitverordnung, unzumutbar und unzulässig seien. Es könnten nur 528,90 € auf der Basis von 20 Überstunden, höchstens 1.190,03 € auf der Basis von 45 Überstunden eingestellt werden.

Sein für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehendes Einkommen belaufe sich daher lediglich auf 4.075,63 €. Hiervon abzuziehen seien weiterhin Fahrtkosten für eine Strecke von 32 km zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, so dass monatlich 336,60 € unter Zugrundelegung der Hammer Leitlinien abzuziehen seien. Bei der Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte hierzu unwidersprochen erklärt, dass er in China mit dem Pkw zur Arbeit fahre und es hierzu keine sinnvolle Alternative gebe. Er könne auch nicht in einer Fahrgemeinschaft fahren. Der Pkw gehöre seiner Lebensgefährtin. Es handele sich um einen Kia, der von einem Verwandten gekauft worden sei. Er zahle monatlich ca. 550,00 € an diesen Verwandten sowie weiterhin den Treibstoff.

Weiterhin von seinem Einkommen abzuziehen seien unstreitig die mit dem Haus verbundenen Belastungen, so dass noch ein Nettoeinkommen von 2.467,78 € verbleibe. Für X und Y schulde er daher Unterhalt in Höhe von 115 % des Mindestunterhalts. Zur Bedarfsermittlung des Unterhalts der Klägerin sei weiterhin der eheprägende Unterhalt für die volljährige Tochter Z abzuziehen.

Auf Seiten der Klägerin sei eigenes Erwerbseinkommen in Höhe von 377,14 € einzustellen sowie der Wohnwert mit 700,00 €. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts als auch der Klägerin sei der Wohnwert für das im Jahr 2001 erstellte Haus angesichts des Ausbauzustandes und der Größe mit 700,00 € einzustellen. Maßgeblich sei seit Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens der objektive Mietwert. Gegenüber der Klägerin könne er außerdem noch 100,00 € monatliche Kreditraten für das für die Klägerin angeschaffte Auto geltend machen, 20,00 € für die Schulbetreuung von Y sowie GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €.

Für die Zeit ab Januar 2009 entfalle ein Trennungsunterhaltsanspruch. Auch der Kindesunterhalt belaufe sich nunmehr nur noch auf den Mindestunterhalt. Er könne sein Anerkenntnis aus Oktober 2008 mit Beginn des Januar 2009 anfechten. Mit Wirkung von Januar 2009 werde er nach Steuerklasse 1 versteuert und sei außerdem am 25.02.2009 Vater eines weiteren Kindes, W, geworden. Ab Februar 2009 bestehe daher für ihn eine Unterhaltspflicht gegenüber 4 Kindern. Darüber hinaus sei er gegenüber der nichtehelichen Mutter des Kindes unterhaltspflichtig, die gleichrangig mit der Klägerin sei. Für die Entbindung von Wsei ein Mehraufwand von 1.347,00 € angefallen, der als Mehrbedarf geltend gemacht werde.

Ohnehin sei die Klägerin verpflichtet, ab dem Jahr 2009 ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten. Bei der Betreuung eines im Jahr 2009 8 Jahre alt werdenden Kindes sei sie verpflichtet, einer halbschichtigen Tätigkeit nachzugehen, aus der sie ohne Probleme ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von monatlich 750,00 € erzielen könne. Außerdem mache er nunmehr auch eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 7 BGB geltend, weil die Klägerin in den Monaten April und Mai 2009 jeweils 2.270,62 € gegen ihn vollstreckt habe mit der Folge, dass er seinen Lebensunterhalt nicht mehr decken könne.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden sei, an die Klägerin
1. a) Kindesunterhalt für X, geboren am 15.09.1992 seit Mai 2008 von mehr als 418,00 € monatlich zu zahlen,
b) Kindesunterhalt für Y, geboren am 20.03.2001 von mehr als monatlich 270,00 € ab Mai 2008 zu zahlen,
c) Trennungsunterhalt ab Mai 2008 von mehr als 200,00 € zu zahlen,
2. a) für die Tochter X ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts unter Anrechnung des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind zu zahlen,
b) für das Kind Y ab Januar 2009 mehr als 100 % des Mindestunterhalts abzüglich des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind monatlich zu zahlen und
c) Trennungsunterhalt ab Januar 2009 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Der in der Klage zum Verdienst erwähnte Nettobetrag von 5.335,90 € für 2008 sei nicht mehr unstreitig, denn er basiere auf einer Arbeitgeberbescheinigung von Mai 2008, die inzwischen veraltet sei. Die Härtezulage sei entgegen der Auffassung der Berufung mit dem Familiengericht dem Einkommen hinzuzurechnen. Die Höhe der Anrechnung hänge davon ab, in welchem Umfang der Verpflichtete den Nachweis konkreten, durch Aufwandsentschädigungen nicht gedeckten Mehrbedarfs infolge des Einsatzes im Ausland führe; nur dieser Mehrbedarf sei vorweg abzusetzen. Hier fehle es am erforderlichen konkreten Vortrag des Beklagten. Zu Recht habe das Familiengericht auch die Überstunden im Rahmen des Einkommens berücksichtigt. Grundsätzlich sei erzieltes Einkommen aus Mehrarbeit zu berücksichtigen, denn zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit seien alle erzielten Einkünfte heranzuziehen. Die abgeleisteten Überstunden seien bei einer Tätigkeit im Ausland für einen von vorneherein begrenzten Zeitraum auch nicht unüblich. Der Vortrag zu den behaupteten berufsbedingten Fahrtkosten in China sei unsubstantiiert und werde bestritten.

Die Darlehensverpflichtungen seien - wie vom Familiengericht - in Höhe von monatlich 1.284,78 € zu berücksichtigen, ab Anfang 2009 allerdings nur noch in Höhe von 1.264,87 € wegen der Reduzierung der Zahlungen an die Kirche. Der Pkw-Kredit in Höhe von 100,00 € monatlich könne nicht berücksichtigt werden, weil der Pkw vom Beklagten selbst abgemeldet und nach Polen veräußert worden sei und er den Veräußerungserlös allein vereinnahmt habe.

Soweit der Beklagte die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Lebensgefährtin anführe, sei diese nicht dargelegt und werde mit Nichtwissen bestritten. Ebenso wenig sei die Höhe des geltend gemachten Bedarfs von 770,00 € dargelegt.

Sie selbst verfüge über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, abzüglich Fahrtkosten in Höhe von 475,00 €. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei sie nicht zu einer halbschichtigen Tätigkeit verpflichtet. Die 8jährige Tochter Y sei hyperaktiv, was einen deutlich höheren Einsatz gegenüber dem Normalfall verlange. Das Kind macht zur Zeit eine ergotherapeutische Übungsbehandlung, die bis auf weiteres durchgeführt werden müsse. Zu diesen wöchentlichen Terminen würden zweiwöchentliche Turnveranstaltungen und gelegentliche Arztbesuche hinzukommen. Der Wohnwert liege nicht höher als 650,00 €, wie vom Familiengericht angesetzt. Dies gelte auch dann, wenn man hier den objektiven Wohnwert für einsetzungsfähig halte.

Der Beklagte schulde Kindesunterhalt nach der Einkommensgruppe 8. Hiervon sei er offenbar auch selbst bei der Errichtung der Jugendamtsurkunde für Z ausgegangen. Bei der Berechnung des Trennungsunterhalts seien für den Kindesunterhalt im Übrigen nur die Zahlbeträge, nicht die Tabellenbeträge abzuziehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Der Senat hat im Termin vom 14.05.2009 beide Parteien angehört.

II. Die ausgeurteilten Ansprüche auf Kindesunterhalt folgen aus den §§ 1601 ff. BGB, der ausgeurteilte Anspruch auf Trennungsunterhalt folgt aus § 1361 BGB.

1. Hierbei geht der Senat - vor Abzug des Kindesunterhalts und vor Abzug weiterer, nur gegenüber der Klägerin geltend gemachter Abzüge - von einem für die Bemessung des Kindesunterhaltsanspruchs maßgebenden Einkommen des Beklagten in Höhe von 3.433,37 € netto monatlich im Jahr 2008 und von 2.976,96 € netto monatlich im Jahr 2009 aus.

a) Für das Jahr 2008 ist auf der Grundlage der Aufstellung Bl. 20 d. A. zunächst von einem Einkommen in Höhe von 5.307,51 € monatlich auszugehen. Dieser Betrag ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung hiergegen Einwände erhoben hat, hat sie diese im Senatstermin nach Erörterung fallengelassen, weil die Aufstellung auch Prämien, Zulagen und Weihnachtsgeld enthält. Der Beklagte hat erklärt, dass die Aufstellung zutreffe und er im Jahr 2008 keine höheren Einkünfte gehabt habe.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass von dem vorgenannten Betrag ein Kaufkraftausgleich in Höhe von 26,87 € monatlich abzuziehen ist, der für Unterhaltszwecke nicht zur Verfügung steht.

Die Härtezulage (Hardship Allowance) in Höhe von 481,57 € hat der Senat zur Hälfte, also in Höhe von 240,79 €, in Abzug gebracht. Grundsätzlich ist die Härtezulage als Einkommensbestandteil in die Unterhaltsberechnung mit einzubeziehen (BGH FamRZ 1980, 342, Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, Rdnr. 802, Wendl/Staudigl-Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 Rdnr. 55 bei Fußnote 20 - 22). Anders verhält es sich allerdings dann, wenn durch die Härtezulage ein konkreter Mehrbedarf des Unterhaltspflichtigen ausgeglichen werden soll. Der Beklagte hat insoweit angeführt und durch Fotos von Supermarktregalen belegt, dass westeuropäische Lebensmittel in Shanghai deutlich teurer seien als in Deutschland, wobei allerdings unklar ist, in welchem Umfang er diese westlichen Lebensmittel auch tatsächlich konsumiert. Darüber hinaus dient die Härtezulage aber auch dem Ausgleich für schwierige Lebensbedingungen (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Dose, a.a.O.). Hier führt der Beklagte zu Recht an, dass er aufgrund der klimatischen Bedingungen in Shanghai deutlich mehr trinken müsse und häufiger seine Kleidung reinigen müsse. Auch sind die körperlichen Belastungen aufgrund des in Shanghai vorherrschenden Klimas als deutlich höher einzuschätzen als in Westeuropa, was für einen Mitteleuropäer zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen führen kann. Der Senat hält es unter Würdigung sämtlicher genannter Gesichtspunkte daher für geboten, die Härtezulage nur zu ½ in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen und sie im Übrigen anrechnungsfrei zu lassen (vgl. zu einer hälftigen Anrechnung auch das Urteil des OLG Schleswig FamRZ 2005, 369).

Dagegen hat der Senat die an den Beklagten gezahlte Überstundenpauschale in vollem Umfang als Einkommen berücksichtigt. Es gilt insoweit der Grundsatz, dass Einkommen aus Mehrarbeit, das der Unterhaltsschuldner tatsächlich erzielt, grundsätzlich zu berücksichtigen ist, da zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit alle erzielten Einkünfte heranzuziehen sind (vgl. BGH FamRZ 2004, 186, Kalthoener/Büttner/Niepmann a.a.O. Rdnr. 823, Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 1 Rdnr. 55 sowie Nr. 1.3 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht). Die Zurechnung richtet sich nach Billigkeitsgesichtspunkten und erfolgt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.

Danach ist vorliegend die Überstundenpauschale voll anzurechnen. Der Beklagte hat in seiner Anhörung vom 21.10.2008 vor dem Amtsgericht erklärt, dass er nach China gegangen sei und dort die ganzen Überstunden leiste, damit es der Familie besser gehen solle (Bl. 64 R d. A.). Die geleisteten Überstunden waren also eheprägend. Wäre die Ehe intakt geblieben, würde auch das gesamte Einkommen zum Unterhalt zur Verfügung stehen. Außerdem kommt hinzu, dass bei dem vom Beklagten gewählten Auslandsaufenthalt die Ableistung von Überstunden offenbar üblich und erforderlich, also nicht freiwillig, ist. Er selbst führt im Schriftsatz vom 06.04.2009 auf S. 2 (Bl. 112 d. A.) aus, dass er der einzige Elektroniker aus Deutschland vor Ort sei und derzeit viele Probleme dort alleine meistern müsse. Der Beklagte kann also nicht seine geleisteten Überstunden herunterfahren oder gar beenden, was auch ein Umstand ist, die geleisteten Überstunden nicht als überobligatorisch anzusehen (vgl. Wendl/Staudigl-Gerhardt a.a.O.).

Fahrtkosten hat der Senat in Höhe von 336,60 € monatlich in Ansatz gebracht. Aufgrund der vom Beklagten gemachten Angaben im Senatstermin, die oben unter I wiedergegeben sind und welche die Klägerin nicht mehr bestritten hat, steht fest, dass der Beklagte mit dem Pkw zur Arbeit fahren muss und dass er alleine fahren muss. Er hat wechselnde Einsatzorte und wechselnde Arbeitszeiten und kann daher nicht auf öffentliche Verkehrsmittel verwiesen werden. Weiterhin steht fest, dass ihm durch die Benutzung des von einem Verwandten seiner Lebensgefährtin angeschafften Pkw Kosten wie einem Eigentümer entstehen. Er zahlt für das Fahrzeug monatlich 550,00 € sowie weiterhin die Kosten für Treibstoff. Diese Kosten bleiben hinter denjenigen Kosten, die der Beklagte in Deutschland für das Führen eines eigenen Kraftfahrzeugs aufzuwenden hätte, nicht zurück, so dass der Senat es für angemessen hält, Fahrtkosten entsprechend der Regelung in Nr. 10.2.2 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht in Abzug zu bringen, also von 0,30 € je Kilometer für die ersten 30 Kilometer und von 0,10 € je Kilometer für die darüber hinausgehende Wegstrecke. Dies ergibt bei der unstreitigen einfachen Entfernung von 32 Kilometer zwischen Wohnort und Arbeitsstätte einen monatlichen Betrag von 336,60 €, wobei nach den Erörterungen im Senatstermin die in Ansatz gebrachten 32 Kilometer äußert knapp bemessen sind.

Weiter vom Einkommen des Beklagten in Abzug zu bringen sind die sich aus 4 Positionen zusammensetzenden Hauslasten, die der Beklagte trägt. Sie haben sich im Jahr 2008 auf monatsdurchschnittlich 1.269,88 € belaufen und im Jahr 2009 auf monatsdurchschnittlich 1.252,46 €. Hierbei handelt es sich um Zahlungen auf 2 Kredite der Volksbank in Höhe von monatlich 977,21 € und von 181,25 €, wobei der letztgenannte Betrag im Senatstermin unstreitig gestellt worden ist, nachdem das Amtsgericht fälschlicherweise von einem Betrag von monatlich 168,00 € ausgegangen war. Hinzu kommen Zahlungen auf das Darlehen WFA in Höhe von monatlich 64,00 € sowie auf das FHH-Darlehen des Erzbistums Paderborn. Bis einschließlich November 2008 wurden monatlich 49,00 € gezahlt, ab Dezember 2008 30,00 €. Für das Jahr 2008 sind dies monatsdurchschnittlich 47,42 €.

b) Im Jahr 2009 haben sich die Einkünfte des Beklagten auf monatsdurchschnittlich 5.120,30 € verringert entsprechend der Aufstellung Bl. 124 f. d. A., was nach den Erörterungen im Senatstermin unstreitig ist. Ebenfalls aufgrund der genannten Aufstellung unstreitig ist die Erhöhung des in Abzug zu bringenden Betrages Kaufkraftausgleich auf monatlich 223,87 €, die auf eine Erhöhung des Wertes des CN Yüen im Verhältnis zum Euro zurückzuführen ist. Die Härtezulage beläuft sich im Jahr 2009 auf 450,36 € und ist wiederum zu ½, also in Höhe von 225,18 €, in Abzug zu bringen.

Darüber hinaus ergibt sich aus den vom Beklagten vorgelegten Steuerausgleichsberechnungen für die Jahre 2006 bis 2008, sämtlich vom 02.04.2009 (Bl. 115 ff. d. A.), dass ein monatlicher Betrag für Steuernachzahlungen in Höhe von 105,23 € in Abzug zu bringen ist. Nach den vorgelegten Ausgleichsberechnungen hat der Beklagte für die Jahre 2006 und 2007 Nachzahlungen in Höhe von 975,92 € und in Höhe von 1.360,53 € zu leisten; für das Jahr 2008 steht ihm eine Erstattung in Höhe von 1.073,65 € zu. Saldiert man diese Beträge, verbleibt eine Nachzahlung in Höhe von 1.262,78 €, was monatsdurchschnittlich 105,23 € entspricht.

c) Das monatsdurchschnittliche Einkommen des Beklagten in den Jahren 2008 und 2009 stellt sich danach wie folgt dar: ...

2. Aus dem zur Verfügung stehenden Einkommen folgt, dass der Beklagte im Jahr 2008 verpflichtet war, an die Klägerin für seine Kinder X und Y Kindesunterhalt in Höhe von 128 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 6 zu zahlen. Für das Jahr 2009 ergibt sich eine Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von 120 % des Mindestunterhalts nach Einkommensgruppe 5. Die am 15.09.1992 geborene X befindet sich im streitgegenständlichen Zeitraum durchgehend in Altersstufe 3, die am 20.03.2001 geborene Y durchgehend in Altersstufe 2.

Für X führt dies im Jahr 2008 abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu einem Zahlungsanspruch in Höhe von monatlich 391,00 €. Da der Beklagte jedoch für das Jahr 2008 auf der Grundlage des von ihm abgegebenen Anerkenntnisses beantragt hat, die Klage nur insoweit abzuweisen, als er zur Zahlung eines monatlich über 418,00 € hinausgehenden Unterhalts verurteilt worden ist, war eine monatliche Unterhaltsschuld in Höhe von 418,00 € für X im Jahr 2008 auszuurteilen. Für das Jahr 2009 ergibt sich nach der Düsseldorfer Tabelle für X nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein zweites Kind ein Kindesunterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 371,00 €.

Für Y ergeben sich die ausgeurteilten Beträge ebenfalls aus der Düsseldorfer Tabelle, also für 2008 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes in Höhe von monatlich 336,00 € und für 2009 nach Abzug des hälftigen Kindergeldes für ein drittes Kind in Höhe von monatlich 302,00 €.

3. a) Bei der Berechnung des für den Trennungsunterhaltsanspruch der Klägerin verbleibenden Einkommens des Beklagten sind zunächst die Unterhaltszahlungen an X und Y mit dem Zahlbetrag (vgl. dazu Wendl/Staudigl-Gerhardt, § 4 Rdnr. 193 m. w. N.) in Abzug zu bringen. Weiterhin sind die Unterhaltszahlungen des Beklagten an die volljährige Tochter Z abzuziehen, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Abzuziehen sind die Zahlbeträge in Höhe von monatlich 526,00 € bis einschließlich Oktober 2008 und in Höhe von monatlich 434,00 € ab November 2008 entsprechend der Titulierung gemäß Urkunde des Jugendamts der Stadt Paderborn vom 21.10.2008 (Bl. 161 f. d. A.).

Ab dem 25.02.2009 ist darüber hinaus der vom Beklagten für sein viertes Kind W geschuldete Kindesunterhalt bei der Berechnung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen. Der Zahlbetrag, der nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Senats in Abzug zu bringen ist, beläuft sich nach Abzug des Kindergeldes für ein viertes Kind auf monatlich 240,50 €. What nach der überreichten Kopie seines Reisepasses (Bl. 114 d. A.) die deutsche Staatsbürgerschaft, was unstreitig ist. Es ist daher deutsches Recht anzuwenden, da sowohl der Unterhaltsberechtigte als auch der Unterhaltspflichtige Deutsche sind und der Unterhaltspflichtige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat, was hier zu bejahen ist, da der Beklagte nach seinen Erklärungen im Senatstermin eine eindeutige Rückkehrabsicht nach Deutschland hat (vgl. Wendl/Staudigl-Dose, § 9 Rdnr. 9 a ff., BGH FamRZ 1993, 798).

Soweit der Beklagte nunmehr außerdem Mehraufwand für die Entbindung von W in Höhe von 1.347,00 € geltend macht, ist dieser Vortrag ersichtlich unsubstantiiert, wie im Senatstermin erörtert. Die vorgelegte Rechnung ist nur auf chinesisch.

Weiterhin bei Ermittlung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin in Abzug zu bringen sind Beträge in Höhe von monatlich 37,00 €, die in Höhe von 20,00 € monatlich auf die Schulbetreuung für Y entfallen und in Höhe von 17,00 € auf monatsanteilige GEZ-Gebühren von jährlich 204,36 €. Diese Abzüge sind zwischen den Parteien unstreitig.

Soweit der Beklagte darüber hinaus eine Rate in Höhe von monatlich 100,00 € für den Pkw der Ehefrau in Abzug bringen will, ist der Senat dem nicht gefolgt. Nach den Angaben des Beklagten im Senatstermin befindet sich der Pkw seit gut einem Jahr bei seiner Mutter in Polen in einer Garage. Der Beklagte konnte dem Senat in der Erörterung nicht vermitteln, warum er das Fahrzeug nicht längst veräußert hat, was zu einem Wegfall dieser Belastung geführt hätte. Der Klägerin können die Raten für den Pkw daher nicht entgegengehalten werden.

Nach Abzug des Kindesunterhalts sowie der weiteren Abzüge verbleibt daher in den verschiedenen Zeitabschnitten ein unterhaltsrechtlich zu berücksichtigendes Einkommen des Beklagten in der folgenden Höhe: ...

b) Auf Seiten der Klägerin ist bis einschließlich April 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen in Höhe von insgesamt 1.057,14 € und ab Mai 2009 von einem monatsdurchschnittlichen Einkommen von 1.250,00 € auszugehen.

Bis einschließlich April 2009 rechnet der Senat mit dem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen der Klägerin. Nach ihrem eigenen Vortrag erzielt sie ein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 530,00 €, von dem die Fahrtkosten abgehen, so dass 475,00 € verbleiben. Nach Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleiben monatlich 407,14 €.

Ab Mai 2009 ist das Erwerbseinkommen der Klägerin fiktiv zu erhöhen, da sie zu einer Ausweitung ihrer Berufstätigkeit verpflichtet ist und nach erstmaliger Aufforderung hierzu von Seiten des Beklagten durch die Berufungsbegründung ausreichend Zeit hatte, sich um eine Ausweitung ihrer beruflichen Tätigkeit zu bemühen. Die Klägerin ist verpflichtet, halbschichtig zu arbeiten. Ihr jüngstes Kind Y ist am 20. März 2009 8 Jahre alt geworden. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin, Y bedürfe besonderer Betreuung, ist von der Klägerin eine halbschichtige Tätigkeit zu verlangen. Denn die Tochter besucht die Schule und kann sich sicherlich dort bis mindestens 14.00 Uhr aufhalten, so dass der Klägerin genug Zeit verbleibt, um einer Halbtagsbeschäftigung nachzugehen, wie im Senatstermin erörtert. Dass sie mit einer solchen halbschichtigen Tätigkeit 750,00 € netto verdienen kann, bestreitet sie nicht. Abzüglich Fahrtkosten rechnet der Senat daher mit einem möglichen Nettoverdienst in Höhe von rd. 700,00 €, so dass nach Abzug des Erwerbstätigenbonus 600,00 € verbleiben.

Dem Erwerbseinkommen hinzuzurechnen ist der Wohnvorteil der Klägerin für das kostenfreie Wohnen in der Doppelhaushälfte. Der vom Amtsgericht in dieser Höhe angesetzte Wohnvorteil wird von der Klägerin akzeptiert. Bei einer Wohnfläche der Doppelhaushälfte von 130 qm ist dieser Betrag auch dann nicht zu gering angesetzt, wenn man vom objektiven Wohnwert ausgehen würde.

c) Es ergibt sich danach der folgende Trennungsunterhaltsbedarf der Klägerin: ...

d) Für die Monate Oktober bis Dezember 2008 stellen die so ermittelten Bedarfsbeträge gleichzeitig den Unterhaltsanspruch der Klägerin dar, wobei die Beträge für Mai bis Oktober 2008 auf 379,00 € aufzurunden sind.

e) Ab Januar 2009 hat eine Mangelfallberechnung stattzufinden, da die Mutter des jüngsten Sohnes W des Beklagten gegen diesen einen Unterhaltsanspruch gem. § 1615 l Abs. 2 BGB hat. Dieser begann jedenfalls im November 2008, wobei sich der Bedarf der Kindesmutter auf monatlich 770,00 € beläuft. Wegen des zurückgegangenen Einkommens ist der Beklagte ab Januar 2009 nicht mehr in der Lage, sowohl den Unterhaltsanspruch der Klägerin als auch den seiner neuen Lebensgefährtin vollständig zu erfüllen.

aa) Die neue Lebensgefährtin des Beklagten ist Chinesin. Sie hat für eine russische Firma in Shanghai gearbeitet. Im Senatstermin hat der Beklagte unwidersprochen erklärt, dass ihr von ihrem Arbeitgeber wegen der Schwangerschaft im 5. Monat gekündigt worden sei. Mangels konkreterer Angaben geht der Senat von einer Kündigung zu Ende Oktober 2008 aus, so dass sich grundsätzlich ab November 2008 ein Unterhaltsanspruch ergeben würde, da dieser Zeitraum innerhalb der Viermonatsfrist des § 1615 l Abs. 2 S. 3 BGB liegt. Der Beklagte hat auch unwidersprochen angegeben, dass er seine Lebensgefährtin vollständig unterhalte, was der Senat daher seiner Entscheidung zugrundelegt. Gem. Art. 18 Abs. 2 EGBGB ist auf den Unterhaltsanspruch der neuen Lebensgefährtin des Beklagten deutsches Recht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift ist dies dann der Fall, wenn der Berechtigte nach dem gem. Abs. 1 S. 1 oder 2 anzuwendenden Recht vom Verpflichteten keinen Unterhalt erhalten kann. Dies ist vorliegend der Fall. Denn nach chinesischem Recht kann eine nichteheliche Mutter vom Kindesvater keinen Unterhalt verlangen (vgl. Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, VR China S. 99). Eine gemeinsame Staatsangehörigkeit i. S. v. Abs. 1 S. 2 der genannten Vorschrift besteht nicht. Den Bedarf der Lebensgefährtin nimmt der Senat mit monatlich 770,00 € an.

bb) Die somit vorzunehmende Mangelverteilung zwischen der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten führt für die Klägerin zu den aus dem Tenor ersichtlichen Trennungsunterhaltsansprüchen ab Januar 2009.

Auf Seiten des Beklagten ist hierbei das ihm vor Abzug des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen nach Abzug des Selbstbehalts von 1.000,00 € zugrundezulegen, also für die Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 monatlich 833,00 € und für die Zeit ab dem 25.02.2009 von monatlich 592,50 €. Der Gesamtbedarf der Klägerin und der neuen Lebensgefährtin des Beklagten beläuft sich in der Zeit von Januar 2009 bis 24.02.2009 auf (770,00 € + 230,00 € =) 1.000,00 €, vom 25.02. bis 30.04.2009 auf (154,00 € + 770,00 € =) 924,00 € und ab Mai 2009 auf (57,50 € + 770,00 € =) 827,50 €. Diesen Bedarf konnte der Beklagte mit den ihm zu Verfügung stehenden Mitteln in der Zeit von Januar bis 24.02.2009 zu 83,3 % decken, vom 25.02. bis 30.04.2009 zu 64,1 % und in der Zeit ab Mai 2009 zu 71,6 %.

Dies führt für die Klägerin für die Zeit von Januar bis zum 24.02.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (230,00 € x 83,3 % =) 192,00 €, für die Zeit vom 25.02. bis 30.04.2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (154,00 € x 64,1 % =) 99,00 € und für die Zeit ab Mai 2009 zu einem Trennungsunterhaltsanspruch in Höhe von (57,50 € x 71,6 % =) 41,17 €, gerundet 42,00 €.

4. Die vom Senat bei der Tenorierung berücksichtigten Zahlungen sind zwischen den Parteien unstreitig.

5. Soweit die in der Berufungsinstanz ausgesprochenen Verurteilungen des Beklagten ab Januar 2009 hinter seinem Anerkenntnis erster Instanz zurückbleiben, steht dem das erstinstanzlich abgegebene Anerkenntnis nicht entgegen. Denn der Beklagte war berechtigt, es mit Wirkung ab Januar 2009 aufgrund der deutlich geringeren Einkünfte sowie - mit Wirkung ab 25.02.2009 - aufgrund der Geburt seines weiteren Sohnes W zu widerrufen. Es ist nämlich anerkannt, dass der eingeschränkte Widerruf eines prozessualen Anerkenntnisses, das laufende Unterhaltszahlungen betrifft, mit dem Ziel einer Anpassung i. S. v. § 323 ZPO dann zuzulassen ist, wenn sich die für das Anerkenntnis maßgebenden Umstände wesentlich geändert haben, wobei die Abänderung dann auch in der Berufungsinstanz möglich ist (vgl. Zöller-Vollkommer, vor §§ 306, 307 ZPO Rdnr. 6 m. w. N.).

6. Soweit der Beklagte in zweiter Instanz den Einwand der Verwirkung erhoben hat, greift dieser nicht, da in der Vollstreckung eines gerichtlich erwirkten Titels nicht die Erfüllung eines Verwirkungstatbestandes gesehen werden kann. Der Beklagte hätte gegebenenfalls rechtzeitig einen Einstellungsantrag stellen müssen.

7. Dem mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 09.06.2009 gestellten Antrag der Klägerin auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war nicht zu entsprechen. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind nicht dargetan. Weder gibt es irgendwelche Hinweise für einen Prozessbetrug noch stellt die jetzt vorgelegte Rahmenrichtlinie für Auslandsentsendungen der Firma C GmbH aus Januar 2009 eine Urkunde i. S. v. § 580 Nr. 7 b ZPO dar, durch welche die Klägerin in den Stand gesetzt würde, eine ihr günstigere Entscheidung durch das Gericht herbeizuführen. Denn der Rahmenrichtlinie kommt kein Beweiswert dahingehend zu, dass der Beklagte ein höheres Einkommen erzielt oder erzielen könnte. Vielmehr stellt der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 09.06.2009 neuen Vortrag dar, der nicht berücksichtigungsfähig ist. Insbesondere das Thema Fahrtkosten wurde im Senatstermin breit erörtert. Die tatsächlichen Angaben des Beklagten werden auch mit dem neuen Schriftsatz nicht bestritten. Vielmehr wird ihm nunmehr zum Vorwurf gemacht, dass er sich nicht bei der Firma C um Kostenerstattung bemüht habe. Dieser Vortrag hätte, ebenso wie der neue Vortrag zu den Wohnkosten, bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorgebracht werden können. Schließlich ist ein Antrag auf Gewährung einer Stellungnahmefrist im Senatstermin nicht gestellt worden. ..." (OLG Hamm, Urteil vom 14.05.2009 - 6 UF 225/08)

***

„... 3. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden weiterhin geprägt durch die Einkünfte der Kl.

a) Ein Erwerbseinkommen erzielt die Kl. erst seit November 2008. Nach dem vorgelegten Arbeitsvertrag vom 30. 10. 2008 beträgt die Bruttovergütung 975 Euro. Auf dieser Grundlage ergibt sich, wie der vorgelegten Verdienstabrechnung für November 2008 zu entnehmen ist, ein monatliches Nettoeinkommen von rund 763 Euro.

b) Weitere Erwerbseinkünfte sind der Kl. nicht etwa fiktiv zuzurechnen.

aa) Soweit es die Zeit von Januar bis Oktober 2008 betrifft, ist die Kl. zwar keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Im Hinblick auf die Betreuung des gemeinsamen Kindes der Parteien bestand aber auch keine Erwerbsobliegenheit. Denn das Kind hat erst am 14. 10. 2008 das dritte Lebensjahr vollendet. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes besteht gem. § 1570 I 1 BGB für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Der in dieser Vorschrift enthaltene Rechtsgedanke ist beim Trennungsunterhalt entsprechend heranzuziehen (vgl. Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 19a).

bb) Für die Zeit ab November 2008 ist der Kl. nicht fiktiv ein höheres Erwerbseinkommen als dasjenige, das sie tatsächlich erzielt, zuzurechnen. Nach dem bereits angeführten Arbeitsvertrag beträgt die Arbeitszeit für die Kl. 30 Stunden wöchentlich. Eine zeitliche Ausdehnung dieser Beschäftigung kann mit Rücksicht auf die Betreuung des gerade drei Jahre alten Kindes nicht verlangt werden. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten besucht, kann in der Regel keine Vollbeschäftigung erwartet werden (OLG Jena, NJW 2008, 3224 = FamRZ 2008, 2203; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 73). Die neue Regelung des § 1570 BGB verlangt keineswegs einen abrupten übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeittätigkeit (OLG Düsseldorf, NJW 2008, 2658 = FamRZ 2008, 1861; Ehinger, in: Ehinger/Griesche/Rasch, Hdb. UnterhaltsR, 5. Aufl., Rdnr. 440a unter Bezugnahme auf BT-Dr 16/6980). Vor diesem Hintergrund genügt die Kl. ihrer Erwerbsobliegenheit durch Ausübung einer Erwerbstätigkeit von 30 Stunden wöchentlich.

c) Vom Erwerbseinkommen der Kl. sind ebenfalls unstreitig 5% für berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen. Das sind rund 38 Euro (= 763 × 5%).

d) Die Kosten, welche die Kl. für die Betreuung der Tochter in der Kita aufwenden muss und die monatlich 15 Euro betragen, sind nicht vom Einkommen abzusetzen.

Die mit einer Fremdbetreuung verbundenen Kosten stellen in der Regel keine berufsbedingten Aufwendungen des betreuenden Elternteils dar. So dienen Aufwendungen für den Kindergartenbesuch in erster Linie erzieherischen Zwecken. Sie bestimmen daher jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 19). Die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten sind somit unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht wird, zum Bedarf eines Kindes zu rechnen (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 17). Jedenfalls soweit die Kosten nicht den Aufwand für den halbtägigen Kindergartenbesuch übersteigen, sind sie regelmäßig im laufenden Kindesunterhalt enthalten, falls dieser das Existenzminimum für ein Kind des entsprechenden Alters deckt (BGH, NJW 2008, 2337 = FPR 2008, 299 = FamRZ 2008, 1152 Rdnr. 25). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend im Hinblick auf den geringen Kostenaufwand von 15 Euro monatlich davon auszugehen, dass der vom Bekl. gezahlte Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalts und damit des Existenzminimums den finanziellen Betreuungsbedarf des Kindes deckt. Ein gesonderter Abzug auf Seiten der Kl. scheidet daher aus. (Es folgen weitere Ausführungen zur Ermittlung des bereinigten Einkommens des Kl., abrufbar unter BeckRS 2009, 07161.)

4. Der Unterhaltsbedarf der Kl. beläuft sich auf die Hälfte der beiderseits in die Unterhaltsberechnung einzustellenden Beträge. Es ergibt sich folgender monatlicher Bedarf: 607 Euro (= [1364 Euro - 150 Euro] : 2) in den Monaten Januar bis Oktober 2008, 297 Euro (= [1364 Euro - 771 Euro] : 2) in den Monaten November und Dezember 2008 und 299 Euro (= [1343 Euro - 745 Euro] : 2) ab Januar 2009.

5. Begrenzt wird die Unterhaltspflicht des Bekl. durch seine Leistungsfähigkeit, wobei insoweit der billige Selbstbehalt von 1000 Euro zu berücksichtigen ist (Nr. 21.4 der Unterhaltsleitlinien des OLG Brandenburg, Stand: 1. 1. 2008). Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit ist ein Erwerbstätigenbonus nicht abzusetzen (Nr. 21.1 der Leitlinien). Bei dem Vorwegabzug des Kindesunterhalts dagegen kann es bleiben, da dessen Unterhaltsanspruch seit dem 1. 1. 2008 Vorrang gegenüber demjenigen Anspruch seiner Mutter genießt, § 1609 BGB n.F. Danach stehen dem Bekl. für den Unterhalt der Kl. folgende Beträge zur Verfügung: 566 Euro (= 1416 Euro +150 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) im Jahr 2008 sowie 546 Euro (= 1422 Euro + 124 Euro - 1000 Euro Selbstbehalt) ab Januar 2009.

Angesichts dessen ist der Bekl. zwar für die Zeit ab November 2008 verpflichtet, den sich nach Nr. 4 ergebenden Unterhaltsbedarf in vollem Umfang zu befriedigen. Für die Zeit davor, die Monate Januar bis Oktober 2008, besteht eine Leistungspflicht jedoch nur in Höhe von 566 Euro, obwohl sich ein Quotenunterhalt von 607 Euro errechnet. ..." (OLG Brandenburg, Urteil vom 10.02.2009 - 10 UF 65/08)

***

Ein zukünftiger, bei Abschluß einer Unterhaltsvereinbarung nicht ohne weiteres erkennbarer oder voraussehbarer Umstand, der eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigt, kann auch in der Neufassung von § 1570 BGB liegen, die eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08 zu BGB §§ 1570, 313; EGZPO § 36 Nr. 1):

„... Die Klägerin macht gegen den Beklagten nachehelichen Unterhalt geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des familiengerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Schwartau hat den Beklagten zu Unterhaltszahlungen entsprechend der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, daß eine Abänderung bei unveränderten Verhältnissen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte. Sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinne nach dürfe die Klägerin darauf vertrauen, daß eine Abänderung bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes nicht vorgenommen werde; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, es handele sich hier genau genommen, da die Klägerin auch damals schon erwerbstätig gewesen sei, um eine Mischung aus Kindesbetreuungs- und Aufstockungsunterhaltsanspruch, was nach altem Recht keine Rolle gespielt habe. Als die Parteien ihre außergerichtliche Vereinbarung getroffen hätten, sei der Inhalt des neuen Rechts noch nicht bekannt gewesen; es sei lediglich vorhersehbar gewesen, daß dann alle Unterhaltsansprüche befristet werden könnten. Das Inkrafttreten des neuen Rechts habe sich bekanntlich erheblich verzögert, insbesondere dadurch, daß auch noch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Betreuungsunterhaltsanspruchs nichtehelicher Mütter dazwischen gekommen sei. Hieraus ergebe sich aber der entscheidende Unterschied gegenüber dem bekannten Rechtszustand vorher.

Der Bundesgerichtshof habe zwar seit dem Urteil vom 12. April 2006 fleißig Aufstockungsunterhaltsansprüche befristet, aber auch nur solche. Kinderbetreuungsansprüche hätten gar nicht befristet werden können. Aufstockungsansprüche nach diesem Stichtag hätten in Unterhaltsvereinbarungen befristet werden müssen; sonst sei man präkludiert. Das beziehe sich aber alles nicht auf Kinderbetreuungsansprüche, sondern nur auf Aufstockungsunterhalt. Das Amtsgericht habe die Präklusionsregeln jedoch unzutreffend angewendet. Worum es hier gehe, sei nicht die Präklusion »an sich«, sondern die Tatsache, daß mit der Abschaffung des Altersphasenmodells Umstände eingetreten seien, über die man sich lange streiten könne, ob sie vorher entstanden und durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien, oder ob sie erst überhaupt neu seit 1. Januar 2008 seien, denn die Abschaffung des alten Altersphasenmodells sei neu und Ergebnis der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung und nicht der früheren BGH-Rechtsprechung, die das Altersphasenmodell gar nicht angetastet habe.

Nach dem alten Unterhaltsrecht habe kein großer Streit darüber bestanden, daß jedenfalls bis zur Beendigung der zweiten Grundschulklasse, im Bereich des Oberlandesgerichts Schleswig eher bis zum Abschluß der Grundschule, überhaupt keine Erwerbsobliegenheit bestanden habe, und wenn überhaupt (vor allem zwischen dem 8. und 10. Lebensjahr), dann nur im versicherungsfreien Bereich. Eine Halbtagserwerbsobliegenheit habe vor Ende der Grundschule wohl nicht in vollem Umfange bestanden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 9) sei vom Gesetzgeber in Windeseile in den schon vorhandenen Gesetzesentwurf eingearbeitet worden. Wie sie eingearbeitet worden sei, sei bis zur Verabschiedung des Gesetzes überhaupt nicht vorhersehbar gewesen. Der Gesetzesentwurf sei von Bundestag und Bundesrat erst im November 2007 formuliert worden. Die Auflösung des alten Altersphasenmodells sei daher mit der Verabschiedung des Gesetzes eingetreten und damit nach der Unterhaltsvereinbarung der Parteien. Es sei somit ein neuer Umstand, der nach dem Abschluß der Unterhaltsvereinbarung eingetreten sei, selbst entstanden iSv § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO. Deshalb greife die Vorschrift gar nicht, denn sie stelle nur auf Alttatsachen ab, die erst jetzt erheblich würden.

Unabhängig davon seien Unterhaltsvereinbarungen, auch zeitlich befristete, immer abänderbar, wenn sich die Verhältnisse änderten, es sei denn, daß die Abänderung ausdrücklich ausgeschlossen sei. Davon könne in der hier in Rede stehenden Vereinbarung aber nicht die Rede sein. Eine Unterhaltsverpflichtung könne nur dem Grunde nach anerkannt werden, aber niemals der Höhe nach. Keinesfalls habe eine Unterhaltsverpflichtung bis zum Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes anerkannt werden sollen; erst recht sei nicht auf Abänderungsmöglichkeiten verzichtet worden. Vielmehr habe die Klägerin gewünscht, daß der Unterhaltsanspruch tituliert werde. Es habe also lediglich eine vollstreckbare Urkunde bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes geschaffen werden sollen, damit die geschiedene Ehefrau nicht auch noch über das 10. Lebensjahr des Kindes hinaus im Besitz eines Vollstreckungstitels sei. In dem Schreiben vom 10. April 2007 habe seine Vertreterin explizit zum Ausdruck gebracht, daß bei Inkrafttreten der neuen Unterhaltsregelungen eine Anpassung an die dann geltende Gesetzeslage angestrebt werde. Von einer Festschreibung sei nie die Rede gewesen. Der Vorbehalt der sich wandelnden Verhältnisse sei jeder Vereinbarung immanent, es sei denn, man vereinbare Unabänderbarkeit. Die vorgesehene vollstreckbare Form sei nicht erteilt worden. Wenn sie ergangen wäre, hätte sie mit Sicherheit so ausgesehen, daß die im einzelnen aufgegliederten Zahlungen bis längstens zur Erreichung des 10. Lebensjahres geschuldet würden. Eine Festschreibung dem Grunde und der Höhe nach habe damit nicht verbunden sein können, beim Kindesunterhalt ohnehin nicht, denn dieser sei mit 250 € enthalten und habe zu den neuen Tabellenbeträgen nicht mehr gepaßt, und beim Ehegattenunterhalt demgemäß auch nicht. Deshalb könne die Veränderung der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt auch jetzt schon berücksichtigt werden, ungeachtet der Obergrenze Erreichen des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes; dies sei lediglich eine zeitliche Obergrenze.

In tatsächlicher Hinsicht sei es so, daß auch bei dem jetzigen Arbeitgeber der Klägerin Teilzeittätigkeiten vorhanden seien, die von Frauen mit Kindern wahrgenommen werden könnten. Tatsächlich habe die Klägerin nach der Trennung aber nicht mehr Stunden arbeiten wollen als bisher und deshalb auch keinerlei Initiative zur Ausweitung gezeigt, obwohl ihr bei Übernahme ihrer jetzigen Springerfunktion vor vier Jahren zugesagt worden sei, daß sie in spätestens ein bis zwei Jahren die nächste freie Halbtagsstelle bekommen werde, und eine andere Kollegen von ihr, die selbst wieder in das Berufsleben einsteigen wolle, die Springerfunktion von ihr übernehme. Dem sei sie aber nicht nachgekommen. Auch seine Hinweise, daß sich nach dem neuen Unterhaltsrecht die Situation ändern werde, habe sie nicht interessiert. Sie habe daraufhin lediglich erklärt, sie werde die neue Regelung abwarten, bis dahin brauche sie nicht mehr zu arbeiten und werde es auch nicht.

Nach neuem Recht gelte das alte Altersphasenmodell nicht mehr. Das gelte auch dann, wenn ein behindertes Kind vorhanden sei. Immerhin sei das Kind von 7.30 Uhr bis 14.00 Uhr außer Haus, nehme in der Schule auch das Mittagessen ein, müsse nicht gebracht oder abgeholt werden, so daß die Klägerin für eine Teilzeiterwerbstätigkeit genügend Zeit habe. Er sei Polizeibeamter im Wechselschichtdienst und stehe mit festem und planbarem Dienstplan auch während der Woche für die Betreuung des Sohnes zur Verfügung. Das Oberlandesgericht Hamm habe am 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) entschieden, daß auch bei einem massiv psychisch behinderten Kind der betreuende Elternteil die Zeiten des Aufenthalts des Kindes im Kindergarten zu nutzen habe.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage wegen weiterer laufender 100 € monatlich an Unterhalt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie erwidert, Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung sei die schon geplante Änderung des Unterhaltsrechts mit der Möglichkeit einer Befristung des Betreuungsunterhalts gewesen. Nach Abschluß der getroffenen Regelung habe auch durch das Schreiben ihrer erstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 10. April 2007 keine Änderung herbeigeführt werden können. Im übrigen hätten sich die Verhältnisse seit März 2007 nicht geändert. Unabhängig davon habe das Amtsgericht auch zu Recht die Abänderungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 1 EGZPO verneint. Zu Beginn des streiterheblichen Zeitraums sei der Sohn der Parteien sechs Jahre alt gewesen. Ob man sich nach dem neuen Unterhaltsrecht von dem Altersphasenmodell verabschieden könne, sei zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 = FuR 2008, 485 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 13) zu erkennen gegeben, daß er die Bildung von Fallgruppen beispielsweise nach dem Alter des Kindes akzeptieren werde.

Unabhängig davon sei von ihr eine Halbtagsbeschäftigung zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht zu verlangen. Allein aus der Tatsache, daß der Sohn vormittags die Schule besuche, könne nicht zwangsläufig auf eine Erwerbsobliegenheit im Umfang der zur Verfügung stehenden Betreuungsstunden geschlossen werden.

Sie sei beispielsweise mit ihrem Sohn sieben Wochen im Jahre 2005, fünf Wochen im Jahre 2006 und vier Wochen im Jahre 2007 in der Fachklinik für Neurologie H. gewesen. In diesem Jahre (2008) habe sie mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Wegen der erhöhten Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit von A. sei ihr eine Ausweitung der Berufstätigkeit überhaupt nicht möglich. Dies gelte insbesondere aktuell: Am 4. November 2008 habe sich A. einer schweren Rückenmarksoperation unterzogen. Sein körperlicher Zustand habe sich vorerst erwartungsgemäß dramatisch verschlechtert. A. werde auf unbestimmte Zeit die Schule nicht besuchen können, da der tägliche Therapieaufwand, den sie zu leisten habe, ca. 2 bis 3 Stunden betrage. Wenn die erforderlichen Übungen im ersten Rehabilitationsjahr versäumt würden, werde der Erfolg der Operation zunichte gemacht. Schulische Versäumnisse könne A. jederzeit nachholen; dies gelte jedoch nicht für seine körperliche Entwicklung, wenn die täglichen Therapiemaßnahmen unterblieben. Die Prognose sei jedoch gut. Es sei zu hoffen, daß A. in ein bis zwei Jahren ohne fremde Hilfe laufen und dann nahezu wie ein gesundes Kind leben könne. Sie würde gerne mehr arbeiten, sei hieran jedoch aufgrund der besonderen Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes gehindert. In diesem Zusammenhang merke sie an, daß nach Auskunft der Personalabteilung der C.-Werke vom 1. Dezember 2008 seit acht Wochen ein Einstellungsstopp bestehe und Stellen nicht mehr neu besetzt würden.

Der Beklagte trägt ergänzend vor, daß, auch wenn die Klägerin vier Wochen durch Therapiemaßnahmen in der Vergangenheit eingeschränkt gewesen sei, noch über 51 Wochen nachblieben, um zu arbeiten; außerdem habe sich die Situation geändert, weil A. am 4. November 2008 erfolgreich operiert worden sei. Die Klägerin übertreibe den Zustand von A. und mentalisiere das Kind. Zumindest ab dem 3. Lebensjahr von A. könne die Klägerin einer Halbtagstätigkeit nachgehen, weil A. vormittags im Kindergarten und jetzt in der verläßlichen Grundschule betreut werde. Zudem solle A. nach Auffassung des Operateurs frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen, der dies auch für wichtig halte, da soziale Kontakte für den physischen Teil des Entwicklungsprozesses von elementarer Wichtigkeit seien. Ziel der Operation sei es gewesen, daß A. im Januar 2009 auf dem Stand vor der Operation sei und sechs Monate danach selbständig laufen könne. ...

Die Berufung des Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils beschrieben ist (Angebot des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1. März 2007, Annahme der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2007), ist der Beklagte zur Zahlung von 1.000 € monatlich an Geschiedenenunterhalt (800 € Elementarunterhalt, 200 € Vorsorgeunterhalt) verpflichtet. Es handelt sich um die vertragliche Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nach §§ 1570, 1573 Abs. 2 a.F. BGB.

1. Die Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an veränderte Umstände geschieht allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Für die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren, und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages (§ 313 Abs. 1 BGB) führen, kommt es auf die Vorstellungen an, die für die Parteien bei der vertraglichen Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Die Anpassung ist demnach möglich, wenn die zukünftigen Umstände, welche nicht Inhalt des Vertrages geworden waren und eine Abänderung rechtfertigen, bei Vertragsschluß noch nicht ohne weiteres erkennbar oder voraussehbar waren, so daß die Parteien, wenn sie die schwerwiegenden Änderungen vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 601, 601a).

Der »zukünftige Umstand« der hier einer Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnte, ist § 1570 BGB n.F., der eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert. Der Beklagte ist nicht mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, weil er geschrieben hat

» ... Ich weise aber darauf hin, daß eine solche Anerkennung der Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf die Änderung des Unterhaltsrechts nur bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes von meinem Mandanten anerkannt werden wird. Nach dem neuen Unterhaltsrecht sind auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar. «

Das anwaltliche Angebot des Beklagten vom 1. März 2007 kann nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er den Ehegattenunterhalt dem Grunde und der Höhe nach festschreiben wollte, gleich, welche gesetzliche Regelung mit dem neuen Unterhaltsrecht in Kraft treten würde. Seinerzeit war nur absehbar, daß künftig auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar sein würden. Deshalb war der Beklagte (zunächst) nur bereit, einen Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes zu schaffen. Dies hindert den Beklagten aber nicht daran, sich nunmehr auf die für die betreuenden Elternteile bestehende verschärfte Erwerbsobliegenheit zu berufen.

2. § 36 Nr. 1 EGZPO bestimmt, daß, wenn über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 unter anderem eine Unterhaltsvereinbarung getroffen worden ist, die Umstände, die vor diesem Titel entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen sind, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt, und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Eine berechtigte Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse beachtlich ist, wird von der herrschenden Meinung für den Fall einer Gesetzesänderung zugelassen. Hierauf bezieht sich Nummer 1, so daß die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung nach dieser Bestimmung keine Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse voraussetzt. Nummer 1 berücksichtigt vielmehr, daß Umstände, die der Erstentscheidung (hier: Unterhaltsvereinbarung) zugrunde lagen, durch das neue Recht eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzung und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können. Im Falle der Betreuung eines minderjährigen Kindes vor dem 8. Lebensjahr, die zu einem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB a.F. geführt hat, kann eine Vorverlegung der Erwerbsobliegenheit im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. rechtfertigen, weil eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorliegt (Borth, Unterhaltsänderungsgesetz Rdn. 387 bis 390).

Der Schluß des Amtsgerichts, die zwischen den Parteien getroffene Regelung gebe nur dann einen Sinn, wenn eine Abänderung bei unveränderten Umständen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte, ist nicht gerechtfertigt. Daraus, daß der zu schaffende Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes dienen sollte, kann nicht geschlossen werden, daß der Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.000 € monatlich unabänderlich sein sollte, gleich, wie die gesetzliche Unterhaltsänderung ausfallen würde, die seinerzeit noch gar nicht absehbar war. Eine Unabänderlichkeit kann nur hinsichtlich der zeitlichen Befristung angenommen werden. Vor dem Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes kann der Beklagte sich nicht auf ein Entfallen des Unterhaltsanspruchs wegen einer Befristung berufen (was er auch nicht tut).

§ 36 Nr. 1 EGZPO steht also einer Unterhaltsabänderung grundsätzlich nicht entgegen. Erforderlich ist aber eine wesentliche Änderung, und daß die Änderung der Klägerin unter Berücksichtigung des Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

3. Zu prüfen ist, ob die Klägerin nach § 1570 Abs. 1 BGB n.F. eine Erwerbsobliegenheit hat, die über die von ihr ausgeübte Tätigkeit von 27 Stunden im Monat hinausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfange A. von seiner Mutter betreut werden muß. A. wurde nach den Sommerferien 2007 eingeschult. Er hat bisher die Schule für Körperbehinderte in D. besucht. Er wird vom DRK-Bus zur Schule gefahren und wieder nach Hause gebracht. Er ist montags bis donnerstags von 7.30 bis 13.50 Uhr, am Freitag von 7.30 bis 12.45 Uhr außer Haus. Er besucht eine verläßliche Grundschule, d.h. die Zeiten ändern sich nicht. Er erhält in der Schule sein Mittagessen. Während der Schulzeit erhält er Ergotherapie und Physiotherapie. An zwei Nachmittagen in der Woche muß er zur Krankengymnastik und einmal in der Woche zur Hippotherapie. Hier ist auch der Beklagte bereit und in der Lage, A. zu den Therapien zu begleiten.

Die Klägerin hat einen erhöhten Betreuungsaufwand; A. ist in Pflegestufe II. Nach dem Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit beträgt der Zeitaufwand für die Grundpflege von A. 127 Minuten pro Tag, der Zeitaufwand für die Hauswirtschaft 60 Minuten pro Tag. Aus der handschriftlichen Darstellung der Klägerin vom 9. Januar 2008 geht hervor, daß, wenn A. zu Hause ist, er ständig betreut werden muß, da er rundum hilfsbedürftig ist. Im Jahre 2008 hat die Klägerin mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Ab 3. November 2008 war A. in einer Spezialkinderklinik in E.; dort wurde er am 4. November 2008 am Rückenmark operiert. A. soll frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen; über den Schulbeginn sind sich die Parteien noch nicht einig. Für die Zeit von November 2008 bis zum künftigen Schulbeginn von A. kommt eine Ausweitung der Berufstätigkeit der Klägerin überhaupt nicht in Betracht.

Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Schleswig vom 1. Januar 2009 (veröffentlicht im Internet) bestimmen in Nr. 17.1 unter anderem, daß im Rahmen der elternbezogenen Gründe unter anderem zu berücksichtigen ist, ob eine Erwerbstätigkeit neben der Betreuung zu einer überobligatorischen Belastung des Unterhaltsberechtigten führen würde. Der nachvollziehbaren Einschätzung der Betreuungsbedürftigkeit des Kindes durch den betreuenden Elternteil kommt dabei ein besonderes Gewicht zu. Stehen weder kind- noch elternbezogene Belange entgegen, hat der betreuende Elternteil nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes bis zum Ablauf von dessen drittem Grundschuljahr grundsätzlich geringfügig bis halbschichtig erwerbstätig zu sein. Die Beklagte arbeitet geringfügig. Sie hat von 01/2008 bis 10/2008 durchschnittlich netto 362,50 € monatlich verdient. Damit hat sie bisher ihrer Erwerbsobliegenheit genügt. Es liegen gravierende kindbezogene Gründe vor, die eine Ausweitung der beruflichen Tätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen.

Hinzu kommt, daß der Klägerin nicht - wie es der Beklagte fordert - gleich mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts eine Ausweitung ihrer Tätigkeit angesonnen werden konnte. In anderen Fällen hat der Senat der Unterhaltsberechtigten bisher eine Übergangsfrist eingeräumt. Dies gebietet schon der Vertrauensschutz. In diesem Fall war die Vereinbarung gerade erst zehn Monate alt. Der Klägerin ist also nicht vorzuwerfen, sie komme ihrer Erwerbsobliegenheit nicht nach.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) zu beurteilen hatte, ist mit dem vom Senat zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall war das Kind im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Es litt an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen sowie leichten autistischen Zügen, und hatte deshalb einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern. Es besuchte an vier Tagen in der Woche von 8.15 Uhr bis mindestens 12 Uhr den heilpädagogischen Kindergarten. Ders Senat war von einem fiktiven Einkommen der Mutter - die gelernte Bäckereiverkäuferin ist - in Höhe von 300 € ausgegangen, das diese als Aushilfe verdienen kann. In dem vom Senat zu entscheidenden Fall ist das Kind A. zwar schon im Juni 2008 sieben Jahre alt geworden; es ist aber schwerbehindert und in der Pflegestufe II, während das Kind im Fall des Oberlandesgericht Hamm »nur« an einer allgemeinen Entwicklungsstörung leidet.

Der Senat ist ferner der Auffassung, daß der Klägerin auch dann, wenn A. ab 1. Februar 2009 wieder die Schule besuchen sollte, im Hinblick auf seine Betreuungsbedürftigkeit zumindest für die Dauer des zweiten Schuljahres eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist.

Demnach ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vereinbarten Unterhalt in Höhe von monatlich 1.000 € zu zahlen. ..." (OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08)

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§ 1578b BGB ist nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) eine analoge Anwendung von § 1578b BGB auf den Trennungsunterhalt in Betracht kommen kann, bleibt offen (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b):

„... I. Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute. Nach der Trennung der Parteien im Jahre 2000 verpflichtete sich der im Jahre 1922 geborene Kläger durch einen am 6. Januar 2001 geschlossenen Vergleich an die im Jahre 1947 geborene Beklagte einen monatlichen Trennungsunterhalt von 2.600 DM (= 1.329,16 €) zu zahlen. Entsprechend der im Vergleich von den Parteien ferner getroffenen Vereinbarung übertrug die Beklagte in der Folgezeit das vom Kläger auch jetzt noch bewohnte und ihm früher gehörende, während der Ehe aber auf die Beklagte übertragene Hausgrundstück auf den Kläger gegen eine Ausgleichszahlung von 50.000 DM zurück.

Der Kläger begehrt für eine Klage auf Abänderung des titulierten Unterhalts auf Null Prozeßkostenhilfe. Sein Abänderungsbegehren stützt er in erster Linie auf das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; außerdem beruft er sich darauf, daß sich seine Einkommensverhältnisse wegen krankheitsbedingter Kosten verschlechtert hätten. Ferner ist er der Auffassung, daß die Beklagte eine Erwerbsobliegenheit trifft. Das Amtsgericht - Familiengericht - Bremen hat den Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe zurückgewiesen (58 F 1732/08). Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner sofortigen Beschwerde.

II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Die Abänderungsklage hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 114 ZPO).

1. Das Amtsgericht hat zu Recht seine ablehnende Entscheidung damit begründet, daß weder eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt noch eine Befristung des im Jahre 2001 titulierten Trennungsunterhalts gemäß § 1578b BGB in Betracht komme (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1539; Büttner/Niepmann, NJW 2008, 2391, 2399). Die Herabsetzungs- und Befristungsmöglichkeit nach § 1578b BGB betrifft den nachehelichen Unterhalt, wie sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift ergibt. Die für den Trennungsunterhalt maßgebliche Norm des § 1361 BGB erklärt in Absatz 3 auch lediglich die Vorschrift des § 1579 Nr. 2 bis 8 BGB über die Beschränkung oder Versagung des Unterhalts wegen grober Unbilligkeit für entsprechend anwendbar; auf § 1578b BGB verweist sie hingegen nicht. Da auch die Begründung zum Regierungsentwurf ausdrücklich von der Anwendung des § 1578b BGB im Rahmen des Trennungsunterhalts abgesehen hat (BT-Dr. 16/1830 S. 16), ist § 1578b BGB nicht auf den Trennungsunterhalt anzuwenden. Eine Auseinandersetzung mit der im Schrifttum geführten Diskussion, ob in Einzelfällen (z.B. bei kurzem Zusammenleben, langer Trennungsdauer, fehlender Betreuung gemeinsamer Kinder, mangelnder Verflechtung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse usw.) gleichwohl eine analoge Anwendung von § 1578b BGB in Betracht kommen kann (so Palandt/Brudermüller, BGB Nachtrag zur 67. Aufl. § 1578b Rdn. 3; Graba, FamRZ 2008, 1217, 1220; s. dazu auch Triebs, FPR 2008, 31, 35), erübrigt sich im vorliegenden Fall, denn der Kläger hat auch nicht ansatzweise zu den für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578b BGB maßgeblichen Gesichtspunkten (Fehlen oder Wegfall etwaiger ehebedingter beruflicher Nachteile der Beklagten, Dauer der Ehe, Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Beklagten usw.) vorgetragen. Die vom Kläger behauptete schwere Erkrankung sowie der Umstand, daß er der Beklagten für die Rückübertragung des Hausgrundstücks eine »Ausgleichszahlung« von 50.000 DM geleistet hat, würden entgegen der Annahme des Klägers für sich genommen nicht schon zu einer Befristung oder Beschränkung des Unterhalts gemäß § 1578b BGB führen.

2. Eine Herabsetzung des Unterhalts kommt auch nicht wegen der vom Kläger angeblich zu tragenden Arzneimittelkosten in Betracht. Sein hierauf gestütztes Abänderungsbegehren scheitert bereits daran, daß der Kläger die Geschäftsgrundlage der im Jahre 2001 getroffenen Vereinbarung nicht dargetan hat. Erforderlich ist insoweit ein Vortrag zu den Einkünften des Klägers zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Verhältnis zu seinen derzeitigen Einkünften (OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1998). Nicht ausreichend ist somit sein Vortrag, wonach er von seiner derzeitigen Rente in Höhe von (3.008,04 € abzüglich Kranken- und Pflegeversicherung 287,25 € =) = 2.720,99 € erhebliche Mittel für Medikamente von ca. 285 € monatlich bestreiten müsse. Wie hoch die von ihm bezogene Rente und der von ihm zu leistende Kranken- und Pflegeversicherungsbeitrag bei Vergleichsabschluß war, ist offen; es fehlt auch an jeglichem Vortrag dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Wohnwert auf seiten des Klägers für das von den Parteien während der Ehe gemeinsam genutzte, vom Kläger jetzt allein bewohnte Haus berücksichtigt worden ist.

3. Im Hinblick darauf, daß es schon an einem schlüssigen Vortrag des Klägers zu den für den Vergleichsabschluß maßgeblichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Parteien fehlt, kann er sein Abänderungsbegehren auch nicht mit einer etwaigen Erwerbsobliegenheitsverletzung der Beklagten und somit einem ihr fiktiv zuzurechnenden Einkommen begründen. Hinzu kommt, daß sich aus dem Vortrag des Klägers auch nicht ergibt, ob die Parteien zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses davon ausgegangen sind, daß und gegebenenfalls in welchem Umfange die seinerzeit 54 Jahre alte Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufnehmen sollte. Außerdem hat der Kläger auch keinerlei Angaben dazu gemacht, wann die Beklagte zuletzt in ihrem erlernten Beruf als medizinisch-technische Assistentin tätig war, so daß sich selbst bei Annahme einer etwaigen Erwerbsobliegenheit der Beklagten das ihr fiktiv zuzurechnende Einkommen nicht feststellen ließe.

4. Nach alledem erweist sich die Abänderungsklage unter keinem Gesichtspunkt als erfolgversprechend; der Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers war daher zurückzuweisen. Auf die Frage, ob bzw. in welchem Umfange der Kläger die Prozeßkosten aus seinem Vermögen und Einkommen selbst bestreiten kann, kommt es somit nicht mehr an. ..." (OLG Bremen, Beschluss vom 01.12.2008 - 4 WF 142/08 zu BGB §§ 1361, 1578b)

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Der Hauptrechtsmittelführer kann sein - auf eine Scheidungsfolgesache beschränktes - Rechtsmittel gegen eine im Scheidungsverbund getroffene Entscheidung des Familiengerichts nach Ablauf der für ihn geltenden Rechtsmittelfrist nicht mehr auf den Scheidungsausspruch erweitern. Das gilt auch für den Fall einer Anschließung an eine eigenständige - ebenfalls auf die Folgesache beschränkte - Berufung des Rechtsmittelgegners. Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Der private Nutzungsvorteil eines Firmenfahrzeugs ist in der Regel mit dem nach Steuerrecht zu veranschlagenden Wert (Einprozentregelung) zu bemessen. Er ist zu bereinigen um den steuerlichen Nachteil, der dem Nutzungsberechtigten dadurch entsteht, dass er das Firmenfahrzeug als Sachbezug zu versteuern hat. Eine zeitliche Befristung des Ehegattenunterhalts gem. § 1578b Abs. 2 BGB scheidet in der Regel aus, solange ein Anspruch des Berechtigten auf Zahlung von Unterhalt wegen der Betreuung minderjähriger Kinder nach § 1570 Abs. 1, S. 2 BGB besteht und (noch) keine sichere Prognose getroffen werden kann, ab wann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt entfällt (OLG Hamm, Urteil vom 30.10.2008 - 2 UF 43/08 zu §§ 629a Abs. 3 ZPO, 1570 Abs. 1, 1578 Abs. 2, 1578 b, 1581 S. 1 BGB - http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2008/2_UF_43_08urteil20081030.html).

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„... Durch Urteil vom 1. 3. 2007 war der Kl. verurteilt worden, an die Bekl. nachehelichen Betreuungsunterhalt zu zahlen. Seiner Abänderungsklage hat das AG - FamG - nur teilweise stattgegeben. Mit seiner Berufung trägt der Kl. u.a. vor, die Bekl. müsse, da die gemeinsame Tochter - diese besucht die 5. Klasse eines Gymnasiums - bereits zehn Jahre alt sei, auf Grund des neuen Unterhaltsrechts nunmehr einer Ganztagstätigkeit nachgehen. ...

Der Kl. ist weiterhin verpflichtet, der Bekl. zumindest in der vom AG nunmehr ermittelten Höhe Betreuungsunterhalt gem. § 1570 BGB zu leisten, der zurzeit weder herabzusetzen noch zu befristen ist.

I. Bedarf der Bekl.

Aus dem Vergleichsvorschlag des AG Neuss vom 21. 11. 2006 in dem Ausgangsverfahren 45 F 57/05 ergibt sich, dass das AG von einem monatlichen Bedarf der Bekl. von 2000 Euro ausgegangen ist mit der Begründung, die Bekl. müsse ansonsten ihren konkreten Bedarf darlegen. Damit ist das AG von dem höchstmöglichen Quotenbedarf (3/7 von 4800 Euro) ausgegangen. Im Abänderungsverfahren fehlt es seitens des Kl. an Angaben dazu, wie der Bedarf der Bekl. nunmehr zu bemessen ist. Die Bekl. ihrerseits hat lediglich im Hinblick auf die Geldentwertung einen Betrag von 2200 Euro angesetzt. Da ein schlüssiges bzw. erhebliches Vorbringen der Parteien zum Bedarf der Bekl. nicht erfolgt ist, muss unter Berücksichtigung der Ausgangsentscheidung der Bedarf der Bekl. festgesetzt werden.

Ausgehend davon, dass dem Urteil des AG Neuss vom 21. 11. 2006 der höchstmögliche Quotenbedarf zu Grunde liegt, ist dieser Quotenbedarf auch für das Abänderungsverfahren maßgebend. Der Bedarf der Bekl. ist daher mit 2185 Euro anzusetzen (3/7 von 5100 Euro).

II. Einkünfte und Unterhaltsanspruch der Bekl.

Ihren ehelichen Bedarf kann die Bekl. lediglich zum Teil durch ihre eigenen Erwerbseinkünfte decken. Die Lohnsteuerbescheinigung der Bekl. bezüglich des Kalenderjahres 2007 weist ein Jahresbruttoeinkommen von 23 470,77 Euro aus. Daraus ergibt sich für das Kalenderjahr 2008 ein monatliches Nettoeinkommen von 1332,65 Euro. ...

Entgegen der Auffassung des Kl. sind der Bekl. keine weiteren Erwerbseinkünfte zuzurechnen. Der Kl. kann sich nicht erfolgreich auf die zum 1. 1. 2008 eingetretene Änderung des § 1570 BGB stützen.

Gemäß § 1570 BGB n.F. kann der geschiedene Ehegatte ohne weitere Begründung nur für die Dauer von drei Jahren nach der Geburt des Kindes Betreuungsunterhalt beanspruchen. Danach kann der Anspruch auf Betreuungsunterhalt im Einzelfall aus kindbezogenen (§ 1570 I 2, 3 BGB) oder aus elternbezogenen (§ 1570 II BGB) Gründen verlängert werden. Für die Umstände, die eine solche Verlängerung rechtfertigen, ist der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und beweispflichtig (Vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303).

Der Grundsatz der nachehelichen Eigenverantwortung wurde durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene neue Unterhaltsrecht deutlich betont, während die nacheheliche Solidarität als das Unterhaltsrecht bestimmender Faktor deutlich zurückgedrängt wurde. Anders als bisher enthält § 1570 BGB keinen einheitlichen Unterhaltsanspruch mehr für einen ehemaligen Ehegatten, der wegen der Betreuung eines gemeinschaftlichen Kindes nicht oder nicht voll erwerbstätig sein kann, sondern differenziert zwischen verschiedenen Altersstufen und Situationen. Der Gesetzgeber hat es dabei vermieden, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden kann. Allerdings wird durch die Dreijahresgrenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen ist. Dennoch müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden (vgl. OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Die Bekl. hat vorliegend ausführlich und detailliert dargelegt, dass es ihr aus kindbezogenen Gründen nicht möglich und zumutbar ist, ihre Arbeitstätigkeit in dem vom Kl. verlangten Rahmen auszuweiten. Die von der Bekl. aufgeführten Erwägungen sind insgesamt überzeugend.

Die übliche Arbeitszeit der Bekl. beläuft sich auf fünf Stunden täglich. Daneben leistet die Bekl. noch Überstunden. Das Argument, die Bekl. belege durch diese Überstunden, dass sie mehr arbeiten könne, überzeugt nicht. Die Bekl. hat eindringlich dargelegt, dass sie diese Überstunden benötigt, um sich ein Zeitguthabenkonto zu erarbeiten, damit sie im Falle der Erkrankung oder für unterrichtsfreie Zeiten, für die keine Betreuungsmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, für die Betreuung der Tochter zur Verfügung steht. Die Möglichkeit der Betreuung durch Verwandte oder insbesondere durch den Kl. eröffnet sich der Bekl. nicht. Der Kl. hat seit mehr als zweieinhalb Jahren keinen Kontakt zu seiner Tochter aufgenommen. Die Bekl. ist somit für die Dauer ihrer Arbeitstätigkeit auf Fremdbetreuung angewiesen. Diese gestaltet sich jedoch seit Beginn des Schuljahres 2008/2009 schwieriger als zu Zeiten des Grundschulbesuchs. Die Fremdbetreuung ist nur an Unterrichtstagen bis 16 Uhr gewährleistet. Eine sonstige Betreuungsmöglichkeit am Wohnsitz der Bekl. bietet sich unstreitig nicht.

Hinzu kommt, dass die Bekl. nach Beendigung der Fremdbetreuung ihrerseits mehr Betreuungsleistungen für die gemeinsame Tochter der Parteien erbringt. Ein elfjähriges Kind, das gerade von der Grundschule zum Gymnasium gewechselt ist, bedarf besonderer Unterstützung durch den erziehenden Elternteil. Die schulischen Anforderungen an Schüler des 5. Schuljahres eines Gymnasiums sind erheblich gestiegen. Auch gute Schüler sind gezwungen, im Nachmittagsbereich den Lernstoff zu vertiefen. Hierzu ist üblicherweise der äußere Rahmen einer Übermittagbetreuung nicht durchgehend geeignet.

Aber auch neben dieser schulbezogenen Unterstützung und Betreuung des Kindes muss der erziehende Elternteil weitere Betreuungsleistungen für das ihm anvertraute Kind erbringen. Hierzu gehört neben der teils aufwändigen Freizeitgestaltung auch die teils zeitintensive Wahrnehmung von Arztterminen.

All dies sind Anforderungen, die bei der Bemessung der zumutbaren Arbeitszeit eines alleinbetreuenden Elternteils Berücksichtigung finden müssen. Der betreuende Elternteil muss zum einen nach Beendigung seiner Arbeitszeit noch ausreichend Kraft haben, um den Belangen des Kindes gerecht zu werden, zum anderen darf Arbeitstätigkeit und alleinige Kinderbetreuung nicht dazu führen, dass der die Pflichten der Betreuung übernehmende Elternteil annähernd sein gesamte Freizeit auf die Bedürfnisse des Kindes verwenden muss. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Lastenverteilung zwischen den Eltern muss auch dem Betreuenden insbesondere dann, wenn der andere Elternteil sich in keiner Weise um die Belange seines Kindes bemüht, ausreichend Zeit bleiben, auch den eigenen Bedürfnissen nachkommen zu können.

Zu beachten ist insoweit auch die Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509). In dieser Entscheidung hat der BGH im Rahmen der Prüfung der elternbezogenen Gründe für die Praxis eine pauschalierende Beurteilung etwa anhand des Alters des Kindes zugelassen.

Hierzu hat der BGH ausgeführt, dass bei der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils stets zu beachten ist, ob der ihm neben oder nach der Erziehung und Betreuung in staatlichen Einrichtungen verbleibende Anteil an der Betreuung und Erziehung des Kindes in Verbindung mit einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen würde. Denn selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann.

Der BGH hat insoweit zur Prüfung gestellt, ob sich Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind.

Der Senat ist der Auffassung, dass die sich im vorliegenden Fall widerspiegelnden Probleme, nämlich einerseits seiner Erwerbsobliegenheit nachkommen zu können und andererseits der Kinderbetreuung und den Kindesbelangen in vollem Umfang gerecht werden zu können, durchaus einer pauschalierenden Betrachtung zugänglich sind und nicht nur den besonderen zur Entscheidung stehenden Einzelfall betreffen.

Zumeist in den ersten beiden Jahren des Besuchs einer weiterführenden Schule bedürfen die Kinder, unabhängig von der gewählten Schulform, noch einer besonderen Betreuung und Unterstützung durch die Eltern. Ebenso wie die jüngeren Kinder beim Wechsel vom Kindergarten zur Grundschule müssen die in der Regel zehn- bis elfjährigen Kinder beim Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule lernen, mit der neuen Lebenssituation, die sich darüber hinaus oftmals durch die zwischen den Eltern bestehenden Differenzen problematisch genug gestaltet, umzugehen. Zur Bewältigung dieser geänderten Umstände bedürfen die Kinder noch der umfassenden Hilfestellung und Aufmerksamkeit des betreuenden Elternteils. Ein intensives Eingehen auf die Belange der Kinder ist in diesen beiden Jahren erforderlich. Im schulischen Bereich gestaltet sich der Übergang von der Grundschule zur weiterführenden Schule nicht grundsätzlich reibungslos. Dies bezieht sich nicht nur auf die einzelnen Lernbereiche, sondern auch auf das geänderte Umfeld.

Hier müssen die Kinder die Möglichkeit haben, ihre schulischen Erlebnisse einer Vertrauensperson mitzuteilen, die sich üblicherweise nicht im Rahmen der Betreuung einer Vielzahl von Kindern finden lässt. Hinzu kommt, dass die Kinder nicht nur in schulischen Bereichen, sondern auch in anderen Dingen des Alltags noch nicht ausreichend selbstständig sind und der betreuende Elternteil daher in der Regel während der üblichen Arbeitszeiten im Nachmittagsbereich zur Verfügung stehen muss, um Arzt- sowie Therapietermine mit den Kindern wahrzunehmen und/oder den Kindern die Teilnahme am örtlichen Vereinsleben oder auch nur die Freizeitgestaltung mit Schulfreunden zu ermöglichen, die in der Regel auf weiterführenden Schulen nicht in unmittelbarer Nachbarschaft leben. Insoweit müssen die Kinder langsam daran gewöhnt werden, selbstständig diese Dinge des Alltags alleine wahrzunehmen.

All dies spricht dafür, einem betreuenden Elternteil nicht vor Vollendung des 14. Lebensjahres eines Kindes die Verpflichtung zur Ausübung einer Vollzeittätigkeit aufzuerlegen und bei jüngeren Kindern, die noch nicht über das zweite Schuljahr der weiterführenden Schule hinaus sind, grundsätzlich nur von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit auszugehen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände kann vorliegend von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit erwartet werden. Mehr als die tatsächlich erbrachten 25 Stunden kann die Bekl. unter Berücksichtigung der Kindesbelange nicht leisten.

Für die Gewährung eines Betreuungsbonus ist allerdings nach Änderung des § 1570 BGB kein Raum mehr. Der Betreuungsbonus ist für den im Einzelnen nicht messbaren Mehraufwand durch die Doppelbelastung Berufstätigkeit und Kinderbetreuung anzusetzen. Dieser Doppelbelastung wird aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass von der Bekl. nicht die Ausweitung ihrer Arbeitstätigkeit verlangt wird.

Das Einkommen der Bekl. ist daher lediglich um berufsbedingte Aufwendungen und anfallende Betreuungskosten zu kürzen. In der Ausgangsentscheidung ist das AG von einem Gesamtbetrag von 150 Euro ausgegangen. Dass dieser Betrag nunmehr überschritten wird, hätte von der Bekl. vorgetragen werden müssen. Der Ansatz der geltend gemachten Fahrtkosten ist nicht möglich. Diese sind bereits in der Vergangenheit angefallen und fanden im Rahmen der Ausgangsentscheidung aber keine gesonderte Berücksichtigung. Somit steht die Bindungswirkung des Ausgangsurteils einem jetzigen Ansatz der konkreten Fahrtkosten entgegen.

Es verbleibt daher bei dem Ansatz eines Betrags von 150 Euro; mithin errechnet sich ein Erwerbseinkommen von 1182,65 Euro (1332,65 Euro - 150 Euro), das um das Anreizsiebtel für Erwerbstätige zu reduzieren ist auf 1013,70 Euro.

Zusätzliche Rentenversicherungsbeiträge sind nicht einkommensreduzierend heranzuziehen. Die zusätzliche Rentenversicherung bestand bereits zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung. Sie fand bei der damaligen Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. keine Berücksichtigung. Einer nunmehrigen Einbeziehung dieser weiteren Versicherung steht die Bindungswirkung des Urteils vom 1. 3. 2007 entgegen.

Dem anrechenbaren Erwerbseinkommen der Bekl. von 1013,70 Euro ist der Wohnwert der in ihrem Eigentum stehenden und von ihr bewohnten Eigentumswohnung hinzuzurechnen. Die ersparte Kaltmiete beträgt nach wie vor 501 Euro. Zinsen leistete die Bekl. im Kalenderjahr 2007 in Höhe von insgesamt 2965,24 Euro. Dies sind monatlich 247,10 Euro. Verwalterkosten fallen in Höhe von 70 Euro an. Der Wohnwert reduziert sich somit auf monatlich 183,90 Euro. Dahinstehen kann, ob entsprechend der Berechnung des AG der Wohnwert noch weiter zu reduzieren ist im Hinblick auf die von der Bekl. im Jahre 2007 vorgenommene Sondertilgung und die insoweit durch das AG durchgeführte Ermittlung fiktiver Kapitalerträge aus dem Sondertilgungsbetrag, oder ob die infolge der Sondertilgung ersparten Zinsen von der Bekl. hätten detailliert aufgeschlüsselt werden müssen, um sie als wohnwertreduzierenden Abzugsposten berücksichtigen zu können. Möglich wäre auch eine Fortschreibung des früheren Zinsbetrags, da keine Veranlassung besteht, dem Kl. die Sondertilgung zugute kommen zu lassen. Jedenfalls errechnet sich bereits bei einem verbleibenden Wohnwert von 183,90 Euro ein höherer Unterhaltsanspruch der Bekl. als vom AG in der angefochtenen Entscheidung ausgeurteilt, denn die Bekl. verfügt insgesamt über Einkünfte in Höhe von 1197,60 Euro (1013,70 Euro Erwerbseinkommen und Wohnwert von 183,90 Euro). Der Bedarf beträgt 2185 Euro. Die Differenz zwischen dem Bedarf der Bekl. von 2185 Euro und dem anrechenbaren Einkommen von 1197,60 Euro beläuft sich auf 987,40 Euro. ..." (OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 16.10.2008 - 7 UF 119/08, NJW 2009, 600 ff)

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Bei der Beurteilung der Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils im Rahmen des § 1570 I, II BGB n.F. ist zu berücksichtigen, wenn der Elternteil zwei noch im Schulalter befindliche Kinder betreut. Eine Vollzeitbeschäftigung ist auch bei einer bestehenden Möglichkeit einer Volltagsbetreuung durch staatliche Stellen nicht ohne Weiteres zumutbar, insbesondere wenn sich ein Kind noch in den ersten Grundschuljahren befindet. Zur Kürzung des Betreuungsunterhalts gem. § 1578b II BGB (KG, Beschluss vom 18.08.2008 - 13 WF 111/08, NJW 2008, 3793 ff zu BGB §§ 1570 I, II, 1578b II):

„... Die Parteien waren seit dem 12. 12. 1996 verheiratet. Die Ehe ist seit dem 25. 1. 2005 rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind die Kinder A (geb. 1996) und B (geb. 2000) hervorgegangen. Die Ast. ist nach der im Jahr 2002 erfolgten Trennung nach Z. gezogen. Der ältere Sohn besuchte im vergangenen Schuljahr das Gymnasium in der ersten Klasse, die Tochter die Grundschule in der zweiten Klasse. Die Ast. ist von Beruf Krankengymnastin. Sie übte seit einigen Jahren eine geringfügige Beschäftigung als Pflegehelferin im Krankenhaus bei einer Festvergütung von 142,26 Euro zuzüglich Zuschlägen für Sonnabend-, Sonntags- und Nachtarbeit aus. Seit Mai 2008 hat die Ast. eine Anstellung in einer physiotherapeutischen Praxis inne, in der sie bei einer Arbeitszeit von zwölf Stunden wöchentlich einen monatlichen Nettoverdienst in Höhe von 565,25 Euro erzielt. Daneben übt sie weiterhin die Beschäftigung im Krankenhaus aus. Sie hat eine im Jahr 1998 abgeschlossene Lebensversicherung inne, für die sie seit 1. 7. 2007 im Quartal einen Beitrag in Höhe von 233,42 Euro zu entrichten hat. Der Ag. ist Berufssoldat. Im Jahr 2007 erzielte er ein durchschnittliches Nettoeinkommen in Höhe von 2738,79 Euro. Er macht verschiedene Aufwendungen, unter anderem für Kindesunterhalt, von jeweils 294 Euro monatlich geltend. Der Ag. zahlte an die Ast. Trennungsunterhalt in Höhe von 693,32 Euro auch über die Scheidung hinaus. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 4. 1. 2008 ließ der Ag. mitteilen, dass er auf Grund einer nunmehr bestehenden Erwerbsobliegenheit der Ast. nicht mehr bereit sei, den bisherigen Unterhalt weiterzuzahlen, und kündigte Zahlungen von vorerst 350 Euro monatlich an, die nach einer Übergangszeit zu entfallen hätten. Der Ag. zahlte von Januar bis April 2008 monatlich 350 Euro.

Die Ast. ist der Ansicht, der Ag. schulde weiterhin nachehelichen Betreuungsunterhalt. Mehr als die Ausübung einer Halbtagsbeschäftigung sei ihr auch unter Berücksichtigung der Belange der Kinder nicht zumutbar. Sie müsse am Nachmittag den Sohn A bei den Hausaufgaben unterstützen. Dieser könne auf Grund einer Konzentrationsschwäche in der Gruppe nicht arbeiten, so dass er an der von der Schule angebotenen Hausaufgabenbetreuung nicht teilnehmen könne. Dies sei auch aus zeitlichen Gründen auf Grund der Schulzeiten nicht möglich. Sie behauptet unter Bezugnahme auf diverse Bewerbungsschreiben und Absagen, sich zunächst vergeblich um eine Anstellung in Krankenhäusern und Privatpraxen bemüht zu haben. Sie habe die Beschäftigung unter dem Druck der Verhältnisse, weil der Ag. seine Zahlungen reduziert habe, annehmen müssen. Mit der beabsichtigten Klage will die Ast. nachehelichen Unterhalt von 413,90 Euro geltend machen.

Das AG - FamG - hat den Prozesskostenhilfeantrag zurückgewiesen, weil die Ast. ihre Bedürftigkeit nicht nachgewiesen habe. Sie könne ihren angemessenen Bedarf bei einer Erwerbstätigkeit in einem Umfang von 30 bis 35 Stunden und einem damit erzielbaren Einkommen von 1200 Euro selbst decken. Auf die Beschwerde der Ast. hat der Senat Prozesskostenhilfe für 303 Euro monatlichen Betreuungsunterhalt ab Mai 2008 bewilligt. ...

II. Zu Unrecht geht das AG davon aus, die Ast. könne ihren angemessenen Bedarf selbst decken. Die Ast. macht Betreuungsunterhalt gem. § 1570 I, II BGB geltend. Nach dem bisherigen Recht richtete sich der Betreuungsunterhalt bei einer Teilerwerbstätigkeit auf die Differenz zu dem mit einer Vollzeittätigkeit erzielbaren Einkommen, während die darüber hinausgehende Differenz zum auch durch das Einkommen des Ehegatten geprägten ehelichen Lebensbedarf durch den Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 II BGB auszugleichen war (vgl. BGH, NJW 1999, 1547; Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1570 Rdnr. 19, § 1573 Rdnr. 39). Dies beruhte darauf, dass allein der Aufstockungsunterhalt der Begrenzungsmöglichkeit gem. § 1573 V BGB unterlag. Ob dies, nachdem auch der Betreuungsunterhalt der Kürzungsmöglichkeit gem. § 1578b BGB unterliegt, weiterzugelten hat, mag dahinstehen (vgl. insoweit Wendl/Pauling, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 76). Jedenfalls ergibt sich aus dem neuen Recht nicht automatisch, dass der betreuende Ehegatte nach Erreichen des 3. Lebensjahres des zu betreuenden Kindes nur noch einen Anspruch auf den angemessenen Unterhalt haben würde. Vielmehr kommt eine Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt nur unter den besonders zu prüfenden Voraussetzungen des § 1578b I BGB in Betracht.

Feststellungen dazu hat das AG nicht getroffen. Bei der erforderlichen Abwägung dürfte zu berücksichtigen sein, dass die Ast. ihren Beruf während der Kinderbetreuung im Wesentlichen nicht ausgeübt hat, sondern nur vorübergehend und nur stundenweise tätig war. Wie schon aus den vom Bekl. eingereichten Stellenanzeigen hervorgeht, wird im Bereich der Physiotherapie der Nachweis laufender Fortbildungen gefordert. Wie die Ast. vorgetragen hat, verfügt sie über einige Zusatzqualifikationen, wie zum Beispiel die Lymphdrainage und die Techniken der Bobath-Therapie, nicht. Insoweit kann - insbesondere zum jetzigen Zeitpunkt - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Ast. keine durch die Kindererziehung bedingten Nachteile hätte. Dagegen spricht auch, dass das AG selbst von der Obliegenheit zu einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 bis 35 Stunden ausgeht. Solange nicht sicher voraussehbar ist, dass, wie lange und in welchem Umfang die Ast. an der Erzielung eines angemessenen Einkommens in einem Umfang, wie sie es mit der Ausübung ihrer früheren Tätigkeit erzielen konnte, gehindert ist, ist die Herabsetzung des Unterhalts gem. § 1578b I BGB zweifelhaft, bedürfte jedenfalls einer besonderen Begründung. Erst recht gilt dies im Hinblick auf eine Befristung (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]).

Die Erfolgsaussicht kann der beabsichtigten Klage darüber hinaus nicht versagt werden, soweit die Ast. die Differenz zwischen dem derzeit erzielten Einkommen und dem Einkommen des Ag. geltend machen will.

Mit den derzeit ausgeübten Beschäftigungen in der Krankengymnastikpraxis und der beibehaltenen Aushilfstätigkeit im Krankenhaus hat die Ast. kein wesentlich geringeres Einkommen, als sie mit einer Halbtagsbeschäftigung erzielen könnte. Bei einem Stundensatz von 12 Euro in der Stunde und einer 20-Stunden-Woche würde die Ast. unter Berücksichtigung von Steuern und Sozialabgaben rund 810 Euro, bereinigt 760 Euro verdienen. Tatsächlich hat sie Einkünfte in Höhe von 565,25 Euro aus der Teilzeittätigkeit und - bei richtiger Berechnung - durchschnittlich 192,43 Euro aus der Pflegehilfetätigkeit, somit 757,68 Euro, bereinigt rund 707 Euro. Jedenfalls für das Prozesskostenhilfeverfahren ist ihr ein höheres erzielbares Einkommen nicht anzurechnen.

Insbesondere muss sich die Ast. nicht ein aus einer Vollzeittätigkeit erzielbares Einkommen zurechnen lassen. Zwar ist der Betreuungsunterhaltsanspruch nach dem neuen Recht zunächst auf drei Jahre begrenzt. Im Anschluss daran kann ein Betreuungsunterhaltsanspruch nur geltend gemacht werden, wenn dies der Billigkeit entspricht, wobei in erster Linie die Belange des Kindes und die Betreuungsmöglichkeiten (kindbezogene Gründe), aber auch die Belange des betreuenden Elternteils (elternbezogene Gründe) zu beachten sind. Nach dem Vortrag der Ast. kommt eine mehr als halbschichtige Beschäftigung nicht in Betracht, weil der Sohn A ihre Hilfe bei den Hausaufgaben benötigt. Die Inanspruchnahme der von der Schule angebotenen Hausarbeitsbetreuung komme deshalb nicht in Betracht, weil sich A in der Gruppe schwer konzentrieren könne und auch die Schulzeiten die Inanspruchnahme dieser Hilfe nicht erlauben würden. Dem ist das AG bisher nicht nachgegangen.

Darüber hinaus ist auch bei einer bestehenden Betreuung stets auch zu beachten, dass die Betreuung nach Ausübung einer Beschäftigung nicht zu einer überobligatorischen Belastung des betreuenden Elternteils führen darf (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnr. 103). Selbst wenn ein Kind ganztags in einer öffentlichen Einrichtung betreut und erzogen wird, kann sich bei der Rückkehr in die Familienwohnung ein weiterer Betreuungsbedarf ergeben, dessen Umfang im Einzelfall unterschiedlich sein kann, vor allem aber vom Alter des Kindes abhängen kann. Gerade kleinere Kinder benötigen nach einer Ganztagsbetreuung noch in stärkerem Umfang des persönlichen Zuspruchs der Eltern, was einen nicht unerheblichen zusätzlichen Betreuungsaufwand erfordern kann (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 jew. Rdnr. 103; Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der allein betreuende Elternteil diese Aufgabe allein wahrnehmen muss und diese Aufgabe nicht wie in einer intakten Ehe teilweise dem Partner überlassen kann (vgl. Meier, FamRZ 2008, 101 [103]). Der betreuende Elternteil muss, selbst wenn eine Volltagsbetreuung seitens der Schule oder durch einen Hort angeboten wird, auch nach der Rückkehr des Kindes genügend Kapazitäten haben, um sich mit dem Kind oder, wie hier, mehreren Kindern angemessen zu beschäftigen. Nötige Hausarbeiten und Erledigungen müssen außerhalb dieser Zeit erledigt werden. Hinzu kommt gegebenenfalls die Begleitung zu außerschulischen Aktivitäten, die das minderjährige Kind bis zu einem gewissen Alter nicht allein ausüben kann. Darüber hinaus besteht, je umfangreicher die Erwerbstätigkeit ist, umso weniger die Möglichkeit, etwa im Falle der Erkrankung eines Kindes, Arbeitszeiten umzuschichten. Schließlich muss dem betreuenden Elternteil auch eine gewisse Zeit für die eigene Regeneration verbleiben. Zu beachten ist schließlich, dass sich die Belastung bei dem Vorhandensein mehrerer Kinder, wie hier, erhöht.

Hierbei handelt es sich um Umstände, die erfahrungsgemäß stets bei der Betreuung minderjähriger Kinder bis zu einem gewissen Alter typisierbar sind. Der BGH hat daher insoweit eine durchaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auf Erfahrungswerten beruhende pauschalierende Betrachtungsweise für zulässig gehalten (BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; im Anschluss daran OLG Jena, NJW 2008, 3224 Rdnrn. 48, 49). Befindet sich das Kind oder das jüngste von mehreren Kindern noch im Grundschulalter oder jedenfalls in den ersten Grundschuljahren, so wird mehr als eine Teilzeitbeschäftigung nicht für zumutbar gehalten (vgl. BGH, NJW 2008, 3125 = FPR 2008, 509 Rdnrn. 103, 104; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]). Teilweise wird insoweit von einer Zumutbarkeit nur im Rahmen einer Halbtagsbeschäftigung ausgegangen (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2008, 1532; OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224; Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), die gegebenenfalls stufenweise auszuweiten ist (vgl. OLG Jena, NJW 2008, 3224). Darüber hinaus besteht im Wesentlichen Einigkeit darüber, dass dem betreuenden Elternteil nicht von heute auf morgen zumutbar ist, eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben, und dass ihm eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist (vgl. OLG München, Beschl. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076; OLG Jena, NJW 2008, 3224). Auch aus dem Gesetz ergibt sich die verbindliche Vorgabe, dass sogleich eine Vollzeitbeschäftigung auszuüben wäre, nicht. Vielmehr ist aus dem Wortlaut des § 1570 I und II BGB, wonach sich die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert, „solange und soweit" dies der Billigkeit entspricht, zu entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer stufenweisen Ausweitung einer Erwerbsobliegenheit ausgegangen ist (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [4f.] unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien; vgl. Nr. 17.1 Leitlinien KG).

Schon im Hinblick auf diese Erwägungen kann der geltend gemachte Anspruch nicht schon im Prozesskostenhilfeverfahren versagt werden. Zu entscheiden sind Rechts- und Bewertungsfragen, die sich erst im Rahmen des im Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes stellen und die noch nicht durch eine verfestigte Rechtsprechung geklärt sind. Insoweit gilt, dass der auf Prozesskostenhilfe angewiesenen Partei die Möglichkeit der Klärung zweifelhafter Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren nicht abgeschnitten werden darf (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, § 114 Rdnr. 21 m.w. Nachw.).

Die vorstehenden Erwägungen treffen auf die Ast. zu. Die von der Ast. zu betreuenden Kinder sind sieben und elf Jahre alt. Auf Grund der früher geltenden Rechtslage konnte sie sich darauf einstellen, dass sie Unterhalt erhalten würde, bis das jüngste Kind acht Jahre alt ist. Sie wurde erstmals mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Ag. vom 4. 1. 2008 darauf hingewiesen, dass er nunmehr eine Erwerbstätigkeit von ihr verlangt. Ihr war insoweit zuzubilligen, dass sie sich Rechtsrat holt, was sie noch im Januar 2008 getan hat. Auch ohne diese Schreiben hätte sich die Ast. frühestens nach Inkrafttreten des Gesetzes, das zuvor schon einmal verschoben worden war, und dessen öffentliche Bekanntmachung auf die geänderte Lage einstellen müssen. Die Ast. hat sodann eine Anstellung angenommen, die zwar nicht dem Umfang einer Halbtagsbeschäftigung entspricht, aber zusammen mit der Zusatzbeschäftigung annähernd ein entsprechendes Einkommen gewährleistet, und die mit der Option einer Erweiterung versehen ist. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass das jüngere Kind nach dem Vortrag der Ast. bisher nicht volltags fremdbetreut wurde, so dass der Ast. auch mit Rücksicht auf das Kind eine Übergangsphase zur Gewöhnung an die geänderten Verhältnisse zuzubilligen ist. Ob die Ast. bei hinreichenden Bemühungen bereits früher eine vergleichbare Anstellung hätte finden können, kann im Übrigen dahinstehen, da der Bekl. bis April Unterhalt in den Anspruch übersteigender Höhe geleistet hat.

Der Höhe nach hat die beabsichtigte Klage nur im Umfang eines monatlichen Unterhaltsanspruchs in Höhe von 303 Euro monatlich Erfolg, weil der Ag. zur Zahlung eines höheren Unterhalts nicht leistungsfähig ist. Der Senat geht hierbei von folgenden Einkommensverhältnissen aus:

Einkommen des Ag.: 1303,34 Euro monatlich bereinigt abzgl. 1000 Euro Selbstbehalt = 303,34 Euro Leistungsfähigkeit. …

Das Einkommen der Ast. ist wie folgt zu berücksichtigen: 629,88 Euro abzgl. 1/7 = 539,90 Euro.

Ob und ab wann der Ast. eine Ausweitung ihrer Stelle auf 30 bis 35 Stunden zugemutet werden kann, wird das AG im Hauptsacheverfahren nach Abwägung aller Umstände zu prüfen haben. Dabei dürfte zu erwägen sein, ob nicht die der Ast. bei Inanspruchnahme der Hausarbeitsbetreuung erwachsenden Kosten von 200 Euro im Schulhalbjahr als berufsbedingte Aufwendungen zu berücksichtigen sind (vgl. Meier, FamRZ 2008, 104; Wendl/Pauling, § 4 Rdnr. 69). Insofern würde sich nach den Berechnungen des Senats bei Zugrundelegung einer Beschäftigung zu 30 Stunden in der Woche bei einem Stundensatz von 12 Euro pro Stunde ein geringerer als der nach den vorstehenden Berechnungen durch den Selbstbehalt gekürzte Unterhalt nicht ergeben. Auf die gegen eine Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Bedarf bestehenden Bedenken, solange die Kinder noch einer umfassenden Betreuung durch die Ast. bedürfen, hat der Senat bereits hingewiesen.

Dem Hauptsacheverfahren muss die Frage vorbehalten bleiben, ob - unter Berücksichtigung der Kindesbelange - eine Verwirkung angenommen werden kann, weil die Ast. dem Ag. ihr im Jahr 2007 erzieltes Einkommen nicht mitgeteilt hat. ..."

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Findet zwischen dem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehemann und den von der unterhaltsberechtigten Ehefrau betreuten gemeinsamen Kindern im grundschulpflichtigen Alter tatsächlich seit geraumer Zeit nicht einmal ein unbegleiteter Umgang statt, vermag ein Verbalangebot des Ehemanns auf nunmehrige Kinderbetreuung während der werktäglichen Nachmittage zur Ermöglichung einer Ausweitung der - bereits gut halbschichtig ausgeübten - Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht einmal eine beachtliche alternative Betreuungsmöglichkeit aufzuzeigen (OLG Celle, Urteil vom 12. 8. 2008 - 10 UF 77/08, NJW 2008, 3441 f).

Die gesetzliche Neuregelung des § 1570 BGB verlangt keinen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit. Von einem Elternteil, der ein Kind betreut, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, wird man in der Regel keine Vollbeschäftigung verlangen können. Nach Inkrafttreten des UÄndG ist dem betreuenden Elternteil eine Überlegungsfrist zuzubilligen. Voraussetzungen der Befristung des Betreuungsunterhalts nach § 1578b BGB (OLG Jena, Beschluss vom 24.07.2008 - 1 UF 167/08, NJW 2008, 3224):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt. Die Ast. hat den Ag. auf monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung in Anspruch genommen. Die Parteien haben 1999 geheiratet und sich 2004 getrennt. Das Scheidungsurteil ist seit dem 28. 8. 2007 rechtskräftig. Die Ast. ist 1964 in China geboren und chinesische Staatsangehörige. Sie ist ohne Beruf und erhält Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Der Ag. ist 1964 geboren und deutscher Staatsangehöriger. Aus der Ehe der Parteien ist das gemeinsame Kind W (geb. 2001 in China) hervorgegangen. Das Kind lebt bei der Kindesmutter. Es hat einen Kindergarten besucht und wurde im Sommer 2007 eingeschult. Durch Urteil vom 16. 2. 2005 wurde zuletzt monatlicher Trennungsunterhalt von 544 Euro tituliert.

Das AG hat den Ag. mit Urteil vom 17. 4. 2008 verpflichtet, an die Ast. einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 544 Euro ab Rechtskraft der Ehescheidung bis zum 31. 12. 2007, 433 Euro vom 1. 1. 2008 bis 31. 12. 2009 und 271 Euro vom 1. 1. 2010 bis 30. 6. 2011 zu zahlen. Dabei hat das AG der Ast. im Hinblick auf die achtjährige Ehezeit (bis zur rechtskräftigen Scheidung) eine Übergangszeit bis Ende 2008 zugebilligt. Ab dem 1. 1. 2009 sei sie verpflichtet, eine Tätigkeit auf der Basis eines Minijobs von 400 Euro aufzunehmen. Ab dem 1. 1. 2010 sei der Umfang auf 800 Euro anzuheben. In diesem Zeitraum sei es ihr bis Ende 2009 möglich, eine Fortbildung durchzuführen. Ab dem 1. 7. 2011 sei es angemessen, den Unterhaltsanspruch in Wegfall geraten zu lassen. Der Ag. beabsichtigt, Berufung einzulegen. Der Senat hat seinen entsprechenden Prozesskostenhilfeantrag wegen fehlender Erfolgsaussicht zurückgewiesen. ...

II. Der Ag. schuldet der Ast. nach § 1570 BGB Unterhalt wegen Betreuung der gemeinsamen Tochter, die am 24. 5. 2001 geboren ist, und zwar auch über den 1. 1. 2008 hinaus.

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 I BGB; vgl. BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968); er wird also vom beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte. Die Differenz zu den - auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abgeleiteten - ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des BGH der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 II BGB; BGH, NJW 2008, 3125).

Der Senat geht in Übereinstimmung mit dem AG davon aus, dass die Ast. bis zum 31. 12. 2007 nach § 1570 BGB a.F. bei der Betreuung eines sechs Jahre alten Kindes zu keiner Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Der BGH hat für die alte Rechtslage regelmäßig eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils verneint, solange das Kind noch nicht acht Jahre alt ist mit der Begründung, die gesunde Entwicklung eines Kindes bis zu acht Jahren erfordere es in der Regel, dass sich ein Elternteil dem Kind noch jederzeit widmen könne, was einem Erwerbstätigen etwa bei ausfallenden Schulstunden und Erkrankung des Kindes nicht möglich wäre (BGH, NJW 1983, 1427 = FamRZ 1983, 456 [458]).

Bei der Unterhaltsberechnung für den Zeitraum Rechtskraft der Ehescheidung bis 31. 12. 2007 ist bei dem Ag. von seinem anrechenbaren Nettoeinkommen in Höhe von 1695 Euro auszugehen. Bringt man hiervon den geschuldeten Kindesunterhalt in Höhe von 280 Euro in Abzug (Thüringer Tabelle, Stand: 1. 7. 2007 - 3. Einkommensgruppe, 2. Altersstufe), so verbleibt ein Betrag in Höhe von (1695 Euro - 280 Euro) 1415 Euro. Der geschuldete Ehegattenunterhalt beträgt dann (3/7 x 1415 Euro) 606,42 Euro, aufgerundet 607 Euro. Damit wird der eheangemessene Selbstbehalt des Ag., der für erwerbstätige Unterhaltspflichtige 915 Euro beträgt (Thüringer Leitlinien, Stand: 1. 7. 2007, Nr. 21.4), unterschritten.

Es liegt somit ein absoluter Mangelfall vor, weil das Einkommen des Verpflichteten zur Deckung seines notwendigen Selbstbehalts und der nachrangigen Unterhaltsansprüche nicht ausreicht (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.1). Die Einsatzbeträge im Mangelfall belaufen sich für minderjährige Kinder auf 135% des Regelbetrags und für den nichterwerbstätigen getrennt lebenden/geschiedenen Ehegatten - abweichend von dem AG - auf 550 Euro (Thüringer Leitlinien, Nr. 23.2.2; vgl. Wendl/Staudigl/Gutdeutsch, Das UnterhaltsR in der familiengerichtlichen Praxis, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 238a).

Die Verteilungsmasse beträgt (1695 Euro - 915 Euro) 780 Euro. Die Summe der Einsatzbeträge für W in Höhe von (226 Euro x 135%) 306 Euro und die Ast. in Höhe von 550 Euro machen insgesamt 856 Euro aus. Auf die Ast. entfallen (550 Euro x [780 Euro : 856 Euro]) 501,16 Euro, aufgerundet 502 Euro monatlich. Das AG hat 544 Euro monatlich ausgeurteilt.

Nachdem das BVerfG die frühere Regelung für verfassungswidrig und nur noch bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für anwendbar erklärt hatte (BVerfG, NJW 2007, 1735 = FamRZ 2007, 965), hat der Gesetzgeber den Unterhaltsanspruch des betreuenden Elternteils neu geregelt. Lediglich für Unterhaltsansprüche, die vor dem 1. 1. 2008 fällig geworden waren, gilt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht weiter.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch. Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres vor, der nur dann verlängert werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings hatte der BGH schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH, NJW 2006, 2687 = FamRZ 2006, 1362; NJW 2008, 3125).

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l II BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungsunterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der Verhältnisse erfordert (BGH, NJW 2008, 1663 = FamRZ 2008, 968; NJW 2008, 3125).

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 I 2 und 3, 1615 l II 4 und 5 BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differenziert werden (BGH, NJW 2008, 3125).

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 II BGB dies ausdrücklich vor und verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung „insbesondere" aus kindbezogenen Gründen vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 I GG lässt sich entnehmen, dass sich die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aus elternbezogenen Gründen umso mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch (BGH, NJW 2008, 3125).

Der BGH (NJW 2008, 3125) hat auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Die Frage, ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und - z.B. nach dem Alter des Kindes - einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, hat der BGH in die Prüfung des BerGer. gestellt, an das er das Verfahren zurückverwiesen hat, aber darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen könne.

Auch das OLG München (Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076) geht davon aus, dass keinesfalls nach dem Motto „von Null auf 100" bereits ab dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts von der Mutter eines sechsjährigen Kindes sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, der Gesetzgeber es aber vermieden habe, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Allerdings werde durch die Drei-Jahres-Grenze des § 1570 I 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen werde.

Die neue Regelung solle die Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bewerkstelligen. Eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, verbiete sich nach dem neuen Recht. Dennoch müssten die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Zudem seien die Arbeitsplätze auch heute noch nur selten auf die Bedürfnisse alleinerziehender Eltern ausgerichtet. Vielmehr werde von den Arbeitnehmern zunehmend Flexibilität auch hinsichtlich der Arbeitszeiten gefordert, die mit den bestehenden Möglichkeiten der Fremdbetreuung häufig nicht in Einklang zu bringen sei. Arbeitgeber ihrerseits zeigten sich nur selten so flexibel, dass sie auf die besonderen Bedürfnisse alleinerziehender Eltern Rücksicht nehmen würden. Unabhängig von der Tatsache, dass die alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung sehr viel mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, was dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt immanent sei, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Kinder in diesem Alter können nicht allein unbeaufsichtigt zu Hause gelassen werden, auch nicht stundenweise. Wenn sie auch zunehmend zur Selbstständigkeit erzogen werden sollten, benötigten sie dennoch weiterhin bei der Grundversorgung wie Waschen, Anziehen, Essen etc. Anweisung und Unterstützung (OLG München, BeckRS 2008, 12076).

Regelmäßig werde daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils führen, die sich dann unmittelbar auf das Wohl des Kindes auswirke. Wenn man aber den Grund für Betreuungsunterhaltsansprüche nicht nur im unmittelbaren Kindeswohl, sondern auch in der elterlichen Solidarität zum Wohle des gemeinsamen Kindes sehe, werde deutlich, dass die Gefahr bestehe, eine Lastenverteilung zwischen den Eltern vorzunehmen, die allgemeinen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht entspreche (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Spreche man dem betreuenden Elternteil eines über dreijährigen Kindes im Kindergarten- und Grundschulalter Betreuungsunterhaltsansprüche ab, da er für seinen Unterhalt selbst zu sorgen habe, fordert man von diesem, sein gesamtes Leben an dieser Aufgabe auszurichten und eigene Interessen weitgehend zurückzustellen. Dagegen träfe den anderen Elternteil lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt für das Kind. Dieser wäre in seiner Freizeitgestaltung nicht beeinträchtigt und könnte sich etwa einer neuen Partnerschaft zuwenden; denn dafür blieben ihm, im Gegensatz zum betreuenden Elternteil, sowohl die zeitlichen Ressourcen als auch die notwendigen finanziellen Mittel. Eine angemessene Lastenverteilung zwischen den grundsätzlich zu gleichen Teilen verpflichteten Eltern wäre damit in keiner Weise gewährleistet (OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076).

Der Senat schließt sich im Ergebnis den von dem BGH und dem OLG München herausgearbeiteten Grundsätzen an. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die Neuregelung keineswegs einen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zu Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt, sondern im Interesse des Kindeswohls vielmehr auch künftig ein gestufter, an den Kriterien des § 1570 BGB n.F. orientierter Übergang möglich ist (BT-Dr 16/1830, S. 18 unten, S. 19 oben).

Wenn sich auch nach der Gesetzesänderung eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen wurde, nach neuem Recht verbietet, müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse des Kindes in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Ein Kind, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, bedarf einer intensiven Betreuung.

Auch bei bestehenden Betreuungsmöglichkeiten wird man eine Vollzeiterwerbstätigkeit regelmäßig von dem betreuenden Elternteil nicht verlangen können, solange ein Kind wie im vorliegenden Fall den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besucht. Man wird regelmäßig nur eine Teilbeschäftigung fordern können, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sein dürfte.

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 16. 7. 2008 (NJW 2008, 3125), den Betreuungsunterhalt nach dem Alter des Kindes zu generalisieren, folgt der Senat im vorliegenden Fall der von dem AG vorgenommenen Abstufung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung der Ast.

Die Ast. konnte zunächst bis zum Inkrafttreten des UÄndG davon ausgehen, dass sie bis zum achten Lebensjahr ihres Kindes (24. 5. 2009) keine Erwerbsobliegenheit traf. Die Ast. ist daher in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (Beschl. v. 19. 3. 2008 - 4 WF 81/08, BeckRS 2008, 17938: Sechs Monate) und OLG Celle (NJW 2008, 1456 = FamRZ 2008, 997: Zwei Monate wegen anschließender Verwirkung) eine Überlegungsfrist zuzubilligen, die das AG im vorliegenden Fall zu Recht mit einem Jahr bemessen hat. Der Senat erachtet eine Frist von einem Jahr deshalb für angemessen und erforderlich, da die Ast. - unstreitig - mit ihrem Ehemann bis 2002 in China gelebt hat, die deutsche Sprache bisher nicht beherrscht, über keine in Deutschland verwertbare Berufsausbildung verfügt, in China als Masseuse (Begleitung) und noch nie in Deutschland gearbeitet hat.

Demnach ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Ast. verpflichtet ist, ihre Tätigkeit ab dem 1. 1. 2009 auf einen 400 Euro- und ab dem 1. 1. 2010 auf einen 800 Euro-Job auszudehnen, nachdem das Kind W im Mai 2009 acht Jahre alt wird. Von der Ast. kann bis zum 30. 6. 2011 (W ist dann zehn Jahre alt) keine Ausweitung auf eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls ist auch künftig nur ein stufenweiser, an den Kriterien von § 1570 I BGB orientierter Übergang in die Vollerwerbstätigkeit zumutbar (BT-Dr 16/6980, S. 18/19; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1570 Rdnr. 10).

Da das AG seine Staffelung der Erwerbsobliegenheit der Ast. - im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (NJW 2008, 3125) - sowohl auf kindbezogene Gründe (altersbedingter Betreuungsbedarf), die auf Erfahrungswerten beruhen, als auch auf elternbezogene Gründe (fremder Kulturkreis, Leben erst seit 2002 in Deutschland, keine in Deutschland anerkannte Berufsausbildung, keine Erwerbstätigkeit seit der Eheschließung im Jahre 1999) gestützt hat, die offenkundig oder unstreitig waren, bedurfte es keines diesbezüglichen Vortrags der Ast.

Im konkreten Fall wird man von der Ast. neben der Betreuung von W, die bis zum Sommer 2009 noch die zweite Grundschulklasse besuchen wird, angesichts ihrer persönlichen Situation nicht mehr als einen 400 Euro-Job und bis zum Ende der vierten Grundschulklasse (30. 6. 2011) nicht mehr als eine Halbtagstätigkeit erwarten können.

Die Unterhaltsberechnung des AG für die Zeit ab dem 1. 1. 2008 ist nicht zu beanstanden.

Das AG hat den Anspruch der Ast. auf Betreuungsunterhalt gem. § 1578b BGB zeitlich bis zum 30. 6. 2011 befristet. Gegen eine Befristung spricht, dass ein nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes festzusetzender Betreuungsunterhalt nach § 1570 I 2 BGB auf Grund der Unsicherheiten, die in der Entwicklung des Kindes und dessen Reife liegen, zeitlich nicht begrenzt werden kann, weil in der Regel eine sichere Prognose i.S. von § 258 i.V. mit § 323 I ZPO, ab welchem Zeitpunkt eine vollständige Drittbetreuung möglich ist und wann die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes endet, nicht getroffen werden kann (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2 [11]; OLG München, Urt. v. 4. 6. 2008 - 12 UF 1125/07, BeckRS 2008, 12076). Da lediglich der Ag. um Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz ersucht hat und die Begrenzung in seinem Interesse liegt, erübrigen sich weitere Ausführungen.

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gem. § 1579 Nr. 7 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 1987, 356 [358]). Der Ag. hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Ast. ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist.

Dazu wäre es im einzelnen erforderlich gewesen, dass der Ag. vorträgt, wie sich sein Umgang mit W und das Verhältnis zu ihr nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts rechtfertigen keine Verwirkung (BGH, NJW 2007, 511 = FamRZ 2007, 193 [195]; NJW 2007, 1969 = FamRZ 2007, 882).

Der Scheidungsausspruch ist jedenfalls am 23. 7. 2007 rechtskräftig geworden, als die Ast. ihre Berufung gegen die Entscheidung zur Scheidung zurücknahm. Denn mit der Rücknahme des Hauptrechtsmittels kam eine (weitere) Anschließung nicht mehr in Betracht; eine etwa erfolgte Anschließung hätte ihre Wirkung verloren (BGH, NJW 1998, 2679 = FamRZ 1998, 1024; Zöller/Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 629a Rdnr. 36).

Soweit die Berufung für den Zeitraum 23. 7. 2007 bis 31. 12. 2007 in Höhe von monatlich 42 Euro Aussicht auf Erfolg hat, scheidet eine Pkh-Bewilligung aus, da der Berufungsstreitwert nicht erreicht wird. ..."

***

„... Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes im Einzelfall vermag eine Ausweitung des Betreuungsunterhalts über dessen 3. Lebensjahr hinaus rechtfertigen. Nach einer Übergangszeit (hier: sechs Monate) hat die Mutter eines sechs Jahre alten Kindes jedenfalls einer halbschichtigen Berufstätigkeit nachzugehen. Im Mangelfall ist für das Kind lediglich der Mindestunterhalt einzustellen. Der Restbetrag ist zwischen der geschiedenen und der neuen Ehefrau zu verteilen, wobei jeweils der Selbstbehaltssatz als Einsatzbetrag anzusetzen ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.06.2008 - 4 WF 41/08 zu BGB § 1570 II 2; EGZPO § 36 I, NJW, 2008, 3005 f):

Der Kl. ist wiederverheiratet. Seine Ehefrau ist nicht berufstätig und versorgt das gemeinsame Kind. Der Kl. begehrt den Wegfall des titulierten nachehelichen Unterhalts ab dem 1. 1. 2008. Die Bekl. betreut das jetzt sechs Jahre alt gewordene eheliche Kind N. Das AG - FamG - hat dem Antrag der Bekl. auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nur teilweise stattgegeben (für eine Rechtsverteidigung gegen eine Herabsetzung auf weniger als 120 Euro monatlich). Auf die Beschwerde der Bekl. hat ihr das OLG teilweise weitere Prozesskostenhilfe bewilligt (soweit sie sich für einen Übergangszeitraum - Januar bis Juli 2008 - gegen eine Herabsetzung auf weniger als 217 Euro monatlich verteidigt). ...

Die Rechtsverteidigung der Bekl. gegen die Abänderungsklage des Kl. hat nur für die Zeit bis Juni 2008 weitergehende Aussicht auf Erfolg.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. für die hier in Rede stehende Zeit ab dem 1. 1. 2008 bestimmt sich grundsätzlich nach dem an diesem Tag in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG). Der Bekl. steht danach ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nur noch zu, wenn und soweit die Voraussetzungen des § 1570 II 2 BGB vorliegen; ein Anspruch nach § 1570 II BGB kommt vor dem Hintergrund der kurzen Dauer der Ehe nicht in Betracht.

Das AG ist danach zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Bekl. eine Obliegenheit zu (mindestens) teilschichtiger Erwerbstätigkeit trifft.

Das neue Unterhaltsrecht geht davon aus, dass das bisherige Altersphasenmodell nicht mehr haltbar sei, vielmehr vor dem Hintergrund insbesondere des Anspruchs auf eine Kindesbetreuung ab dem 3. Lebensjahr (§ 24 SGB VIII) auch neben der Betreuungsaufgabe eine Erwerbstätigkeit zumutbar sei. Nur wenn der Berechtigte substanziiert darlegt, dass die konkrete Betreuungssituation oder eine besondere Betreuungsbedürftigkeit des Kindes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nicht zulassen, kommt nach dem Willen des Gesetzgebers ein über das 3. Lebensjahr des Kindes hinausgehender Betreuungsunterhalt in Betracht. Ob eine derartige Regelung aus rechtspolitischer Sicht zu begrüßen ist, kann dahinstehen; an die eindeutige gesetzgeberische Entscheidung sind die Gerichte gebunden. Die Bekl. kann sich daher weder auf das Alter des Kindes noch darauf berufen, dass Kinder getrennt lebender Eltern stets intensiver betreuungsbedürftig seien; auch dieser generelle Umstand - alle Fälle des § 1570 BGB betreffen Kinder getrennt lebender Eltern - war dem Gesetzgeber bei Fassung des § 1570 BGB bekannt. Lediglich eine besondere Betreuungsbedürftigkeit im Einzelfall kann eine Ausweitung des Betreuungsunterhaltsanspruchs über das 3. Lebensjahr des Kindes hinaus rechtfertigen (vgl. auch Nr. 17.1 der Leitlinien; Borth, FamRZ 2008, 2 [6]).

Der Bekl., deren Unterhaltsanspruch bereits tituliert war, kommt allerdings die Übergangsregelung des § 36 I EGZPO zugute. Bis zum Inkrafttreten des UÄndG konnte die Bekl. davon ausgehen, dass sie bis zum 8. Lebensjahr ihres Kindes keine Erwerbsobliegenheit traf; nach Abschluss des auf dieser Rechtslage beruhenden Vergleichs konnte die Bekl. zunächst vom Fortbestand dieser Sach- und Rechtslage ausgehen. Erst mit Inkrafttreten des UÄndG musste sie sich darauf einstellen, neben der Betreuung ihres inzwischen sechsjährigen Kindes unterhaltsrechtlich einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu müssen. Der Bekl. ist daher eine Übergangsfrist zuzubilligen, innerhalb derer sie sich auf die verschärften Anforderungen an die Erwerbsobliegenheit einstellen und Bemühungen um einen Arbeitsplatz entfalten kann. Diese ist nach Auffassung des Senats in der zur Entscheidung berufenen Besetzung mit einem halben Jahr ausreichend bemessen.

Bis Juni 2008 ist daher nur das tatsächliche Einkommen der Bekl. in die Unterhaltsberechnung einzustellen, das der Senat im Rahmen des Pkh-Prüfungsverfahrens zu Gunsten der Bekl. unter Vernachlässigung des bis Februar 2008 ausgeübten 1-Euro-Jobs entsprechend den Angaben der Bekl. zu den Einnahmen aus ihrer Tätigkeit als Haushaltshilfe durchgehend mit monatlich rund 95 Euro veranschlagt. Da die Bekl. diese Tätigkeit nur am Wochenende ausübt, kann sie konkrete Betreuungskosten hiervon nicht absetzen.

Anschließend ist die Bekl. schon ausgehend von ihrem derzeitigen Vortrag zu den bestehenden Betreuungsmöglichkeiten - Betreuung durch die Schule bis 13 Uhr - durchaus in der Lage, eine halbschichtige Tätigkeit auszuüben, d.h. auch mehr zu arbeiten, als es das AG zu Grunde gelegt hat. Selbst wenn sie hierbei einen etwas geringeren als den von dem AG zu Grunde gelegten Bruttostundenlohn erzielen würde, wäre ihr ein Einkommen in einer Größenordnung zuzurechnen, das keinen höheren Unterhaltsanspruch als monatlich 120 Euro mehr rechtfertigt (zur Berechnung im Einzelnen s. unten 5). Die Bekl. hat zudem nicht genügend dargelegt, dass für ihr Kind neben der Schule keine weitergehenden Betreuungsmöglichkeiten (Hort o. Ä.) zur Verfügung stehen; allein der Vortrag, ihre Eltern kämen für eine Betreuung nicht in Betracht, genügt hierfür nicht.

2. Die Bekl. kann für sich Unterhalt nur ausgehend von dem Einkommen des Kl. beanspruchen, wie es sich versteuert nach Klasse I, also ohne den Splittingvorteil aus der neuen Ehe darstellen würde. Denn das BVerfG hat in seiner grundlegenden Entscheidung zur Berücksichtigung steuerlicher Vorteile aus einer neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhalts des ehemaligen Ehegatten (NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821) festgestellt, dass steuerliche Vorteile, die der Gesetzgeber der bestehenden Ehe gewährt, bei dieser zu verbleiben haben und nicht durch das Unterhaltsrecht dem geschiedenen Ehegatten zugute kommen dürfen, indem sie dessen Unterhaltsanspruch erhöhen. Diese grundsätzliche Aussage wird durch die mit dem UÄndG einhergehende rangmäßige Gleichstellung des neuen mit dem geschiedenen Ehegatten nicht in Frage gestellt (ebenso Schürmann, FamRZ 2008, 313 [323]).

Von dem sich so errechnenden Einkommen ist eine Verbindlichkeit in Höhe von monatlich 60 Euro nicht mehr abzusetzen. Denn die Verbindlichkeit beruhte auf einem Fahrzeugkredit, den der Kl. am 31. 1. 2002 mit einer Laufzeit von 60 Monaten aufgenommen hatte und der mithin bei regulärer Fortführung im Januar 2007 getilgt gewesen wäre. Dass die Bekl. sich die Aufstockung dieses Kredits nicht entgegenhalten muss, hat bereits das AG zutreffend ausgeführt.

3. Zu Gunsten der Bekl. ist weiter zu berücksichtigen, dass der Selbstbehalt des Kl. wegen der Ersparnisse durch das Zusammenleben mit seiner neuen Ehefrau herabzusetzen ist (vgl. Nr. 21.4 der Leitlinien); der Senat schätzt die Ersparnis auf etwa 12,5%, so dass sich der Selbstbehalt (statt auf 1000 Euro) auf 880 Euro beläuft. Entsprechend ist im Rahmen einer Mangelfallberechnung (dazu näher unten) als Einsatzbetrag der neuen Ehefrau ein reduzierter Betrag anzusetzen (670 Euro statt 770 Euro).

4. Das AG hat zutreffend ausgeführt, dass der Kl. auch ausgehend von seinem nach Steuerklasse III sich errechnenden Einkommen für die Befriedigung des Bedarfs aller Berechtigter nicht leistungsfähig ist; daran ändert sich auch nichts dadurch, dass die Verbindlichkeit von 60 Euro gegenüber der Bekl. unberücksichtigt zu bleiben hat. Vorrangig sind damit die Ansprüche der minderjährigen Kinder zu befriedigen (§ 1609 Nr. 1 BGB). Deren Unterhaltsanspruch ist allerdings nur nach Einkommensgruppe 1 in die Unterhaltsberechnung einzustellen, da ansonsten der - weiterhin in der Düsseldorfer Tabelle vorgesehene - Bedarfskontrollbetrag nicht gewahrt und nur so eine angemessene Verteilung der vorhandenen Mittel an Kinder und unterhaltsberechtigte Ehegatten gewährleistet ist.

Der verbleibende Betrag ist zwischen der Bekl. und der neuen Ehefrau des Kl. im Wege der Mangelfallberechnung zu verteilen; hierzu vertritt der Senat in der zur Entscheidung berufenen Besetzung die Auffassung, dass im Mangelfall nicht der individuelle Bedarf, sondern die Selbstbehaltsätze als Einsatzbeträge anzusetzen sind. Maßgebliche Erwägungen, die der BGH in seiner grundlegenden Entscheidung zum absoluten Mangelfall für den Ansatz des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) als Einsatzbetrag angestellt hat (BGH, NJW 2003, 1112 = FamRZ 2003, 363), gelten auch in der hier vorliegenden Konstellation: Die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen auch hier dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten zur Verfügung stehenden Einkommens vorzunehmen.

5. Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. stellt sich damit wie folgt dar:

Bis einschließlich Juni 2008:

Einkommen Kl. (Steuerklasse I): ..................................................................1853 Euro
berufsbedingte Aufwendungen .......................................................................- 93 Euro
Kind N (2. Altersgruppe) ............................................................................. - 245 Euro
Kind M (1. Altersgruppe) ............................................................................. - 202 Euro
........................................................................................................................ 1313 Euro

Selbstbehalt des Kl. ....................................................................................... - 880 Euro
Betrag für beide Ehefrauen .............................................................................. 433 Euro

Einsatzbetrag Bekl. (770 Euro - 95 Euro) ........................................................ 675 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ...................................................................................... 670 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................. 1345 Euro

Mangelquote ............................................................................................................ 32%

Unterhalt Bekl. .................................................................................................. 217 Euro

Ab Juli 2008:

Schon bei einem von der Bekl. durchaus erzielbaren Einkommen von bereinigt 580 Euro errechnet sich kein höherer Ehegattenunterhalt als monatlich 120 Euro:

Betrag für Unterhalt beider Frauen ................................................................... 433 Euro
Einsatzbetrag Bekl. (835 Euro [770 Euro
+ 900 Euro = 1670 Euro : 2] - 580 Euro) ......................................................... 255 Euro
Einsatzbetrag Ehefrau ....................................................................................... 770 Euro
Bedarf gesamt ................................................................................................... 925 Euro

Mangelquote ............................................................................................................. 47%

Unterhalt Bekl. ...................................................................................................119 Euro ..."

***

Nach dem neuen Unterhaltsrecht ist es dem unterhaltsberechtigten Ehegatten trotz Betreuung von zwei acht- und elfjährigen Kindern grundsätzlich zuzumuten, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine bereits begonnene Berufsfortbildung darf über den 1. 1. 2008 hinaus zu Ende geführt werden. Reicht das Einkommen des Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter (hier: geschiedene Ehefrau und Mutter des nichtehelichen Kindes) nicht aus, ist der Kindesunterhalt auf den Mindestunterhalt herabzustufen (OLG Köln, Urteil vom 27.05.2008 - 4 UF 159/07 zu BGB §§ 1570, 1578 b, NJW 2008, 2659 f).

***

Die Höherstufung des Kindesunterhalts um eine Einkommensgruppe ist eine wesentliche Änderung i.S. des § 323 I ZPO. Betreut die in der Ehe nicht erwerbstätig gewesene Ehefrau zwei Kinder im Grundschulalter, kann von ihr auch nach dem neuen Unterhaltsrecht nicht abrupt eine Vollzeittätigkeit verlangt werden. Das Kindeswohl erfordert vielmehr einen gestuften Übergang (hier: ab Mitte 2008 fünf Stunden Arbeitszeit pro Tag; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.05.2008 - 2 WF 62/08 zu ZPO § 323 I; BGB §§ 1570, 1574, NJW 2008, 2658 f).

***

„... 2) Zeitraum ab Januar 2008

Für den Zeitraum ab Januar 2008 hat die Abänderungsklage keinen Erfolg, weil der Klägerin nach Änderung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 1570, 1582, 1609 ff. BGB durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 9.11.2007 gegen den Beklagten kein höherer als der im abzuändernden gerichtlichen Vergleich festgelegte Unterhalt zusteht.

Die Abänderungswiderklage des Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg, weil der sich aus den veränderten Umständen ergebende Ehegattenunterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von 420 € monatlich den titulierten Unterhalt von 425 € nur unwesentlich unterschreitet mit der Folge, dass ihm das Festhalten an der vertraglichen Regelung zugemutet werden kann (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).

a) Der Klägerin ist ab Januar 2008 ein bedarfsprägendes fiktives Einkommen in Höhe von 300 € monatlich zuzurechnen.

Ihr Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten richtet sich nach § 1570 BGB n. F.. Danach besteht ein Unterhaltsanspruch wegen Kinderbetreuung für mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Nach dieser Zeit kann der Unterhaltsberechtigte Unterhalt wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes nur verlangen, solange und soweit dies unter Berücksichtigung der Belange des Kindes, der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung sowie der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe und der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht.

aa) Die Abwägung der zu berücksichtigenden Belange der Klägerin führt dazu, dass sie sich nicht mehr in vollem Umfang auf ihre Bedürftigkeit berufen kann, denn ihr ist im Verhältnis zum Beklagten ein fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. Ziffer 9 HLL, Stand: 1.1.2008). Ihr obliegt es unterhaltsrechlich, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dass sie sich - trotz des Bestehens realer Beschäftigungschancen - auf geeignete Arbeitsstellen im Geringverdienerbereich beworben hat, hat sie nicht dargelegt.

(1) Die Betreuung des Kindes K2 hindert sie nicht an der Aufnahme einer geringfügigen Erwerbstätigkeit. K2 ist im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Das bisher von der Rechtsprechung entwickelte Altersphasenmodell, wonach bei der Betreuung von Kindern unter 8 Jahren eine Erwerbstätigkeit von dem betreuenden Elternteil regelmäßig nicht erwartet werden konnte, lässt sich nach Ansicht des Senats nach Änderung des § 1570 BGB nicht mehr aufrecht erhalten. Davon ging auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 1570 BGB aus (vgl. BT-Drucks. 16/1830, S. 16 f.). Hat das zu betreuende Kind das dritte Lebensjahr vollendet, obliegt es nunmehr grundsätzlich dem Unterhaltsberechtigten, Gründe darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Aufnahme einer - zumindest teilschichtigen - Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. Borth, FamRZ 2008, 2, 9 f.).

Ausreichende Umstände, die - ohne Berücksichtigung der Geburt von D2 - einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit der Klägerin entgegenstehen würden, hat sie nicht vorgetragen. Zwar hat die Klägerin unter Vorlage der ärztlichen Bescheinigungen des Kinderarztes Dr. med. X2 vom 6.12.2006, des Facharztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie D3 vom 5.4.2007, des Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde Dr. med. E3 vom 16.8.2007 und des Kinderarztes für Neuropädiatrie Dr. med. C5 vom 6.8.2007 schlüssig vorgetragen und belegt, dass K2 an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen und leichten autistischen Zügen leidet und deswegen einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern hat. Die gesundheitlichen Einschränkungen des Kindes führen jedoch nicht dazu, dass sich die Klägerin mit der vollen, ihr zur Verfügung stehenden Arbeitskraft um die Betreuung und Förderung des Kindes kümmern muss. Nach ihren eigenen Angaben besucht K2 seit dem Jahr 2006 an mindestens vier Tagen in der Woche regelmäßig von 8.15 Uhr bis mindestens 12.00 Uhr (montags und dienstags bis 14.45 Uhr) den heilpädagogischen Kindergarten. Umstände, die einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in den Zeiten des Kindergartenbesuchs von K2 entgegenstehen würden, sind nicht ersichtlich. Soweit die Klägerin darauf hinweist, sie habe ihre - zuletzt bis Dezember 2006 ausgeübte - Aushilfstätigkeit in der Bäckerei aufgeben müssen, weil sie in dieser Zeit K2 mehrfach vorzeitig vom Kindergarten habe abholen müssen, ist zu berücksichtigen, dass sich die Umstände zwischenzeitlich geändert haben. Nach dem Sachvortrag der Klägerin kann davon ausgegangen werden, dass K2 sich mittlerweile in den Kindergarten eingelebt hat und nur noch in Ausnahmefällen vorzeitig wegen gesundheitlicher Probleme aus dem Kindergarten abgeholt werden muss.

(2) Die Klägerin kann sich gegenüber dem Beklagten auch nicht darauf berufen, wegen der Betreuung des noch unter 1 Jahr alten Kindes D2 an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert zu sein.

Die Geburt des Kindes D2 findet bei der Bemessung des ehelichen Bedarfs der Klägerin unterhaltsrechtlich keine Berücksichtigung, denn das Kind hat die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht geprägt und ist nicht Grundlage für den Unterhalt nach § 1570 BGB, der ausschließlich auf die gemeinschaftlichen ehelichen Kinder abstellt.

bb) Bei der Bemessung der Höhe des erzielbaren Einkommens hat sich der Senat von folgenden Erwägungen leiten lassen:

Die Beklagte ist gelernte Bäckereiverkäuferin. Sie hat vom Zeitpunkt der Beendigung ihrer Ausbildung bis zur Geburt von K2 vollschichtig in ihrem Beruf und zwischendurch zwei Jahre als Altenpflegerin in England gearbeitet. Sie hat geplant, ihre Erwerbstätigkeit nach der Geburt des Kindes sobald als möglich wieder aufzunehmen. Tatsächlich hat sie, nach relativ kurzer Ehe, im Zeitraum von September bis Dezember 2006 als Aushilfe in einer Bäckerei gearbeitet. Die Abläufe im Berufsleben sind ihr nicht fremd. Auf der Grundlage ihrer Ausbildung und Berufserfahrung bestehen für sie hinreichende Erwerbsmöglichkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt.

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sie aufgrund des relativ geringen Alters des Kindes und seines - krankheitsbedingt - erhöhten Betreuungsbedarfs nur in eingeschränktem Umfang in der Lage ist, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Da ihr andere Möglichkeiten der Fremdbetreuung nicht zur Verfügung stehen, könnte sie - wenn sie nur das gemeinsame Kind K2 zu betreuen hätte - lediglich die Zeiten seines Aufenthalts im Kindergarten zur Ausübung einer Berufstätigkeit nutzen. Dass sie diese Zeiten voll ausschöpfen könnte, ist aufgrund der erfahrungsgemäß oft nur eingeschränkten Flexibilität der Arbeitszeiten auf dem freien Arbeitsmarkt nicht zu erwarten.

Der Senat geht daher davon aus, dass sie nicht in der Lage wäre, mehr als 300 € netto monatlich als Aushilfe zu verdienen. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 06.03.2008 - 2 UF 117/07)

***

Der Elternteil, der ab dem 1. 1. 2008 wegen Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes Unterhalt gem. § 1570 BGB begehrt, muss im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen, dass ihm wegen fehlender oder unzureichender Betreuungsmöglichkeiten eine Aufnahme oder Ausweitung der Berufstätigkeit nicht möglich ist. Ab dem 1. 1. 2008 ist bei Errechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der Tabellenwert des Kindesunterhalts, sondern lediglich der Zahlbetrag in Abzug zu bringen. Der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB (verfestigte Lebensgemeinschaft) ist jedenfalls bei einem Zusammenleben von zwei Jahren gegeben. (OLG Celle, Urteil vom 07.02.2008 - 17 UF 203/07 zu BGB §§ 1570 I, 1579 Nr. 2, NJW 2008, 1456 ff):

„... 3. Ab Januar 2008 bestehen Unterhaltsansprüche der Ag. aus mehreren Gründen nicht mehr.

a) Das Fortbestehen des Unterhaltsanspruchs unter den Voraussetzungen des ab 1. 1. 2008 geänderten Unterhaltsrechts ist bislang nicht schlüssig vorgetragen worden. Gemäß § 1570 I BGB n.F. ist eine Unterhaltsberechtigte, die ein Kind betreut, das älter als drei Jahre ist, grundsätzlich gehalten, selbst für den Unterhalt zu sorgen. Zwar kann sich gem. § 1570 I 2 und 3 und II BGB n.F. die Dauer des Unterhaltsanspruchs über die Vollendung des 3. Lebensjahres eines zu betreuenden Kindes hinaus verlängern, soweit dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht; die Ag. als Anspruchstellerin kann sich indes nicht mehr auf das Altersphasenmodell, das bis 31. 12. 2007 galt, berufen. Abweichend von der bisherigen Regelung trifft für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 die unterhaltsberechtigte Ag. die volle Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die eine Prüfung der Betreuungssituation von Mutter und Kind ermöglichen. Derjenige Elternteil, der wegen der Betreuung eines über drei Jahre alten Kindes (P ist 1999 geboren) Unterhalt gem. § 1570 BGB n.F. begehrt, muss also im Einzelnen darlegen und unter Beweis stellen (Borth, FamRZ 2008, 2 [10]), dass entweder kindbezogene Gründe aus Billigkeitsgründen (§ 1570 I 2 und 3 BGB) oder elternbezogene Gründe (§ 1570 II BGB) einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt rechtfertigen. Dazu gehören Ausführungen, dass es wegen fehlender oder nur eingeschränkter Betreuungsmöglichkeiten nicht möglich ist, weitergehend als bisher erwerbstätig zu sein oder besondere Umstände in der Person des Kindes einer Ausweitung entgegenstehen.

Zu keinem dieser Punkte hat die Ag. auch nur ansatzweise vorgetragen mit der Folge, dass die Klage unschlüssig und damit für die Zeit ab Januar 2008 abweisungsreif ist. Die Ag. ist im Termin auf die Notwendigkeit weiterer Darlegungen hingewiesen worden, ohne jedoch darauf verfahrensadäquat zu reagieren.

b) Selbst wenn - was nach Auffassung des Senats bei völlig fehlendem Sachvortrag zu den Voraussetzungen des § 1570 I und II BGB n.F. eher zweifelhaft ist - dem Unterhaltsberechtigten für diese Darlegung eine gewisse Übergangszeit zuzubilligen sein sollte, weil der genaue Inhalt der Unterhaltsreform erst kurzfristig vor deren Inkrafttreten öffentlich wurde, ändert sich im Ergebnis nichts. Etwaige, über den 1. 3. 2008 hinausgehende, Unterhaltsansprüche der Ag. sind verwirkt.

Spätestens ab 1. 3. 2008 greift als Verwirkungsgrund, dass die Ag. seit zwei Jahren, nämlich seit März 2006, mit ihrem Lebenspartner in einer verfestigten, nach außen hin als eheähnlich erscheinenden Beziehung lebt (§ 1579 Nr. 2 BGB). Sie führt mit ihm einen gemeinsamen Hausstand. Sie bilden nach außen das Erscheinungsbild einer Familie. Spätestens nach Ablauf von zwei Jahren ist es dem Ast. deshalb nicht mehr zuzumuten, weiteren Unterhalt an die Ag. zu zahlen.

Nach Alledem ist die Klage auf nachehelichen Unterhalt nur für die Zeit vom 24. 12. 2007 bis 31. 12. 2007 begründet. Der Unterhaltsanspruch berechnet sich für diesen Zeitraum auf rund 82 Euro (318 Euro : 31 × 8). Die weitergehende Klage auf nachehelichen Unterhalt ist abzuweisen. ..."

§ 1571 Unterhalt wegen Alters

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, soweit von ihm im Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes oder
3. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1572 und 1573

wegen seines Alters eine Erwerbstätigkeit nicht mehr erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei der Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs ist die Kürzung der Altersbezüge des Unterhaltspflichtigen, die durch den zugunsten einer späteren Ehefrau durchgeführten Versorgungsausgleich erfolgt ist, als nicht eheprägend anzusehen, so dass das Einkommen des Unterhaltspflichtigen entsprechend zu erhöhen ist. Die Einkommensverminderung ist allein im Rahmen der Leistungsfähigkeit von Bedeutung (im Anschluss an Senatsurteil vom 7. März 2012, XII ZR 145/09, FamRZ 2012, 951). Es stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil i.S.d. § 1578b Abs. 1 BGB dar, wenn sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte während bestehender Ehe bereits aus der Zeit vor der Ehe für ihn bestehende Versorgungsanrechte kapitalisiert auszahlen lässt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 9. Juli 1986, IVb ZR 39/85, FamRZ 1986, 886). Ein ehebedingter Nachteil, der darin besteht, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich geringere Versorgungsanrechte erwirbt als dies bei hinweggedachter Ehe der Fall wäre, ist grundsätzlich als ausgeglichen anzusehen, wenn er Altersvorsorgeunterhalt hätte erlangen können (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2014, XII ZB 235/12, FamRZ 2014, 823 und vom 7. November 2012, XII ZB 229/11, FamRZ 2013, 109; BGH, Beschluss vom 14.05.2014 - XII ZB 301/12).

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Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

*** (OLG)

Geltendmachung von Scheidungsunterhalt erstamls über zehn Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.02.2016 - 13 WF 22/16):

„... Unschädlich ist in diesem Zusammenhang zwar, dass die Antragstellerin erst über zehn Jahre nach der rechtskräftigen Scheidung überhaupt nachehelichen Unterhalt begehrt (vgl. BGH FamRZ 2010, 1311 Rz. 36). Jedoch ist erforderlich, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Unterhalt wegen Krankheit oder auf Aufstockungsunterhalt bereits im Zeitpunkt der Scheidung sowie auch in der Folgezeit grundsätzlich ohne zeitliche Lücke vorgelegen haben. Lediglich vorübergehende Unterbrechungen der Unterhaltskette aufgrund fehlender Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten oder mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen stehen Unterhaltsansprüchen in der Zeit nach der Wiederherstellung von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit nicht zwingend entgegen (vgl. BGH FamRZ 2016, 203), wobei mit Finke (vgl. FamRZ 2016, 205, 206) für diese Abgrenzung der Begriff der Nachhaltigkeit besser geeignet erscheint. ..."

***

Eine unrichtige Darstellung des Streitverhältnisses i.S.v. § 124 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegt vor, wenn der Beteiligte vorsätzlich falsche Tatsachen behauptet oder wahre Tatsachen verschwiegen hat und das Gericht infolgedessen die Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung oder -verteidigung bejaht oder deren Mutwilligkeit nicht erkannt hat. Gleiches gilt, sofern der Beteiligte seinen Vortrag nicht berichtigt, obwohl dies geboten war. Begehrt ein Ehegatte nach der Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings den Ausgleich seiner steuerlichen Nachteile mit der Behauptung, der andere Ehegatte habe den Sonderausgabenabzug in dem betreffenden Jahr in Anspruch genommen, obwohl dieser ausweislich des parallel laufenden Unterhaltsabänderungsverfahrens der Beteiligten seit geraumer Zeit nur noch über geringe Einkünfte verfügt hat, wird das Streitverhältnis mit bedingtem Vorsatz falsch dargestellt. Dies gilt auch dann, wenn der Ehegatte für das betreffende Jahr wegen der von dem Finanzamt zu Unrecht unterstellten Inanspruchnahme des begrenzten Realsplittings zu einer Steuernachzahlung verpflichtet wird und der Ehegatte dies hinnimmt (OLG Hamm, Beschluss vom 09.12.2015 - 2 WF 155/15):

„... Entgegen der Ansicht der Antragstellerin ist zunächst unerheblich, dass sich ihre vormals erteilte Zustimmung zum begrenzten Realsplitting automatisch auf die Folgejahre erstreckt hat. Denn ihr Anspruch auf den sog. Nachteilsausgleich konnte nur dann entstehen, wenn der Antragsgegner das begrenzte Realsplitting überhaupt in Anspruch nimmt. Denn die steuerliche Einkommenszurechnung auf Seiten des Unterhaltsberechtigten nach § 22 Nr. 1 EStG a.F. korrespondiert zwingend mit den von dem Unterhaltspflichtigen nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG a.F. geltend gemachten Sonderausgaben im Wege des begrenzten Realsplittings. Unterhaltsleistungen werden beim Unterhaltsberechtigten nur dann und nur in der Höhe als steuerpflichtige Einkünfte erfasst, wie sie von dem Unterhaltspflichtigen als Sonderausgaben beantragt wurden (vgl. zum Vorstehenden: OLG Frankfurt, Urteil vom 03.04.2009, AZ: 1 UF 218/08, bei juris Langtext Rn 13). Einen solchen Antrag, den im Jahr 2013 gezahlten nachehelichen Unterhalt als Sonderausgaben zu berücksichtigen, hatte der Antragsgegner offensichtlich nicht gestellt. Angesichts seiner Unterhaltsverhältnisse hätte der Antragsgegner einen solchen Antrag auch nicht mit Erfolg stellen können. Diese Umstände waren der Antragstellerin aus dem Unterhaltsabänderungsverfahren auch bekannt ..."

***

Ein Unterhaltsanspruch wegen Alters kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn der Unterhaltsberechtigte die gesetzliche Regelaltersgrenze erreicht hat. Deshalb ist auch von einer nahezu 60-jährigen Unterhaltsgläubigerin zu verlangen, dass sie darlegt und nachweist, trotz ernstlicher und nachhaltiger Erwerbsbemühungen keine angemessene Erwerbstätigkeit mehr finden zu können. Bei besonders guten Einkünften trägt der Unterhaltsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach den ehelichen Lebensverhältnissen ein über den vom Unterhaltsschuldner eingeräumten Betrag (hier: 6.500 € netto) hinausgehender Einkommensteil zur Finanzierung des allgemeinen Lebensbedarfes zur Verfügung stand. Zur Frage der Herabsetzung und Befristung eines Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt ( OLG Zweibrücken, Beschluss vom 19.10.2011 - 2 UF 77/11 zu §§ 1570 II, § 1571 Nr 1,1578,1578b I, II BGB):

„... Der Antragsgegner schuldet nachehelichen Unterhalt lediglich in dem im Entscheidungssatz zuerkanntem Umfang.

1. Grundsätzlich obliegt es nach der Ehescheidung jedem Ehegatten, selbst für seinen Unterhalt zu sorgen (§ 1569 BGB). Den während der Ehe nicht erwerbstätigen Ehegatten trifft daher die Obliegenheit zur Aufnahme einer angemessenen Erwerbstätigkeit (§ 1574 Abs, 1 BGB). Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt hat er nur, wenn und soweit er aus den in §§ 1570 ff BGB genannten Gründen außerstande ist, seinen Bedarf aus eigenen Einkünften zu decken.

Die Antragstellerin hat lediglich Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB, weil die Einkünfte, die sie aus einer ihr zumutbaren angemessenen vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könnte, zur Deckung ihres vollen Unterhalts (§ 1578 BGB) nicht ausreichen.

Die Voraussetzungen der weitergehenden Unterhaltstatbestände (§§ 1570, 1571, 1572, 1573 Abs. 1 BGB) sind dagegen nicht gegeben.

Die Antragstellerin betreut keine gemeinsamen Kinder mehr. Sie ist nicht wegen Krankheit oder anderer Gebrechen an einer Erwerbstätigkeit gehindert. Auch ihr Lebensalter steht der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Die Voraussetzungen für einen Altersunterhalt sind regelmäßig erst mit Erreichen der Regelaltergrenze gegeben, die die im … geborenen Antragstellerin Anfang des Jahres … (mit 65 Jahren und 3 Monaten - § 235 SGB VI) erreichen wird. Konkrete Umstände, die einen Unterhalt wegen Alters bereits ab einem früheren Zeitpunkt begründen könnten, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Schließlich kommt auch ein Anspruch auf Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit nicht in Betracht. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der zur eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtete Unterhaltsberechtigte trotz ernstlicher und nachhaltiger Erwerbsbemühungen keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

Die Antragstellerin war nach Beendigung des ersten Trennungsjahrs, spätestens seit Sommer 2009, zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet.

Sie hat nicht ausreichend dargetan, dass sie sich ernsthaft und nachhaltig um die Erlangung einer Arbeitsstelle bemüht hat.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass für die Antragstellerin keine reale Beschäftigungschance für eine angemessene Tätigkeit bestanden hätte. Zwar war es für die bei Eintritt der Erwerbsobliegenheit nahezu 60 Jahre alte Antragstellerin sicher schwieriger, einen Arbeitsplatz zu finden als für eine jüngere Bewerberin. Dies allein spricht jedoch nicht gegen ihre Vermittelbarkeit. Sie ist nicht gesundheitlich beeinträchtigt; vor der Ehe stand sie viele Jahre im Berufsleben, während des Zusammenlebens mit dem Antragsgegner hat sie die Repräsentationsaufgaben einer Unternehmergattin wahr genommen. Sie dürfte daher in ihrem Auftreten so gewandt sein, dass ihr - hinreichende Bemühungen unterstellt - das Erlangen einer angemessenen Arbeitsstelle möglich gewesen wäre und ist.

2. Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen; er umfasst den gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten einer angemessen Versicherung für den Fall der Krankheit und des Alters (§ 1578 BGB), soweit sie diese Kosten nicht selbst decken kann.

a) Für die Bedarfsbemessung ist ein objektiver Maßstab anzulegen (BGH FamRZ 2007, 1532). Bei besonders guten wirtschaftlichen Verhältnissen ist der Teil der Einkünfte, der nach einem objektiven Maßstab nicht für die Lebensführung benötigt wird, nicht prägendes Einkommen und deshalb bei der Bedarfsbemessung unberücksichtigt zu lassen (vgl. Wendl/Staudigl/Gerhardt, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnrn. 213, 238 und 268a jeweils m.w .N.). Hierbei ist das tatsächliche Konsumverhalten der Ehegatten während des Zusammenlebens zu berücksichtigen (BGH a.a.O.).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Gestaltung der eheliche Lebensverhältnisse, nach denen sich der Unterhaltsanspruch bemisst, liegt bei dem Ehegatten, der Unterhalt für sich in Anspruch nimmt, hier also bei der Antragstellerin. Sie trägt auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, in welchem Umfang das hohe Einkommen des Antragsgegners zur Finanzierung des allgemeinen Lebensbedarfs zur Verfügung stand und nicht der Vermögensbildung beziehungsweise anderen Zwecken diente.

Es hätte daher ihr oblegen, den Vortrag des Antragsgegner zu widerlegen, zur Deckung des Lebensunterhaltes der Familie hätten stets nur rund 6.500,00 € netto zur Verfügung gestanden, die darüber hinausgehenden Gewinne und Tätigkeitsvergütungen seien in den Firmen verblieben. Das bloße Bestreiten dieses Vorbringens des Antragsgegners ist nicht ausreichend.

Der Unterhaltsbedarf der Antragstellerin ist deshalb nach Quoten unter Zugrundelegung eines bedarfsprägenden Erwerbseinkommens des Antragsgegners von 6.500,00 € zu ermitteln.

b) Die Antragstellerin ist im Rahmen der Bedarfsbemessung so zu behandeln, als ob sie ihrer Erwerbsobliegenheit genügen würde. Ihr ist daher fiktiv das aus einer vollschichtigen Tätigkeit erzielbare Erwerbseinkommen zuzurechnen.

In ihren erlernten Beruf kann die Antragstellerin nach mehr als zwanzig Jahren nicht mehr zurückkehren. Sie ist daher nur in Tätigkeiten vermittelbar, für die es keiner Berufsausbildung bedarf. Aus er solchen Tätigkeit könnte sie nach Einschätzung des Senats ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.000,00 € erzielen. Dieses Einkommen ist um die Pauschale von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen sowie das Anreizzehntel auf rund 855,00 € zu bereinigen .

Da die Antragstellerin bei Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit gesetzlich krankenversichert wäre, besteht kein Krankenvorsorgebedarf.

Daneben ist der Antragstellerin ein Gebrauchsvorteil für mietfreies Wohnen zuzurechnen.

Sie bewohnt eine neu errichtete Eigentumswohnung in einem aus drei Einheiten bestehenden Mehrfamilienhaus in G.. Die Wohnung hat eine Wohnfläche von rund 105 m²; sie ist gehoben ausgestattet und verfügt über einen Balkon. Zu ihr gehören ein separater Abstellraum in einem Nebengebäude, eine Garage sowie ein Fahrzeugstellplatz. Für diese Wohnung dürfte der vom Familiengericht angesetzte Wohnvorteil von 500,00 € deutlich zu niedrig sein. Andererseits erscheint der vom Antragsgegner in der Beschwerdebegründung behauptete Wert von 800,00 € übersetzt. In Grünstadt werden nach den Recherchen des Senats für Wohnungen dieser Größe Mieten zwischen 6,00 € und 7,00 € pro Quadratmeter gezahlt. Der Senat schätzt den objektiven Mietwert dieser Wohnung daher auf rund 700,00 €.

Hinzuzurechnen sind der Antragstellerin weiter die unstreitig erzielten Zinseinkünfte von monatlich 65,85 €.

Insgesamt ist damit von einem bereinigten Einkommen der Antragstellerin von (855,00 € + 700,00 € + 65,85 € =) rund 1.621,00 € auszugehen.

c) Auf Seiten des Antragsgegners ist bei der Bedarfsbemessung neben dem Erwerbseinkommen von 6.500,00 € ebenfalls ein Gebrauchsvorteil des mietfreien Wohnens zu berücksichtigen.

Das Familiengericht hat den objektiven Mietwert des Einfamilienhauses in Birkenhördt mit 1.000,00 € angesetzt. Aus Sicht des Senats ist dies nicht zu beanstanden; auch die Beteiligten haben dagegen nichts erinnert.

Die Auffassung des Antragsgegners, ein Wohnwert sei nicht zu berücksichtigen, weil aus den 6.500,00 €, die während des Zusammenlebens zur Deckung des Lebensbedarfs der Familie zur Verfügung standen, auch die damals noch zu leistenden Kreditraten für das Anwesen bezahlt worden seien, ist nicht zu folgen. Finanzierungslasten für ein Familienheim reduzieren sich regelmäßig mit zunehmender Entschuldung; dadurch frei werdende Mittel stehen dann zur Deckung des anderweitigen sich ebenfalls regelmäßig verändernden Bedarfs der Familie - etwa zur Deckung des mit fortschreitendem Alter steigenden Unterhaltsbedarfs der Kinder - zur Verfügung.

Das Einkommen des Antragsgegners ist zu bereinigen um den Unterhaltsbedarf der beiden volljährigen Kinder. Da sie noch im Haushalt eines Elternteils leben, ist ihr Bedarf nach der 4. Alterstufe der Düsseldorfer Tabelle zu bemessen (Ziff. 11 SüdL); auf Grund der Einkommensverhältnisse der Eltern ist er der höchsten Einkommensgruppe zu entnehmen und beläuft sich damit für jedes Kind auf 781,00 €.

Bedarfsdeckend anzurechnen ist das Kindergeld von je 184,00 € (§ 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB).


Dieser Unterhaltsbedarf der Kinder wird unstreitig allein vom Antragsgegner gedeckt, der die Antragstellerin von ihrer Mitverpflichtung freistellt.

Das Einkommen ist weiter zu bereinigen um den an die Antragstellerin zu zahlenden Altersvorsorgeunterhalt von monatlich 250,00 €.

Schließlich ist von dem Erwerbseinkommen, das nach Abzug des anteilig aus ihm zu deckenden Kindes- und Altervorsorgeunterhalts verbleibt, der Erwerbsanreiz (1/10) abzusetzen.

Es verbleibt ein bereinigtes Gesamteinkommen des Antragstellers von (6.500,00 € + 1.000,00 € = 7.500,00 € ./. 2 x 597,00 € ./. 250,00 € ./. 524,85 € =) rund 5.531,00 €.

d) Aus den beiderseitigen prägenden Einkünften der Beteiligten errechnet sich ein nicht durch eigene Einkünfte gedeckter Elementarunterhaltsbedarf der Antragstellerin von (5.531,00 € ./. 1.621,00 € =) 1.955,00 €.

Zu ihren Gunsten besteht daher ein Unterhaltsanspruch von insgesamt 2.205,00 € (1.955,00 € Elementarunterhalt und 250,00 € Altervorsorgeunterhalt).

3. Dieser nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemessene Unterhaltsanspruch ist gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf der Antragstellerin herabzusetzen, weil ein dauerhafter voller Unterhaltsanspruch unbillig wäre.

Dagegen kommt eine Befristung (§ 1578 b Abs. 2 BGB) des auf den angemessenen Lebensbedarf der Antragstellerin reduzierten Unterhaltsanspruchs auf Grund der fortbestehenden ehebedingten Nachteile, die die Antragstellerin nicht mehr ausgleichen können wird, nicht in Betracht.

Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und die damit verbundenen Nachteile erlangt hätte (BGH FamRZ 2011, 197; 2010, 2059 und 1633).

Durch die Ehe sind auf Seiten der Antragstellerin Nachteile in Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Sie hat ihren Beruf aufgegeben, um sich - entsprechend der gemeinsamen Lebensplanung - der Betreuung und Erziehung der Kinder, der Haushaltsführung und den Repräsentationsaufgaben einer Unternehmergattin zu widmen.

Es kann davon ausgegangen werden, dass sie ohne die Aufgabe ihrer Erwerbstätigkeit heute weiterhin als Bürokauffrau oder Sekretärin tätig wäre und ein deutlich höheres Einkommen erzielen würde, als ihr das heute - bei Erfüllung ihrer Erwerbsobliegenheit - möglich wäre.

An Bürokauffrauen werden heute - abhängig von der Anzahl der Berufsjahre sowie von Branche, Art und Wichtigkeit der Tätigkeit - regelmäßige Bruttogehälter zwischen 1.500,00 € und 2.500,00 € gezahlt.

Es kann davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin sich - wie vor Beendigung der Berufstätigkeit - weiterhin um ihre berufliche Qualifizierung bemüht hätte und nach langjähriger Berufszugehörigkeit heute ein Bruttoeinkommen im oberen Bereich erzielen würde. Ihr würde dann unter Berücksichtigung von Sonderzahlungen, wie sie in diesen Bereichen üblicherweise geleistet werden, zur Deckung ihres angemessenen (laufenden) Lebensbedarfs ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund 1.700,00 € zur Verfügung stehen, mithin monatlich 700,00 € netto mehr als die 1.000,00 € netto, die sie heute bei Erfüllung ihrer Erwerbsobliegenheit verdienen könnte.

Daneben könnte sie aus dem höheren Einkommen weitergehende Altersvorsorge betreiben; Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil zur gesetzlichen Rentenversicherung wären um rund 220,00 € höher (19,9 % Beitrag aus einem Bruttoeinkommen von 2.500,00 € sind rund 497,00 €; 19,9 % Beitrag aus einem Bruttoeinkommen von rund 1.390,00 € - hochgerechnet aus den der Antragstellerin fiktiv zugerechneten 1.000,00 € netto - sind rund 277,00 €).

In dieser auf ihren angemessenen Lebensbedarf reduzierten Höhe (700,00 € Elementarunterhalt und 220,00 € Altersvorsorgeunterhalt) besteht der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin unbefristet.

Der darüber hinausgehende Anspruch ist dagegen bis September 2013 (zwei Jahre nach Rechtskraft der Ehescheidung) zu beschränken.

Unter Berücksichtigung der Trennungszeit wird die Antragstellerin dann über einen Zeitraum von insgesamt rund fünfeinhalb Jahren den vollen Unterhalt zur Verfügung haben (der Antragsgegner hat unstreitig Trennungsunterhalt in vergleichbarer Höhe geleistet); in dieser Zeit sollte es ihr möglich sein, sich so einzurichten, dass sie ihren Lebensbedarf (mit Ausnahme des durch mietfreies Wohnen bereits gedeckten Wohnbedarfs) mit den ihr dann noch verbleibenden Mitteln decken kann, die (unter Berücksichtigung der erzielbaren eigenen Einkünfte) deutlich über dem Mindestbedarf liegen .

Bei der Festlegung des Zeitpunkts, bis zu dem der Antragstellerin über die Rechtskraft der Ehescheidung hinaus der volle Unterhalt verbleiben soll, hat der Senat auch die Dauer der Ehe der Beteiligten (rund 22 Jahre bis zur Zustellung des Scheidungsantrags) und deren wirtschaftliche Verflechtung durch Aufgabe der Erwerbstätigkeit und Kindererziehung seitens der Antragstellerin berücksichtigt. ..."

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Die Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität und des Vertrauensschutzes des unterhaltsberechtigten Ehegatten kann dazu führen, daß trotz des Fehlens ehebedingter Nachteile die Befristung seines Altersunterhaltsanspruchs gemäß § 1578b Abs. 2 BGB nicht der Billigkeit entspricht. Es ist dann allerdings die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b Abs. 1 BGB zu prüfen. Die Berücksichtigung der nachehelichen Solidarität kann dazu führen, daß die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b Abs. 1 BGB nicht bis zur Untergrenze des angemessenen Lebensbedarfs erfolgt. Es kann insoweit der Billigkeit entsprechen, daß dem unterhaltsberechtigten Ehegatten insgesamt ein Betrag in Höhe von monatlich 1.000 € verbleibt (OLG Schleswig, Urteil vom 24.11.2010 - 10 UF 89/10):

„... Der Kläger begehrt Abänderung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs über die Zahlung nachehelichen Unterhalts.

Der am 14. Mai 1944 geborene Kläger und die am 6. Juni 1945 geborene Beklagte haben am 17. November 1967 geheiratet. Aus der Ehe der Parteien ist am 25. September 1969 der gemeinsame Sohn D. geboren worden. Seit Januar 1990 leben die Parteien voneinander getrennt.

Am 26. Februar 1991 trat die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages des Klägers ein. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 wurde die Ehe der Parteien rechtskräftig geschieden (8 F 3/91). Anläßlich der Scheidung schlossen die Parteien einen Vergleich über nachehelichen Unterhalt. Der Kläger verpflichtete sich zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages in Höhe von 700 DM, der sich aus 563 DM Elementarunterhalt und 137 DM Altersvorsorgeunterhalt zusammensetzte. Grundlage des Vergleichs war eine halbschichtige Erwerbstätigkeit der Beklagten. Im Rahmen der Scheidungsfolgesache Ehegattenunterhalt holte das Familiengericht unter dem 11. Februar 1994 ein Gutachten zur Frage der Arbeitsfähigkeit der Beklagten ein. Aus dem Gutachten ergibt sich, daß die Beklagte krankheitsbedingt nur eine halbschichtige Erwerbstätigkeit ausüben kann.

Die Beklagte hat eine abgeschlossene Berufsausbildung zur Einzelhandelskauffrau. Vor der Ehe arbeitete sie in Vollzeit als Verkäuferin. Nach der Geburt des gemeinsamen Kindes der Parteien am 25. September 1969 arbeitete sie zunächst nicht mehr. Erst im Mai 1990 nahm die Beklagte wieder eine Erwerbstätigkeit als Verkäuferin mit einer Arbeitszeit von 20 bis 24 Stunden in der Woche auf; aus dieser Tätigkeit erzielte sie zuletzt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 1.064,25 €. Ab März 2010 bezog sie Krankengeld in Höhe von 867,60 € monatlich. Seit 1. Juli 2010 bezieht sie eine monatlich Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von monatlich 861,17 €. Die Beklagte hat den erhaltenen Altersvorsorgeunterhalt unter anderem in eine Riesterrente und in einen Bausparvertrag angelegt. Von den dort angesparten Beträgen will sie ca. 5.000 € für eine Zahnbehandlung verwenden. Hätte sie den Altersvorsorgeunterhalt in einem Vertrag auf Rentenbasis angelegt, erhielte sie eine zusätzliche monatliche Rente in Höhe von ca. 50 €.

Der Kläger ist seit 1. Juni 2009 Altersrentner. Im Juni 2009 bezog er eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.298,74 €. Seit Juli 2009 bezieht er eine monatliche Altersrente in Höhe von 1.334,48 €.

Mit Schreiben vom 31. März 2009 forderte der Kläger die Beklagte zum Verzicht auf nacheheliche Unterhaltsansprüche ab 1. April 2009 auf. Mit Schriftsatz vom 11. Mai 2009 reichte der Kläger eine Abänderungsklage beim Amtsgericht - Familiengericht - Schwarzenbek ein. Das Familiengericht hat den unter dem 27. Juni 1996 abgeschlossenen Vergleich dahingehend abgeändert, daß der Kläger an die Beklagte für den Zeitraum ab Juni 2009 nur noch einen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 193,26 € und ab Renteneintritt der Beklagten keinerlei nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen dieses Urteil; der Kläger hat Anschlußberufung erhoben. Die Beklagte ist der Auffassung, daß die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nicht vorliegen; insbesondere seien die sehr lange Ehedauer und der Umstand zu berücksichtigen, daß sie während der Ehe ihre Berufstätigkeit aufgegeben habe. Darüber hinaus habe sie sich auf eine dauerhafte Ehe mit dem Kläger eingerichtet. Weiterhin sei zu berücksichtigen, daß sie bis heute gesundheitlich eingeschränkt sei. Es könne jetzt keine Befristung des Unterhalts mehr ausgesprochen werden, da dies bei Vergleichsabschluß 1996 schon möglich gewesen sei. Den Altersvorsorgeunterhalt wolle sie teilweise für eine Zahnsanierung aufwenden. Auch stehe ihr bis zum Renteneintritt Altersvorsorgeunterhalt zu.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 24. März 2010 verkündeten Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwarzenbek (22 F 327/09) den vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 (8 F 3/91) geschlossenen Vergleich dahingehend abzuändern, daß der Kläger beginnend ab Juni 2009 bis Februar 2010 nur noch 237 € und ab 1. März 2010 monatlich 215,57 € nachehelichen Unterhalt sowie für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 darüber hinaus monatlich 44 € Altersvorsorgeunterhalt zu zahlen hat.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und im Wege der Anschlußberufung das am 24. März 2010 verkündete Urteil des Familiengerichts Schwarzenbek (22 F 327/09) abzuändern und den Vergleich des Familiengerichts Schwarzenbek vom 27. Juni 1996 (8 F 3/91) dahingehend abzuändern, daß der Kläger beginnend ab Juni 2009 zur Zahlung eines nachehelichen Ehegattenunterhalts nicht mehr verpflichtet ist. Er ist der Auffassung, daß die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs vorliegen. Etwaige ehebedingte Nachteile seien durch die Durchführung des Versorgungsausgleichs ausgeglichen. Im übrigen habe die Beklagte erhebliche Zahlungen an Altersvorsorgeunterhalt erhalten; ferner sei er schon ab Juni 2009 nicht mehr zur Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt verpflichtet.

Die Beklagte beantragt, die Anschlußberufung des Klägers zurückzuweisen. ...

Auf den Rechtsstreit ist gemäß Art. 111 FGG-RG das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, da der Klageantrag im Mai 2009, mithin vor dem 1. September 2009, bei Gericht eingegangen ist.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg; die Anschlußberufung des Klägers hat keinen Erfolg.

Trotz des Verzichts der Parteien auf die Abfassung von Tatbestand und Entscheidungsgründen ist das Urteil gemäß § 313a Abs. 4 Nr. 4 ZPO a.F. vollständig abzufassen, weil es hier auch um die Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen geht.

Die Abänderungsklage des Klägers ist gemäß § 323 ZPO a.F., § 313 BGB zulässig; insbesondere ergibt sich die erforderliche Änderung der Sach- oder Rechtslage daraus, daß der Kläger kein Arbeitseinkommen mehr bezieht, sondern statt dessen erheblich geringere Renteneinkünfte. Darüber hinaus eröffnet der neu eingeführte § 1578b BGB auch die Möglichkeit einer Befristung von Altersunterhaltsansprüchen, die nach dem alten Recht nicht gegeben war.

1. Der Beklagten steht gegen den Kläger für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 ein Anspruch auf kombinierten Alters- und Aufstockungsunterhalt gemäß §§ 1571, 1573 Abs. 2 BGB zu. Ab Juli 2010 ergibt sich die Anspruchsgrundlage für das Unterhaltsbegehren der Beklagten ausschließlich aus § 1571 BGB.

Soweit das Familiengericht die Anspruchsgrundlage für den Unterhaltsanspruch der Beklagten ausschließlich aus § 1573 Abs. 2 BGB hergeleitet hat, ist dies nicht zutreffend. Das Verhältnis der verschiedenen nachehelichen Unterhaltstatbestände hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14. April 2010 (BGH FamRZ 2010, 869 ff = FuR 2010, 394) klargestellt: Ist der Unterhaltsberechtigte vollständig an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB und zwar auch für denjenigen Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht auf dem Erwerbshindernis, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB beruht. Ist der Unterhaltsberechtigte nur teilweise an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch wegen des allein durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus §§ 1570 bis 1572 BGB und im übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB (BGH aaO).

a) Für den Zeitraum Juni 2009 bis Juni 2010 war die Beklagte aufgrund ihres Alters teilweise an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert; insbesondere ist in diesem Zeitraum unter Anwendung des § 1571 Nr. 1 BGB davon auszugehen, daß von der Beklagten aufgrund ihres Alters keinerlei Erwerbstätigkeit mehr erwartet werden konnte. Zwar hatte sie zu diesem Zeitpunkt die gesetzliche Altersgrenze von 65 Jahren noch nicht erreicht; allerdings dürfte mit 64 Jahren keine realistische Beschäftigungschance mehr bestehen, so daß eine Erwerbstätigkeit aufgrund ihres Alters nicht mehr erwartet werden konnte.

Darüber hinaus ist der Unterhaltsanspruch in § 1573 Abs. 2 BGB sowie als Altersvorsorgeunterhalt in § 1578 Abs. 3 BGB begründet. Das Maß des Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese werden auf Seiten der Beklagten für den Zeitraum Juni 2009 bis einschließlich Februar 2010 durch ihre Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung in Höhe von monatlich 1.064,25 € und für den Zeitraum März 2010 bis Juni 2010 durch den Bezug von Krankengeld in Höhe von monatlich 867,60 € geprägt. Auf Seiten des Klägers ist für den Monat Juni 2009 von einer Altersrente in Höhe von 1.298,74 € und für den Zeitraum ab Juli 2009 von einer Altersrente in Höhe von monatlich 1.334,48 € auszugehen.

b) Mit Renteneintritt der Beklagten zum 1. Juli 2010 ist für die Unterhaltsberechnung von ihrer gesetzlichen Altersrente in Höhe von monatlich 861,17 € sowie von einer fiktiven Rente aus Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 50 € auszugehen, denn grundsätzlich stellt die zweckwidrige Verwendung von Altersvorsorgeunterhalt einen Verwirkungsgrund iSd § 1579 Nr. 3 BGB dar (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2002, 35). Der Empfänger des Altersvorsorgeunterhalts ist in diesem Falle so zu behandeln, als hätte er dieses Geld zum Aufbau der Altersvorsorge verwendet, d.h., der entsprechende Betrag ist ihm als fiktives Einkommen zuzurechnen (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2002, 35).

Dem ist hier so: Die Beklagte erhielt seit 1996 Altersvorsorgeunterhalt. Sie wäre diesbezüglich verpflichtet gewesen, ihn zweckentsprechend so anzulegen, daß ihre monatliche Rente ab Renteneintritt erhöht wird. Der Einwand, daß sie dieses Geld zur Sanierung ihrer Zähne benötigt habe, greift nicht durch; insbesondere hätte die Beklagte dann gegebenenfalls weiteren Krankheitsvorsorgeunterhalt geltend machen oder vorher entsprechende Beträge ansparen müssen. Aus dem eigenen Vortrag der Beklagten ergibt sich, daß sich bei zweckentsprechender Anlage dieses Altersvorsorgeunterhalts eine monatliche Rente in Höhe von 50 € ergeben hätte. Diese ist insoweit dann auch fiktiv zugrunde zu legen.

Auf Seiten des Klägers ist von einer monatliche Rente in Höhe von 1.334,48 € auszugehen.

3. Danach ergibt sich nachfolgende Unterhaltsberechnung, wobei der Senat im Hinblick auf den Altersvorsorgeunterhalt gemäß § 308 ZPO nicht über die gestellten Anträge hinausgeht: ... (siehe Tabelle). ...

4. Die Voraussetzungen für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gemäß § 1578b Abs. 2 BGB liegen hier nicht vor. Allerdings ist hier der Unterhaltsanspruch gemäß § 1578b Abs. 1 BGB ab 1. Juli 2010 auf monatlich 90 € zu begrenzen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Kläger mit seinem Befristungs- bzw. Begrenzungsverlangen nicht präkludiert: Zum einen kommt eine Präklusion des Befristungs- bzw. Begrenzungsverlangens ohnehin erst ab der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 12. April 2006 in Betracht (vgl. BGH FamRZ 2010, 1884 ff = FuR 2011, 39). Im übrigen ist bei der Titulierung von Unterhalt im Rahmen eines Vergleichs eine Präklusion auch regelmäßig ausgeschlossen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1238 ff = FuR 2010, 579). Darüber hinaus war zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses im Jahre 1996 nach der damals geltenden Sach- und Rechtslage eine Befristung von Unterhaltsansprüchen bei einer 22-jährigen Ehe ohnehin nicht möglich.

Der Gedanke einer Befristung bzw. Begrenzung des Unterhaltsanspruchs beruht darauf, daß eine lebenslange Beibehaltung des ehelichen Lebensstandards nur dann angemessen ist, wenn die Ehe lange gedauert hat, aus ihr gemeinsame Kinder hervorgegangen sind, die der Berechtigte betreut oder betreut hat, wenn er erhebliche berufliche Nachteile um der Ehe willen auf sich genommen hat, oder wenn sonstige Gründe wie z.B. das Alter oder der Gesundheitszustand des Berechtigten für eine dauerhafte Lebensstandsgarantie sprechen. Soweit diese Voraussetzungen nicht vorliegen und insbesondere auch dann, wenn sich der Lebensstandard durch die Ehe verbessert hat, kann es angemessen sein, dem Unterhaltsberechtigten nach einer Übergangszeit einen Lebensstandard zuzumuten, der demjenigen entspricht, den er vor der Ehe hatte.

Für die Entscheidung über eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts kommt es somit ausschlaggebend auf die Fortdauer ehebedingter Nachteile an. Ehebedingte Nachteile sind betreffend die Beklagte im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere ist zu berücksichtigen, daß in der Regel die aus einer ehebedingten Erwerbsunterbrechung resultierenden Nachteile in der Altersversorgung eines Ehegatten durch den Versorgungsausgleich ausgeglichen werden. Der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge ist vornehmlich Aufgabe des Versorgungsaus-gleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 50; 2008, 1508 = FuR 2008, 438). Der Nachteil in der Versorgungsbilanz ist dann im gleichen Umfange von beiden Ehegatten zu tragen und damit in der Regel vollständig ausgeglichen, was einen zusätzlichen unterhaltsrechtlichen Ausgleich ausschließt (BGH FamRZ 2010, 1633 = FuR 2010, 634 Tz. 24).

Die umstrittene Frage, ob im Rahmen der Prüfung des ehebedingten Nachteils noch eine Vergleichsberechnung dahingehend gemacht werden muß, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und ohne die Kindererziehung bei fortgesetzter Berufstätigkeit höhere Rentenanwartschaften erworben hätte als mit der Ehe, kann hier offen bleiben (bejahend OLG Schleswig NJW 2009, 2223 ff; abl. OLG Karlsruhe FamRZ 2010, 1252), denn im vorliegenden Fall hätte die Beklagte bei einer Fortsetzung ihrer Berufstätigkeit keine höheren Rentenanwartschaften erworben, als sie durch den Versorgungsausgleich übertragen bekommen hat: Die Beklagte bekam durch den Versorgungsausgleich 16,8148 Entgeltpunkte übertragen. Bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als Verkäuferin vor der Ehe hat die Beklagte durch eigene Erwerbstätigkeit maximal 0,7055 Entgeltpunkte erworben. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von 23¼ Jahren hätte die Beklagte bei normalem Verlauf lediglich eigene Entgeltpunkte in Höhe von 16,4028 erwerben können. Soweit die Beklagte eine mögliche Karriere behauptet, fehlen hierfür jegliche Anhaltspunkte (vgl. OLG Schleswig aaO) Ehebedingte Nachteile ergeben sich vorliegend daraus nicht.

Ehebedingte Nachteile können allerdings dann vorliegen, wenn die Berufsunterbrechung während der Ehe dazu führt, daß auch nach der Scheidung nur geringere oder gar keine Versorgungsanrechte mehr begründet werden können (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2009, 123, 124; OLG Zweibrücken FuR 2009, 60; vgl. auch OLG Celle FamRZ 2009, 1161), denn in diesem Fall wirken die ehebedingten Nachteile auch noch während des Renteneintritts fort.

Allerdings sind auch unter diesem Aspekt keine ehebedingte Nachteile der Beklagten ersichtlich. Die Beklagte hat nach der Trennung in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin eine ungefähr halbschichtige Erwerbstätigkeit aufgenommen. Der Umstand, daß sie nicht vollschichtig arbeiten konnte, ist nicht auf die Ausgestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse, sondern auf eine krankheitsbedingte teilweise Erwerbsunfähigkeit zurückzuführen; insoweit wird auf das im Jahre 1994 im damaligen Verfahren eingeholte Gutachten Bezug genommen. Die damalige Erkrankung der Beklagten stellt keinen ehebedingten Nachteil dar. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, daß auch psychische Erkrankungen, die durch eine Ehekrise und/oder eine Trennung ausgelöst wurden, keine ehebedingten Nachteile darstellen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1414 ff = FuR 2010, 561).

Andererseits ist gerade im Bereich des Altersunterhalts verstärkt der Gedanke der nachehelichen Solidarität zu berücksichtigen. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind insbesondere die Dauer der Pflege und Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe im Rahmen der Bemessung des Umfangs der geschuldeten nachehelichen Solidarität von Bedeutung (vgl. BGH FamRZ 2009, 1207 ff = FuR 2009, 530). Zu beachten als besonderer Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist die Tatsache, daß hier der Unterhalt nach der bis zum Dezember 2007 geltenden Rechtslage bereits tituliert war (vgl. BGH FamRZ 2010, 1414 = FuR 2010, 561 Tz. 32, 33).

Im Ergebnis entspricht es der Billigkeit, der Beklagten bis zum Renteneintritt, also bis einschließlich Juni 2010, den vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zuzubilligen und den Unterhaltsanspruch ab Juli 2010 auf 90 € monatlich zu begrenzen.

Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen, daß die Ehedauer mit 23¼ Jahren erheblich ist; auch trug sie während der Ehe die Hauptlast der Betreuung des gemeinsamen Kindes und der Haushaltsführung. Weiterhin gab sie mit der Geburt des gemeinsamen Kindes ihre vorher vollschichtige Erwerbstätigkeit auf. Hinzu kommt, daß vorliegend der Grundsatz des Vertrauensschutzes eine erhebliche Rolle spielt. Im Jahre 1996 war an eine Befristung/Begrenzung des Unterhalts bei der Ehedauer der Parteien nicht zu denken. Darüber hinaus war der der Beklagten damals zumindest teilweise zustehende Krankheitsunterhalt nach altem Recht ohnehin nicht befristbar; insoweit ergibt sich ein ganz erheblicher Vertrauensschutz der Beklagten. Dieser Vertrauensschutz wurde erst durch die Einführung des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 beseitigt. Zu diesem Zeitpunkt bestand für die Beklagte aufgrund ihres Alters und gegebenenfalls auch aufgrund ihres Gesundheitszustands keine realistische Möglichkeit mehr, in eigener Verantwortung für das Alter weiter Vorsorge zu treffen.

Zugunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, daß ehebedingte Nachteile für die Beklagte eben gerade nicht ersichtlich sind. Die Beklagte dürfte aufgrund der Durchführung des Versorgungsausgleichs und der Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt sogar noch geringfügig besser stehen, als wenn sie während der Ehe durchgehend gearbeitet hätte. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, daß sie bei Fortsetzung ihrer Berufstätigkeit eine Führungsposition erlangt hätte, gibt es hierfür keine tatsächlichen Anhaltspunkte. Auch sind die finanziellen Verhältnisse des Klägers eher beschränkt, und er hat auch schon seit 1996, mithin seit 14 Jahren, in erheblichem Umfange Unterhalt an die Beklagte bezahlt.

Kommt man nun zu einer Gesamtabwägung, so entspricht - insbesondere wegen des erheblichen Vertrauensschutzes seitens der Beklagten - eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs nicht der Billigkeit. Auf der anderen Seite fallen die zugunsten der Beklagten zu berücksichtigenden Kriterien nicht so stark ins Gewicht, daß eine lebenslange Teilhabe an den vollen ehelichen Lebensverhältnissen gerechtfertigt wäre. Somit ist es billig, den Unterhaltsanspruch unter Anwendung des § 1578b Abs. 1 BGB der Höhe nach zu begrenzen.

Zu beachten ist, daß Untergrenze des angemessenen Lebensbedarfs im Rahmen des Altersunterhalts der Rentenbetrag ist, den der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe bei Fortsetzung seiner Berufstätigkeit erhalten hätte (BGH FamRZ 2010, 1633 = FuR 2010, 634). Wie schon ausgeführt, würde dieser fiktive Rentenbetrag hier unter dem tatsächlich bezogenen Rentenbetrag liegen.

Um allerdings dem Gesichtspunkt der nachehelichen Solidarität Rechnung zu tragen, ist der angemessene Lebensbedarf der Beklagten iSd § 1578b Abs. 1 BGB mit 1.000 € anzusetzen (vgl. BGH FamRZ 2010, 1633 ff = FuR 2010, 634 Tz. 40), so daß sich rechnerisch ein monatlicher Unterhaltsanspruch in Höhe von 90 € ergibt. Der Vortrag in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom 15. November 2010 führt insoweit nicht zu einer anderen Bewertung.

Soweit der Kläger mit seiner Anschlußberufung eine sofortige Befristung bzw. Herabsetzung ab Juni 2009 begehrt, entspricht dies nicht der Billigkeit. Denn insbesondere aufgrund der langen Ehedauer und der langen Zahlung von nachehelichen Unterhalt ist der Beklagten bis zur Einschränkung ihres Unterhaltsanspruchs eine angemessene Übergangsfrist zuzubilligen, die jedenfalls bis Juni 2010 reicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. ..."

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§ 36 Nr. 1 EGZPO muss verfassungskonform in der Weise ausgelegt werden, dass der Schutz des Vertrauens auf das bisherige Unterhaltsrecht besonders berücksichtigt wird (OLG Saarbrücken Urteil vom 15.7.2010, 6 UF 4/10 zu BGB §§ 1571 Nr. 3, 1578 b):

„... I. Der am ... September 1943 geborene Kläger und die am ... November 1939 geborene Beklagte, beide Deutsche, hatten am ... Mai 1966 geheiratet. Aus der Ehe ist die Tochter N., geboren am ... August 1967, hervorgegangen, die nicht mehr unterhaltsbedürftig ist. Die Parteien trennten sich am 1. Juni 1985. Auf den der Beklagten am 22. April 1986 zugestellten Scheidungsantrag des Klägers wurde die Ehe mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - in Neunkirchen vom 31. März 1987 - insoweit seit demselben Tage rechtskräftig- geschieden.

Im Scheidungstermin vom selben Tage hatten die Parteien in der Folgesache Ehegattenunterhalt einen Vergleich geschlossen, der folgenden Wortlaut hat:

1. Der Antragsteller verpflichtet sich, an die Antragsgegnerin ab 1. April 1987 einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 430 DM zu zahlen.
2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Antragsgegnerin zu ihrem jetzigen Einkommen eigene Einkünfte erzielen darf, ohne dass sich an den Unterhaltszahlungen des Antragstellers in Höhe von 430 DM monatlich etwas ändert.
Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass eine Änderung des Unterhaltsbetrags auch nicht eintritt dadurch, dass die Antragsgegnerin eventuell aus dem Haus nach dessen Verkauf auszieht und dann eigene Miete zahlen muss.
3. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass im Falle des Hausverkaufs bei keiner Partei eigenes Vermögen oder Zinseinkommen angerechnet wird.
4. Die Parteien sind sich einig darüber, dass der der Antragsgegnerin zu zahlende Unterhaltsbetrag von 430 DM der Anpassung an den Lebenshaltungskostenindex der Bundesrepublik (4 Personen-Arbeitnehmerhaushalt) unterliegt. Der Unterhaltsbetrag ist jeweils dann anzupassen, wenn der Lebenshaltungskostenindex um 5 % gestiegen ist.
5. Die Antragsgegnerin erteilt ihre Zustimmung zu dem begrenzten Realsplitting, der Antragsteller verpflichtet sich, die der Antragsgegnerin dadurch entstehende Steuermehrbelastung dieser zu erstatten.

Infolge der Anpassungen an den Lebenshaltungskostenindex gemäß Ziffer 4. des vorgenannten Vergleichs schuldete der Kläger der Beklagten zuletzt monatlichen Unterhalt in Höhe von 315,87 EUR.

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien zweitinstanzlich, in welcher Höhe und wie lange der Kläger ab Oktober 2008 verpflichtet ist, in Abänderung dieses Vergleichs an die Beklagte nachehelichen Unterhalt zu zahlen.

Der Kläger hat am 26. April 1991 Frau G. R. (im Folgenden: Ehefrau) geheiratet. Aus dieser Ehe ist die Tochter N., geboren am … Oktober 1984, hervorgegangen, die keines Unterhalts mehr bedarf. Die Ehefrau des Klägers ist teilzeitbeschäftigt. Seit dem 1. Oktober 2008 ist der Kläger verrentet.

Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt. Sie hat bis zur Eheschließung in einer Nähfabrik und einem Lebensmittelgeschäft gearbeitet. Anlässlich der Eheschließung hat sie sich die für den Zeitraum 1. September 1957 bis 31. Juli 1966 auf ihrem Rentenversicherungskonto gutgeschriebenen Beiträge im Wege der Heiratserstattung auszahlen lassen. Ab der Geburt N. und bis Anfang 1979 hat sie sich ausschließlich deren Erziehung und der Haushaltsführung gewidmet. Danach hat sie bis zu ihrer Verrentung am 1. November 2002 halbtags im öffentlichen Dienst als Raumpflegerin gearbeitet.

Mit am 29. September 2008 eingereichter und der Beklagten am 3. November 2008 zugestellter Klage hat der Kläger beantragt, seine Unterhaltsverpflichtung aus dem am 31. März 1987 vor dem Amtsgericht - Familiengericht - in Neunkirchen im Verfahren 17 F 62/86 geschlossenen gerichtlichen Vergleich dahingehend abzuändern, dass der Kläger ab Oktober 2008 an die Beklagte keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat . Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen.

Durch das - mit Beschlüssen vom 29. Dezember 2009 und 11. Januar 2010 nach § 319 ZPO jeweils im Tenor berichtigte - angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den Kläger unter Abweisung der weitergehenden Klage in Abänderung des vorgenannten Vergleichs verurteilt, an die Beklagte monatlich nachehelichen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Oktober bis zum 31. Dezember 2008 in Höhe von 198 EUR, für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis zum 31. März 2010 solchen in Höhe von 223 EUR und ab 1. April 2010 solchen in Höhe von 200 EUR zu zahlen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter. Die Beklagte bittet unter Verteidigung des angefochtenen Urteils um Zurückweisung der Berufung. Der Senat hat die Akten 17 F 62/86 des Amtsgerichts Neunkirchen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. ...

II. Die Senatsentscheidung richtet sich gemäß Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG nach den bis zum 31. August 2009 geltenden Vorschriften (vgl. BGH FamRZ 2010, 869 m.w.N.). Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg.

Die - von den Parteien unangegriffen - zutreffend vom Familiengericht nach § 323 ZPO als zulässig beurteilte Abänderungsklage (vgl. dazu auch BGH FamRZ 2010, 192 und 111) ist - was dem Senat nach § 528 ZPO allein zur Prüfung anfällt - nicht in einem über das angefochtene Urteil hinausgehenden Umfang begründet.

Nach den unangefochtenen Feststellungen des Familiengerichts, gegen die aus Rechtsgründen nichts zu erinnern ist, steht der Beklagten gegen den Kläger dem Grunde nach aus §§ 1569 S. 2, 1571 Nr. 3 BGB ein Anspruch auf Unterhalt wegen Alters zu.

Zutreffend hat das Familiengericht die Höhe dieses Unterhaltsanspruchs nach den - wandelbaren (vgl. BGH FamRZ 2010, 869 und 629 m.w.N.) - ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) der Parteien bemessen und dem auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH FamRZ 2010, 869 und 111 m.w.N.), der der Senat folgt (Senatsurteil vom 4. März 2010 - 6 UF 86/09 -), die Drittelmethode zugrunde gelegt, wobei es zu Recht nach der gebotenen Kontrollberechnung den Unterhaltsbedarf der Beklagten im Zeitraum ab Januar 2009 auf den Betrag begrenzt hat, wie er ohne die neue Ehe des Klägers geschuldet wäre (BGH a.a.O. m.w.N.).

Im Ausgangspunkt zu Recht beanstandet der Kläger allerdings in diesem Zusammenhang hinsichtlich der Ermittlung der bedarfsprägend einzustellenden Einkünfte seiner Ehefrau, dass das Familiengericht nur die Zahlungen auf eine Lebensversicherung bei der <Versicherungsunternehmen> in Höhe von 35,33 EUR monatlich als zusätzliche Altersvorsorge anerkannt und die - bezüglich der Zahlung unstreitigen - Aufwendungen seiner Ehefrau in Höhe von 150 EUR monatlich auf einen Vermögensplan nicht bis zur Grenze von 4 % ihres Bruttoeinkommens berücksichtigt hat.

Denn es steht sowohl einem Unterhaltspflichtigen als auch einem Unterhaltsberechtigten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH FamRZ 2009, 1391 und 1207; 2007, 793; 2005, 1817 jeweils m.w.N.), der beide Familiensenate des Saarländischen Oberlandesgerichts beigetreten sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 23. April 2009 - 6 UF 21/09 -; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 28. Januar 2009 - 9 UF 84/07 -), frei, einen Betrag von bis zu 4 % seines Bruttojahreseinkommens von seinem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen abzusetzen, wenn er damit - wie hier - tatsächlich ergänzende Altersvorsorge betreibt, wobei ihm die Art der Vermögensanlage überlassen bleibt.

Diese auch auf den neuen unterhaltsberechtigten Ehegatten, der im Rahmen der Drittelmethode in die Unterhaltsberechnung einbezogen werden muss, anzuwendenden Grundsätze führen hier aber im Ergebnis nicht zu einer weiteren Verminderung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gegen den Kläger. Denn - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - vermag der Senat - abweichend von der Beurteilung des Familiengerichts - keinen Grund dafür zu erkennen, in die Unterhaltsberechnung auf Seiten der Ehefrau des Klägers nur deren tatsächlich erzielten Erwerbseinkünfte aus deutlich untervollschichtiger Erwerbstätigkeit einzustellen. Vielmehr ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, aufgrund der gebotenen Gleichbehandlung zu prüfen, ob der neuen Ehefrau im - hypothetischem - Falle der Scheidung der zweiten Ehe ein Geschiedenenunterhaltsanspruch gegen den Unterhaltsverpflichteten nach §§ 1570 ff. BGB zustünde. Ist dies der Fall, so sind nicht nur die erzielten, sondern gegebenenfalls darüber hinausgehend auch die im Falle der ordnungsgemäßen Erfüllung der Erwerbsobliegenheit von der neuen Ehefrau erzielbaren Einkünfte in die Unterhaltsberechnung nach der Drittelmethode - und zwar bereits auf der Ebene der Bedarfsermittlung - einzubeziehen. Dabei sind die unterhaltsberechtigten (geschiedenen) Ehegatten auch im Hinblick auf die Erwerbsobliegenheit gleich zu behandeln, so dass eine etwaige, das Innenverhältnis der neuen Ehe betreffende Rollenverteilung bei der Bemessung des für den neuen Ehegatten zu reservierenden Unterhaltsbetrages nicht entscheidend ist (BGH FamRZ 2010, 111).

In diesem durch die gebotene Dreiteilung abgesteckten Rahmen trägt der Unterhaltsverpflichtete die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Unterhaltsbedürftigkeit seiner neuen Ehefrau begründen, wozu auch die Erwerbsfähigkeit der neuen Ehefrau und das von ihr erzielbare Einkommen gehören (vgl. BGH FamRZ 2010, 869).

Bei der hiernach anzustellenden fiktiven Betrachtung stünde der neuen Ehefrau des Klägers bei dem sich im Berufungsrechtszug darbietenden Sach- und Streitstand gegen diesen im Falle der Scheidung von ihm dem Grunde nach aus § 1573 Abs. 2 und Abs. 3 BGB ein Aufstockungsunterhaltsanspruch zu.

Der Kläger hat in diesem Zusammenhang keine Anhaltspunkte dafür dargetan, dass seine Ehefrau nach ihrem Alter, ihrer Ausbildung, ihrem Gesundheitszustand und nach den derzeitigen Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt (vgl. hierzu Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - 6 UF 132/09 - und vom 10. Dezember 2009 - 6 UF 110/08 -, ZFE 2010, 113, jeweils m.w.N.) keine vollschichtige angemessene (§ 1574 Abs. 2 BGB) Anstellung finden könnte, die vom Berufsbild her mit ihrer derzeit nur teilschichtig ausgeübten vergleichbar wäre. Ein allgemeiner Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht (Senatsurteil vom 17. Dezember 2009 - 6 UF 38/09 -, FuR 2010, 235; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 24. Juni 2009 - 9 UF 93/08 -).Auf Seiten der Ehefrau des Klägers ist daher ein fiktives Einkommen aus vollschichtiger abhängiger Beschäftigung einzustellen; denn sie ist ihrer Eigenverantwortung, für ihren Unterhalt zu sorgen (§ 1569 S. 1 BGB), und der sich daraus ergebenden Erwerbsobliegenheit nicht nachgekommen.

Bezüglich des der Ehefrau des Klägers fiktiv zuzurechnenden Einkommens - das von ihr realistisch erzielbar sein muss (vgl. BVerfG FamRZ 2010, 793 und 183; FamRZ 2006, 469; BGH FamRZ 2008, 2104; 1996, 345) - stellt der Senat vorliegend auf das von ihr tatsächlich erzielte Bruttogehalt ab. Dieses belief sich nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts - die mit der vom Kläger vorge-legten Lohnsteuerbescheinigung für 2008 und den von ihm beigebrachten Gehalts-bescheinigungen in Einklang stehen - auf jedenfalls 16.785,52 EUR jährlich für eine monatliche Arbeitsleistung von 99,06 Stunden. Rechnet man den sich hieraus ergebenden Stundenlohn auf eine vollschichtige Tätigkeit um, ergibt sich ein monatliches Bruttoeinkommen von jedenfalls 2.000 EUR.

Dieses fiktive Monatseinkommen ist auch nach Bereinigung um die dann anfallenden Steuern, Sozialversicherungsbeiträge, fiktive pauschale berufsbedingte Kosten (vgl. hierzu BGH FamRZ 2009, 314) und fiktive Aufwendungen für ergänzende Altersvorsorge in Höhe von 4 % aus diesem Bruttobetrag weit höher als das der Ehefrau des Klägers im angefochtenen Urteil beigemessene in Höhe von 683 EUR für 2008 und von 959 EUR ab 2009, so dass der Kläger durch die im Übrigen unangefochtene und zu keinen Beanstandungen Anlass bietende Rechenweise des Familiengerichts nicht beschwert ist.

Vergebens begehrt der Kläger eine Befristung oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten, die - was dem Senat aufgrund von § 528 ZPO allein zur Prüfung anfällt - über die bereits vom Familiengericht ab April 2010 erkannte hinausgeht.

Soweit der Kläger dem Familiengericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung seiner - auf § 139 ZPO fußenden - Hinweispflicht vorwirft, hatte er jedenfalls im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit, seinen Tatsachenvortrag zu ergänzen und seine rechtlichen Ausführungen der im angefochtenen Urteil niedergelegten Rechtsmeinung des Familiengerichts anzupassen und zu vertiefen.

Es kann dahinstehen, ob das Familiengericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Heiratserstattung einen ehebedingten Nachteil darstellt, was der Kläger bekämpft.

Folgte man dem Kläger und sähe man die durch die Heiratserstattung von der Beklagten erlittenen Einbußen in ihrer Altersversorgung nicht als ehebedingten Nachteil an, so stünde - wie im Senatstermin erörtert - einer weitergehenden Abänderung des zwischen den Parteien am 31. März 1987 geschlossenen Vergleichs als der vom Familiengericht ausgeurteilten § 36 Nr. 1 EGZPO entgegen, da der Beklagten eine Befristung oder eine über das angefochtene Urteil hinausgehende Herabsetzung ihres Unterhalts nicht zumutbar ist.

Ist über einen Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 - wie vorliegend - ein vollstreckbarer Titel errichtet worden, so sind nach dieser Vorschrift Umstände, die vor diesem Tag entstanden sind, nur zu berücksichtigen, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung außerdem dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Der Errichtung des Titels lagen Umstände im Sinne des § 36 Nr. 1 EGZPO zugrunde, die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzungen und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können (OLG Bremen, NJW 2008, 3074; Borth, FamRZ 2008, 105). Denn das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz hat erstmals die Befristung auch von Ansprüchen auf Altersunterhalt ermöglicht, die nach dem bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Recht nicht möglich war, und zwar auch nicht auf der Grundlage von § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. Soweit es um das Maß des geschuldeten Unterhalts ging, kam zwar nach dieser Vorschrift auch beim Altersunterhalt unter bestimmten Billigkeitsvoraussetzungen eine zeitlich abgestufte Unterhaltsbemessung in Betracht in der Weise, dass der zunächst nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmte Unterhalt nach gewisser Zeit auf den dem "angemessenen Lebensbedarf" entsprechenden Unterhalt ermäßigt werden konnte. Den vollen Wegfall, auch des herabgesetzten Unterhalts, erlaubte diese Regelung indessen - anders als § 1578 b BGB n.F. - nicht (BGH FamRZ 1999, 710).

Das Kriterium der Zumutbarkeit erlaubt eine flexible, an der Einzelfallgerechtigkeit orientierte Anpassung bestehender Unterhaltstitel an die ab 1. Januar 2008 neue Rechtslage (OLG Hamburg, FamRZ 2009, 781; BT-Drucks. 16/1830, S. 33). Besonderes Gewicht kommt dabei dem Vertrauen auf den Fortbestand der bestehenden Unterhaltsregelung etwa dann zu, wenn der Unterhaltsberechtigte in diesem Vertrauen Dispositionen getroffen hat, die ihn längerfristig binden (Wendl//Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 176 c). Vor allem bei langen Ehen muss - auch im Lichte der auf Grundlage der zu Art. 6 Abs. 1 und 2 GG entwickelten Grundsätze zum Schutz von Ehe und Familie sowie minderjähriger Kinder, insbesondere dem in der bestehenden Ehe erlangten Status (vgl. Borth, FamRZ 2008, 105) - das berechtigte Vertrauen eines Ehegatten auf eine an die Ehe anknüpfende Unterhaltsabsicherung geschützt werden (Wendl/Schmitz, a.a.O.). § 36 Nr. 1 EGZPO muss daher - zumal in Ansehung des Umstandes, dass die Norm eine (wenn auch unechte) Rückwirkung enthält, die eine reformbedingte Abänderung von Unterhaltstiteln ermöglicht, die auf verfassungsrechtlich geprüftem und gebilligtem Recht beruhten (so auch Jüdt, FuR 2008, 427) - verfassungskonform in der Weise ausgelegt werden, dass der Schutz des Vertrauens auf das bisher geltende Unterhaltsrecht besonders berücksichtigt wird (so zutreffend Borth, FamRZ 2008, 105; vgl. auch AG Pankow-Weißensee, FF 2010, 167).

Kriterien der hiernach anzustellenden Gesamtabwägung der Einzelfallumstände sind insbesondere die Höhe und Dauer der bisherigen Unterhaltsregelung, die Umstände, unter denen die Unterhaltsregelung zustande gekommen ist, die Möglichkeiten des Unterhaltsberechtigten, eigene Einkünfte aus Erwerbstätigkeit oder Vermögen zu erzielen, die Ehebedingtheit der Gründe für die Unterhaltsbedürftigkeit ob der Gestaltung der Haushaltsführung und Kinderbetreuung, gegebenenfalls vom Unterhaltsberechtigten getroffene längerfristig bindende finanzielle Dispositionen sowie die Auswirkungen einer Anpassung auf unterhaltsrechtliche Belange Dritter (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 36 EGZPO, Rz. 5; Borth, FamRZ 2008, 105; Jüdt, FuR 2008, 427 und 468).

Am Maßstab der Zumutbarkeit gemessen kommt vorliegend - wie im Senatstermin erörtert - weder eine Befristung noch eine weitergehende als die im angefochtenen Urteil erkannte Herabsetzung des Unterhalts der Beklagten in Betracht.

Dies zeigt sich schon in Ansehung der Umstände, unter denen die bisherige Unterhaltsregelung getroffen worden war und hinsichtlich derer der Kläger auf der Grundlage der Grundsätze über die Veränderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH FamRZ 2010, 192; 2008, 1911; 2001, 1140; 1995, 665; Senatsurteile vom 1. März 2007 - 6 UF 72/06 - und vom 11. November 2005 - 6 UF 40/05 -) eine Abänderung begehrt mit der Folge, dass er die Darlegungs- und Beweislast für den Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGH FamRZ 1996, 665; Urteil des 9. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 14. Oktober 2009 - 9 UF 44/08 -; Wendl/Schmitz, Unterhaltsrecht, 7. Aufl., § 10, Rz. 169) einschließlich der wesentlichen Umstände, die für die Ersttitulierung maßgebend waren, trägt (BGH FamRZ 2007, 200; Senatsurteil vom 16. November 2006 - 6 UF 29/06 -, OLGR Saarbrücken 2007, 127).

Dem in Rede stehenden Vergleich haben die Parteien unstreitig ein Einkommen der Beklagten aus halbschichtiger ungelernter Tätigkeit in Höhe von 800 DM zugrunde gelegt und vereinbart, dass die Beklagte ohne Anrechnung auf ihren Unterhaltsanspruch eigene Einkünfte in unbegrenzter Höhe erzielen darf.

Soweit der Kläger im vorliegenden Verfahren behauptet, die Beklagte sei gehalten und in der Lage gewesen, diese anrechnungsfreie Zuverdienstmöglichkeit zu nutzen, um ihre Altersversorgung aufzustocken, hat die Beklagte bestritten, dass Grundlage des Vergleichs eine solche weitergehende Erwerbsobliegenheit gewesen sei.

Schon der Inhalt der Akten des Vorprozesses legt nahe, dass das Familiengericht bereits damals davon ausgegangen ist, dass die Beklagte dauerhaft keine besser bezahlte Beschäftigung als die im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses von ihr ausgeübte Halbtagstätigkeit bei einem öffentlichen Arbeitgeber würde finden und ausüben können. Denn die Parteien lebten nach ihren Angaben im Scheidungsverfahren im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses bereits seit einem Jahr und zehn Monaten voneinander getrennt und die gemeinsame Tochter war schon 19 Jahre alt, so dass der Beklagten dem Grunde nach die Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit oblag. Insoweit findet die - sinngemäße - Darstellung des Klägers, der Beklagten habe es aber später oblegen, eine weitergehende Erwerbstätigkeit auszuüben, weder im damals geltenden, höchstrichterlich ausgeprägten Unterhaltsrecht noch in den Akten des vorangegangenen Verfahrens eine Stütze. Der Kläger hat daher in Bezug auf jene Erwerbsobliegenheit eine Änderung der Grundlagen des Vergleichs vom 31. März 1987 bereits nicht ausreichend dargelegt, jedenfalls ist er insoweit beweisfällig.

Oblag es aber der Beklagten aufgrund des Vergleichs nicht, ihre damalige Erwerbstätigkeit - ggf. schrittweise - aufzustocken, so gründet sich hierauf ein erheblicher ehebedingter Nachteil. Das Familiengericht ist zwar im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB können nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe bedingten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn - wie hier - für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen, zumal - je nach Fallgestaltung - der unterhaltsberechtigte Ehegatte an dem besseren Versorgungsstand des Unterhaltsverpflichteten teilhaben kann (BGH FamRZ 2010, 629; 2009, 1207 und 406; 2008, 1508 und 1325). Allerdings wird der Versorgungsausgleich nur bezüglich der ehezeitlichen Versorgungsanwart-schaften der Ehegatten durchgeführt, so dass für den dem Ende der Ehezeit nachgelagerten Zeitraum ein ehebedingter Nachteil darin bestehen kann, dass der Ehegatte aufgrund der vormaligen ehelichen Rollenverteilung im Berufsleben keinen vollständigen Anschluss mehr bekommen kann (vgl. BGH FamRZ 2010, 629; 2009, 1990; Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - 6 UF 132/09 -, vom 17. Dezember 2009 - 6 UF 38/09 -, FuR 2010, 235, und vom 10. Dezember 2009 - 6 UF 110/08 -, ZFE 2010, 113), mit der Folge einer bedeutsam geringeren Möglichkeit, für sein Alter vorzusorgen.

So aber liegt der Fall hier. Die Beklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des Familiengerichts vor der Eheschließung - wenn auch als ungelernte Kraft - nahezu durchgängig vollschichtig gearbeitet. Diese Tätigkeit hat sie wegen der Eheschließung und Kindererziehung aufgegeben. Weil sie nach der Ehescheidung nicht mehr vollschichtig gearbeitet hat und ihr dies aufgrund des zwischen den Parteien am 31. März 1987 geschlossenen Vergleichs über ihren nachehelichen Unterhalt auch nicht mehr oblag, hat sie seit der Ehescheidung erhebliche ehebedingte Rentennachteile erlitten.

Die Parteien haben - jeweils in anwaltlichem Beistand - im Vergleich vom 31. März 1987 jedenfalls stillschweigend die damalige Rechtslage zugrunde gelegt. Eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs haben sie ersichtlich - jedenfalls auch - deswegen nicht vereinbart, weil dies nach damaliger Rechtslage - auch soweit der Anspruch der Beklagten auf § 1573 Abs. 2 BGB gestützt worden sein sollte - bei einer Ehedauer von hier knapp 20 Jahren weder nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. noch nach § 1578 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. möglich war. Die Gestaltung ihrer Ehe sollte ersichtlich einen zeitlich unbefristeten und vollumfänglich den ehelichen Lebensverhältnissen entsprechenden Unterhaltsanspruch der Beklagten nach sich ziehen. Im Spannungsfeld zwischen nachehelicher Solidarität und dem Grundsatz der Eigenverantwortung sollte nach dem in der Lebensgestaltung während der Ehe und dem im Vergleich zum Ausdruck gekommenen Willen der Parteien erstere uneingeschränkt fortwirken (vgl. dazu auch OLG Koblenz, OLGR 2009, 821).

Beide Ehegatten haben sich also auf die Folgen dieser Vereinbarung einstellen müssen. Die Beklagte, die über kein Vermögen verfügt, hat im Vertrauen auf die dauerhafte Aufstockung ihrer Einkünfte durch den vom Kläger zu leistenden Unterhalt von - nach dem Vergleich überobligatorischen - weiteren Anstrengungen im Hinblick auf eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit abgesehen. Als der Kläger erstmals - nach eigenem Vortrag im Jahre 2003- auf die Beklagte zugetreten ist, um eine Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung zu erreichen, konnte die Beklagte infolge ihrer bereits im Jahr 2002 eingetretenen Verrentung keine eigenen weiteren Rentenanwartschaften mehr erwerben.

Berücksichtigt man ferner, dass der vom Familiengericht erkannte Unterhalt beide Parteien in beengten wirtschaftlichen Verhältnissen belässt, so kommt - auch in Ansehung der weiteren Unterhaltspflicht des Klägers für seine Ehefrau und des Umstandes, dass er nunmehr seit über 20 Jahren nachehelichen Unterhalt an die Beklagte zahlt - bei gebotener Abwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Befristung oder eine über das angefochtene Urteil hinausgehende Herabsetzung ihres Unterhaltsanspruchs nicht in Betracht, zumal die Ehefrau des Klägers - anders als die Beklagte - altersmäßig in der Lage ist, in weitergehendem Umfang zu arbeiten, und der Kläger mit seiner Ehefrau mietfrei wohnt. ..."

§ 1572 Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen

Ein geschiedener Ehegatte kann von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm vom Zeitpunkt

1. der Scheidung,
2. der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes,
3. der Beendigung der Ausbildung, Fortbildung oder Umschulung oder
4. des Wegfalls der Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch nach § 1573

an wegen Krankheit oder anderer Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei der Berechnung des nachehelichen Unterhaltsbedarfs ist die Kürzung der Altersbezüge des Unterhaltspflichtigen, die durch den zugunsten einer späteren Ehefrau durchgeführten Versorgungsausgleich erfolgt ist, als nicht eheprägend anzusehen, so dass das Einkommen des Unterhaltspflichtigen entsprechend zu erhöhen ist. Die Einkommensverminderung ist allein im Rahmen der Leistungsfähigkeit von Bedeutung (im Anschluss an Senatsurteil vom 7. März 2012, XII ZR 145/09, FamRZ 2012, 951). Es stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil i.S.d. § 1578b Abs. 1 BGB dar, wenn sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte während bestehender Ehe bereits aus der Zeit vor der Ehe für ihn bestehende Versorgungsanrechte kapitalisiert auszahlen lässt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 9. Juli 1986, IVb ZR 39/85, FamRZ 1986, 886). Ein ehebedingter Nachteil, der darin besteht, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich geringere Versorgungsanrechte erwirbt als dies bei hinweggedachter Ehe der Fall wäre, ist grundsätzlich als ausgeglichen anzusehen, wenn er Altersvorsorgeunterhalt hätte erlangen können (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2014, XII ZB 235/12, FamRZ 2014, 823 und vom 7. November 2012, XII ZB 229/11, FamRZ 2013, 109; BGH, Beschluss vom 14.05.2014 - XII ZB 301/12).

***

Die Unterhaltsabänderung nach § 238 FamFG besteht in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Anpassung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 - XII ZB 369/14, FamRZ 2015, 1694). Auch wenn für die erstmalige Bewertung eines möglichen Rechtsmissbrauchs im Rahmen der Ausübungskontrolle eines Ehevertrags nach § 242 BGB der Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe maßgeblich ist, kann sich durch die weitere Entwicklung ergeben, dass ein späteres Berufen seitens des von dem Ehevertrag begünstigten Ehegatten auf eine entsprechende Regelung i.S.v. § 242 BGB nicht mehr rechtsmissbräuchlich ist. Dies kann grundsätzlich im Rahmen einer Unterhaltsabänderung nach § 238 FamFG berücksichtigt werden. Allerdings müssen die Voraussetzungen des § 238 FamFG erfüllt sein, um eine abweichende Bewertung der Ausübungskontrolle aus der abzuändernden Entscheidung zu erreichen. Es müssen mithin Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt (BGH, Beschluss vom 17.03.2021 - XII ZB 221/19).

***

Zur Begrenzung eines vor der Unterhaltsrechtsreform titulierten Anspruchs auf Krankheitsunterhalt (BGH, Beschluss vom 19.06.2013 - XII ZB 309/11):

„... Die Beteiligten streiten um die Abänderung eines Titels über nachehelichen Unterhalt.

Der 1958 geborene Antragsteller und die 1960 geborene Antragsgegnerin sind in der ehemaligen Tschechoslowakei geboren und aufgewachsen. Dort schlossen sie im März 1981 ihre kinderlos gebliebene Ehe. Im Jahre 1985 siedelten sie in die Bundesrepublik Deutschland über. Die Beteiligten trennten sich im November 1999 und wurden auf einen im März 2001 zugestellten Scheidungsantrag durch Urteil vom 13. Juli 2001 geschieden. Der öffentlich-rechtliche Versorgungsausgleich wurde nach Abtrennung aus dem Scheidungsverbund durch Beschluss vom 7. Januar 2002 geregelt; dabei wurden monatliche Rentenanwartschaften der gesetzlichen Rentenversicherung in einer Gesamthöhe von 191,91 €, bezogen auf den 28. Februar 2001, von dem Versicherungskonto des Antragstellers auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin übertragen.

Der Antragsteller schloss im September 2002 eine neue Ehe. Durch Urteil des Amtsgerichts vom 14. März 2003 wurde er verurteilt, an die Antragsgegnerin einen monatlichen Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 830,63 € zu zahlen. Dabei ging das Amtsgericht auf Seiten des Antragstellers von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von rund 4.300 € aus, wobei es diese Einkünfte allerdings wegen eines nach der Trennung vollzogenen und als Karrieresprung gewürdigten Arbeitgeberwechsels nur teilweise, nämlich in Höhe von rund 3.100 €, bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigte. Dem standen auf Seiten der Antragsgegnerin eine durch den Zuschlag an Entgeltpunkten im Versorgungsausgleich bereits aufgebesserte Erwerbsunfähigkeitsrente in monatlicher Höhe von rund 910 € gegenüber.

Der Antragsteller ist als Angestellter bei einer Bank beschäftigt. Aus seiner neuen Ehe sind zwei minderjährige, in den Jahren 2004 und 2006 geborene Kinder hervorgegangen, die von der nicht berufstätigen Ehefrau des Antragstellers betreut werden. Das derzeitige Nettoeinkommen des Antragstellers beträgt rund 4.600 €; er lebt mit seiner neuen Familie mietfrei in einer - allerdings noch nicht lastenfreien - Immobilie.

Die Antragsgegnerin hat in der früheren C(SSR zwischen 1975 und 1978 den Beruf der Schneiderin erlernt. Im Anschluss absolvierte sie dort die Wirtschaftsoberschule, an der sie im Jahre 1983 das Reifezeugnis erwarb. Zwischen 1983 und 1985 war sie als Betriebsleiterin in der Konfektionsherstellung beschäftigt. Nach der Übersiedlung in die Bundesrepublik im Jahre 1985 führte die Antragsgegnerin den Haushalt der Beteiligten. Zwischen 1987 und 1990 durchlief sie eine Umschulung zur Krankengymnastin; in diesem Beruf war sie bis 1991 teilschichtig berufstätig. Im Jahre 1993 wurde bei der Antragsgegnerin eine Multiple Sklerose diagnostiziert; seit September 1995 steht sie im Bezug einer Rente wegen Erwerbsunfähigkeit, deren Höhe derzeit 952 € beträgt.

Im vorliegenden Verfahren hat der Antragsteller beantragt, die Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin in Abänderung des Urteils vom 14. März 2003 mit Wirkung zum 1. Juli 2010 entfallen zu lassen. Das Amtsgericht hat dem Antrag nur teilweise stattgegeben und das Urteil für den Zeitraum seit dem 1. Juni 2011 dahin abgeändert, dass der Antragsteller nur noch zur Zahlung eines nachehelichen Unterhalts in Höhe von 400 € verpflichtet ist. Beide Beteiligte haben gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. Während das Rechtsmittel der Antragsgegnerin erfolglos geblieben ist, hat das Oberlandesgericht der Beschwerde des Antragstellers weitgehend entsprochen und erkannt, dass der Antragsteller für die Zeit vom 1. Juni 2011 bis zum 31. Dezember 2011 noch einen auf monatlich 400 € herabgesetzten Ehegattenunterhalt zu zahlen habe und seit dem 1. Januar 2012 keinen Unterhalt mehr schulde.

Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie die vollständige Zurückweisung des Abänderungsantrages des Antragstellers weiterverfolgt. ...

II.... 1. Allerdings bestehen entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde an der Zulässigkeit des Abänderungsantrages im Sinne des § 238 Abs. 2 FamFG keine durchgreifenden Bedenken. Der Antragsteller kann sich hinsichtlich der Möglichkeit, den der Antragsgegnerin im Jahre 2003 zugesprochenen Krankheitsunterhalt herabzusetzen und zu befristen, in zulässiger Weise auf eine Änderung der Rechtslage durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 berufen.

Richtig ist zwar, dass schon vor dem Inkrafttreten der Unterhaltsreform gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. bei allen Tatbeständen des nachehelichen Unterhalts - mithin auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB - die grundsätzliche Möglichkeit bestand, im Rahmen einer Billigkeitsabwägung die Bemessung des Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen zeitlich zu begrenzen und danach auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen. Allerdings wurde, anknüpfend an die frühere Senatsrechtsprechung zur Bedeutung der Ehedauer im Rahmen von Billigkeitsentscheidungen nach §§ 1578 Abs. 1 Satz 2, 1573 Abs. 5 BGB a.F. (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 10. Oktober 1990 - XII ZR 99/89 - FamRZ 1991, 307, 310), die durch § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eröffnete Möglichkeit einer zeitlich abgestuften Unterhaltsbemessung beim Krankheitsunterhalt regelmäßig nur bei einer nicht (besonders) langen Ehedauer in Erwägung gezogen (vgl. OLG München FamRZ 2003, 1110 f.; OLG Hamm FamRZ 1998, 295, 296). Einen vollständigen Wegfall des - auch herabgesetzten - Unterhalts erlaubte § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ohnehin nicht (Senatsurteil vom 27. Januar 1999 - XII ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 712).

2. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. März 2013 geltenden Fassung auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Gemäß § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung sind aus § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu entnehmen. Danach ist neben der Dauer der Ehe vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes und aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe ergeben. Ein ehebedingter Nachteil äußert sich in der Regel darin, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte nachehelich nicht die Einkünfte erzielt, die er ohne Ehe und Kinderbetreuung erzielen würde.

a) Zutreffend ist zunächst die Beurteilung des Beschwerdegerichts, dass der Antragsgegnerin keine ehebedingten Nachteile entstanden sind.

aa) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass das Krankheitsbild der Antragsgegnerin nicht im Zusammenhang mit der Rollenverteilung in der Ehe oder sonstigen mit der Ehe verbundenen Umständen steht. Soweit dies den Ausbruch der erstmals im Jahre 1993 diagnostizierten Multiplen Sklerose betrifft, wird diese Beurteilung von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Doch auch für die - in Korrelation zur organischen Erkrankung - aufgetretenen Angstzustände und Belastungsstörungen der Antragstellerin lassen sich keine ehebedingten Ursachen finden. Der Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass eine psychische Erkrankung selbst dann, wenn sie durch eine Ehekrise ausgelöst worden ist, für sich genommen keinen ehebedingten Nachteil im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB begründen kann. Bereits aus der Formulierung des Gesetzes geht hervor, dass ehebedingte Nachteile ‚durch' die Ehe verursacht sein müssen und hierfür die Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes sowie die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit bedeutsam sind (§ 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB). Daraus erschließt sich, dass unter ehebedingten Nachteilen vornehmlich solche Einbußen zu verstehen sind, die sich aus der ehelichen Rollenverteilung (§ 1356 BGB) ergeben, nicht aber aus sonstigen persönlichen Umständen, die insbesondere mit dem Scheitern der Ehe zusammenhängen (vgl. Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 18 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 20). Die Erkrankung des Unterhaltsberechtigten wird daher in aller Regel nicht ehebedingt sein. Auch wenn im vorliegenden Fall - was der Antragsteller allerdings bestreitet - die organische Krankheit der Antragsgegnerin durch die im Zusammenhang mit der Ehekrise aufgetretenen psychischen Belastungen einen ungünstigeren Verlauf genommen haben sollte, wäre die Ursache dafür immer noch nicht in der Ehe als solcher oder der mit ihr verbundenen Rollenverteilung zu suchen, sondern in den persönlichen Umständen der Beteiligten und ihrer schicksalhaften Entwicklung beim Scheitern der Partnerschaft.

Dadurch ist es allerdings nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall der Unterhaltspflichtige auch unabhängig von der Ehe für die Krankheit des Unterhaltsberechtigten (mit-)verantwortlich sein und dies als Billigkeitsgesichtspunkt im Rahmen der nach § 1578 b Abs. 1 BGB gebotenen Abwägung berücksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 20 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 22). Auch bei dieser Würdigung wird indessen Zurückhaltung geboten sein. Da im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578 b Abs. 1 BGB generell keine Aufarbeitung ehelichen Fehlverhaltens nach Kriterien subjektiver Vorwerfbarkeit stattfinden soll, wird ein zur Ehekrise oder zur Trennung führendes Verhalten des Unterhaltspflichtigen in den meisten Fällen kein zusätzliches Maß an nachehelicher Solidarität gegenüber einem im Zusammenhang mit dem Scheitern der Ehe psychisch belasteten Ehegatten begründen können.

bb) Wenn beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB - wie regelmäßig - die Krankheit selbst keine ehebedingten Ursachen hat, ist ein ehebedingter Nachteil denkbar, soweit ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsminderungsrente infolgedessen geringer ist, als sie es gewesen wäre, wenn er seine Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls fortgesetzt hätte. Der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge ist allerdings vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten - von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen - ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB können daher regelmäßig nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe verursachten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen (grundlegend Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 20. März 2013 - XII ZR 72/11 - FamRZ 2013, 853 Rn. 37). Im Übrigen ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin ohne die Ehe - unter keinem denkbaren Verlauf ihrer beruflichen Karriere und unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Übersiedlung in die Bundesrepublik - durch eigene versorgungsbegründende Erwerbstätigkeit keine höheren Rentenanwartschaften hätte erwerben können, als ihr nach der Ehe und nach der Durchführung des Versorgungsausgleiches tatsächlich zur Verfügung standen. Auch gegen diese Beurteilung erinnert die Rechtsbeschwerde nichts.

b) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzes allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Der Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass auch dann, wenn keine ehebedingten Nachteile feststellbar sind, eine Herabsetzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet ist. Bei der insoweit gebotenen umfassenden Billigkeitsabwägung ist das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen.

Wesentliche Aspekte im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind neben der Dauer der Ehe insbesondere die in der Ehe gelebte Rollenverteilung wie auch die vom Unterhaltsberechtigten während der Ehe erbrachte Lebensleistung (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2011 - XII ZR 47/10 - FamRZ 2012, 197 Rn. 31); dies gilt auch beim Krankheitsunterhalt (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39). Bei der Beurteilung der Unbilligkeit einer fortwährenden Unterhaltszahlung sind ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien von Bedeutung, so dass der Tatrichter in seine Abwägung einzubeziehen hat, wie dringend der Unterhaltsberechtigte neben seinen eigenen Einkünften auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maße der Unterhaltspflichtige - auch unter Berücksichtigung weiterer Unterhaltspflichten - durch diese Unterhaltszahlungen belastet wird (Senatsurteile vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 24 und vom 20. März 2013 - XII ZR 72/11 - FamRZ 2013, 853 Rn. 42). In diesem Zusammenhang kann auch die lange Dauer von Trennungsunterhaltszahlungen bedeutsam sein (Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 63/09 - FamRZ 2011, 875 Rn. 22). Bereits bei der Prüfung der Unbilligkeit nach § 1578 b BGB ist außerdem zu berücksichtigen, ob der Unterhaltsanspruch tituliert ist, denn einem titulierten oder durch Vereinbarung festgelegten Unterhalt kommt ein größerer Vertrauensschutz zu, was - wie das Gesetz in § 36 Nr. 1 EGZPO klarstellt - bei Unterhaltstiteln oder Unterhaltsvereinbarungen nach der bis zum 31. Dezember 2007 bestehenden Rechtslage in noch stärkerem Maße gilt.

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie ist vom Rechtsbeschwerdegericht aber daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der rechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Verfahrensstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 2. März 2011 - XII ZR 44/09 - FamRZ 2011, 713 Rn. 14 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 37). Die Entscheidung des Beschwerdegerichts erscheint auch nach diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab rechtlich nicht völlig bedenkenfrei.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Beschwerdegerichts, dass es unter den obwaltenden Umständen die lange Ehedauer von rund zwanzig Jahren nicht allein rechtfertigt, aus Billigkeitsgründen von einer Begrenzung des Unterhalts abzusehen. Der Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass in solchen Fällen, in denen die fortwirkende nacheheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, die Ehedauer vor allem durch die wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht gewinnt, welche insbesondere durch den Verzicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder wegen der Haushaltsführung eingetreten ist; diese Grundsätze haben durch die am 1. März 2013 in Kraft getretene Neufassung des § 1578 b Abs. 1 BGB keine grundlegenden Änderungen erfahren (Senatsurteil vom 20. März 2013 - XII ZR 72/11 - FamRZ 2013, 853 Rn. 34 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 20. März 2013 - XII ZR 120/11 - FamRZ 2013, 864 Rn. 35).

Soweit in der Ehezeit eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Antragsgegnerin von dem beruflich erfolgreichen Antragsteller eingetreten ist, beruhte dies entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde gerade nicht in einem besonderen Maße auf der Rollenverteilung in der kinderlosen Ehe der Beteiligten. Vor der Ausreise aus der ehemaligen Tschechoslowakei im Jahre 1985 stand die Antragsgegnerin durchgehend in der beruflichen Ausbildung und im Erwerbsleben. Nach der Übersiedlung hatte die Antragsgegnerin in Deutschland zwischen 1987 und 1990 eine mehrjährige berufliche Fortbildung zur Krankengymnastin durchlaufen. Sie war anschließend im Umschulungsberuf - wenn auch nur kurzfristig und teilschichtig - berufstätig, so dass jedenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Antragsgegnerin wegen der gemeinsamen Übersiedlung der Eheleute in die Bundesrepublik oder wegen des zeitweiligen Verzichts auf eigene Berufstätigkeit in den Jahren zwischen 1985 und 1987 sowie zwischen 1991 und 1993 bereits vor dem Ausbruch ihrer Erkrankung den Anschluss an den (deutschen) Arbeitsmarkt verloren hätte. Die wirtschaftliche Verflechtung der Beteiligten beruhte daher im Wesentlichen darauf, dass die Antragsgegnerin bereits sehr früh, nämlich im Alter von 33 Jahren, erwerbsunfähig erkrankte, mithin auf einer schicksalhaften Entwicklung, die ein unterhaltspflichtiger Ehegatte auch bei langer Ehedauer nicht ohne weiteres unbegrenzt mitzutragen hat.

bb) Eine umfassende Würdigung aller für die Billigkeitsentscheidung maßgebenden Gesichtspunkte hat allerdings auch in den Blick zu nehmen, inwieweit der unterhaltspflichtige Ehegatte seinen beruflichen Aufstieg und sein heute erzieltes Einkommen in einem besonderen Maße der geschiedenen Ehe mit dem Unterhaltsberechtigten zu verdanken hat (vgl. auch Senatsurteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - FamRZ 2011, 1851 Rn. 24). Insoweit hat das Beschwerdegericht einen möglicherweise erheblichen Verfahrensstoff nicht in seine Abwägung einfließen lassen. Die Antragsgegnerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Antragsteller nur aufgrund seiner Ehe mit ihr im Jahre 1985 und damit lange vor den politischen Veränderungen in Osteuropa aus der ehemaligen Tschechoslowakei in das Gebiet der alten Bundesrepublik auswandern und dadurch die Grundlagen seiner erfolgreichen beruflichen Laufbahn in Deutschland legen konnte. Zudem ist es nicht streitig gewesen, dass sich der Antragsgegnerin bereits im Jahre 1982 die Möglichkeit geboten hätte, mit ihren Eltern in die Bundesrepublik überzusiedeln, sie von dieser Möglichkeit aber deshalb Abstand genommen hatte, weil der Antragsteller in der damaligen C(SSR noch seinen Wehrdienst ableisten und sein Studium beenden musste. Stellen sich, was gegebenenfalls näherer Sachaufklärung bedarf, die heutigen Einkommensverhältnisse des Antragstellers indessen als Fortwirkung von Karrierechancen dar, die sich ihm - gleichsam als ehebedingter Vorteil - nur durch die Übersiedlung nach Deutschland eröffnen konnten, vermag dies grundsätzlich ein höheres Maß an nachehelicher Solidarität gegenüber dem geschiedenen Ehegatten zu begründen.

Mit Recht wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Erwägungen des Beschwerdegerichts zum Lebensbedarf der Antragsgegnerin. Diese hat geltend gemacht, monatlich 180 € für Medikamente zu benötigen. Die Annahme des Beschwerdegerichts, dass die von der Antragsgegnerin behaupteten Aufwendungen keine notwendigen, sondern lediglich nützliche Medikamente wie beispielsweise Vitaminpräparate beträfen, findet im Vortrag der Beteiligten und im sonstigen Akteninhalt keine Stütze. Träfe es aber zu, dass die Antragsgegnerin krankheitsbedingte Aufwendungen in einer solchen Größenordnung zu bestreiten hat, würde dadurch der über dem Existenzminimum liegende Teil der Erwerbsunfähigkeitsrente der Antragsgegnerin weitgehend aufgezehrt; in diesem Falle würden ihr aus den laufenden Renteneinkünften die Mittel für die Haltung eines Kraftfahrzeuges und für die Aufrechterhaltung ihrer bisherigen, nach sozialhilferechtlichen Maßstäben möglicherweise unangemessenen, aber keineswegs übertrieben luxuriösen Wohnverhältnisse tatsächlich nicht mehr verbleiben.

cc) Es erscheint daher möglich, dass das Beschwerdegericht, welches selbst davon ausgeht, dass der Antragsteller aufgrund seiner überdurchschnittlich günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse auch in Ansehung der Unterhaltspflicht für seine zweite Ehefrau und die beiden aus dieser Ehe hervorgegangenen Kinder durch Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin ‚nicht übermäßig' belastet werden würde, bei vollständiger Berücksichtigung der vorstehenden Aspekte zu dem Ergebnis gelangt, der Antragsgegnerin einen - gegebenenfalls deutlich herabgesetzten - Krankheitsunterhalt für einen längeren Zeitraum zu belassen. ..."

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Im Rahmen des Krankheitsunterhalts nach § 1572 BGB kann sich ein ehebedingter Nachteil aus der Aufgabe der Erwerbstätigkeit wegen Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Denn nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 02.03.2011 - XII ZR 44/09):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. Der 1955 geborene Antragsteller und die 1964 geborene Antragsgegnerin hatten im Mai 1984 die Ehe geschlossen, aus der eine 1984 geborene Tochter und ein 1990 geborener Sohn hervorgegangen sind. Im Oktober 2002 trennten sich die Parteien. Der Antragsteller zog aus und die Antragsgegnerin verblieb mit dem noch minderjährigen Sohn in dem im gemeinsamen Eigentum stehenden Haus. Nachdem sich in der Folgezeit eine psychische Erkrankung der Antragsgegnerin abgezeichnet hatte, zog der Antragsteller an ihrer Stelle zu dem Sohn und übernahm die weitere Betreuung. Die Antragsgegnerin ist gelernte Apothekenhelferin und war als solche bis zur Geburt der gemeinsamen Tochter im Jahre 1984 berufstätig. Während der Ehezeit ging sie keiner Erwerbstätigkeit nach. Inzwischen ist sie wegen einer Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis mit sekundärer Alkoholabhängigkeit dauernd erwerbsunfähig. Sie erhält Grundsicherung nach dem SGB XII sowie ein Pflegegeld in Höhe von monatlich 205 €. Der Antragsteller erzielt als Arbeiter monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 2.353,87 €. Zusätzlich haben die Instanzgerichte eine Unfallrente und einen Wohnvorteil im eigenen Haus abzüglich der darauf entfallenden Darlehensraten berücksichtigt. Den Barunterhalt für die beiden inzwischen volljährigen Kinder trägt der Antragsteller allein. Während der Zeit ab September 2004 zahlte der Antragsteller der Antragsgegnerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 596 €.

Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich durchgeführt (insoweit rechtskräftig seit dem 25. Oktober 2008). Zur Durchführung des Versorgungsausgleichs hat es vom Versicherungskonto des Antragstellers auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin monatliche Rentenanwartschaften in Höhe von 464,50 € übertragen. Außerdem hat es den Antragsteller verurteilt, zur Begründung weiterer Anwartschaften in Höhe von 31,26 € einen Beitrag von 6.835,99 € zu zahlen. Auf den Unterhaltsantrag hat das Amtsgericht den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt, zuletzt seit Juli 2011 in Höhe von 957 € Elementarunterhalt, 125 € Krankenvorsorgeunterhalt und 258 € Altersvorsorgeunterhalt, zu zahlen und den Anspruch bis zum 31. Dezember 2013 befristet.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin einen unbefristeten Unterhalt begehrt. ...

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100).

I. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen, weil das Amtsgericht ihren Unterhaltsanspruch zu Recht auf die Zeit bis Dezember 2013 befristet habe. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 sei eine Befristung des nachehelichen Unterhalts über die bis dahin bestehenden Möglichkeiten der Befristung hinaus möglich und im Einzelfall geboten. Eine Befristung sei danach für sämtliche nachehelichen Unterhaltsansprüche möglich, einschließlich des hier in Rede stehenden Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit aus § 1572 BGB. Die Krankheit der Antragsgegnerin sei nicht ehebedingt, weil sie erst nach der Trennung auffällig geworden sei und nicht auf die Ehe als solche zurückgeführt werden könne. Handele es sich insoweit nicht um einen ehebedingten Nachteil, sei die Möglichkeit einer zeitlichen Befristung nach § 1578 b Abs. 2 BGB nicht nur eröffnet, sondern ein unbefristeter nachehelicher Unterhalt solle die Ausnahme bleiben. Die in diesen Fällen erforderliche Bestimmung des Ausmaßes nachehelicher Solidarität als innere Rechtfertigung für den nachehelichen Unterhaltsanspruch müsse sich dann maßgeblich an der Ehedauer, aber auch an der wirtschaftlichen Belastbarkeit des Unterhaltspflichtigen im Verhältnis zur Bedürftigkeit der Berechtigten orientieren. Die Antragstellerin sei wegen ihrer chronifizierten Erkrankung nicht mehr erwerbsfähig. Andererseits könne der Antragsteller bei Wahrung seines Selbstbehalts nicht den vollen Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin abdecken. Während die nacheheliche Verantwortung nach dem früheren Unterhaltsrecht stärker individuell geprägt gewesen sei, lege der Geist des neuen Unterhaltsrechts, das sich auf den unterhaltsrechtlichen Ausgleich ehebedingter Nachteile konzentriere, die Vermutung nahe, dass der Gesetzgeber nunmehr die Grenze deutlich in Richtung der Verantwortung der Solidargemeinschaft verschoben habe. Vor diesem Hintergrund erscheine die vom Amtsgericht ausgesprochene Befristung bis Ende 2013 unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit angemessen.

Dabei sei zwar zu berücksichtigen, dass die Parteien bis zur Zustellung des Scheidungsantrags 22 Jahre verheiratet, die Antragsgegnerin bei der Heirat erst 20 Jahre alt gewesen sei und sie während der Ehe unter Aufgabe ihrer eigenen Erwerbstätigkeit die Betreuung der Kinder und die Führung des Haushaltes übernommen habe. Auf Seiten des Antragstellers falle hingegen ins Gewicht, dass dieser seit der Trennung der Parteien, also für mehr als sechs Jahre, den noch im Haushalt lebenden Sohn betreut habe, der sich noch bis Mitte 2011 in allgemeiner Schulausbildung befinde, und dass er für diesen sowie für die studierende Tochter allein den Barunterhalt aufbringe. Für die Bemessung des Umfangs der nachehelichen Solidarität könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Erkrankung der Antragsgegnerin erst nach der Trennung der Parteien zum Tragen gekommen sei und der Antragsteller ihr unter Berücksichtigung des Trennungsunterhalts dann insgesamt mehr als neun Jahre Unterhalt schulde. Die Unterhaltsdauer trage auch dem Umstand Rechnung, dass die Antragstellerin ohne Erkrankung gewisse ehebedingte Nachteile gehabt hätte. Diese Belastung des Antragsgegners, der weiterhin den Barunterhalt für die beiden Kinder allein sicherstelle, sei im Hinblick auf die Ehedauer und darauf gerechtfertigt, dass die Antragsgegnerin ihren eigenen Notbedarf nicht selbst bestreiten könne. Wenn - wie vorliegend - der eheangemessene Bedarf hinter dem Notbedarf zurückbleibe oder diesen gerade erreiche, stehe der Befristung nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin selbst diesen nicht durch Erwerbstätigkeit abdecken könne.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Auf die Begrenzung und Befristung des nachehelichen Unterhalts ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 UÄndG; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO; Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 28 und vom 7. Juli 2010 - XII ZR 157/08 - FamRZ 2011, 188 Rn. 13).

Nach § 1578 b BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre.

Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie ist vom Revisionsgericht aber daraufhin zu überprüfen, ob der Tatrichter die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteile vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 37 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 19).

a) Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen.

Ist der Unterhaltsberechtigte erwerbsfähig, ist auf das Einkommen abzustellen, das er ohne die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit durch die Ehe oder die Kindererziehung erzielen könnte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14). Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen bereits Rentner, kann lediglich auf das Renteneinkommen aus einer solchen Erwerbstätigkeit abgestellt werden, wobei von der tatsächlichen Rente nach durchgeführtem Versorgungsausgleich auszugehen ist. Beim Krankheitsunterhalt kann hingegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der kranke Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung zur Verfügung hätte. Denn wenn er auch ohne die Ehe zu keiner Erwerbstätigkeit in der Lage wäre, kann nicht auf ein fiktives Einkommen abgestellt werden, das ein gesunder Unterhaltsberechtigter erzielen könnte. Wenn die Krankheit nicht ehebedingt ist, ergibt sich der angemessene Lebensbedarf im Sinne von § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB bei vollständiger Erwerbsunfähigkeit also aus der Höhe der Erwerbsunfähigkeitsrente, wobei auch hier von der tatsächlichen Rente nach Durchführung des Versorgungsausgleichs auszugehen ist. Nur wenn der Unterhaltsberechtigte noch teilweise erwerbsfähig ist, kann daneben auf Erwerbseinbußen als ehebedingter Nachteil abgestellt werden (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 926 Rn. 29). Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b Abs. 1 BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 14).

Erzielt der Unterhaltsberechtigte eigene Einkünfte, die diesen angemessenen Unterhaltsbedarf erreichen, oder könnte er solche Einkünfte erzielen, kann dies im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach einer Übergangszeit, in der er sich nach gescheiterter Ehe von den ehelichen Lebensverhältnissen auf den Lebensbedarf nach den eigenen Einkünften umstellen kann, zum vollständigen Wegfall des nachehelichen Unterhalts in Form einer Befristung führen (Senatsurteile vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 15 mwN und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f.). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit hingegen lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB regelmäßig aus. Auch dann kann der Unterhaltsanspruch nach einer Übergangszeit aber bis auf die Differenz zwischen dem angemessenen Unterhaltsbedarf und dem erzielten oder erzielbaren eigenen Einkommen herabgesetzt werden (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.; vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 30 und vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Rn. 16).

b) Die nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts insbesondere zu berücksichtigenden ehebedingten Nachteile können sich nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit selbst regelmäßig nicht ehebedingt ist, ist ein ehebedingter Nachteil denkbar, wenn ein Unterhaltsberechtigter aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigkeitsrente infolge der Ehe- oder Kindererziehung geringer ist als sie ohne die Ehe wäre oder sie vollständig entfällt (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 34 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 36). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden. Ehebedingte Nachteile im Sinne des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB können also nicht mit den durch die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit während der Ehe verursachten geringeren Rentenanwartschaften begründet werden, wenn für diese Zeit ein Versorgungsausgleich stattgefunden hat. Nachteile in der Versorgungsbilanz sind dann in gleichem Umfang von beiden Ehegatten zu tragen und somit vollständig ausgeglichen (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325 Rn. 43 und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508 Rn. 25).

Ein ehebedingter Nachteil wegen Aufgabe der Erwerbstätigkeit infolge der Kindererziehung und der Haushaltstätigkeit kann sich allerdings dann ergeben, wenn deswegen die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt sind. Nach § 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI haben Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze nur dann Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit gezahlt haben. Der Zeitraum von fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung verlängert sich nach § 43 Abs. 4 SGB VI nur durch besondere Anrechnungs- und Berücksichtigungszeiten. Hat der unterhaltsberechtigte Ehegatte wegen der Kindererziehung und Haushaltstätigkeit in der relevanten Zeit nicht genügend Pflichtbeiträge gezahlt, kann die Erwerbsunfähigkeitsrente für eine alsbald anschließende Erwerbsunfähigkeit vollständig ausscheiden. Diese Lücke durch eine ehebedingte Erwerbslosigkeit wird auch durch den durchgeführten Versorgungsausgleich nicht kompensiert. In solchen Fällen besteht der Nachteil im Verlust der ohne Ehe und Kindererziehung erzielbaren Erwerbsunfähigkeitsrente und ist auf die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe zurückzuführen, ist somit ehebedingt. Darauf, ob die Gestaltung der Kinderbetreuung und Haushaltsführung während der Ehe einvernehmlich erfolgt ist, kommt es nicht an (Senatsurteil vom 16. Februar 2011 - XII ZR 108/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Der sich daraus ergebende ehebedingte Nachteil entfällt allerdings mit dem Beginn der Altersrente, weil für diese nach den §§ 35 ff. SGB VI neben der Erfüllung der Wartezeit und der Altersvoraussetzung keine Mindestzahl von Pflichtbeiträgen erforderlich ist.

c) § 1578 b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Indem § 1578 b Abs. 1 Satz 2 BGB "insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt er andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Diese Umstände gewinnen beim nachehelichen Krankheitsunterhalt gemäß § 1572 BGB, der regelmäßig nicht mit ehebedingten Nachteilen einhergeht, an Bedeutung (Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 36 ff.; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 37 und vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 25).

aa) Auch wenn keine ehebedingten Nachteile vorliegen, ist eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nur bei Unbilligkeit eines fortdauernden Unterhaltsanspruchs nach den ehelichen Lebensverhältnissen begründet. Bei der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung hat das Familiengericht das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität festzulegen, wobei vor allem die in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17). Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB genannten Umständen also besondere Bedeutung zu (BT-Drucks. 16/1830 S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 21; vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207 Rn. 39 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 17).

Die Ehedauer gewinnt im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 2 und vom 11. August 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 21).

bb) Im Rahmen der Billigkeitsabwägung sind allerdings auch alle weiteren Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Insbesondere hat der Tatrichter zu ermitteln, wie dringend der Unterhaltsberechtigte, gegebenenfalls neben eigenen Einkünften aus Erwerbsunfähigkeitsrente, auf den Unterhalt angewiesen ist und in welchem Maße der Unterhaltspflichtige durch den Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen oder den angemessenen Unterhalt belastet wird. Auch die Unterhaltspflichten gegenüber gemeinsamen Kindern sind im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, selbst wenn diese nach § 1609 Nr. 4 BGB gegenüber dem Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nachrangig sind.

Im Rahmen der Billigkeit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, wenn der Unterhaltspflichtige neben seiner Erwerbstätigkeit weitere Betreuungsleistungen erbringt, zu denen der Unterhaltsberechtigte wegen seiner Erkrankung ebenfalls nicht in der Lage ist (Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 23).

cc) Dass der Unterhaltsberechtigte auch ohne eine Befristung Sozialhilfe beziehen müsste, weil der Unterhalt ohnehin nicht sein Existenzminimum abdeckt, ist hingegen kein Grund für eine Befristung. Zwar sind die jeweiligen Belastungen, die mit der Zahlungspflicht für den Unterhaltspflichtigen einerseits bzw. mit einer Herabsetzung oder zeitlichen Begrenzung für den Unterhaltsberechtigten andererseits verbunden sind, im Rahmen der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 39). Dabei darf allerdings nicht auf einen Vergleich mit der Versorgungslage des Unterhaltsberechtigten unter Einbeziehung von Sozialleistungen abgestellt werden. Denn dies liefe darauf hinaus, dass ein Unterhaltsanspruch eher zu befristen wäre, wenn er das Sozialhilfeniveau nicht erreicht. Das widerspräche aber der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach Sozialhilfe gegenüber dem Unterhalt nachrangig ist (§§ 2, 94 SGB XII; Senatsurteil vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 20). Umgekehrt steht einer Begrenzung oder Befristung des nachehelichen Unterhalts aber auch nicht zwingend entgegen, dass der Unterhaltsberechtigte dadurch sozialhilfebedürftig würde (Senatsurteile vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 36 und vom 28. April 2010 - XII ZR 141/08 - FamRZ 2010, 1057 Rn. 18).

2. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Senats trägt die Begründung des angefochtenen Urteils die Unterhaltsbefristung bis Dezember 2013 nicht.

a) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach ein ehebedingter Nachteil nicht vorliege, lassen wesentliche Umstände des vorliegenden Einzelfalles unberücksichtigt.

aa) Zutreffend hat das Oberlandesgericht zwar ausgeführt, dass die Krankheit der Antragsgegnerin hier nicht ehebedingt ist. Denn nach seinen Feststellungen sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Erkrankung selbst auf die Dauer der Pflege oder Erziehung der gemeinschaftlichen Kinder, die Gestaltung der Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe oder die Dauer der Ehe zurückzuführen ist. Auch sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die die Erkrankung der Antragsgegnerin auf die Ehe der Parteien zurückführen könnten. Der Umstand, dass die Erkrankung erst nach der Trennung der Parteien aufgetreten ist, spricht hier sogar gegen einen solchen Ehebezug.

bb) Ein ehebedingter Nachteil ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Antragsgegnerin während der Ehezeit nicht erwerbstätig war, was zu einer geringeren Altersrente führen kann. Denn insoweit greift der zwischen den Parteien durchgeführte Versorgungsausgleich. Darauf, ob der Ausgleichsbetrag gemeinsam mit den, etwa auf Kindererziehungszeiten beruhenden, eigenen ehezeitlichen Anwartschaften die Höhe der Anwartschaften erreicht, die die Antragsgegnerin bei vollschichtiger Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin während der Ehezeit selbst verdient hätte, kommt es nicht an. Denn durch den Versorgungsausgleich sind die gesamten ehezeitlich erworbenen Versorgungsanwartschaften der Parteien vollständig ausgeglichen. Insoweit können nach der angeführten Rechtsprechung des Senats ehebedingte Nachteile keine Berücksichtigung mehr finden.

cc) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erhält die Antragsgegnerin allerdings keine Rente wegen Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI, obwohl sie vollständig erwerbsgemindert ist. Zwar ist die Wartezeit nach § 43 Abs. 2 Nr. 3 SGB VI zweifelsfrei erfüllt, zumal die Antragsgegnerin bereits vor der Ehezeit versicherungspflichtig erwerbstätig war, Kindererziehungszeiten hinzuzurechnen sind und nach § 52 SGB VI auch die im Versorgungsausgleich übertragenen Anwartschaften bei der Bemessung der Wartezeit Berücksichtigung finden. Die Antragsgegnerin erhält aber deswegen keine Rente wegen Erwerbsminderung, weil sie in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Erwerbsminderung keine drei Jahre Pflichtbeiträge entrichtet hat (§ 43 Abs. 2 Nr. 2 SGB VI). Dies wiederum ist darauf zurückzuführen, dass sie wegen der Erziehung der gemeinsamen Kinder sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit bis zur Trennung nicht erwerbstätig war. Nach der Trennung im Oktober 2002 konnte sie die erforderlichen Zeiten nicht mehr erfüllen, weil die Erkrankung schon bald so fortgeschritten war, dass im November 2003 eine Betreuung eingerichtet und sie im Mai 2004 stationär behandelt werden musste. Damit bildet die entfallene Möglichkeit zum Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente hier einen ehebedingten Nachteil, der im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1578 b BGB zu berücksichtigen ist. Die Höhe dieses ehebedingten Nachteils hat das Berufungsgericht nicht festgestellt (vgl. Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 23 ff.).

Dieser Nachteil wird auch nicht durch die Unterstützungsleistungen aufgefangen, die die Antragsgegnerin gegenwärtig erhält. Soweit sie im Hinblick auf ihre Erkrankung ein Pflegegeld in Höhe von 205 € monatlich erhält, ist § 1610 a BGB zu beachten, wonach vermutet wird, dass die erhaltenen Sozialleistungen durch die infolge der Körper- oder Gesundheitsschäden notwendigen Aufwendungen vollständig aufgebraucht werden. Anhaltspunkte dafür, dass das Pflegegeld die krankheitsbedingten zusätzlichen Aufwendungen übersteigt, sind hier nicht ersichtlich (vgl. insoweit Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 463 ff.). Auch soweit die Antragsgegnerin Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach den §§ 19 Abs. 2, 41 ff. SGB XII erhält, deckt diese ihren Lebensbedarf nicht. Denn diese Grundsicherung ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB XII nur gegenüber solchen Verwandten als bedarfsdeckendes Einkommen zu berücksichtigen, deren jährliches Gesamteinkommen nach § 16 SGB IV unter 100.000 € liegt. Gegenüber anderen unterhaltspflichtigen Verwandten oder Ehegatten ist auch die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung subsidiär. Diesen gegenüber sind die Leistungen also nicht bedarfsdeckend und der Unterhaltsanspruch geht mit der Leistung gemäß § 94 Abs. 1 SGB XII auf den Träger der Sozialleistung über (vgl. Wendl/Scholz aaO § 8 Rn. 152 f. und Wendl/Dose aaO § 1 Rn. 467 a ff.).

b) Die weitere Billigkeitsabwägung, die das Maß der nachehelichen Solidarität einschließt, kann die Befristung des nachehelichen Unterhalts schon deswegen nicht begründen, weil sie von einem fehlenden ehebedingten Nachteil ausgeht und deswegen keine Ausführungen dazu enthält, ob eine Befristung ausnahmsweise trotz des bis zur Altersgrenze verbleibenden ehebedingten Nachteils geboten ist.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht zwar die Ehedauer von 22 Jahren berücksichtigt, in denen die Antragsgegnerin ihre Erwerbstätigkeit als Apothekenhelferin für die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit aufgegeben hatte. Im Hinblick auf diese Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit waren die Lebensverhältnisse der Parteien hier eng miteinander verknüpft.

Ebenso hat das Berufungsgericht zutreffend einbezogen, dass der Antragsteller seit der Trennung der Parteien neben seiner Erwerbstätigkeit den gemeinsamen Sohn betreut hat, woraus sich für ihn eine überobligatorische Belastung ergab (vgl. BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 - Rn. 103). Auch die Pflicht des Antragstellers zur Beitragszahlung in Höhe von 6.835,99 € im Rahmen des Versorgungsausgleichs ist ein zu berücksichtigender Billigkeitsgesichtspunkt. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Antragsteller seit der Trennung für den Unterhalt der beiden gemeinsamen Kinder allein aufkommen muss, was ihn, unabhängig vom Rang des Kindesunterhalts, zusätzlich belastet (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 54/06 - FamRZ 2009, 762 Rn. 46 ff.). Nach Abzug des Unterhalts für den gemeinsamen Sohn verfügt der Antragsgegner noch über Einkünfte von weniger als 2.300 €, von denen der titulierte Elementar, Krankenvorsorge- und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von insgesamt 1.340 € abzusetzen ist. Dem Antragsteller verbleiben nach der Unterhaltsbemessung der Instanzgerichte mithin lediglich Einkünfte, die sogar unter seinem Selbstbehalt von 1.050 € (Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - FamRZ 2006, 683, 684 f.; zur Höhe vgl. Anm. B IV zur Düsseldorfer Tabelle und Ziff. 21.3.2 der Leitlinien der Oberlandesgerichte) liegen.

3. Das Oberlandesgericht hat im Rahmen seiner Billigkeitsprüfung nach § 1578 b BGB aber verkannt, dass die Antragsgegnerin durch die Kindererziehung und Haushaltstätigkeit während der Ehe ehebedingte Nachteile erlitten hat. Unter Berücksichtigung dieser Nachteile wird das Oberlandesgericht die Höhe und Dauer des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) erneut auf seine Billigkeit zu überprüfen haben (§ 1578 b BGB). Dabei wird es für die Zeit ab 2014 auch die Höhe des Unterhalts unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Antragstellers überprüfen müssen. Soweit das Oberlandesgericht einen dauerhaften Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen für unbillig erachtet, wird es auch eine weitere Herabsetzung des Unterhalts auf den am Existenzminimum orientierten notwendigen Selbstbehalt von zurzeit 770 € prüfen müssen. Wenn das Oberlandesgericht wegen der erheblichen Belastungen des Antragstellers trotz des gegenwärtig vorliegenden ehebedingten Nachteils erneut eine Befristung des Unterhalts prüft, wird es dies und alle übrigen Umstände des vorliegenden Einzelfalles zu berücksichtigen haben. ..."

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Die Krankheit eines unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Hierunter sind vornehmlich Einbußen zu verstehen, die sich aus der Rollenverteilung in der Ehe ergeben, nicht dagegen solche, die aufgrund sonstiger persönlicher Umstände oder schicksalhafter Entwicklungen eingetreten sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414). Zur Herabsetzung und Befristung des Anspruchs auf Krankenunterhalt (BGH, Urteil vom 07.07.2010 - XII ZR 157/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b).

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§ 1578 b BGB ist - auch - im Hinblick auf die Befristung des Krankheitsunterhalts nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig. Die Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten stellt regelmäßig keinen ehebedingten Nachteil dar. Das gilt auch dann, wenn eine psychische Erkrankung durch die Ehekrise und Trennung ausgelöst worden ist. Dass der Unterhalt nach der bis zum Dezember 2007 geltenden Rechtslage tituliert ist, ist als ein den Vertrauensschutz des Unterhaltsberechtigten verstärkendes Element bereits im Rahmen der Entscheidung über die Befristung des Unterhalts zu berücksichtigen. Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung ist auch die gesetzliche Bewertung zur Zumutbarkeit einer Abänderung nach § 36 Nr. 1 EGZPO zu beachten (BGH, Urteil vom 30.06.2010 - XII ZR 9/09).

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Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578 b BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im Anschluss an die Senatsurteile BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 und vom 27. Mai 2009 - XII ZR 111/08 - FamRZ 2009, 1207). Der Maßstab des angemessenen Lebensbedarfs, der nach § 1578 b BGB regelmäßig die Grenze für die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts bildet, bemisst sich nach dem Einkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte ohne die Ehe und Kindererziehung aus eigenen Einkünften zur Verfügung hätte. Dabei ist auch auf die konkrete Lebenssituation des Unterhaltsberechtigten abzustellen. Beim Krankheitsunterhalt kann deswegen nur auf das Einkommen abgestellt werden, das der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und Kindererziehung im Falle seiner Krankheit zur Verfügung hätte. Aus dem Begriff der Angemessenheit folgt aber zugleich, dass der nach § 1578 b BGB herabgesetzte Unterhaltsbedarf jedenfalls das Existenzminimum des Unterhaltsberechtigten erreichen muss (im Anschluss an das Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990, 1991; BGH, Urteil vom 17.02.2010 - XII ZR 140/08 zu BGB §§ 1572, 1578 b).

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Auch der Unterhaltspflichtige darf grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die beim Ehegattenunterhalt mit einem Betrag bis zu 4% seines Bruttoeinkommens zu berücksichtigen ist. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. § 1578b BGB beschränkt sich allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (im Anschluss an Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406; BGH, Urteil vom 27.05.2009 - XII ZR 111/08 zu BGB §§ 1572, 1578b):

„... Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007. Sie hatten im April 1972 geheiratet, als die Kl. 16 Jahre alt und vom Bekl. schwanger war. Aus ihrer Ehe sind insgesamt vier Kinder hervorgegangen, von denen nur noch die im Oktober 1987 geborene jüngste Tochter, die im Haushalt der Kl. wohnt, unterhaltsbedürftig ist. Die Ehe der Parteien wurde im Mai 1998 geschieden. Im Hinblick auf die Unterhaltspflicht des Bekl. für die gemeinsamen Kinder machte die Kl. zunächst keinen nachehelichen Unterhalt geltend. Die Kl. ist nach einer im Jahre 1989 diagnostizierten Darmkrebserkrankung seit 1993 als zu 100% schwerbehindert eingestuft und bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente, die sich zunächst auf 1039,21 Euro belief und seit Juli 2007 1040,19 Euro beträgt. Daneben erzielt sie Einkünfte aus einer geringfügigen Erwerbstätigkeit in Höhe von monatlich 349 Euro. Um den Arbeitsplatz zu erreichen, muss sie zweimal wöchentlich mit dem Pkw 30 km zurücklegen. Für eine Lebensversicherung zahlt die Kl. monatliche Beiträge in Höhe von 51,13 Euro. Im Jahre 2007 musste sie eine Steuernachzahlung in Höhe von insgesamt 74 Euro, im Jahre 2008 eine solche in Höhe von 488 Euro leisten. Der Bekl. erzielt als Beamter Nettoeinkünfte in Höhe von 2601,28 Euro, in denen eine Dienstaufwandsentschädigung in Höhe von monatlich 104,17 Euro enthalten ist. Hinzu kommt eine Steuererstattung, die sich nach Abzug der Kosten für die Erstellung der Steuererklärung im Jahre 2007 auf insgesamt 790,02 Euro und im Jahre 2008 auf insgesamt 744,78 Euro belief. Die Beiträge des Bekl. zur Krankenversicherung betrugen im Jahre 2007 monatlich 303,98 Euro und belaufen sich ab Januar 2008 auf monatlich 314,85 Euro. Für eine Kapitallebensversicherung mit Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zahlte der Bekl. ursprünglich monatlich 302,16 Euro, wovon nach den Feststellungen des BerGer. 111,85 Euro auf die Berufsunfähigkeitsversicherung und 190,31 Euro auf die Lebensversicherung entfielen. Für die Zeit ab Juli 2007 ist der Gesamtbeitrag auf monatlich 317,27 Euro gestiegen. Für sich und die noch unterhaltsberechtigte Tochter A zahlt der Bekl. monatliche Beiträge für eine Krankenhaustagegeldversicherung, die ursprünglich 13,01 Euro betrugen und sich seit November 2007 auf 17,51 Euro belaufen. Außerdem zahlt der Bekl. monatliche Beiträge für eine weitere Lebensversicherung in Höhe von ursprünglich 49,49 Euro und von 52,02 Euro seit September 2007. Schließlich zahlt er Monatsraten auf einen Bausparvertrag in Höhe von 75 Euro. Auf den Unterhaltsanspruch der Tochter A zahlt der Bekl. monatlich 250 Euro, während die Kl. für den restlichen Barunterhalt der volljährigen Tochter aufkommt.

Das AG hat der auf einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 111,40 Euro gerichteten Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung des Bekl. hat das OLG - unter Zurückweisung der mit einer Klageerweiterung verbundenen Anschlussberufung der Kl. - der Klage in geringerem Umfang stattgegeben und den Bekl. verurteilt, an die Kl. für die Zeit ab dem 20. 2. 2007 Unterhalt in wechselnder Höhe, zuletzt für die Zeit ab Januar 2008 in Höhe von monatlich 103 Euro zu zahlen. Die vom Bekl. begehrte Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es abgelehnt. Die Revision hat das BerGer. „im Hinblick auf die Anwendung des neuen Unterhaltsrechts zur Frage der Beschränkung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB" zugelassen. Die dagegen gerichtete Revision des Bekl., mit der er nach wie vor Klageabweisung begehrt, hatte keinen Erfolg. Die Anschlussrevision der Kl., die auf einen höheren Unterhalt für die Zeit ab Juli 2007, zuletzt für die Zeit ab Juni 2008 auf monatlich 209 Euro gerichtet war, hatte Erfolg. ...

A.I. Die Revision des Bekl. ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zu nachehelichem Unterhalt für die Zeit bis Ende 2007 richtet. Denn insoweit hat das BerGer. die Revision nicht zugelassen (§ 543 I ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senat, NJW 2008, 2351 = FamRZ 2008, 1339 [1340]; BGHZ 153, 358 [360f.] = NJW 2003, 1518 = FPR 2003, 330 = FamRZ 2003, 590; NJW 2004, 1324 = FPR 2004, 246 = FamRZ 2004, 612). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das BerGer. die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senat, NJW-RR 2001, 485 [486]). Das ist hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass das OLG die Revision nur zur Höhe und Dauer des Betreuungsunterhalts nach dem seit dem 1. 1. 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die ausdrücklich in Bezug genommene Neuregelung des § 1578b BGB ist erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getreten. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab Januar 2008 aus. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulassungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regelmäßig die Annahme nahe, das BerGer. habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen. Ein derartiges Verständnis des Ausspruchs über die Zulassung trägt auch der mit dem Prinzip der Zulassungsrevision verfolgten Konzentration des RevGer. auf rechtsgrundsätzliche Fragen Rechnung. Es verhindert umgekehrt, dass durch eine formal undifferenzierte Zulassung der Revision abtrennbare Teile des Streitstoffs ohne ersichtlichen Grund einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden müssen (Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770 [771] Rdnr. 9; NJW 2003, 1177 = FPR 2003, 253 = FamRZ 2003, 445 [446]).

II. Die Anschlussrevision der Kl. ist hingegen nach § 554 II 1 ZPO in vollem Umfang zulässig.

Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit zur Einlegung einer Anschlussrevision durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. 7. 2001 (BGBl I 2001, 1887 [1901]) dadurch erweitert, dass nach § 554 II 1 ZPO - abweichend vom bis dahin geltenden Recht (vgl. insoweit Senat, NJW-RR 1998, 505 = FamRZ 1998, 286 [287]) - eine Anschlussrevision auch ohne eine vorherige Zulassung statthaft ist. Dem Revisionsbekl. soll nach der Gesetzesbegründung die Möglichkeit eröffnet werden, eine Abänderung des Berufungsurteils zu seinen Gunsten zu erreichen, wenn das Revisionsverfahren ohnehin durchgeführt werden muss. Es sei unbillig, der friedfertigen Partei, die bereit sei, sich mit der Entscheidung abzufinden, die Anschließungsmöglichkeit für den Fall abzuschneiden, dass der Gegner die Entscheidung wider Erwarten angreife (BT-Dr 14/4722, S. 108). Daher kann eine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann wirksam eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitgegenstand betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 174, 244 [253] = NJW 2008, 920 = FamRZ 2008, 402 m.w. Nachw.).

Die Neuregelung der Anschlussrevision in § 554 ZPO ändert aber nichts daran, dass sie als unselbstständiges Rechtsmittel akzessorischer Natur ist. Dieser Abhängigkeit der Anschlussrevision würde es widersprechen, wenn mit ihr Streitstoff eingeführt werden könnte, der mit dem Gegenstand der Hauptrevision weder in einem rechtlichen noch in einem wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Es kommt hinzu, dass eine unbeschränkte Statthaftigkeit der Anschlussrevision in Fällen, in denen die Hauptrevision zu Gunsten einer Partei nur teilweise zugelassen wurde, zu einer Benachteiligung des Revisionskl. führte und somit über den Gesetzeszweck der Schaffung einer Art Waffengleichheit zwischen den Parteien hinausginge. Die - grundsätzlich zulässige - Beschränkung der Revision führt dazu, dass der Revisionskl. das Urteil im Revisionsverfahren nur zum Teil angreifen kann. Soweit kein Revisionszulassungsgrund vorliegt, muss er das Berufungsurteil hinnehmen. Im Falle der Einlegung der Revision könnte dann aber bei einer uneingeschränkten Statthaftigkeit der Anschlussrevision der Revisionsbekl. das Urteil - soweit er unterlegen ist - insgesamt anfechten, selbst wenn eine Nichtzulassungsbeschwerde wegen Fehlens eines Zulassungsgrundes oder mangels Erreichens des Beschwerdewerts gem. § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erfolgreich gewesen wäre. Eine Benachteiligung des Revisionskl. wäre nur dann nicht gegeben, wenn man ihm das Recht zu einer Gegenanschließung gewährte. Eine derartige Möglichkeit hat der Gesetzgeber indes nicht vorgesehen. Die insoweit bestehende Ungleichbehandlung ist dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gegenstand der Anschlussrevision in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Hauptrevision steht (BGHZ 174, 244 [253f.] = NJW 2008, 920 = FamRZ 2008, 402 m.w. Nachw.).

Diese Einschränkung der Zulässigkeit einer Anschlussrevision kommt hier allerdings nicht zum Tragen. Denn der Unterhaltszeitraum von Februar bis Dezember 2007 steht wegen der auch insoweit zu entscheidenden Rechtsfragen schon in rechtlichem Zusammenhang mit dem von der Revision zulässig angegriffenen Unterhaltszeitraum ab Januar 2008.

B. Soweit die Revision des Bekl. zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg, während die Anschlussrevision der Kl. im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das BerGer. führt.

I. Das BerGer. (BeckRS 2009, 16933) hat der Klage zur Höhe lediglich teilweise stattgegeben und eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Kl. abgelehnt. ...

II. Diese Ausführungen des BerGer. halten nicht in allen Punkten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zu Recht hat das BerGer. allerdings die Einwände des Bekl. gegen den Anspruch auf Krankheitsunterhalt zurückgewiesen, soweit sie auf einen Verzicht der Kl. oder eine Verwirkung ihres Unterhaltsanspruchs gerichtet sind. Auch die Revision des Bekl. erinnert hierzu nichts.

2. Die Anschlussrevision der Kl. hat schon deswegen Erfolg, weil das OLG ihren Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht zutreffend ermittelt hat.

a) Zu Recht ist das BerGer. davon ausgegangen, dass sich die Höhe des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Kl.gem. § 1578 I 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen richtet. Der unbestimmte Rechtsbegriff der „ehelichen Lebensverhältnisse" ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats allerdings nicht mehr im Sinne eines strikten Stichtagsprinzips auszulegen. Eine solche Fixierung auf einen bestimmten Stichtag lässt sich der Vorschrift des § 1578 I 1 BGB nicht entnehmen. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sind bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensverhältnissen vielmehr spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt. Die in § 1578 I 1 BGB vorgegebene Anknüpfung an die ehelichen Lebensverhältnisse kann deren grundsätzliche Wandelbarkeit lediglich nach dem Zweck des nachehelichen Unterhalts einerseits und der fortwirkenden ehelichen Solidarität andererseits begrenzen (Senat, BGHZ 179, 196 = NJW 2009, 588 = FPR 2009, 118 = FamRZ 2009, 411 [413f.]).

b) Diesen Vorgaben der neueren Rechtsprechung des Senats hält das angefochtene Urteil nicht in allen Punkten stand.

aa) Im Ansatz zutreffend ist das BerGer. bei der Bemessung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs der Kl. allerdings von den unstreitigen Nettoeinkünften des Bekl. in Höhe von 2601,28 Euro ausgegangen und hat dem - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat, BGHZ 175, 182 [195] = NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 [971]) - die vom Bekl. erhaltenen Steuererstattungen hinzugerechnet.

Bei der Bemessung der unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Steuererstattungen hat das BerGer. ebenfalls zutreffend die Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen abgesetzt. In seiner neueren Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen knüpft der Senat grundsätzlich an die tatsächlichen Verhältnisse während des Unterhaltszeitraums an. Nach den Feststellungen des BerGer. musste der Bekl. für seine Steuererklärung im Jahre 2007 84 Euro und im Jahre 2008 115 Euro aufwenden, die seine Steuererstattung entsprechend schmälern. Eine Berücksichtigung dieser Verringerung des verfügbaren Einkommens findet nach der neueren Rechtsprechung des Senats erst in der nachehelichen Solidarität ihre Grenze. Nur bei einem unterhaltsrechtlich vorwerfbaren Verhalten ist deswegen entgegen den tatsächlichen Verhältnissen von fiktiv höheren Einkünften auszugehen (Senat, BGHZ 175, 182 [195f.] = NJW 2008, 1663 = FPR 2008, 303 = FamRZ 2008, 968 [971f.]). Ein solches unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten hat das OLG bezüglich der Kosten für die Erstellung der Steuererklärungen zu Recht abgelehnt. Denn die steuerliche Behandlung der Erwerbseinkünfte ist auch für abhängig beschäftigte Arbeitnehmer nicht offenkundig, eine geringere Steuerlast kommt auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten zugute und oftmals ergibt sich erst durch die Beratung, ob steuerrechtlich zu beachtende Besonderheiten vorliegen. Ein Abzug tatsächlich angefallener Kosten für die Steuererklärung ist deswegen nur dann ausgeschlossen, wenn von vornherein feststeht, dass für das abgelaufene Steuerjahr weder eine Steuerpflicht noch eine Erstattung in Betracht kommt (vgl. Wendl/Dose, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdnr. 108; a.A. OLG Hamm, FamRZ 1992, 1177; Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rspr. zur Höhe des Unterhalts, 10. Aufl., Rdnr. 1051).

Zu Recht hat das BerGer. vom Nettoeinkommen des Bekl. auch neben der Dienstaufwandsentschädigung die Kosten für seine Krankenversicherung, seine Berufsunfähigkeitsversicherung und die Krankenhaustagegeldversicherung abgesetzt. Diese Beiträge dienen der Sicherung des Erwerbseinkommens des Bekl. im Falle von Krankheit oder Arbeitslosigkeit, ohne dass der Bekl. dadurch zu Lasten der Kl. eigenes Vermögen bildet. Die Kosten für diese reinen Risikoversicherungen sind deswegen als Kosten zur Erhaltung des Arbeitseinkommens zu berücksichtigen.

bb) Zutreffend weist die Anschlussrevision der Kl. allerdings darauf hin, dass das BerGer. mit dem Abzug der Beiträge für zwei Lebensversicherungen und einen Bausparvertrag Vorsorgeaufwendungen berücksichtigt hat, die den nach der Rechtsprechung des Senats geltenden Höchstbetrag der zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen.

Nach der Rechtsprechung des Senats darf auch der Unterhaltspflichtige von seinen Einkünften grundsätzlich neben der gesetzlichen Altersvorsorge eine zusätzliche Altersvorsorge betreiben, die unterhaltsrechtlich beim Elternunterhalt bis zu 5% des Bruttoeinkommens (Senat, NJW-RR 2004, 793 = FPR 2004, 408 = FamRZ 2004, 792 [793]; NJW 2006, 3344 = FamRZ 2006, 1511 [1514]) und im Übrigen bis zu 4% des Bruttoeinkommens (Senat, BGHZ 163, 84 [97ff.] = NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1821f.]; BGHZ 171, 206 [216] = NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793 [795]) betragen kann.

Dabei kommt es nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen entgegen der Auffassung des BerGer. jedoch nicht darauf an, ob bereits während der Ehezeit Beiträge für eine solche Altersvorsorge gezahlt wurden. Denn wenn der Unterhaltspflichtige bereits während der Ehezeit eine zusätzliche Altersvorsorge - wie hier in Form einer Kapitallebensversicherung - betrieben hatte, profitiert der andere Ehegatte regelmäßig im Zugewinnausgleich davon. Für die Zeit ab Zustellung des Scheidungsantrags, die vom Zugewinnausgleich nicht mehr erfasst wird, können überhöhte ehezeitliche Vorsorgekosten keine Rechtfertigung für deren Fortdauer geben. Dies würde nunmehr auf eine einseitige Vermögensbildung des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu Lasten der Unterhaltsansprüche des unterhaltsberechtigten Ehegatten hinauslaufen (vgl. zum Wohnvorteil Senat, NJW 2008, 1946 = FPR 2008, 384 = FamRZ 2008, 963 [965] Rdnrn. 17ff.). Umgekehrt ist nach der Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen allerdings auch eine erst nachehelich hinzutretende zusätzliche Altersvorsorge zu berücksichtigen, weil darin kein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten liegt, welches die nacheheliche Solidarität der geschiedenen Ehegatten verletzt (vgl. Senat, BGHZ 179, 196 = NJW 2009, 588 = FPR 2009, 118 = FamRZ 2009, 411 [413f.]).

Das OLG durfte danach die der Altersvorsorge dienenden Beiträge des Bekl. für seine beiden Lebensversicherungen und den Bausparvertrag nicht in voller Höhe von monatlich 314,80 Euro (190,31 Euro + 49,49 Euro + 75 Euro), sondern lediglich in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens berücksichtigen. Der Senat kann insoweit aber nicht selbst abschließend entscheiden, weil es an den erforderlichen Feststellungen durch das BerGer. fehlt. Denn es hat weder das Bruttoeinkommen des Bekl. festgestellt, noch die Höhe des auf die Lebensversicherung entfallenden Beitrags für den mit der Berufsunfähigkeitsversicherung verbundenen Versicherungsvertrag. Zwar hatte das AG die monatlichen Kosten für diesen Versicherungsvertrag in Höhe von ursprünglich 302,16 Euro entsprechend dem Vortrag des Bekl. in einen Teil für die Berufsunfähigkeitsversicherung von 111,85 Euro und einen weiteren Teil für die Lebensversicherung in Höhe von 190,31 Euro aufgeteilt. Dies widerspricht allerdings der in Bezug genommenen Auskunft der Versicherungsgesellschaft, die den Beitrag in einen Teil von 122,14 Euro für die Berufsunfähigkeitsversicherung und einen Teil von 180,02 Euro für die Lebensversicherung aufgeteilt hatte. Auch die Aufteilung für die Zeit ab der Erhöhung des Gesamtbeitrags zum 1. 7. 2007 von 302,16 Euro auf 317,27 Euro hat das OLG - aus seiner Sicht konsequent - nicht festgestellt. Das angefochtene Urteil ist deswegen aufzuheben und der Rechtsstreit ist insoweit an das BerGer. zurückzuverweisen.

3. Soweit der Bekl. mit seiner Revision eine zeitliche Befristung oder eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578b BGB begehrt, hat diese hingegen keinen Erfolg. Denn das OLG hat im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens eine Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise abgelehnt.

a) Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578b II 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578b II 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578b I 2, 3 BGB.

aa) Danach ist bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des nachehelichen Unterhalts vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Wie schon nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 V BGB a.F. (Senat, NJW 2006, 2401 = FamRZ 2006, 1006 [1007]) schränken solche ehebedingten Nachteile regelmäßig auch nach der Neufassung des § 1578b BGB (BT-Dr 16/1830, S. 19) die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (Senat, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328]). Solche Nachteile können sich nach § 1578b I 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Im Rahmen des Betreuungsunterhalts nach § 1570 BGB führt etwa eine fehlende oder eingeschränkte Erwerbsmöglichkeit wegen Betreuung eines gemeinsamen Kindes zu einem ehebedingten Nachteil, der regelmäßig unterhaltsrechtlich auszugleichen ist (vgl. insoweit Senat, NJW 2009, 1876 = FPR 2009, 238 = FamRZ 2009, 770 [772ff.]). Auch bei der Entscheidung über eine Begrenzung oder Befristung des Unterhalts wegen Alters nach § 1571 BGB ist zu berücksichtigen, ob der unterhaltsberechtigte Ehegatte trotz eines durchgeführten Versorgungsausgleichs geringere Renteneinkünfte erzielt, als er ohne die Ehe und die Erziehung der gemeinsamen Kinder erzielen würde. Beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB, bei dem die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, kann sich ein ehebedingter Nachteil nur daraus ergeben, dass ein Unterhaltsberechtigter auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsunfähigenrente in Folge der Ehe und Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [408]). Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB. In beiden Fällen ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senat, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]).

bb) § 1578b BGB beschränkt sich nach dem Willen des Gesetzgebers allerdings nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität (BT-Dr 16/1830, S. 19). Denn indem § 1578b I 2 BGB „insbesondere" auf das Vorliegen ehebedingter Nachteile abstellt, schließt es andere Gesichtspunkte für die Billigkeitsabwägung nicht aus. Dieser Umstand gewinnt besonders beim nachehelichen Unterhalt gem. § 1572 BGB wegen einer Krankheit, die regelmäßig nicht ehebedingt ist, an Bedeutung (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [409]).

Allerdings handelt es sich bei einer schweren Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung. Eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko ist deswegen nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Der Einsatzzeitpunkt in § 1572 BGB schließt deswegen eine Einstandspflicht des geschiedenen Ehegatten für erst nachehelich eingetretene Erkrankungen aus (Senat, BGHZ 179, 43 = NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 = FamRZ 2009, 406 [409]).

Andererseits hat der Gesetzgeber mit der Schaffung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit oder Gebrechen in § 1572 BGB ein besonderes Maß an nachehelicher Solidarität festgeschrieben, das auch im Rahmen der Begrenzung oder Befristung dieses nachehelichen Unterhalts nicht unberücksichtigt bleiben kann. Auch in solchen Fällen, in denen die fortwirkende eheliche Solidarität den wesentlichen Billigkeitsmaßstab bildet, fällt den in § 1578b I 3 BGB genannten Umständen besondere Bedeutung zu (BT-Dr 16/1830, S. 19). Auf deren Grundlage, insbesondere der Dauer der Pflege oder Erziehung gemeinschaftlicher Kinder, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ist auch der Umfang einer geschuldeten nachehelichen Solidarität zu bemessen.

b) Soweit das BerGer. auf dieser rechtlichen Grundlage eine Befristung oder Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Kl. abgelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Zwar ist die Krebserkrankung der Kl. nach den Feststellungen des BerGer. unabhängig von Ehe, Kindererziehung und Rollenverteilung in der Ehe eingetreten und somit nicht ehebedingt. Dass die Erwerbsunfähigkeitsrente der Kl. unter Berücksichtigung ihrer Kindererziehungszeiten und der damit verbundenen Anrechnungszeiten sowie des durchgeführten Versorgungsausgleichs geringer ist, als sie ohne die Ehe und Kindererziehung wäre, hat das BerGer. ebenfalls nicht festgestellt.

bb) Der unbegrenzte Ausspruch des nachehelichen Unterhalts als Billigkeitsentscheidung ist gleichwohl aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das BerGer. hat der nachehelichen Solidarität der Ehegatten hier zu Recht eine besondere Bedeutung eingeräumt. Denn die Parteien waren 26 Jahre verheiratet und hatten eine reine Hausfrauenehe geführt. Die Kl. hatte bereits im Alter von 16 Jahren wegen der eingetretenen Schwangerschaft geheiratet und konnte deswegen keine Berufsausbildung absolvieren. Die vier ehelich geborenen Kinder sind von ihr betreut und erzogen worden. Im Zeitpunkt der Scheidung war die jüngste Tochter erst zehn Jahre alt und noch betreuungsbedürftig. Die Kl. hat sich somit seit Abschluss ihrer Schulzeit und weit über den Zeitpunkt ihrer Krebserkrankung im Jahre 1989 hinaus allein für die Ehe der Parteien eingesetzt. Dies begründet ein besonders gewichtiges Vertrauen, das im Rahmen einer Befristung und Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578b BGB ebenfalls zu berücksichtigen ist.

Auch die weiteren Umstände stehen der Entscheidung des BerGer. im Rahmen der notwendigen Gesamtschau aus revisionsrechtlicher Sicht nicht entgegen. Denn die Kl. erzielt aus ihrer Erwerbsunfähigkeitsrente und ihren Nebeneinkünften abzüglich aller Kosten lediglich Einkünfte in Höhe von rund 1140 Euro, die nur wenig über den angemessenen Selbstbehalt hinausgehen. Demgegenüber verbleiben dem Bekl. nach Abzug sämtlicher unterhaltsrelevanter Kosten und des für die volljährige Tochter gezahlten Unterhalts deutlich höhere Einkünfte, von denen er den relativ geringen Unterhaltsanspruch der Kl. ohne besondere Einschränkung erbringen kann. Ein berechtigtes Vertrauen, das einem unbefristeten Unterhaltsanspruch der Kl. entgegenstehen könnte, konnte sich schon deswegen nicht bilden, weil die Kl. bereits im Jahre 1989 erkrankt und seit 1993 dauerhaft als zu 100% erwerbsunfähig eingestuft war, während die Ehe der Parteien erst im Jahre 1998 geschieden wurde. ..."

***

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

*** (OLG)

Die kompensationslose ehevertragliche Beschränkung des Anspruches auf Betreuungsunterhalt auf das Existenzminimum führt bei nicht auszuschließendem Kinderwunsch zur Unwirksamkeit der entsprechenden Regelung, wenn bereits bei Vertragsschluss absehbar war, dass berufliche Einschränkungen aufgrund der Kinderbetreuung nur einen Ehegatten treffen würden. Diese Unwirksamkeit erfasst bei vereinbarter salvatorischer Klausel nicht den gesamten Vertrag. Ein in der Gesamtschau für einen Ehegatten allein nachteiliger Ehevertrag ist nur dann insgesamt unwirksam, wenn er Ergebnis einer ungleichen Verhandlungsposition ist (vergleiche BGH FamRZ 2013, 195 ff., FamRZ 2017, 884 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 13.09.2018 - 17 UF 28/18).

***

„... Die zulässigen selbständigen Beschwerden beider Beteiligten haben jeweils in der Sache teilweise Erfolg und führen zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

1. Vorliegend ist der der Antragsgegnerin gemäß § 1572 BGB und gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zustehende Unterhalt nicht nach einer Quote, sondern aufgrund einer konkreten Bedarfsberechnung zu ermitteln.

Gemäß Ziffer 15.3 HLL ist bei besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen eine konkrete Bedarfsberechnung vorzunehmen. Hierbei sind die Einkünfte des Berechtigten ohne Erwerbsbonus auf den Bedarf anzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine konkrete Bedarfsberechnung im Einzelfall deshalb durchzuführen, weil bei einem überdurchschnittlich hohen Einkommen die Vermutung nahe liegt, dass dieses nicht mehr in vollem Umfange zur Bedarfsdeckung eingesetzt, sondern auch zu einem erheblichen Teil der Vermögensbildung zugeführt wird. Eine Unterhaltszumessung nach Quote würde in diesen Fällen zu einem den Lebensbedarf übersteigenden Unterhalt führen (BGH FamRZ 2010, 1637). Zwar trägt die Antragsgegnerin eine (erhebliche) Vermögensbildung nicht vor. Sie behauptet vielmehr, dass das gesamte zur Verfügung stehende Geld ausgegeben wurde. Dem ist der Antragsteller allerdings entgegengetreten. Zudem ist unstreitig, dass die Beteiligten im Zuge des Immobilienverkaufs einen erheblichen Gewinn erzielt haben (128.000 EUR). Zumindest dies ist eine nicht unerhebliche Vermögensbildung, sodass der tragende Grund für eine konkrete Bedarfsbemessung bejaht werden kann.

Der BGH ist in der angegebenen Entscheidung davon ausgegangen, dass bei einem Einkommen von jenseits des Höchstsatzes der Düsseldorfer Tabelle eine konkrete Bedarfsberechnung aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist (vgl. auch Wendl/Dose-Siebert, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 4 Rn. 766 zu den anderen Auffassungen, ab wann eine konkrete Bedarfsberechnung angezeigt ist).

Die besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse (d.h. ein bereinigtes beiderseitiges Einkommen von mehr als 5.100 EUR), können auch durchgängig, d.h. nicht erst ab 2011, sondern auch bis zu der Beförderung des Antragstellers zum Piloten bejaht werden. Im Jahr 2010 (vgl. nachfolgende Exceltabelle) verdiente der Antragsteller monatsdurchschnittlich 7.193,04 EUR netto. Auf Seiten des Antragstellers sind auch die Spesen und ggfls. die kostenlose Verpflegung zu berücksichtigen. Wenn die Abzugspositionen und der Kindesunterhalt nach der höchsten Einkommensstufe abgezogen werden, verbleibt noch ein Einkommen von 5.531,44 EUR. Wenn dann noch die nicht konkret vorgetragenen Hausbelastungen (vgl. z.B. Bl. 215 d.A.) i.H. von 600 EUR abgezogen werden, läge man zwar rechnerisch unter 5.100 EUR. Allerdings ist bei der Antragsgegnerin beim unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen ein Wohnwert in zumindest dieser Höhe anzurechnen. Auch das erzielte Erwerbseinkommen der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, so dass es bei der konkreten Bedarfsberechnung verbleibt.

... Abbildung

Für die Zeit ab 2011, also insbesondere auch für den Unterhaltszeitraum ab 03.05.2014, gelten diese Erwägungen angesichts des gestiegenen Einkommens des Antragstellers erst recht.

Das Amtsgericht hat in der Sitzung vom 28.11.2013 bereits darauf hingewiesen, dass eine konkrete Bedarfsberechnung vorzunehmen sein dürfte, was von den Beteiligten danach, so auch im Beschwerdeverfahren, letztlich nicht mehr in Abrede gestellt wird.

2. Die Antragsgegnerin hat ihren konkreten Bedarf für den hier unterhaltsrechtlich relevanten Zeitraum nur in Höhe von 2.104,12 EUR (bis Mai 2015), 2.254,12 EUR (bis Oktober 2015) und von 2.354,12 EUR (ab November 2015) schlüssig dargelegt, wobei der Senat davon absieht, die Entwicklung des ständig wechselnden Vortrages der Antragsgegnerin im Verlauf des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Einzelnen darzustellen.

Die Antragsgegnerin hat sich letztlich, nachdem der Senat bereits im Termin vom 22.09.2014 auf die weitgehende Unschlüssigkeit der Berechnung in der Beschwerdebegründung hingewiesen hat, weiterhin auf die Darlegungen in der Beschwerdebegründung bezogen und diese als nach ihrer Ansicht hinreichend bezeichnet, so dass der Senat seine Feststellungen und Schätzungen grundsätzlich auf diese Darlegungen stützt.

Bei der (deutlich geringeren) Bewertung der Einzelpositionen, wie sie der Senat vorgenommen hat, kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass der von der Antragsgegnerin ermittelte Gesamtbedarf von (rechnerisch richtig) 6.375,75 EUR, der sich an den tatsächlichen ehelichen Lebensverhältnissen während des Zusammenlebens der Beteiligten zu orientieren hat, in der vorgetragenen Höhe schon deshalb nicht richtig sein kann, weil der vierköpfigen Familie keinesfalls Gesamteinkünfte zur Verfügung standen, die der Antragsgegnerin allein einen solchen Lebensstandard auch nur annähernd erlaubt hätten. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es einzelne Positionen gibt - hierzu mag insbesondere der Bedarf für Wohnen, Urlaub und PKW gehören -, welche infolge der Trennung für die Antragsgegnerin einen höheren finanziellen Aufwand erfordern, als es ihrem persönlichen Anteil im Rahmen der Familienunterhalts entsprochen hätte. Für den Großteil der Positionen, die (nur) die ganz persönlichen Bedürfnisse der Antragsgegnerin betreffen, gilt dies indessen nicht. Jedoch kann aus dem Umstand, dass sich vor diesem Hintergrund jedenfalls die Gesamtrechnung der Antragsgegnerin als bei weitem überhöht erweist - angesichts des oben dargestellten Einkommens des Antragstellers für die Jahre 2011 und 2012 kommt bei dem von der Antragsgegnerin errechneten Bedarf eine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes in Betracht -, letztlich noch nicht gefolgert werden, dass damit schon der gesamte konkrete Bedarf nicht schlüssig dargelegt worden ist. Vielmehr ist eine Einzelbetrachtung zu den jeweiligen Position erforderlich; eine Schätzung gemäß § 287 ZPO kommt dabei umso eher in Betracht, als die Bedarfsposition als existenziell notwendig anzusehen ist.

Bei der Darstellung der einzelnen Bedarfsbereiche bzw. Bedarfspositionen folgt der Senat der Gliederung in der Beschwerdebegründung, wobei hinsichtlich der einzelnen Positionen das Nachfolgende gilt:

a) Essen und Trinken

Die Antragsgegnerin gibt hier einen monatlichen Gesamtbedarf i.H.v. 560 EUR an, wobei dieser Betrag auf diverse Einzelpositionen verteilt wird (vgl. obige Tabelle).

Dieser Betrag erscheint bei weitem übersetzt, zumal auch jeglicher Nachweis dafür fehlt, dass während des ehelichen Zusammenlebens von ihr als Einzelperson Lebensmittel und Getränke in einem solchen erheblichen Umfang tatsächlich verzehrt worden sind. Dies hat aber - wie ausgeführt - nicht zur Folge, dass der konkrete Bedarf bei der vorliegenden existenziell notwendigen Position auf Null gesetzt wird. Der Senat sieht es daher als sachgerecht an, den Bedarf für Lebensmittel und Kleidung, wie vom Antragsteller zugestanden, gemäß § 287 ZPO auf einen Gesamtbetrag von 500 EUR zu schätzen. Hierin sind auch Bedarfsgegenstände für den Haushalt enthalten.

b) Kleidung, Schuhe, Schmuck etc.

Hier legt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von 660 EUR monatlich (zu den einzelnen Unterpositionen vgl. obige Tabelle) zu Grunde. Bei der Schlüssigkeitsprüfung fällt insoweit auf, dass die Antragsgegnerin beispielsweise bei der Position Oberbekleidung, die immerhin 350 EUR monatlich ausmacht, eine Vielzahl von Kleidungsstücken und Marken aufführt, aber nicht - auch nicht etwa exemplarisch für einen gewissen Zeitraum - mit konkreten Beträgen für bestimmte Kleidungsstücke rechnet. Das Vorbringen ist derartig pauschal, dass noch nicht einmal ein Sachverständigengutachten dazu eingeholt werden könnte, welche Durchschnittsaufwendungen pro Monat anfallen. Abgesehen davon hat der Antragsteller die dargelegten Aufwendungen bestritten, so dass die Antragsgegnerin gehalten gewesen wäre, zumindest einen gewissen Nachweis zu erbringen. Die Vorlage jeglicher Kassenbelege fehlt. Denkbar wäre es auch gewesen - da Kleidungsstücke vielfach mit Giro-Karte bezahlt werden -, Kontoauszüge für einen bestimmten Zeitraum vorzulegen.

Was die Ausführungen zu Schmuck, Uhren und Brille anbelangt, hätte es sich hier besonders angeboten, Belege aus den vergangenen Jahren vorzulegen, zumal kaum anzunehmen ist, dass solche - auch im Hinblick auf laufende Garantiefristen - restlos vernichtet worden sein könnten.

Da man diese Position ebenfalls in einem bestimmten Maße als existenziell notwendig anzusehen haben wird, erscheint es nicht gerechtfertigt, sie ganz auf null zu setzen. Wie bereits unter Buchstabe a) ausgeführt, hat der Senat sie entsprechend dem Zugeständnis des Antragstellers zusammen mit der Position Essen und Trinken einschließlich Bedarfsgegenstände für den Haushalt auf insgesamt 500 EUR monatlich geschätzt.

c) Körperpflege

Hier legt die Antragsgegnerin einen Monatsbetrag von 465 EUR (Unterpositionen siehe obige Tabelle) zu Grunde. Einzelne Darlegungen bzw. Nachweise mit Ausnahme desjenigen für das Kosmetikstudio fehlen gänzlich, so dass weitgehend eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nicht besteht. Es ist daher gerechtfertigt, diese Position gänzlich unbeachtet zu lassen, zumal in der Position Lebensmittel und Bedarfsgegenstände schon gewisse einfache Körperpflegeprodukte enthalten sind.

d) Wohnkosten

Für Miete, Nebenkosten, Treppenhausreinigung und Strom legt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von 1.061 EUR zu Grunde. Da die Wohnkosten existenziell notwendig sind, hat der Senat diese ungeachtet der fehlenden Vorlage einzelner Belege geschätzt. Im Rahmen der zuzubilligenden Kaltmiete ist der Senat hierbei davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin bei einer vorherigen Wohnungsgröße für die Familienwohnung von ca. 200 m² nunmehr als Einzelperson eine Wohnungsgröße von 80 m² zuzubilligen ist. Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin vorgetragene ortsübliche Kaltmiete sowie die vom Antragsteller vorgelegten Wohnungsanzeigen hat der Senat eine monatliche Kaltmiete von 600 EUR berücksichtigt.

Für die Nebenkosten hat die Antragsgegnerin lediglich eine Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012 vorgelegt, die sich über ca. 220 EUR monatlich verhält. Wenn man in Rechnung stellt, dass zu diesem Zeitpunkt die gemeinsamen Kinder der Beteiligten noch im Haushalt der Antragsgegnerin lebten und sie einen Anspruch auf eine Wohnung von max. 80 m² hätte, ist es sachgerecht, diesen Betrag im Wege der Schätzung um die Hälfte zu kürzen, also auf 110 EUR monatlich.

Die Stromkosten hat der Senat entsprechend dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Beleg auf 90 EUR monatlich geschätzt. Ferner ist eine Prämie zur Hausratversicherung i.H.v. 12 EUR monatlich gerechtfertigt.

Die für eine Haushaltshilfe angesetzten 165 EUR monatlich sind nicht berücksichtigungsfähig. Auch insoweit fehlt jeder Nachweis. Zudem ist nicht dargelegt, warum die Antragsgegnerin neben einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit und fehlender Kinderbetreuung ihren Haushalt nicht selbst führen kann. Es ist zwar immer zu beachten, dass es allein auf die Eheprägung ankommt, wobei aber auch zu berücksichtigen ist, inwieweit sich die Wohn- und Lebensverhältnisse seit dem ehelichen Zusammenleben verändert haben.

Die Positionen Verbrauchsmaterial Haushalt und Kosten für Mangelwäsche sind ohne jegliche weitere Substantiierung und ohne jeglichen Nachweis nicht ansatzfähig, insbesondere, wenn für Lebensmittel und Bedarfsgegenstände bereits ein gewisser Betrag zugrundegelegt worden ist.

Die Positionen Zeitungen und Zeitschriften sind ohne jeglichen Nachweis in der geforderten Höhe nicht gerechtfertigt. Wenn der Antragsteller als Pilot eine Fülle von Zeitungen und Zeitschriften kostenlos mit nach Hause bringen konnte, wäre dies kaum nachhaltig eheprägend gewesen, zumal schwer vorstellbar ist, dass die Antragsgegnerin diese neben Haushaltsführung, Erwerbstätigkeit und Freizeitaktivitäten tatsächlich (neben den Büchern) gelesen hat. Der Senat hält es daher für richtig, lediglich für den Bezug einer örtlichen Tageszeitung einen Betrag i.H.v. 27 EUR in die Bedarfsberechnung einzustellen.

Für Internet, Telefon und Fernsehen setzt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von monatlich 150 EUR an. Dies erscheint ohne weitere Einzelaufstellung und ohne jeglichen Nachweis in Anbetracht der heutigen preiswerten Flatrates deutlich überhöht. Insoweit hält der Senat einen monatlichen Betrag i.H.v. 50 EUR für sachgerecht (einschließlich GEZ).

Die weiteren von der Antragsgegnerin geltend gemachten Positionen im Bereich Wohnkosten sind ohne jede weitere Einzelaufschlüsselung und ohne jeglichen Nachweis nicht ansetzbar.

e) Kultur

Für die Positionen Kultur und Teilnahme am sozialen Leben hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Betrag von ca. 346 EUR in ihre Berechnung eingestellt (Unterpositionen siehe obige Tabelle).

Auch hier gilt, dass keine substantiierte Aufschlüsselung erfolgt und keinerlei Beleg der Antragsgegnerin vorgelegt worden ist.

In der Bedarfsberechnung ist seitens des Senats daher lediglich ein monatlicher Betrag von 13 EUR für Bücher angesetzt worden, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Sachverständigen Lesen als Hobby angegeben hat. Zudem mag der Pauschalbetrag zu nachfolgend f) auch gewisse kulturelle Bedürfnisse abdecken.

f) Sport und Freizeit

Bei weitem übersetzt und in keiner Weise nachgewiesen ist auch die Position Sport und Freizeit (einschließlich Ausrüstung) mit 466,40 EUR im Monat (Unterpositionen siehe obige Tabelle). Da die Antragsgegnerin selber angegeben hat, neben dem gelegentlichen Joggen keinen Sport zu betreiben, andererseits ein gewisser Bedarf für sportliche Aktivitäten und sonstige Freizeit als notwendig anzusehen ist, hat der Senat diesen Bereich entsprechend dem Zugeständnis des Antragstellers mit einem Betrag von 150 EUR monatlich geschätzt.

g) Urlaub

Für den Bereich Urlaub hat die Antragsgegnerin einen Gesamtbedarf von 850 EUR monatlich (Haupturlaube 700 EUR und Städtereisen 150 EUR) behauptet.

Auch die diesbezüglichen Darlegungen sind nicht hinreichend schlüssig. Für die Schlüssigkeit wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin die Urlaubsgestaltung exemplarisch für einen bestimmten Zeitraum des ehelichen Zusammenlebens darstellt und insbesondere auch die während der Zeit des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich entstandenen Kosten, jedenfalls der ungefähren Größenordnung nach, vorträgt. Zudem ist es nicht gerechtfertigt, anzunehmen, dass der Umfang und die Ausgestaltung der Urlaube die Ehe in der Weise nachhaltig geprägt haben, dass sie ungeachtet der dafür aufzuwendenden Kosten auch künftig so durchgeführt werden sollten. Die Gesamtumstände sprechen eher dafür, dass die Beteiligten die Urlaube nur deshalb so verbracht haben, weil sie die Leistungen verbilligt in Anspruch nehmen konnten. Es besteht insoweit eine Vergleichbarkeit mit einer Fallkonstellation, bei der während der Ehe tatsächlich die Möglichkeit besteht, kostenlos mehrere Monate des Jahres in einem Ferienhaus zu verbringen; dann wird man aber kaum einen mehrmonatigen Urlaub in einem (nunmehr für einen solchen Zeitraum anzumietenden) Ferienhaus als eheprägend ansehen können. Maßgeblich für die eheprägenden Urlaube sind deshalb hier die tatsächlich entstandenen - allerdings auf die heutigen Verhältnisse fortzuschreibenden - Kosten, für die es aber an einer hinreichenden Darlegung der Antragsgegnerin fehlt.

Zu beachten ist allerdings, dass der Antragsteller eine Position i.H.v. 150 EUR monatlich für Urlaube und Kurzreisen zugestanden hat. Diese Position ist der Antragsgegnerin daher zuzubilligen.

h) PKW

Für ein privates Kraftfahrzeug Marke Golf Variant hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Betrag i.H.v. 650 EUR angesetzt.

In diesem Bereich fällt allerdings auf, dass die Antragsgegnerin - trotz ihres angeblich sehr luxuriösen Lebensstils - während des ehelichen Zusammenlebens nur relativ bescheidene Gebrauchtfahrzeuge gefahren hat. Demgegenüber hatte der Antragsteller ein besseres Fahrzeug zur Verfügung, so dass davon auszugehen ist, dass die Eheleute für längere Fahrten jenes Fahrzeug genutzt haben. Vor diesem Hintergrund wird die Antragsgegnerin nach der Trennung für sich allein ein etwas besseres Fahrzeug als das jeweils früher gefahrene benötigen. Ungeachtet dessen fällt dem Senat auch hier jegliche Schätzung schwer, weil die Antragsgegnerin beispielsweise zu dem Umfang und den Kosten von Reparaturen nichts vorgetragen hat. Der Antragsteller gesteht der Antragstellerin für die Position PKW einschließlich Benzin lediglich einen Betrag von 143,14 EUR monatlich zu, was im Hinblick auf die Gesamtkosten, wozu auch Rücklagen für eine Wiederbeschaffung gehören, äußerst wenig ist. Der Senat schätzt daher die Kosten für einen angemessenen Gebrauchtwagen, so wie er bei Fortschreibung eheprägend war, für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Mai 2015 entsprechend dem im Trennungsunterhaltsverfahrens angesetzten Wert auf 200 EUR monatlich, im Zeitraum von Juni bis Oktober 2015 unter Berücksichtigung des eingeschränkten Umgangs mit den Kindern auf 350 EUR und ab November 2015 unter Berücksichtigung des erweiterten Umganges mit den Kindern auf 450 EUR monatlich.

i) Versicherungen

Die von der Antragsgegnerin im einzelnen (siehe obige Tabelle) dargelegten Versicherungsprämien hat der Senat berücksichtigt, allerdings mit Ausnahme der Unfallversicherung für die Kinder, die keinen Bedarf der Antragsgegnerin darstellt.

f) Sonstiges

Im Bereich Sonstiges hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Bedarf von ca. 187 EUR geltend gemacht. Hier konnte der Senat lediglich die schlüssig dargelegten und belegten Beträge für Riester-Rente, Bausparbeiträge und Gewerkschaftsbeitrag berücksichtigen. Im Übrigen fehlt auch hier jede nachvollziehbare Substantiierung bzw. jeder Beleg, auf deren Grundlage der Senat eine Schätzung vornehmen könnte und nicht lediglich zu Spekulationen veranlasst wäre.

Der Gesamtbedarf der Antragsgegnerin errechnet sich daher wie folgt:

... Abbildung

3. Auf den ermittelten konkreten Bedarf ist (nur) das von der Antragsgegnerin tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen ohne Abzug des Erwerbstätigenbonus anzurechnen. Denn angesichts ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen kann von der Antragsgegnerin eine weitergehende Erwerbstätigkeit, als von ihr im Unterhaltszeitraum tatsächlich ausgeübt (19 Stunden wöchentlich), nicht erwartet werden. Nach dem Ergebnis des eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachtens ist die Antragsgegnerin nicht in der Lage, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben; die ausgeübte Arbeitszeit von 19 Stunden ist gerade noch zumutbar. Konkrete Angriffe dagegen sind seitens des Antragstellers nicht erhoben. Nur der Hinweis, dass der Arbeitsmediziner auch die von der Antragsgegnerin eingereichten Atteste verwendet hat, reicht als hinreichender Angriff nicht aus. Bis zum Wechsel der Kinder in den Haushalt des Antragstellers im August 2013 konnte daher auf Basis des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens nur von einer teilschichtigen Tätigkeit ausgegangen werden.

Soweit das erstinstanzlich eingeholte Gutachten ferner zugrunde gelegt hat, dass die Antragsgegnerin auch die Kinder versorgt und damit entsprechend belastet ist, hat sich der Senat dazu veranlasst gesehen, im Beschwerdeverfahren eine erneute gutachtliche Stellungnahme des Sachverständigen Dr. G einzuholen unter Berücksichtigung dessen, dass die Antragsgegnerin seit August 2013 die gemeinsamen Kinder der Beteiligten nicht mehr betreut. Bereits in seinen schriftlichen Ausführungen ist der Sachverständige dabei geblieben, dass die Antragsgegnerin auch ohne die Kinderbetreuung nur in dem von ihr jetzt ausgeübten Umfang arbeiten kann. Der Sachverständige hat dies im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen im Senatstermin nochmals überzeugend damit begründet, dass die bei der Antragsgegnerin vorliegende psychische Erkrankung keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse sei, sondern sehr tiefgehend in ihre Persönlichkeitsstruktur hineinreiche. Wenn bei der Antragsgegnerin jeweils ein bisschen Belastung zu der jetzt tatsächlich vorliegenden Belastung hinzukomme, sei das von ihr nicht mehr zu kompensieren. Die Reserven bei ihr seien nicht allzu groß. Aufgrund dieser gut nachvollziehbaren Beurteilungen des gerichtlichen Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen in keinem größeren Umfang einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann, als sie dies derzeit tut, so dass der Antragsgegnerin über das von ihr tatsächlich erzielte Einkommen hinaus keine weiteren Einkünfte fiktiv zuzurechnen sind.

Die Höhe der tatsächlich erzielten Einkünfte ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin umfassend vorgelegten Gehaltsabrechnungen. Von den sich hieraus ergebenden Nettoeinkünften waren keine weiteren Abzüge vorzunehmen, weil etwaige ansonsten bei Berechnung des Unterhalts nach Quoten berücksichtigungsfähige Abzugspositionen, wie z.B. Fahrtkosten oder Versicherungsbeiträge, bereits in dem errechneten konkreten Bedarf enthalten sind.

Zur Ermittlung der Kapitaleinkünfte kann bei der Antragsgegnerin ein Betrag von 36.000 EUR als Kapital eingestellt werden. Sie hat mit den im Oktober 2011 erhaltenen 64.000 EUR aus dem Hausverkauf einen PKW gekauft (2.500 EUR), ein überzogenes Konto ausgeglichen (3.000 EUR) und Verbindlichkeiten von 8.199 EUR getilgt. Ferner hat sie aufgrund der zahlreichen Prozesse, in denen ihr unter Hinweis auf den Erlös Verfahrenskostenhilfe verweigert wurde, erhebliche Kosten getragen. Die 36.000 EUR hat sie an ihre Eltern weitergegeben, die damit ihr die Wohnung vergünstigt zur Verfügung stellten, die sie zur Zeit bewohnt. Der Ansatz des Familiengerichts von 1,5 % Verzinsung ab Oktober 2011 ist angemessen. Warum hierauf Kapitalertragsteuer anfallen soll, wie dies die Antragsgegnerin in der Beschwerde behauptet, ist nicht nachzuvollziehen, da der Kapitalertrag unterhalb des steuerlichen Freibetrags liegt. Damit beläuft sich der monatsanteilige Kapitalertrag auf 45 EUR.

Das so zu berücksichtigende Einkommen der Antragsgegnerin ergibt sich aus der nachfolgenden Tabelle.

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4. Der der Antragsgegnerin zuzusprechende Unterhalt, bestehend aus Elementarunterhalt und Altersvorsorgeunterhalt, ergibt sich aus der nachfolgenden Tabelle.

Der Altersvorsorgeunterhalt ist hierbei einstufig auf Basis des Elementarunterhalts nach der Bremer Tabelle berechnet worden. Im Rahmen dieser Berechnung waren allerdings vorab vom Elementarunterhalt die tatsächlich von der Antragsgegnerin geleisteten Vorsorgebeiträge in einer Gesamthöhe von 146 EUR monatlich abzuziehen, da diese bereits in der konkreten Bedarfsermittlung enthalten sind und daher nicht außerdem Grundlage für die Ermittlung des Altersvorsorgeunterhalts sein können.

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5. Die Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin sind entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht verwirkt. Verwirkungsgründe gemäß § 1579 BGB liegen nicht vor. Im vorliegenden Fall kämen einzig die Verwirkungsgründe des § 1579 Nr. 3 BGB sowie des § 1579 Nr. 7 BGB in Betracht.

Zutreffend verweist der Antragsteller zwar darauf, dass die Antragsgegnerin zunächst behauptet hat, der Antragsteller sei gegenüber den Kindern gewalttätig gewesen. Als die Gutachterin in der Sorgerechtssache hierfür keinen Anhaltspunkt fand, äußerte die Antragsgegnerin den Verdacht, der Antragsteller könne sexuell übergriffig gewesen sein. Dies reicht für eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 3 BGB allerdings nicht aus. Es wurden von der Antragsgegnerin auch im Sorgerechtsverfahren keine massiven körperlichen Übergriffe geäußert. Hinsichtlich des sexuellen Missbrauchs wurde aufgrund bestimmter Verhaltensweisen des Kindes nur der leichte Verdacht geäußert. Dies reicht für ein schweres vorsätzliches Vergehen i.S. von § 1579 Nr. 3 BGB nicht aus. Auch § 1579 Nr. 7 BGB (ein schwerwiegendes Fehlverhalten gegenüber dem Verpflichteten) liegt nicht vor.

In der vom Antragsteller zitierte Entscheidung des hiesigen 2. Familiensenats (2 UF 105/13; veröffentlicht z.B. in NZFam 2014, 223) ging es um langjährig wiederholt erhobene Missbrauchsvorwürfe, die ein jeder für sich objektiv geeignet waren, den Unterhaltspflichtigen in der Öffentlichkeit nachhaltig verächtlich zu machen und sein Leben gravierend zu beeinträchtigen bis hin zur Zerstörung seiner familiären, sozialen und wirtschaftlichen Existenz.

Im Hinblick auf die überhöhte Bedarfsdarstellung der Antragsgegnerin kann schon ein versuchter Verfahrensbetrug gemäß § 263 StGB - wie es für § 1579 Nr. 3 BGB erforderlich wäre - nicht festgestellt werden. Denn ein solcher setzt voraus, dass bestimmter Tatsachenvortrag der Antragsgegnerin zu einzelnen Bedarfspositionen sich als unzutreffend erwiesen hat; letzteres lässt sich aber nicht schon daraus herleiten, dass sie insgesamt einen überhöhten konkreten Bedarf geltend macht. Zudem ist zu beachten, dass § 1579 Nr. 3 BGB nur dann einschlägig sein kann, wenn sich das Verhalten des Berechtigten, der vom Pflichtigen nacheheliche Solidarität fordert, ohne ihr selbst zu genügen, als besonders unredlich darstellt, in- dem es darauf abzielt, durch Täuschung eine nicht oder nicht in diesem Umfang zustehende Leistung vom Unterhaltsschuldner zu erlangen (Palandt-Brudermüller, BGB, 75. Aufl., § 1579 Rn. 16 m.w.N.). Der Hauptanwendungsfall ist das Verschweigen von Einkünften trotz gezielter Nachfrage (vgl. z.B. OLG Düsseldorf v. 07.07.2010 - 8 UF 14/14 - juris). Angesichts dessen, dass die im Gesamtergebnis völlig überzogenen Berechnungen der Antragsgegnerin so offensichtlich unzutreffend sind, dass eine Täuschung kaum möglich ist, könnte es sich insoweit allenfalls um einen untauglichen Betrugsversuch handeln, der von vorneherein nicht geeignet war, beim Amtsgericht oder beim Senat einen Irrtum hervorzurufen. Nach allem sieht der Senat den ohnehin relativ kurz zu befristenden - siehe hierzu sogleich die Ausführungen unter Ziffer 6. - Unterhaltsanspruch als nicht verwirkt an.

6. Der Unterhaltsanspruch war gemäß § 1578b Abs.2 BGB zeitlich auf fünf Jahre ab Rechtskraft der Scheidung zu befristen, wobei der Senat davon abgesehen hat, noch für zwei Tage im Mai 2019 anteiligen Unterhalt zuzusprechen, sondern die Befristung bis zum Ende des Monats April 2019 ausgesprochen hat.

Zur Überzeugung des Senats liegen ehebedingte Nachteile auf Seiten der Antragsgegnerin nicht vor. Die bei der Antragsgegnerin vorliegende psychische Erkrankung selber ist auch nach ihrem eigenen Vortrag (siehe Bl. 1673 d. A.), als schicksalhaft und nicht als ehebedingt anzusehen. Dies entspricht auch den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. G, der überzeugend ausgeführt hat, dass die Erkrankung keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse sei, sondern sehr tiefgehend bis in die Persönlichkeitsstruktur der Antragsgegnerin zurückreiche. Die Erkrankung sei Ausdruck der Persönlichkeit und nicht Ausdruck einer akuten Belastungssituation.

Soweit die Antragsgegnerin dargelegt hat, sie hätte ohne die Ehe und Familie ein Fernstudium absolviert, nach dessen erfolgreichem Abschluss sie einkommensmäßig deutlich bessergestellt worden wäre als jetzt, hat der Antragsteller zur Überzeugung des Senats den Beweis erbracht, dass die Antragsgegnerin ein solches Fernstudium unter Berücksichtigung ihrer schon vor der Ehe liegenden psychischen Erkrankung nicht erfolgreich hätte abschließen können. Der gerichtliche Sachverständige Dr. G ist auch nach mehrfacher Nachfrage des Senats bei seiner überzeugenden Beurteilung geblieben, dass die Antragsgegnerin ein Fernstudium zusätzlich zu einer vollschichtigen Tätigkeit nicht geschafft hätte. Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass, wie bereits oben ausgeführt, die psychische Erkrankung der Antragsgegnerin keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse, sondern ein sehr tiefgehendes, schon vor der Ehe in der Persönlichkeitsstruktur wurzelndes Problem sei. Der Sachverständige hat diesen Befund auf genügend breiter Tatsachengrundlage erhoben, nämlich auf den anamnestischen Erzählungen der Antragsgegnerin, den erhobenen psychotherapeutischen Befunden, der Rücksprache mit den die Antragsgegnerin behandelnden Therapeuten sowie der von ihm selber durchgeführten Testung. Bei diesem Test war für den Sachverständigen auffällig, dass die Antragsgegnerin sehr genau und richtig arbeitete, aber sehr langsam war. Der Sachverständige hat das als eine sehr kontrollierte Arbeitsweise bezeichnet. Eine solche Arbeitsweise sei Ausdruck der Persönlichkeit, nicht ein Ausdruck einer akuten Belastungssituation. Wenn bei der Antragsgegnerin jeweils ein bisschen Belastung dazukomme, sei das von ihr nicht mehr zu kompensieren. Die Reserven seien bei der Antragsgegnerin nicht allzu groß. Deshalb wäre es ihr auch nicht möglich gewesen, berufsbegleitend ein Fernstudium erfolgreich zu absolvieren.

Ob die Antragsgegnerin ein Studium, das Bestandteil der Arbeitszeit gewesen wäre, erfolgreich geschafft hätte, kann dahingestellt bleiben. Unstreitig hat die Antragsgegnerin ein solches Studium bereits vor der Eheschließung nicht mehr betrieben, sondern im August 2003 das berufsbegleitende Fernstudium begonnen, welches sie nach ihren Angaben auch noch während der ersten Monate der Ehezeit betrieben hat. Maßgebend für die hier zu treffende Beurteilung eines ehebedingten Nachteils ist daher das letztgenannte Fernstudium.

Mangels ehebedingten Nachteils waren daher für die vorzunehmende Befristung folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Die Ehe war mit 7 Jahren und 5 Monate (gerechnet von der Eheschließung am 15.12.2003 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages am 18.05.2011) von relativ kurzer Dauer. Die Trennungszeit ab 02.02.2010 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 03.05.2014 war dagegen relativ lang; innerhalb der Trennungszeit hat der Antragsteller durchgehend Unterhalt gezahlt. Auch bereits vorher gab es zwei zwischenzeitliche Trennungen 2005 und Ende 2009. Die Antragstellerin ist mit jetzt 36 Jahren noch jung und kann aufgrund ihrer eigenen intellektuellen Möglichkeiten selbst im Erwerbsleben Fuß fassen, wenn auch zu berücksichtigen ist, dass sie psychisch belastet und daher nur teilweise erwerbsfähig ist. Gleichwohl ist sie aber nach ihren Angaben in ihrer beruflichen Tätigkeit zu überdurchschnittlichen Leistungen in der Lage, die ihr jedenfalls bei ihrem jetzigen Arbeitgeber besondere Anerkennung in Form von Bonuszahlungen eintragen. Die gemeinsamen Kinder der Beteiligten sind in den Haushalt des Antragstellers gewechselt. Die Antragsgegnerin ist daher nicht durch Kinderbetreuung beeinträchtigt.

Für eine etwas längere Befristung spricht, dass eine reine Hausfrauenehe geführt wurde und dass aufgrund der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse den Antragsteller maßvolle Unterhaltszahlungen nicht beeinträchtigen.

Insgesamt ist eine Befristung des Unterhalts auf 5 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung, wie sie bereits vom Amtsgericht vorgenommen wurde, sachgerecht.

III. Dem von der Antragsgegnerin im Senatstermin vom 21.03.2016 gestellten Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist war nicht nachzukommen.

Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom 22.09.2014 gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass die in der Beschwerdebegründung im Wege der konkreten Bedarfsberechnung angestellte Unterhaltsberechnung unschlüssig ist. Da die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zu diesem Hinweis weiterhin die Auffassung vertreten hat, dass ihre Unterhaltsberechnung hinreichend schlüssig sei, und sie deshalb in der Sache nicht weiter vorgetragen hat, durfte sie nicht erwarten, dass der Senat ihr nach dem Senatstermin vom 21.03.2016 eine erneute Stellungnahmefrist gewähren würde.

Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Senatstermin vom 21.03.2016 zur Frage ihrer Fähigkeit zur erfolgreichen Absolvierung eines berufsbegleitenden Studiums eine ergänzende Stellungnahmefrist begehrt hat, war diesem Antrag deshalb nicht zu entsprechen, weil die Ausführungen des Sachverständigen auch insoweit für die Antragsgegnerin weder neu noch überraschend waren. Sie stellten lediglich eine konsequente Fortführung der Argumentation des Sachverständigen zur Frage der Fähigkeiten der Antragsgegnerin zur Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit dar, die der Sachverständige bereits in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt hatte. Insoweit hatte der Sachverständige bereits in dem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihrer bereits vor der Ehe bestehenden Persönlichkeitsstruktur nicht in der Lage sei, eine mehr als halbschichtige Tätigkeit auszuüben. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 21.03.2016 - 4 UF 14/14)

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Geltendmachung von Scheidungsunterhalt erstamls über zehn Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.02.2016 - 13 WF 22/16):

„... Unschädlich ist in diesem Zusammenhang zwar, dass die Antragstellerin erst über zehn Jahre nach der rechtskräftigen Scheidung überhaupt nachehelichen Unterhalt begehrt (vgl. BGH FamRZ 2010, 1311 Rz. 36). Jedoch ist erforderlich, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Unterhalt wegen Krankheit oder auf Aufstockungsunterhalt bereits im Zeitpunkt der Scheidung sowie auch in der Folgezeit grundsätzlich ohne zeitliche Lücke vorgelegen haben. Lediglich vorübergehende Unterbrechungen der Unterhaltskette aufgrund fehlender Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten oder mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen stehen Unterhaltsansprüchen in der Zeit nach der Wiederherstellung von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit nicht zwingend entgegen (vgl. BGH FamRZ 2016, 203), wobei mit Finke (vgl. FamRZ 2016, 205, 206) für diese Abgrenzung der Begriff der Nachhaltigkeit besser geeignet erscheint. ..."

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Beim Unterhalt nach § 1572 BGB ist auch dann, wenn - wie regelmäßig - die Krankheit selbst nicht ehebedingt ist, ein ehebedingter Nachteil denkbar, wenn ein Unterhaltsberechtigter die Voraussetzungen für eine Rente wegen voller Erwerbsminderung nicht erfüllt, weil er aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht genügend Pflichtbeiträge gezahlt hat. Der sich daraus ergebende ehebedingte Nachteil entfällt allerdings - aber auch erst - mit dem Beginn der Altersrente, wenn für diese neben der Erfüllung der Wartezeit und der Altersvoraussetzung keine Mindestzahl von Pflichtbeiträgen erforderlich ist (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.07.2012 - 6 UF 172/11).

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Befristung des Krankheitsunterhalts nach 37-jähriger Ehe. Zum Vermögenseinsatz von Auslandsimmobilien (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.11.2011 - 17 UF 177/11 zu §§ 1572 BGB, 1573 I, 1577, 1578 b BGB).

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Besteht für eine geschiedene Ehefrau die Notwendigkeit zum Abschluss einer privaten Krankenversicherung, um den Umfang ihres aus der Ehe gewohnten Versicherungsschutzes aufrechtzuerhalten, kann in den hierdurch ausgelösten Mehrkosten ein fortwirkender ehebedingter Nachteil liegen. Im Fall einer chronischen Erkrankung ist bei der Frage einer zeitlichen Begrenzung eines Anspruches auf nachehelichen Unterhalt aus § 1572 BGB auch zu berücksichtigen, ob die Anspruchsberechtigte nach gegenwärtiger Prognose jemals in der Lage sein wird, ihre wirtschaftliche Situation durch eine eigene Berufstätigkeit zu verbessern (OLG Hamm, Urteil vom 18.06.2009 - 2 UF 6/09).

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Der Anspruch auf nachehelichen Krankheitsunterhalt kann herabgesetzt und/oder befristet werden, wenn dem Unterhaltsberechtigten keine ehebedingten Nachteile in Bezug auf die Möglichkeit, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, entstanden sind. Dies gilt dann nicht, wenn sonstige Billigkeitsgesichtspunkte, insbesondere die nacheheliche Solidarität, einer Begrenzung entgegenstehen (OLG Bremen, Beschluss vom 05.03.2009 - 4 UF 116/08, NJW 2009, 1976 ff zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b; EGZPO § 36 Nrn. 1, 2):

„... Die 1955 geborene Bekl. hatte im Juni 1988 den Kl. geheiratet. Sie gab ihre Berufstätigkeit als Zahnarzthelferin auf. Im November 1988 kam der gemeinsame Sohn zur Welt. Die Ehe wurde 1995 geschieden. Der vom Kl. zu zahlende nacheheliche Unterhalt wurde zuletzt durch Vergleich vom 23. 8. 2002 auf 800 Euro monatlich festgesetzt. Die Bekl. ist alkoholkrank und bezieht eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit.

Der Kl. begehrt im Hinblick auf das neue Unterhaltsrecht einen Wegfall seiner Zahlungspflicht ab dem 1. 1. 2008. Das AG - FamG - hat die Abänderungsklage abgewiesen. Der Kl. hat Berufung eingelegt und einen Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich vom 23. 8. 2002 ab dem 1. 1. 2008 gestellt. Der Senat hat dem Einstellungsantrag nicht stattgegeben. ...

Der Antrag des Kl. auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist zurückzuweisen. Die Berufung des Kl. hat nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand insoweit keine Aussicht auf Erfolg, als er unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Abänderung des am 23. 8. 2002 geschlossenen Vergleichs dahingehend begehrt, dass er bereits zum gegenwärtigen Zeitpunkt keinen Unterhalt mehr zu zahlen hat.

I. Soweit der Bekl. den Einwand der Verwirkung nach § 1579 Nr. 4 BGB erhebt, kann er damit keinen Erfolg haben. Dem Kl. war bereits bei Abschluss des Vergleichs im Jahr 2002 bekannt, dass die Bekl. in der Vergangenheit wiederholt Entwöhnungsbehandlungen abgebrochen hat; dies ergab sich aus dem im Vorverfahren eingeholten Sachverständigengutachten vom 22. 11. 2001. Er ist daher mit dem von ihm erhobenen Verwirkungseinwand präkludiert. Im Übrigen dürfte der Verwirkungstatbestand des § 1579 Nr. 4 BGB auch nicht erfüllt sein, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen die Bekl. auf Grund der in Folge exzessiven Alkoholmissbrauchs eingetretenen Persönlichkeitsveränderung und der daraus resultierenden Einschränkung der freien Willensbildung für das Scheitern der jeweiligen Entwöhnungsbehandlungen nicht verantwortlich gemacht werden kann. Der Bekl. kann demzufolge nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt.

II. Entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung kommt jedoch eine zeitliche Begrenzung sowie Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. nach § 1572 Nr. 2 BGB dahingehend in Betracht, dass sie den titulierten Unterhalt in Höhe von 800 Euro bis einschließlich Dezember 2009 verlangen kann; ab dem 1. 1. 2010 ist der Unterhalt auf 400 Euro herabzusetzen und bis zum 31. 12. 2012 zu befristen.

1. Während nach dem bis zum 31. 12. 2007 geltenden Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts nicht möglich war, kann nach dem am 1. 1. 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz auch der Anspruch wegen Krankheit (§ 1572 BGB) zeitlich begrenzt werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578b II 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578b I 2, 3 BGB. Danach ist zunächst darauf abzustellen, inwieweit dem Bedürftigen durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ehebedingte Nachteile liegen vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (BGH, NJW 2008, 1080 = FamRZ 2008, 582 [586]). Die Bekl. hat zwar nach der Eheschließung ihre berufliche Tätigkeit als Zahnarzthelferin aufgegeben, um den gemeinsamen Haushalt zu führen und das im November 1988 geborene gemeinsame Kind zu betreuen mit der Folge, dass sie während der Ehe relativ geringe Versorgungsanrechte erworben hat. Dieser Nachteil ist jedoch im Rahmen des Versorgungsausgleichs ausgeglichen worden (s. dazu BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1329]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1510]). Denn der Bekl. sind Anwartschaften in Höhe von insgesamt 153,63 DM übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihr bezogenen Rente wegen Erwerbsunfähigkeit geführt haben. Die Bekl. war nach der Scheidung im Jahr 1995 wegen der Betreuung des Sohnes zwar zunächst gehindert, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ab Vollendung seines 8. Lebensjahres hätte die Bekl., die damals 41 Jahre alt war, in ihrem erlernten Beruf aber eine Teilzeittätigkeit aufnehmen und ab November 2003 (Vollendung des 15. Lebensjahres des Kindes) einer Vollzeittätigkeit nachgehen können, wenn ihre schwere Alkoholerkrankung dem nicht entgegengestanden hätte. Denn die Bekl. hat von 1995 an wiederholt stundenweise in ihrem Beruf als Zahnarzthelferin gearbeitet, diese Stellen aber in erster Linie wegen ihres Alkoholmissbrauchs wieder verloren. Soweit die Bekl. nach der Scheidung wegen der Betreuung des Sohnes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen und dementsprechend auch keine Versorgungsanrechte erwerben konnte, dürften der Bekl. dadurch ebenfalls keine Nachteile bzgl. ihrer Absicherung im Krankheitsfall entstanden sein; denn der Kl. hat nach Rechtskraft der Scheidung im Jahr 1995 über mehrere Jahre neben Elementar- und Krankenvorsorgeunterhalt an die Bekl. Altersvorsorgeunterhalt in nicht unbeträchtlicher Höhe von zunächst 635,88 DM gezahlt.

2. Die Erkrankung der Bekl. ist auch nicht als ehebedingter Nachteil zu werten, da sie nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe steht (s. dazu BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [130] = FamRZ 2009, 406). Der Senat hat zwar keinen Zweifel daran, dass der Arbeitsunfall des Kl. im April 1992 und die Ungewissheit über die Folgen die Bekl. außerordentlich belastet haben. Dass die Bekl. in dieser Situation Zuflucht beim Alkohol gesucht hat, dürfte jedoch in der Persönlichkeit der Bekl. begründet sein. Die Bekl. hat in dem vorangegangenen Verfahren dem Sachverständigen Dr. H gegenüber angegeben, dass sie im Alter von 16 Jahren erstmalig exzessiv Alkohol konsumiert und dadurch einen ausgeprägten Rauschzustand erlebt habe. Von da an habe sie immer mal wieder Alkohol in wechselnden Mengen getrunken, um sich dadurch zu entspannen, sich zu beruhigen und Selbstsicherheit zu gewinnen. 1996 sei ihr süchtiges Verhalten extrem eskaliert, als eine neue Partnerschaft gescheitert sei. Von einer ehebedingten Erkrankung kann daher nicht ausgegangen werden.

3. Wenn es sich - wie hier - bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit um eine schicksalhafte Entwicklung handelt und etwaige ehebedingte Nachteile (durch den Versorgungsausgleich und/oder durch die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt oder Zugewinnausgleich) ausgeglichen worden sind, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten nicht ohne weiteres gerechtfertigt (s. BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [131] = FamRZ 2009, 406). Vielmehr ist im Rahmen einer Billigkeitsabwägung zu prüfen, ob die nacheheliche Solidarität eine fortdauernde Verantwortung des geschiedenen Ehegatten gebietet. Insoweit kommt der Ehedauer besondere Bedeutung zu (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 [130] = FamRZ 2009, 406). Die Ehedauer bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung (hier: Juni 1988) bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (hier: September 1994); die Zeit der Kindesbetreuung ist der Ehedauer nicht mehr gleichgestellt. Danach hat die Ehe der Parteien lediglich sechs Jahre und vier Monate gedauert, so dass die Ehedauer einer zeitlichen Befristung des Unterhalts nicht entgegensteht. Auch der Umstand, dass sich das Renteneinkommen der Bekl. lediglich auf 727 Euro beläuft (das fiktive Einkommen von 325 Euro ist dabei noch nicht berücksichtigt), während der Kl. über ein hohes Renteneinkommen verfügt, das sich nach Wegfall der Unterhaltsverpflichtung dem Sohn gegenüber auf 2927 Euro belaufen dürfte, rechtfertigt einen zeitlich unbefristeten Unterhaltsanspruch der Bekl. nicht. Denn der Gesetzgeber hat mit der Ausdehnung der Befristungsmöglichkeit auf den Alters- und Krankheitsunterhalt bewusst in Kauf genommen, dass die daraus etwaig resultierende Bedürftigkeit eines Ehegatten im Zweifel durch sozialstaatliche Leistungen von der Allgemeinheit getragen wird (OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3577]). Außerdem ist davon auszugehen, dass die Bekl. finanziell besser gestellt wäre, wenn sie den an sie gezahlten Altersvorsorgeunterhalt auch bestimmungsgemäß verwandt hätte - etwa durch Einzahlung in eine Lebensversicherung oder in die gesetzliche Rentenversicherung -, was ersichtlich nicht geschehen ist. Im Übrigen dürfte die Bekl. nicht auf Sozialleistungen angewiesen sein, da die Bekl. mietfrei in der in ihrem Alleineigentum stehenden lastenfreien Wohnung lebt.

4. Mit Rücksicht darauf, dass die Ehe der Parteien lediglich sechs Jahre und vier Monate gedauert hat und der Kl. mittlerweile über einen Zeitraum von 15 Jahren und 8 Monate Unterhalt gezahlt hat, ist der Unterhaltsanspruch der Bekl. zeitlich zu befristen.

III. Der Abänderung des vor dem 1. 1. 2008 geschlossenen Vergleichs steht entgegen der Annahme des AG nicht der in § 36 Nr. 1 EGZPO normierte Vertrauensschutz entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO ist eine Abänderung möglich, wenn Umstände, die vor dem 1. 1. 2008 entstanden sind, durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind und zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltsverpflichtung führen. Dies ist vorliegend der Fall, wie die Ausführungen unter II zeigen. Darüber hinaus muss die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar sein. Das Vertrauen des Unterhaltsberechtigten auf den Fortbestand eines titulierten Unterhalts ist insbesondere dann schutzwürdig, wenn sich die unterhaltsberechtigte Person auf den Fortbestand der Regelung eingestellt hat oder die Unterhaltsregelung Bestandteil einer umfassenden Auseinandersetzung der Eheleute war (OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3578]).

Die im Jahr 2002 getroffene Unterhaltsregelung ist nicht Bestandteil einer Auseinandersetzungsregelung. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Bekl. im Vertrauen auf den zugesprochenen Unterhalt Vermögensdispositionen getroffen hat, die nicht mehr reversibel sind. Auch die zeitliche Dauer der bestehenden Unterhaltsregelung, die im Rahmen des § 36 Nr. 1 EGZPO zu berücksichtigen ist (s. Borth, UÄndG, 2008, Rdnr. 401; OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3578]), steht einer Abänderung nicht entgegen. Die Bekl. bezieht zwar bereits seit Juni 1993 Unterhalt. Bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres des Sohnes (November 2003) konnte die Bekl. ihren Unterhaltsanspruch noch auf dessen Betreuung stützen. Aus überwiegend krankheitsbedingten Gründen steht der Bekl. der Unterhalt erst ab November 2003 zu. Der Anspruch auf Krankheitsunterhalt besteht somit noch nicht derart lange, dass es der Bekl. nicht mehr zuzumuten wäre, sich auf die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse in Folge der Befristung einzustellen.

Der Bekl. ist jedoch (auch) unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit eine Übergangszeit zuzubilligen ist, die es ihr erlaubt, sich innerlich auf die Veränderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse einzustellen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Bekl. nach Wegfall des Unterhaltsanspruchs weniger als die Hälfte ihrer bisherigen tatsächlich vorhandenen finanziellen Mittel (d.h. ohne Berücksichtigung des mietfreien Wohnens der Bekl. und des ihr zuzurechnenden fiktiven Einkommens) zur Verfügung stehen werden und es ihr auf Grund ihrer Erkrankung nicht möglich sein wird, durch Aufnahme einer Erwerbstätigkeit einen Ausgleich zu schaffen. Der Senat hält es daher für angemessen, der Bekl. den titulierten Unterhalt in Höhe von 800 Euro zunächst noch bis zum 31. 12. 2009 zu belassen, ihn ab dem 1. 1. 2010 dann auf 400 Euro zu reduzieren und den reduzierten Unterhalt bis zum 31. 12. 2012 zu befristen. Die Übergangszeit sowie die abgestufte Unterhaltsreduzierung wird es der Bekl. erleichtern, sich auf den endgültigen Wegfall der Unterhaltszahlungen Ende 2012 einzustellen. Auf Seiten des Kl. hat der Senat berücksichtigt, dass er über ein überdurchschnittliches Einkommen verfügt, lediglich der Bekl. zum Unterhalt verpflichtet ist und dass die während der Übergangszeit geschuldeten Unterhaltsbeträge den Kl. nicht übermäßig belasten. ..."

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Ohne ehebedingte Nachteile kann ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 BGB nach einer 1979 geschlossenen Ehe, die 1992 geschieden wurde und in der die Ehefrau zwei 1981 und 1983 geborene Kinder betreute, bis Februar 2011 befristet werden (OLG Koblenz, Urteil vom 25.02.2009 - 13 UF 594/08, NJW 2009, 2315 ff zu BGB §§ 1572, 1578b II):

„... Die Parteien heirateten 1979. Aus der Ehe gingen die Kinder C (geb. 1981) und D (geb. 1983) hervor. Im Sommer 1991 trennten sich die Parteien. Die Ehe wurde durch Urteil vom 8. 12. 1992 rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge für die beiden Kinder wurde dabei der Bekl. übertragen. Der 1951 geborene Kl. ist selbstständiger Architekt; die 1953 geborene Bekl. bezieht seit 2002 Erwerbsunfähigkeitsrente wegen völliger Erwerbsunfähigkeit auf Grund eines Wirbelsäulenleidens. Sie hatte bereits gegen Ende der Ehe eine Teilzeittätigkeit ausgeübt, erlitt dann 1996 einen Bandscheibenvorfall, was zu einer zunächst vorübergehenden Erwerbsunfähigkeit führte. Ab 1998 war sie wieder in Teilzeit erwerbstätig bis zu ihrer Verrentung. Durch Vergleich vor dem OLG Frankfurt a. M. vom 12. 1. 2005 regelten die Parteien zuletzt die Ehegattenunterhaltsansprüche dahin, dass der Kl. sich verpflichtete, an die Bekl. ab Februar 2002 einen monatlichen Unterhalt von 700 Euro zu zahlen. Ausdrücklich wurde dabei ein auch um Kindesunterhalt und Berufsbonus bereinigtes Einkommen des Kl. von 2200 Euro zu Grunde gelegt und ein Renteneinkommen der Bekl. von 800 Euro. Der Kl. begehrt mit seiner Abänderungsklage die abgestufte Herabsetzung des Unterhalts bis zu seinem völligen Wegfall ab März 2011. Es entspreche der Billigkeit, den Unterhalt zunächst der Höhe nach zu beschränken und schließlich zu befristen. Im Übrigen habe die Bekl. ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie ihm einerseits eine Erbschaft nach ihrer Mutter, andererseits die Zuwendung eines auf knapp 50000 Euro angesparten Lebensversicherungsvertrags verschwiegen habe.

Das AG gab der Klage teilweise statt und befristete den Unterhaltsanspruch bis einschließlich Februar 2011. Eine stufenweise Reduzierung des Anspruchs für die vorhergehende Zeit lehnte es ab. Die Ehedauer von elf Jahren rechtfertige keine unbefristete Zahlung des Unterhalts. Hätte die Bekl. 1998 entsprechend ihrer unterhaltsrechtlichen Obliegenheit eine Vollzeittätigkeit aufgenommen, hätte sie heute keine Nachteile mehr. Angesichts der beiderseitigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse sei die vorgenommene Befristung angemessen. Mit ihrer Berufung erstrebt die Bekl. die Abweisung der Klage im Wesentlichen mit der Argumentation, eine Befristung des Krankheitsunterhalts komme jedenfalls in ihrer Situation - völlige Erwerbsunfähigkeit, erhebliche ehebedingte Nachteile - nicht in Betracht. Der Kl. hält mit seiner Anschlussberufung das Urteil des AG für zutreffend, soweit der Unterhalt befristet worden sei. Der Unterhalt sei allerdings bereits ab März 2008 stufenweise - jeweils in Schritten von 100 Euro je ½ Jahr - zu begrenzen. Zudem sei die eingetretene Verwirkung zu berücksichtigen. Beide Rechtsmittel blieben erfolglos.

II. 1. Die Klage ist als Abänderungsklage zulässig. Durch das am 1. 1. 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. 12. 2007 (BGBl I, 3189) sind die Vorschriften der §§ 1573 V, 1578 I 2 und 3 BGB a.F. entfallen. An ihre Stelle ist § 1578b BGB getreten, der eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt aus sämtlichen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen regelt. Eine Befristung des Krankheitsunterhalts war nach der bisherigen Rechtslage nicht möglich, lediglich eine Beschränkung nach § 1578 BGB a.F. (vgl. OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3576]; BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128). Diese Änderung der Gesetzeslage stellt einen möglichen Abänderungsgrund dar und macht die Abänderungsklage zulässig. Der Kl. behauptet weiterhin einen möglichen Verwirkungsgrund nach § 1579 BGB. Dies kann eine Herabsetzung des Unterhalts rechtfertigen.

2. Die Klage ist auch teilweise begründet. Der Anspruch der Bekl. ist zu befristen; eine vorherige sukzessive Beschränkung der Höhe nach bis zum Auslaufen des Anspruchs kommt jedoch nicht in Betracht.

a) Der Bekl. steht grundsätzlich ein Anspruch auf Krankheitsunterhalt zu; ein solcher wurde auch im Vergleich geregelt, denn man legte ohne Weiteres auf ihrer Seite nur die Erwerbsunfähigkeitsrente zu Grunde, die auf einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit beruht. In einem solchen Fall leitet sich der Unterhaltsanspruch insgesamt aus § 1572 BGB her, nicht auch aus § 1573 BGB (vgl. zur Abgrenzung BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128).

b) Der Anspruch ist allerdings kein originärer Unterhaltsanspruch wegen Krankheit nach § 1572 Nr. 1 BGB, weil die Krankheit nicht in nahem Zusammenhang mit der im Jahre 1992 erfolgten Scheidung aufgetreten ist, sondern erst später. Der Bandscheibenvorfall, der nach dem Vortrag der Parteien Auslöser der späteren Erwerbsunfähigkeit war, ereignete sich im Jahre 1996. Danach war die Bekl. nach längerer Arbeitsunfähigkeit nochmals erwerbstätig. Seit 2002 erhält sie Erwerbsunfähigkeitsrente. Im Hinblick hierauf ist das Bestreiten der tatsächlichen völligen Erwerbsunfähigkeit zum jetzigen Zeitpunkt durch den Kl., etwa der Hinweis auf ein Tanzturnier im Jahre 2003, unsubstanziiert. Im Übrigen ging man - wie oben ausgeführt - auch bei Abschluss des Vergleichs, um dessen Abänderung es geht, von einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit der Bekl. aus. Damit ist diese zwar nicht rechtskräftig festgestellt, wie die Berufung meint, es besteht aber eine Bindung an die dem Vergleich zu Grunde gelegten Tatsachen. Der Kl. behauptet nicht etwa (im Sinne eines Abänderungsgrundes), der Gesundheitszustand der Bekl. habe sich gebessert, sondern es bestehe nach wie vor keine völlige Erwerbsunfähigkeit.

c) Nach § 1572 Nr. 2 BGB ist Krankheitsunterhalt auch geschuldet, „solange und soweit" von dem geschiedenen Ehegatten vom Zeitpunkt der Beendigung der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes an eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Der Kl. beruft sich deshalb - unabhängig von der Bindung an den Vergleich - nach wie vor zu Unrecht darauf, die Unterhaltskette sei unterbrochen. Im Jahre 1996, als die Erkrankung auftrat, war D, das jüngere Kind, 13 Jahre alt, also noch betreuungsbedürftig. Die Einsatzzeitpunkte des § 1572 BGB wollen einerseits den zeitlichen Zusammenhang des nachehelichen Unterhalts mit der Ehe sicherstellen, andererseits die nacheheliche Solidarität begrenzen. Unterhalt kann nur verlangt werden, wenn die gesundheitliche Beeinträchtigung zu einem der genannten Einsatzzeitpunkte gegeben ist. Beim Unterhaltsanspruch nach § 1572 Nr. 1 BGB handelt es sich um einen originären Unterhaltsanspruch, der auf eine vollständige Deckung des Bedarfs gerichtet ist, bei den übrigen Unterhaltstatbeständen um so genannten Anschlussunterhalt (vgl. Pauling, in: Wendl/Staudigl, Das UnterhaltsR in der familierichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 4 Rdnr. 100), der Einschränkungen unterliegt. Bestand bei Beginn des Anschlussunterhalts auf Grund eines weggefallenen früheren Anspruchsgrundes nur ein Anspruch auf einen Teil des vollen Bedarfs, so entsteht auch der Anspruch auf Anschlussunterhalt nur als solcher auf Teilunterhalt (BGH, NJW 2001, 3260 = FamRZ 2001, 1291). Dieser Gesichtspunkt ist hier an sich einschlägig, denn im Jahre 1996 war die Bekl. nicht mehr durch die Kinderbetreuung vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert. C war hier 16 Jahre alt, D 13 Jahre. Insofern hätte die Bekl. auch nach der damals maßgebenden großzügigeren Rechtsprechung die Obliegenheit zu einer Halbtagstätigkeit gehabt. Tatsächlich arbeitete sie ja auch in einer Teilzeittätigkeit. Nur unter Berücksichtigung eines Einkommens aus einer Halbtagstätigkeit stand ihr deshalb vor dem Beginn der Erkrankung ein Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB zu. Dementsprechend war auch der Anschlussunterhalt nach § 1572 Nr. 2 BGB an sich begrenzt.

d) Allerdings kommt dies hier zunächst nicht zum Tragen, denn im Vergleich haben die Parteien die Zahlung des vollen Unterhalts vereinbart (bereinigtes Nettoeinkommen des Kl. nach Abzug von 1/7 abzüglich Renteneinkommen der Bekl., hiervon die Hälfte). Deshalb kann sich der Kl. jetzt nicht abweichend hiervon darauf berufen, an sich sei nur ein Teilunterhalt geschuldet. Dieser Gesichtspunkt spielt jedoch im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1578b BGB eine Rolle (vgl. unten).

e) Der Unterhaltsanspruch der Bekl. ist nach § 1578b II BGB bis Februar 2011 zu befristen.

(1) Es geht um die Befristung des im Januar 2005 abgeschlossenen Vergleichs über nachehelichen Unterhalt. Für vor dem 1. 1. 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und lässt eine Abänderung nur zu, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

(2) Eine wesentliche „Änderung des Unterhaltsanspruchs" liegt darin begründet, dass der Krankheitsunterhalt nach § 1578b BGB nunmehr befristet werden kann, was bisher nicht möglich war; er konnte lediglich nach § 1578 I 2 BGB a.F. (der Höhe nach) begrenzt werden.

(3) Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578b II 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578b II 2 BGB, der entsprechend anzuwenden ist. Hiernach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Ehebedingte Nachteile liegen vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. BGH, NJW 2008, 1080 = FamRZ 2008, 582 [586]). Dies ist zu verneinen. Ihre Erwerbstätigkeit musste die Bekl. aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die erst lange nach Ende der Ehe auftraten und nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Eine Erkrankung ist nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128), erst recht also nicht, wenn sie während der der Ehe nachfolgenden Kinderbetreuung i.S. von § 1572 Nr. 2 BGB erstmals auftritt.

(4) Ehebedingte Nachteile können daneben auch dann eingetreten sein, wenn der Unterhaltsberechtigte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128). Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128 und NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]). Vorliegend hat ein Versorgungsausgleich stattgefunden und - was in diesem Zusammenhang erheblicher ist - auch ein Zugewinnausgleich und eine weitgehende Vermögensauseinandersetzung, mit dem die als Altersversorgung vorgesehene Lebensversicherung ausgeglichen wurde ebenso wie sonstiges zur Versorgung in Betracht kommendes (Grund-)Vermögen (notarieller Vertrag v. 27. 11. 1992). Eventuelle Versorgungsnachteile können deshalb hier nicht nochmals berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128; NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325 [1328f.]; NJW 2008, 2644 = FPR 2008, 449 = FamRZ 2008, 1508 [1511]).

(5) Dass der Bekl. sonstige ehebedingte Nachteile entstanden sind durch die Aufgabe der Tätigkeit bei der C-Bank trägt sie zwar vor; dieser Vortrag geht aber über ein bloßes unsubstanziiertes Behaupten nicht hinaus. Sie hatte keinerlei bankspezifische Ausbildung und war lediglich als Sachbearbeiterin tätig. Es mag sein, dass die Tätigkeit „gut bezahlt" war - was immer das bedeutet. Dass eine Tätigkeit bei einer anderen Bank schlechter dotiert gewesen wäre, wird nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Wieso die Bekl., wenn sie nach der Scheidung zunächst in Teilzeit und später ab 1998 - hier war sie ja auch nach ihrem eigenen Vortrag arbeitsfähig - ganztägig gearbeitet hätte, ein schlechteres Einkommen hätte erzielen sollen, als wenn sie durchgehend bei der C-Bank gearbeitet hätte, ist nicht nachvollziehbar. Auch im Bankgewerbe wird üblicherweise nach Tarifverträgen gezahlt. Es mag allenfalls sein, dass bei längerer Betriebszugehörigkeit bestimmte Zusatzprämien anfallen; hierzu ist aber nichts vorgetragen. Die Bekl. hatte bei der C-Bank keine herausgehobene Stellung, die eine Sonderdotierung gerechtfertigt oder, wenn nicht gerechtfertigt, so doch „banküblich" gemacht hätte. Zudem: Wenn die Bekl. unbedingt wieder hätte ins Bankfach wechseln wollen, etwa weil sie hier besonders erfolgreich war, wofür allerdings nichts vorgetragen wird, hätte sie dies ab 1992 tun können. Es kann auch dahinstehen, ob sie wieder bei der C-Bank ein Stelle gefunden hätte oder bei einer anderen Bank. Sie trägt nicht einmal vor, dass sie dies vergeblich versucht hätte. Von daher kann nicht davon ausgegangen werden, die relativ geringe Höhe ihrer jetzigen Erwerbsunfähigkeitsrente stelle sich zum Teil - auf die Zeit nach der Scheidung bezogen - als ehebedingter Nachteil dar. Soweit sie während bestehender Ehe nicht erwerbstätig war und dies Einfluss auf die Höhe der Rente hat, ist dies durch Versorgungsausgleich und Zugewinnausgleich kompensiert (vgl. hierzu unter II 4).

(6) Wenn auch die zur Erwerbsunfähigkeit führende Krankheit in den seltensten Fällen - so auch hier nicht - ehebedingt ist, heißt das noch nicht, dass bei Krankheitsunterhalt generell eine Befristung vorzunehmen ist. Allerdings ist unter diesem Gesichtspunkt eine Befristung im Regelfall durchaus naheliegend, wie die aktuelle Rechtsprechung des BGH hierzu zeigt: „Es hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung. Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen" (BGH, NJW 2009, 989 = FPR 2009, 128; vgl. auch OLG Celle, NJW 2008, 3575 [3576]). Das heißt, gerade beim Krankheitsunterhalt dürfen die Anforderungen an „die fortwirkende eheliche Solidarität" nicht überspannt werden.

(7) Unter diesem Gesichtspunkt ist die vom AG (wie vom Kl. beantragt) vorgenommene Befristung zum Februar 2011 nicht zu beanstanden. Der Kl. wird dann auf Grund des Vergleichs über neun Jahre Unterhalt gezahlt haben bei einer Ehedauer von knapp 13 Jahren (Zustellung des Scheidungsantrags im April 1992). Das ist zwar keine kurze, aber auch keine außergewöhnlich lange Ehedauer. Ohnehin kommt nach der neueren Rechtsprechung des BGH (beginnend mit der Entscheidung vom 12. 4. 2006 (NJW 2006, 2401 = FamRZ 2006, 1006) der Ehedauer für die Frage der Billigkeitsabwägung zwar noch eine herausgehobene Bedeutung zu, dies aber in erster Linie, weil sie Indiz für die Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse ist (vgl. auch BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325). Zudem wurde nach dem Vergleich - obwohl nur ein Teilunterhalt geschuldet war (vgl. oben II 2b) - der volle Unterhalt gezahlt. Auf Grund der notariellen Urkunde vom 27. 11. 1992 hatte der Kl. Unterhalt in Höhe von 1300 DM für mindestens zwei Jahre bezahlt, wobei hier die Einkünfte der Bekl. unberücksichtigt blieben. Später wurde Unterhalt von 700 DM gezahlt, ab wann und wie lange, ist nicht im Einzelnen vorgetragen. Die Bekl. verfügt zudem, worauf das AG zutreffend hingewiesen hat, neben der Rente von ca. 800 Euro über Vermögen aus einer Erbschaft und aus einer Lebensversicherung von rund 50000 Euro. Sie erhält zudem aus dem notariellen Vertrag mit dem Bekl. vom 12. 1. 2001 monatlich bis Januar 2012 rund 273 Euro.

(8) Der Kl. verfügt nach dem Vergleich über ein bereinigtes Einkommen von - ohne Berücksichtigung des Kindesunterhalts - rund 2500 Euro. Die Bekl. behauptet zwar, sein tatsächliches Einkommen sei weit höher. Soweit sie dies aber zur Verteidigung gegen das Abänderungsbegehren des Kl. ins Feld führt, ist sie in vollem Umfange darlegungs- und beweispflichtig. Ihr Vortrag ist insoweit teils unkonkret und spekulativ, überwiegend ist sie damit ausgeschlossen, zudem ist er unerheblich. ...

(9) Die Befristung ist für die Bekl. unter den oben genannten Gesichtspunkten zumutbar i.S. von § 36 I EGZPO. Es mag sein, dass sie sich auf die dauernde Unterhaltsgewährung durch den Kl. eingestellt hat. Dass sie aber hier spezifische Dispositionen getroffen hätte, ist nicht vorgetragen. Rente und sonstige mögliche Einnahmen aus der Vermögensauseinandersetzung der Lebensversicherung und der zugeflossenen Erbschaft ermöglichen ihr auf Dauer ein Einkommen, das deutlich über dem notwendigen Eigenbedarf und jedenfalls in der Größenordnung des angemessenen Bedarfs i.S. von § 1578b BGB liegt. Gegenwärtig und für die nächsten Jahre ist dieser Betrag deutlich überschritten.

f) Der Unterhalt ist nicht bis zum endgültigen Wegfall der Höhe nach zu begrenzen. Ob auch eine Beschränkung nach § 1578b BGB grundsätzlich in Betracht kommt oder ob insoweit der Vergleich eine Beschränkung ausschließt, weil eine solche nach § 1578 BGB a.F. damals schon möglich war, kann dahinstehen. Neben und zusätzlich zu der bereits vorgenommenen Befristung entspräche eine Beschränkung nach § 1578b BGB nicht der Billigkeit.

g) Zwar kommt grundsätzlich auch eine Herabsetzung nach § 1579 Nr. 5 BGB in Betracht; der Kl. beruft sich ausdrücklich hierauf. Nach dieser Vorschrift ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil der Berechtigte sich über schwerwiegende Vermögensinteressen des Verpflichteten mutwillig hinweggesetzt hat. Nicht erforderlich ist, dass dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entsteht. Es genügt eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die etwa dadurch entstehen kann, dass der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsberechtigten später nicht erfolgreich zurückfordern kann, weil der Berechtigte sich regelmäßig auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann (vgl. BGH, NJW 2008, 2581 = FPR 2008, 379 = FamRZ 2008, 1325).

Die Bekl. hat zum einen die Auszahlung eines Erbschaftsanteils in Höhe von 18000 Euro nach ihrer Mutter verschwiegen. Zum anderen hat sie erst mit Schriftsatz vom 3. 9. 2008 mitgeteilt, dass sie Anfang des Jahres 2008 knapp 50000 Euro von ihrem Vater erhalten hatte. Nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1997, 1439 = FamRZ 1997, 483) sind jedenfalls die Parteien eines Vergleichs verpflichtet, sich ungefragt zu informieren, falls sich ein für die Berechnung maßgebender Parameter wesentlich ändert.

Beides hätte die Bekl. an sich (früher) offenbaren müssen. Ob die Zinserlöse tatsächlich bei der Unterhaltsberechnung berücksichtigt worden wären oder ob sie sich nicht im Ergebnis als nicht zu berücksichtigende freiwillige Leistung Dritter dargestellt hätten, ist dabei - für die Frage der Tatbestandserfüllung des § 1579 BGB - unerheblich. Es ändert nichts an der Offenbarungspflicht. Dass die neuere Rechtsprechung des OLG Koblenz dies anders sähe, wie die Bekl. behauptet, ist für den Senat nicht erkennbar. Jedenfalls folgte der Senat bisher der Rechtsprechung des BGH (NJW 1999, 2804 = FamRZ 2000, 153), wonach auch in diesen Fällen eine Offenbarungspflicht besteht, und tut dies auch weiterhin.

Der Senat ist aber der Auffassung, es liege im Verhalten der Bekl. noch keine schwerwiegende Verletzung der Vermögensinteressen des Kl. Die Erbschaft ist relativ geringfügig. Dass die Bekl. hiervon zunächst offenstehende Prozesskosten bedienen durfte, steht außer Frage. Eine Anlage des verbleibenden Betrags hätte nur zu geringen Zinserlösen geführt, die die Unterhaltspflicht des Kl. kaum beeinflusst hätten. Anderes gilt zwar für die ihr zugeflossene Lebensversicherungssumme. Eine Anlage des Betrags von 50000 Euro hätte den Unterhaltsanspruch nicht unerheblich reduziert (bei einer Anlage zu 4% und einem geschätzten Zinserlös von rund 140 Euro pro Monat nach Steuern immerhin um 70 Euro). Allerdings hatte die Bekl. den Betrag erst Anfang des Jahres 2008 erhalten und dies im Schriftsatz vom 3. 9. 2008 von sich aus und ohne Nachfrage des Kl. mitgeteilt. Das mag nun nicht unbedingt zeitnah sein, liegt aber noch in einem Zeitrahmen, der für die Annahme der schwerwiegenden Folge der Verwirkung zu kurz ist, jedenfalls bei der relativ geringen Größenordnung, um die es hier nur geht.

Ob es zudem an der für den Tatbestand des § 1579 Nr. 5 BGB erforderlichen Mutwilligkeit fehlt, kann dahinstehen, weil bereits der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist. ..."

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„... I. In dem vorliegenden Berufungsverfahren streiten die Parteien nur noch über den nachehelichen Unterhalt, den der Antragsteller an die Antragsgegnerin zahlen soll. Der Scheidungsausspruch, der Versorgungsausgleich und die Entscheidung des Amtsgerichts zum Zugewinnausgleich in dem Verbundurteil vom 24.06.2009 sind am 03.11.2009 rechtskräftig geworden.

Der am 18.03.1957 geborene Antragsteller und die am 11.03.1958 geborene Antragsgegnerin haben am 07.10.1983 geheiratet. Aus ihrer Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Parteien haben sich zum Ende des Jahres 2004 getrennt. Seinerzeit ist die Antragsgegnerin aus dem - im Alleineigentum des Antragstellers stehenden - Haus G-Straße in T ausgezogen, wo der Antragsteller heute noch wohnt und wo inzwischen auch seine neue Partnerin eingezogen ist.

Der Antragsteller arbeitet schon seit langem als Verkäufer von Mercedes Benz LKW und Nutzfahrzeugen bei der Firma B. Die Antragsgegnerin hat nach ihrem Hauptschulabschluss den Beruf der Friseurin erlernt. Bis zur Geburt des ersten Kindes Anfang 1984 hat sie in diesem Beruf gearbeitet. Von April 1999 bis Juli 2005 war sie dann wieder mit geringfügigen versicherungsfreien Beschäftigungen erwerbstätig. Seit März 2005 ist sie in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung wegen einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom.

Die Antragsgegnerin hat erstinstanzlich die Verurteilung des Antragstellers zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe von monatlich 2.054,88 € verlangt. Dazu hat sie u.a. behauptet, sie sei wegen ihrer psychischen Erkrankung erwerbsunfähig.

Das Amtsgericht hat zur Frage der Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten eingeholt und ihr Krankenunterhalt in Höhe von monatlich 1.329,00 € zugesprochen. Es hat auf der Grundlage des Gutachtens die Feststellung getroffen, dass die Antragsgegnerin zurzeit erwerbsunfähig erkrankt sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass sie sich nicht ausreichend der notwendigen Therapie unterziehe, so dass eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht eingetreten sei. Wegen der unsicheren Zukunftsprognose in Bezug auf ihr Einkommen komme eine Begrenzung oder Befristung des Anspruchs jedenfalls zurzeit nicht in Betracht.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsteller mit seiner Berufung.

Er beanstandet zur Höhe des Anspruchs die Berechnung einzelner Positionen durch das Amtsgericht. Weiter wiederholt und vertieft er seine bereits erstinstanzlich vorgetragenen Angriffe gegen das Sachverständigengutachten. Er beantragt, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen, soweit er verurteilt worden ist, ab Rechtskraft der Ehescheidung einen nachehelichen Unterhalt von mehr als 600,70 € monatlich zu zahlen,sowie den nachehelichen Unterhalt bis zum 30.12.2011 zu befristen.

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen und - im Wege der Anschlussberufung - den Antragsteller zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft der Ehescheidung einen nachehelichen Unterhalt von monatlich 1.182,00 € Elementarunterhalt zuzüglich monatlich 341,00 € Altersvorsorgeunterhalt, zusammen monatlich 1.523,00 €, zu zahlen.

Der Antragsteller beantragt ferner, die Anschlussberufung der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt das angegriffene Urteil und macht mit der Anschlussberufung auch Altersvorsorgeunterhalt geltend, was zu einer Erhöhung des Gesamtunterhalts führt.

II. Die zulässige Berufung des Antragstellers ist zum Teil begründet. Er schuldet der Antragsgegnerin geringeren Unterhalt als vom Amtsgericht errechnet. Eine Begrenzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt aber derzeit nicht in Betracht. Die Anschlussberufung der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

1. Die Antragsgegnerin hat gegen den Kläger einen Anspruch auf Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB.

a) Wegen einer Krankheit kann von ihr derzeit eine Erwerbstätigkeit, auch eine teilschichtige Erwerbstätigkeit, nicht erwartet werden.

Davon ist das Amtsgericht nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Arbeitsmediziners Dr. E vom 02.10.2007 ausgegangen. Diese Feststellung ist zwar von dem Kläger angegriffen worden. Und obwohl das Argument, dass Dr. E kein Facharzt für psychische Erkrankungen ist, bereits erstinstanzlich vorgebracht worden war, hat das Amtsgericht es versäumt, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens sowie zur Klärung der Frage, inwieweit er über die fachliche Kompetenz zur Begutachtung psychischer Erkrankungen verfügt, zum Verhandlungstermin zu laden. Auf die Nachholung der Anhörung des Sachverständigen durch den Senat hat der Antragsteller im Termin vom 11.01.2010 aber ausdrücklich verzichtet.

Es ergeben sich daneben keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der tatsächlichen Feststellung des Amtsgerichts (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Sachverständige ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt. Dort hat er als Arbeits- und Sozialmediziner seine grundsätzliche Kompetenz zur Beurteilung auch psychischer Erkrankungen bereits gezeigt und erläutert, dass er bei schwierigen Fragen auf diesem Sachgebiet fachärztliche gutachterliche Hilfe zu Rate ziehen würde. Dass er das auf der Grundlage auch der diversen fachärztlichen Atteste, die er ausgewertet hat, in diesem Fall nicht getan hat, ist für den Senat nachvollziehbar.

Der Sachverständige hat ausgeführt, dass die Antragsgegnerin aufgrund der depressiven Erkrankung mit Somatisierungssyndrom, sozialer Phobie und Panikattacken aus arbeitsmedizinischer Sicht nicht in der Lage sei, regelmäßige Erwerbstätigkeit jeder Art, auch stundenweise, auszuüben und sie einer langwierigen Psychotherapie bedürfe, die schätzungsweise einen Zeitraum von ca. 3 Jahren beanspruchen werde. Danach (also ca. ab Anfang 2011) sei eine volle Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit für ihren Beruf als Frisörin oder andere leichte bis mittelschwere rückengerechte Tätigkeiten zu erwarten. Dass sich an dieser Prognose der zeitlichen Dauer einer Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin irgendetwas insofern geändert hätte, dass sie früher wieder erwerbsfähig sein könnte, ist in keiner Weise ersichtlich.

Soweit der Antragsteller behauptet, die Antragsgegnerin unterziehe sich nicht der notwendigen Therapie zur Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit, ist das zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht relevant. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin jedenfalls bis Ende 2010 erwerbsunfähig ist, auch wenn sie die von dem Sachverständigen für erforderlich gehaltene Therapie macht. Demnach kann bis Ende 2010 - unabhängig von den durchgeführten Therapiemaßnahmen - die Prognose der Erwerbsunfähigkeit gestellt werden.

b) Das Maß des Unterhalts richtet sich gem. § 1578 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen.

aa) Diese waren zunächst von dem Erwerbseinkommen des Antragstellers geprägt, das sich im Jahr 2009 auf 20.927,58 € netto belief, wie sich aus den Jahreszahlen in der Verdienstbescheinigung für Dezember 2009 ergibt. Das durchschnittliche, monatliche Nettoeinkommen betrug danach 1.743,97 €.

Dieses Nettoeinkommen ist auch der Unterhaltsberechnung für die Zeit vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 zugrunde zu legen. Denn im Jahr 2009 war der Antragsteller noch nicht gehalten, den Realsplittingvorteil aus der Unterhaltspflicht gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Bei der Ermittlung der ehelichen Lebensverhältnisse gemäß § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB ist nämlich grundsätzlich von den tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen. Im Regelfall ist deswegen auch die Steuerlast in ihrer jeweils realen Höhe maßgebend, unabhängig davon, worauf sie im konkreten Fall beruht. Berichtigungen der tatsächlichen, durch Steuerbescheid oder Lohnabrechnung nachgewiesenen Nettoeinkünfte sind nur in besonders liegenden Fällen vorzunehmen, etwa dann, wenn erreichbare Steuervorteile entgegen einer insoweit bestehenden Obliegenheit nicht in Anspruch genommen worden sind. Entsprechend trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich auch eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden. Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird. Denn die steuerlichen Voraussetzungen des Realsplittings erfordern eine tatsächliche Unterhaltszahlung in dem jeweiligen Steuerjahr (BGH, Urteil vom 28.02.2007, XII ZR 37/05, FamRZ 2007, 793).

Der Antragsteller führt die Berufung zwar nur, soweit er über den Betrag von monatlich 600,70 € zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden ist und hat dies auch bereits in der Berufungsbegründung vom 28.09.2009 erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war der nacheheliche Unterhalt aber noch nicht fällig, denn der Scheidungsausspruch ist erst am 03.11.2009 rechtskräftig geworden. Der Senat ist der Ansicht, dass dem Antragsteller keine unterhaltsrechtliche Obliegenheitsverletzung vorgeworfen werden kann, wenn er in dieser Situation von der nur bis zum 30.11. des jeweiligen Steuerjahrs bestehenden Möglichkeit, einen Freibetrag eintragen zu lassen, keinen Gebrauch mehr gemacht hat, zumal unklar ist, wann er Kenntnis von der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs erlangt hat und ob bzw. in welcher Höhe er vom 03.11.2009 bis zum 31.12.2009 überhaupt Ehegattenunterhalt gezahlt hat.

Für den Unterhaltszeitraum ab Januar 2010 ist aber eine andere Beurteilung gerechtfertigt. Mangels anderer Anhaltspunkte schreibt der Senat zwar das von dem Antragsteller im Jahr 2009 erzielte Bruttoeinkommen in Höhe von 35.126,24 € fort, errechnet das Nettoeinkommen aber unter Berücksichtigung eines jährlichen Freibetrags von 13.805,00 €, des Höchstbetrags gem. § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Denn mit Verkündung des vorliegenden Urteils am 1.02.2010 steht die Unterhaltspflicht des Antragstellers fest. Er kann dann umgehend den Freibetrag auf seiner Lohnsteuerkarte eintragen lassen, so dass dieser schon für das ab März 2010 auszuzahlende Gehalt berücksichtigt werden kann. Es ist auch davon auszugehen, dass etwaige Nachzahlungen auf den Unterhalt für Januar und Februar 2010 im Laufe des Jahres 2010 noch erfolgen werden.

Dann beträgt das Nettoeinkommen, das der Antragsteller im Jahr 2010 erzielen kann 26.074,00 €, monatlich rund 2.173,00 € (vgl. Gehaltsrechner im Internet: www.x.de).

bb) Die ehelichen Lebensverhältnisse waren weiter geprägt von der Steuererstattung, die sich nach dem Steuerbescheid für 2007 vom 09.03.2009 monatsanteilig auf 210,02 € belief.

cc) Das Erwerbseinkommen des Antragstellers ist jedoch zu bereinigen um die berufsbedingten Fahrtkosten, die das Amtsgericht für seine Fahrten von T nach P mit 236,50 € (21,5 km einfache Entfernung) angesetzt hat. Die Antragsgegnerin hatte im Berufungsverfahren zunächst behauptet, dass der Antragsteller seit Rechtskraft der Ehescheidung wieder dauerhaft in der Siegener Niederlassung der B GmbH arbeite. Auf die Erklärung des Antragstellers im Senatstermin vom 11.01.2010, dass er weiterhin in der Niederlassung in P eingesetzt sei, hat sie ihren diesbezüglichen Vortrag aber nicht weiter verfolgt.

dd) Der Senat berücksichtigt die Tilgung des Hypothekendarlehens bei der M Bank, das der Antragsteller monatlich mit 488 € (Zins und Tilgung) bedient, in Höhe von 4% seines Bruttoeinkommens als ergänzende Altersvorsorge (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008, XII ZR 22/06, FamRZ 2008, 963 sowie Ziffer 5.4 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm, Stand: 01.01.2010). Dadurch rechtfertigt sich ein weiterer Abzug vom Erwerbseinkommen des Antragstellers in Höhe von monatlich 117,00 €.

ee) Eheprägend ist weiter der geldwerte Vorteil, den der Antragsteller daraus zieht, dass er mietfrei im eigenen Haus wohnt.

Dabei kommt nach Auffassung des Senats aber als Ausgangspunkt der Ermittlung des objektiven Wohnwerts nicht der Mietwert von 736,10 € in Betracht, den das Amtsgericht offenbar dem Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Hauses G-Straße in T entnommen hat. Denn dieses Gutachten ist nur im Verfahren über den Zugewinnausgleich und nicht im Unterhaltsverfahren eingeholt worden. Außerdem ging es dort nur um die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks und nicht um die sachverständige Feststellung des Mietwerts. Darüber hinaus hatten die Parteien im Termin vom 29.06.2007 vor dem Amtsgericht den objektiven Mietwert mit 5,00 € für 118 m² Wohnfläche, also mit 590,00 €, unstreitig gestellt. Es ist kein Umstand ersichtlich, der eine Partei berechtigt hätte, später von dieser Erklärung wieder abzuweichen.

Der Wohnwert ist um die Zinsbelastung aus dem Hypothekendarlehen bei der M Bank zu bereinigen, die im Jahr 2008 monatsdurchschnittlich 89,33 € betrug. Genaue Feststellungen dazu, wie hoch die reine Zinsbelastung im Jahr 2009 war und ab dem Jahr 2010 sein wird, sind entbehrlich. Sie beträgt sicherlich mehr als monatlich 40,00 €, so dass der von dem Antragsteller selbst vorgerechnete Wohnvorteil von monatlich 550,00 € der Entscheidung des Senats zugrundegelegt werden kann.

ff) Das Zusammenleben in einer häuslichen Gemeinschaft kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls - bei Leistungsfähigkeit des Partners - die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten steigern (Ziffer 6.2 der Leitlinien zum Unterhaltsrecht des Oberlandesgerichts Hamm). Dieser geldwerte Vorteil hat die ehelichen Lebensverhältnisse aber nicht geprägt und bleibt deshalb bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Antragsgegnerin außer Betracht.

gg) Nebeneinkünfte des Antragstellers aus dem Verkauf von Holz hat die Antragsgegnerin pauschal behauptet, aber nicht der Höhe nach konkretisiert. Da sie ihren diesbezüglichen Vortrag nicht weiter verfolgt hat, nachdem der Antragsteller im Senatstermin die Erklärung abgegeben hat, daraus kein Einkommen zu erzielen, sind auf seiner Seite keine weiteren Einkünfte zu berücksichtigen.

hh) Die Antragsgegnerin verfügt zwar - krankheitsbedingt - nicht über Erwerbseinkünfte. Die erzielbaren Zinseinkünfte aus dem Zugewinnausgleich stellen aber prägendes Einkommen dar(vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 1 Rn 395 m.w.N.). Der Senat unterstellt, dass sie die knapp 30.000,00 € zu 3% anlegen könnte. Dann ist ihr ein Einkommen von monatlich 75,00 € zuzurechnen (30.000,00 € x 3% = 900,00 € : 12).

ii) Die Antragsgegnerin kann von dem Antragsteller neben dem Elementarunterhalt auch Altersvorsorgeunterhalt verlangen, weil die Kosten einer angemessenen Altersvorsorge gem. § 1578 Abs. 2 BGB zu ihrem Lebensbedarf gehören.

Der Vorsorgeunterhalt beinhaltet die Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit. Nach dem Zweck der Regelung sollen mit dem Vorsorgeunterhalt mit unterhaltsrechtlichen Mitteln Nachteile ausgeglichen werden, die dem Berechtigten aus einer ehebedingten Behinderung seiner Erwerbstätigkeit erwachsen. Diese Beurteilung rechtfertigt es, den Vorsorgeunterhalt auf der Grundlage des Elementarunterhalts zu berechnen, wie wenn der Berechtigte aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts hätte. Es wird ein Einkommen in Höhe des Elementarunterhalts aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit fingiert. Vorsorgeunterhalt wird zusätzlich zum Elementarunterhalt geschuldet. Er ist ein unselbstständiger Bestandteil des einheitlichen Lebensbedarfs. Die Antragsgegnerin muss keine konkreten Angaben über Art und Weise der von ihr beabsichtigten Vorsorge machen. Zur Substantiierung ihres Anspruchs reicht deshalb die Erklärung aus, dass und in welcher Höhe sie Vorsorgeunterhalt verlangt.

In welcher Weise der Vorsorgeunterhalt zu berechnen ist, ist im Gesetz nicht geregelt. Nach gefestigter Rechtsprechung ist aber - entsprechend dem Zweck des Vorsorgeunterhalts - für die Berechnung an den Elementarunterhalt anzuknüpfen, wie er ohne Vorsorgeunterhalt zu leisten wäre. Deshalb ist zunächst - als erster Rechenschritt - der Elementarunterhalt festzustellen, der ohne Vorsorgeunterhalt geschuldet wäre. Dann ist - in einem zweiten Rechenschritt - dieser vorläufige Elementarunterhalt entsprechend dem Verfahren nach § 14 Abs. 2 SGB IV (Umrechnung sogenannter Nettovereinbarungen) wie ein Nettoarbeitsentgelt zum sozialversicherungsrechtlichen Bruttolohn hochzurechnen. Dies geschieht in der Praxis nach der Bremer Tabelle. In einem dritten Rechenschritt wird aus dieser Bruttobemessungsgrundlage mit dem jeweils geltenden Beitragssatz gemäß §§ 157 f. SGB VI der Vorsorgeunterhalt berechnet. Der Beitragssatz beträgt seit 01.01.2007 19,9%. Schließlich ist der Elementarunterhalt nach Vorabzug des Vorsorgeunterhalts vom Einkommen des Verpflichteten endgültig zu berechnen (Wendl/Gutdeutsch, Unterhaltsrecht, 7. Auflage 2008, § 4 Rn 449 ff.).

c) Daraus ergibt sich folgende Unterhaltsberechnung: (siehe: http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/hamm/j2010/4_UF_151_09urteil20100201.html)

d) Der Unterhaltsanspruch ist noch nicht gem. § 1578 b BGB zu begrenzen oder zu befristen. Denn nach dem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten ist davon auszugehen, dass die Erkrankung der Antragsgegnerin vorübergehender Natur ist und ihre Erwerbsfähigkeit bis zum Beginn des Jahres 2011 wieder voll hergestellt werden kann. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dann noch ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt besteht, kann derzeit nicht verlässlich beurteilt werden.

Aber selbst wenn feststünde, dass die Antragsgegnerin auch über das Jahresende 2010 hinaus Ehegattenunterhalt verlangen könnte und außerdem keine ehebedingten Nachteile vorlägen, würde der Senat eine kürzere Befristung als bis zum Ende des Jahres 2010 oder auch eine höhenmäßige Begrenzung des Unterhaltsanspruchs - noch - nicht in Betracht ziehen, weil gerade beim sog. Krankenunterhalt gem. § 1572 BGB der nachehelichen Solidarität im Rahmen der Billigkeitsabwägung gem. § 1578 b BGB besonderes Gewicht zukommt (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2008, XII ZR 131/07, FamRZ 2009, 406 und Urteil vom 27.05.2009, XII ZR 111/08, FamRZ 2009, 1207). Danach ist die Zahlung des nach den ehelichen Lebensverhältnissen geschuldeten Unterhalts jedenfalls für einen Zeitraum von gut einem Jahr nach Rechtskraft der Ehescheidung nicht unbillig im Sinne von § 1578 b BGB. ..." (Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 01.02.2010 - 4 UF 151/09).

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Ehebedingte Nachteile können auf Grund eines durchgeführten Versorgungsausgleichs weggefallen sein. Eine Herabsetzung und Befristung des Altersunterhalts nach den §§ 1571, 1578b BGB kommt auch im Fall einer Scheidung nach langer Ehedauer in Betracht. Der geschiedene Ehegatte kann gegen den unterhaltspflichtigen Ehegatten gem. § 1585b III BGB einen Schadensersatzanspruch wegen Verschweigens einer Rente geltend machen (OLG Schleswig, Urteil vom 26.01.2009 - 15 UF 76/08, NJW 2009, 2223 ff zu BGB §§ 1571, 1578b, 1585b III).

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„... Die zulässige - insbesondere frist- und formgerecht eingelegte - Berufung des Antragstellers hat in der Sache zum überwiegenden Teil keinen Erfolg. Der Antragsteller kann lediglich eine Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils insoweit verlangen, als er sich dagegen wehrt, nachehelichen Unterhalt von mehr als insgesamt 463,00 € zu zahlen.

Der Antragsgegnerin steht gegen den Beklagten jedenfalls ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 Nr. 1 BGB (Unterhalt wegen Krankheit) i. V. m. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB in dieser Höhe zu, wobei 369,00 € auf die Zahlung von Elementarunterhalt und 94,00 € auf die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt entfallen.

Dabei kann aufgrund der weiteren Entwicklung der besonderen Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts nunmehr vorliegend dahinstehen, ob die Antragsgegnerin - wie der Beklagte meint - trotz der Kinderbetreuung der gemeinsamen Tochter O. der Parteien, die zur Zeit 9 Jahre alt ist, bereits eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit trifft und ob die Antragsgegnerin grundsätzlich überhaupt die Möglichkeit hatte, bei ihrer Arbeitgeberin, der B. Versicherung, ihre Tätigkeit von zuletzt 60 % noch weiter aufzustocken.

Denn die Antragsgegnerin ist krankheitsbedingt wegen ihrer erst im Verlaufe dieses Unterhaltsrechtsstreits nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erkannten schwer wiegenden Krebserkrankung vorerst nicht in der Lage, ihre Erwerbstätigkeit auf absehbare Zeit überhaupt weiter auszuüben. Die Antragsgegnerin ist derzeit auf den Bezug des zur Zeit gezahlten Krankengeldes angewiesen. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Arbeitgeber der Antragsgegnerin - die B. Versicherung - im derzeitigen Krankheitszustand der Antragsgegnerin deren Arbeitszeit weiter aufstockt, wodurch sich das Krankengeld erhöhen würde. Eine Prognose über die Genesung der Antragsgegnerin und der damit verbundenen Wiederherstellung ihrer Erwerbsfähigkeit lässt sich angesichts der erst seit kurzem festgestellten Krebserkrankung und der heute schwerlich zu beurteilenden Heilungschancen nicht aufstellen. Der Senat kann aufgrund der vorgelegten Krankenunterlagen selbst die Schwere der Krankheit beurteilen und erkennen, dass über die Heilungschancen der Antragsgegnerin beim jetzigen Krankheitsstand keine verlässliche Prognose getroffen werden kann und es insbesondere mehr als ungewiss erscheint, ob die Antragsgegnerin überhaupt wird ins Berufsleben zurückkehren können. Hierbei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass es dem allgemeinen heutigen Erkenntnisstand entspricht, dass insbesondere kurz nach der Diagnose einer Krebserkrankung eine sichere Erfolgsprognose für die Therapie noch nicht aufgestellt werden kann. Vielmehr ist zunächst das Erkrankungsbild abzuklären und eine Erfolg versprechende Therapie abzuklären. Zu Beginn der Krebstherapie kann über deren Erfolg kaum eine sichere Prognose über die Heilungs- und Wiedereingliederungschancen ins Berufsleben nach Dauer der Behandlungszeit und Umfang der zu erwartendenden Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit abgegeben werden.

Daher ist zur Zeit jedenfalls gemäß § 1572 Nr. 1 BGB nachehelicher Unterhalt wegen Krankheit unbefristet zuzusprechen.

Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs kommt derzeit nicht in Betracht. So hat der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 - in Fortführung seiner neueren Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2008, 2644, 2645) zur Befristung nachehelichen Unterhaltes - zum Aufstockungsunterhalt - ausgeführt, dass seine bisherige Rechtsprechung in die Neuregelung des § 1578 b BGB zum 01.01.2008 eingeflossen ist. Nach § 1578 b Abs. 2 BGB sei der Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten seien, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile könnten sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Maßgebend sei deswegen darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Entscheidung des Tatrichters ehebedingte Nachteile absehbar seien (so BGH a.a.O. mit Zitat BGH NJW 2008, 2581). Wie das frühere Recht setze auch die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts aus Billigkeitsgründen nach § 1578 b BGB nicht zwingend voraus, dass der Zeitpunkt, ab dem der Unterhaltsanspruch entfalle, bereits erreicht sei. Wenn die dafür ausschlaggebenden Umstände im Zeitpunkt der Entscheidung bereits eingetreten oder zuverlässig voraussehbar seien, sei eine Begrenzung nicht einer späteren Abänderung nach § 323 Abs. 2 ZPO vorzubehalten, sondern schon im Ausgangsverfahren auszusprechen (BGH a.a.O. mit Zitat BGH NJW 2007, 1961 = FamRZ 2007, 793, 799). Ob die für die Begrenzung ausschlaggebenden Umstände allerdings bereits im Ausgangsverfahren zuverlässig voraussehbar seien, lasse sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles beantworten (BGH a.a.O. mit Zitat BGHZ 174, 195 = NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134, 135). Weil § 1578 b BGB - wie die früheren Vorschriften der §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB - als Ausnahmetatbestand von einer unbefristeten Unterhaltspflicht konzipiert sei, trage der Unterhaltspflichtige die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung nachehelichen Unterhalts führen können (BT-Dr 16/1830, Seite 20). Habe der Unterhaltspflichtige - so der BGH a.a.O. - allerdings Tatsachen vorgetragen, die - wie die Aufnahme oder Fortführung einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit in dem vom Unterhaltsberechtigten erlernten oder vor der Ehe ausgeübten Beruf - einen Wegfall ehebedingter Nachteile und damit eine Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nahe legen, obläge es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die gegen eine Unterhaltsbegrenzung oder für eine längere Schonfrist für die Umstellung auf den Lebensstandard nach den eigenen Einkünften sprächen (BGH a.a.O. unter Zitat von BGHZ 174, 195 = NJW 2008, 151 = FamZR 2008, 134, 136).

Unter Beachtung dieser Grundsätze kommt nach Auffassung des Senats weder eine Beschränkung noch eine Befristung des Unterhaltsanspruches der Antragsgegnerin in Betracht. Aufgrund der Krankheit der Antragsgegnerin kann derzeit nicht festgestellt werden, ob die Antragsgegnerin überhaupt noch in der Lage sein wird, wieder vollschichtig arbeiten zu können. Eine halbwegs sichere Prognose ist - wie oben näher ausgeführt - insoweit nicht möglich. Es liegen auch ehebedingte Nachteile vor. Denn dass die Antragsgegnerin bis zum Erkennen ihrer Erkrankung nur zu 60 % erwerbstätig war, ist durch die Rollenverteilung während der Ehe der Parteien bestimmt. Hätte die Antragsgegnerin nicht geheiratet und das gemeinsame Kind zu betreuen gehabt, wäre sie aller Voraussicht nach auch während der Ehe vollschichtig tätig gewesen und würde nunmehr - so der Vortrag der Antragsgegnerin - etwa so viel verdienen können wie der Antragsteller. Dies ist ihr alles derzeit nicht möglich. Zwar ist die Krankheit nicht ehebedingt, jedoch sind die Nachteile - vermindertes Krankengeld sowie fehlende Möglichkeit der Aufstockung der Teilzeittätigkeit auf eine Vollzeittätigkeit - ehebedingt. Denn infolge der Kinderbetreuung, die nach der Lebensplanung der Parteien im Schwerpunkt bei der bei Bestand der Ehe nicht vollschichtig tätigen Antragsgegnerin lag, konnte diese nicht in Vollzeit arbeiten und sieht sich nunmehr an einer Aufstockung der aus der Ehe herrührenden Einschränkung ihrer Erwerbstätigkeit krankheitsbedingt gehindert.

Zur Höhe des Unterhaltsanspruchs gilt Folgendes:

Die Einkünfte der Parteien sind weitgehend unstreitig. Sie divergieren nur ganz geringfügig voneinander. Dabei ist anzumerken, dass der Antragsgegnerin bei ihrer Unterhaltsberechnung insofern ein Fehler unterlaufen ist, als sie bei der Ermittlung des Differenzeinkommens der Parteien vom bereinigten Nettoeinkommen des Beklagten ihr um einen 1/7 Erwerbsanreiz vermindertes bereinigtes Krankengeld abgezogen hat. Tatsächlich ist aber das Differenzeinkommen der Parteien vom 6/7-Anteil des bereinigten Erwerbseinkommens des Antragstellers und dem vollen Krankengeld der Antragsgegnerin zu berechnen, dessen Hälfteanteil den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin ergibt.

Der Senat hat das Einkommen des Antragstellers gemäß dessen Aufstellung in seiner Berufungsbegründung (Bl. 94 GA) ohne zusätzliche Fahrtkosten - der Antragsteller ist Inhaber eines Jobtickets - aber unter Berücksichtigung einer zusätzlichen Altersversorgung (Lebensversicherungsbeitrag von monatlich 102,25 €) ermittelt. Diese zusätzliche Altersversorgung erreicht (inklusive der Beiträge zu den vermögenswirksamen Leistungen von jährlich 480,00 €) nicht die "Kappungsgrenze" von 4 % seines Bruttoeinkommens.

I. Es ergibt sich folgende Einkommensberechnung auf Seiten des Antragstellers:

1. Das Nettoerwerbseinkommen des Antragstellers beläuft sich nach den Jahressummen der Gehaltsabrechnung für Dezember 2007 auf 30.659,83 € / 12 - 102,25 € = 2.452,74 €.

2. Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter O., die am 12. Mai 1999 geboren und heute also 9 Jahre alt ist, ist nach der Einkommensgruppe 4 + 1 der zweiten Altersstufe mit einem Zahlbetrag von 310,00 € abzuziehen.

3. Es ergibt sich ein bereinigtes Einkommen des Antragstellers von 2.142,74 €

4. Abzüglich des 1/7 Erwerbsanreizes (6/7 x 2.142,74 ) beläuft sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Antragstellers auf rund 1.837,00 €.

II. Das Einkommen der Antragsgegnerin (Krankengeld in Höhe von monatlich 1.195,50 € abzüglich dem Monatsbeitrag für die Riester-Rente von 36,52 € beläuft sich auf rund 1.159,00 €.

III. Damit ergibt sich ein Differenzeinkommen der Parteien von 1.837,00 € - 1.159,00 € = 678,00 €.

IV. Damit beträgt der vorläufige Elementarunterhalt der Antragsgegnerin 678,00 € / 2 = 339,00 €.

V. Auf der Grundlage dieses vorläufig ermittelten Elementarunterhalts ist nunmehr der Altersvorsorgeunterhalt der Antragsgegnerin wie folgt zu ermitteln:

1. Unterhaltsbemessungsgrundlage für den Altersvorsorgeunterhalt . 339,00 €

2. Damit ergibt sich ein fiktives Bruttoeinkommen als Bemessungsgrundlagefür den Altersvorsorgeunterhalt von 339,00 € + 13 % 383,00 €.

3. Der Altersvorsorgeunterhalt beträgt damit bei einem Beitragssatz von 19,9% = 383,00 € * 19,9% = . . . . . . .76,00 €.

VI. Ausgehend von diesem Altersvorsorgeunterhalt ist der Elementarunterhalt noch ohne Realsplittingvorteil wie folgt zu berechnen:

1. Das für den Ehegattenunterhalt maßgebliche Einkommen des Antragstellers beläuft sich damit auf 2.142,74 € - 76,00 € = rd. 2.067,00 €.

2. Abzüglich des1/7-Erwerbsanreizes ergibt sich ein anrechenbares Erwerbseinkommen des Antragstellers von 6 / 7 * 2.067,00 € = rd. 1.772,00 €.

3. Abzuziehen ist das Erwerbseinkommens der Antragsgegnerin von 1.159,00 €.

4. Das Differenzeinkommen der Parteien beträgt dann 613,00 €.

5. Der endgültige Elementarunterhalt der Antragsgegnerin errechnet sich sodann auf aufgerundet 1 / 2 * 613,00 € 307,00 €.

6. Mit dem Altersvorsorgeunterhalt von 76,00 €, ergibt sich

7. ein vorläufiger Gesamtunterhalt von 383,00 €.

VII. Unter Berücksichtigung des Realsplittingvorteils, den der Antragsteller auch noch für das laufende Jahr durch Eintragung eines Freibetrags in Höhe des zu zahlenden Unterhalts steuerlich geltend machen kann und unterhaltsrechtlich auch geltend machen muss und der sich gemäß nachfolgender Berechnung auf rund 180,00 € beläuft, ergibt sich schließlich der tenorierte Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin.

A. Bei einem monatlichen Unterhalt von 383,00 €/Monat = 4.596,00 €/Jahr (= einzutragender Freibetrag) ergibt sich der Realsplittingvorteil folgendermaßen:

1. Bei einem jährlichen Bruttolohn von . . . . . 60.078,12 € und

2. einem eingetragenen Freibetrag von . . . . . .4.596,00 € ergibt sich bei Steuerklassse 1 und einem Kinderfreibetrag von 0,5 abzüglich

3. der Lohnsteuer von . . . . . . -13.555,00 €

4. des Solidaritätszuschlags von . . . . . -680,29 €

5. der Kirchensteuer von . . . . . . . . -1.113,21 €

6. der Rentenversicherung von . . . . . -5.977,77€

7. der Arbeitslosenversicherung von . . . . . 991,29 €

8. des Krankenversicherunganteils des Arbeitnehmers von -3.391,20 € sowie

9. des Arbeitnehmeranteils der Pflegeversicherung von . . -421,20 €

10. ein Jahresnettolohn von 33.948,16 € und somit

11. ein Monatsnettolohm von 33.948,16 / 12 = . . . . .2.829,01 €.

12. Ohne Steuerfreibetrag betrüge das Monatsnettoeinkommen gemäß der nachfolgenden Berechnung für 2008 bei einem Jahreseinkommen von 60.078,12 € nach Abzug von
Lohnsteuer: . . . . . . . . . . -15.483,00 €
Solidaritätszuschlag . . . . . . . . . -784,52 €
Kirchensteuer . . . . . . . . . -1.283,76 €
Rentenversicherung . . . . . . -5.977,77 €
Arbeitslosenversicherung . . . . . -991,29 €
Krankenversicherung -3.391,20 €
Pflegeversicherung . . . . -367,20 €
jährlich 31.799,38 € oder monatlich 31799,38 / 12 = . . . . . . . 2.649,95 €

13. Der aufgerundete Realsplittingvorteil beträgt demnach - wie in obige Berechnung eingestellt - 2.829,01 € - 2.649,95 € = 180,00 €.

14. Dieser Realsplittingvorteil ist derzeit nicht um einen Nachteilsausgleich zu bereinigen, den der Antragsteller möglicherweise der Antragsgegnerin für die sie infolge der Unterhaltszahlungen treffende Mehrsteuerbelastung zu leisten hätte, da bei der derzeitigen ungewissen Einkommenssituation der Antragsgegnerin noch gar nicht beurteilt werden kann, ob diese überhaupt und in welcher Höhe eine Steuermehrbelastung trifft.

B. Das bereinigte Gesamteinkommen des Antragstellers, welches der Unterhaltsberechnung damit zugrunde zu legen ist, beträgt danach 2.142,74 € (bereinigtes Nettoeinkommen des Antragstellers im Jahre 2007 ) + 180,00 € = rd. 2.322,00 €.

C. Schließlich ergibt sich dann der ausgeurteilte Unterhaltsanspruch gemäß der nachfolgenden Berechnung:

1. bereinigtes Einkommen des Antragstellers 2.322,00 €

2. Abzüglich 1/7 Erwerbsanreiz (6/7 * 2.322,00 €)= 1.990,29 €

3. Abzüglich Einkommen der Antragsgegnerin (Krankengeld abzüglich Riester-Rente) von monatlich rund -1.159,00 €

4. Differenzeinkommen der Parteien: 1.990,29 € - 1.159,00 € = 831,29 €

5. Als Berechnungsgrundlage für Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt: ergibt sich damit ein Betrag von 831,29 € / 2 = rd. 416,00 €

6. Der Altersvorsorgeunterhalt beträgt

a) bei einer Bemessungsgrundlage von 416,00 € + 13 % = . 470,00 € und

b) einem Beitragssatz von 19,9% dann 470,00 € * 19,9% = rund. . 94,00€

7. Es ergibt sich dann ein Elementarunterhalt von aufgerundet 1.990,29 € -94,00 € - 1.159,00 € = 737,29 € / 2 = rund 369,00 € und

8. damit ein Gesamtunterhalt von 463,00 €.

Geltend gemacht hat die Antragsgegnerin zuletzt noch gemäß der Berufungserwiderung (Bl. 174 GA) einen Unterhaltsanspruch von 511,00 €, nämlich 409,00 € Elementarunterhalt + 102,00 € Altersvorsorgeunterhalt. Gemäß erstinstanzlichem Urteil waren der Antragsgegnerin Gesamtunterhaltsansprüche von monatlich 559,00 €, nämlich 446,00 € Elementarunterhalt und 113,00 € Altersvorsorgeunterhalt zugesprochen worden. Wegen der nicht weiter geltend gemachten Differenz von 559,00 € -511,00 € = 48,00 € hat die Antragsgegnerin einseitig die Hauptsache für erledigt erklärt. Indessen ist eine Erledigung nicht eingetreten. Der niedrigere Unterhaltsanspruch resultiert nicht daraus, dass nach Rechtshängigkeit Tatsachen aufgetreten sind, die den ursprünglich bei Klageerhebung geltend gemachten Klageanspruch reduzierten. Vielmehr hat die Antragsgegnerin bei ihrer ursprünglichen Berechnung des Unterhaltsanspruchs ein zu niedriges eigenes Erwerbseinkommen in Ansatz gebracht, weil sie glaubte, ihr bei Klageerhebung bestehender befristeter Arbeitsvertrag mit einer 60 %-Erwerbstätigkeit werde mit Auslaufen der Befristung nicht mehr verlängert, sondern wieder auf eine 40 %-Tätigkeit reduziert. Der Umstand, dass sich diese Annahme nicht bewahrheitete, stellt kein erledigendes Ereignis dar, so dass die Klage im Umfang des einseitig für erledigt erklärten Teils unbegründet ist und abzuweisen war. Nur insoweit und in Höhe weiterer zu viel verlangter monatlicher Unterhaltsansprüche von 511,00 € - 463,00 € = 48,00 € hat die Berufung des Antragstellers, der die Abweisung der Unterhaltsklage insgesamt, jedenfalls aber eine Befristung des Unterhaltsanspruchs erreichen wollte, Erfolg. ..." (OLG Köln, Urteil vom 04.11.2008 - 4 UF 60/08)

***

Schuldet der Unterhaltsverpflichtete sowohl seinem geschiedenen als auch seinem neuen Ehegatten Unterhalt, bemisst sich der den beiden Ehegatten zustehende Bedarf aus einem Drittel des sich aus dem (um den Erwerbstätigenbonus gekürzten) Einkommen des Pflichtigen und der Berechtigten ergebenden Gesamteinkommens (wie BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; OLG Bremen, Beschluss vom 08.10.2008 - 4 WF 74/08 zu BGB §§ 1572 Nr. 2, 1578b, 1609 Nrn. 2, 3, NJW 2009, 449 ff):

„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Ihre im Juni 1996 geschlossene Ehe wurde im Oktober 2006 geschieden. Sie haben ein gemeinsames Kind, die am 14. 10. 1996 geborene Tochter M, die seit der Trennung der Parteien bei der Bekl. lebt. Der Kl. hat seit Juli 2003 monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 675 Euro geleistet. Nach dem von den Parteien im Rahmen des Scheidungsverfahrens geschlossenen Vergleich vom 5. 10. 2006 schuldet der Kl. der Bekl. derzeit einen monatlichen nachehelichen Unterhalt von 734 Euro. Der Kl. ist seit dem 17. 1. 2008 wieder verheiratet. Aus der Verbindung mit seiner jetzigen Ehefrau ist die am 11. 11. 2007 geborene Tochter F hervorgegangen. Die Ehefrau des Kl. bezieht Elterngeld in Höhe von 592 Euro. Im Juli 2008 ist der Bekl. rückwirkend ab April 2005 Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt worden. Seit dem 1. 9. 2008 bezieht die Bekl. eine monatliche Rente in Höhe von 804,22 Euro. Der Kl. hat mit der Abänderungsklage für die Zeit ab Februar 2008 (zunächst) eine Reduzierung des im Vergleich vom 5. 10. 2006 vereinbarten Unterhalts von 734 Euro auf 317 Euro sowie dessen zeitliche Begrenzung bis zum 30. 11. 2008 verlangt und hierfür Prozesskostenhilfe begehrt.

Das AG - FamG - hat dem Kl. die Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht der Klage versagt. Hiergegen wendet sich der Kl. mit seiner Beschwerde. Außerdem will er den von den Parteien geschlossenen Vergleich nunmehr dahingehend abgeändert haben, dass er ab dem 1. 9. 2008 keinen Unterhalt mehr zahlen muss. Darüber hinaus macht er jetzt einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 20805 Euro geltend und begehrt hierfür ebenfalls Prozesskostenhilfe. Das OLG hat dem Kl. Prozesskostenhilfe insoweit gebilligt, als er ab Februar 2008 die Abänderung des Vergleichs vom 5. 10. 2008 dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. ...

B. Die Beschwerde des Kl. ist überwiegend begründet, da die begehrte Abänderung in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Aussicht auf Erfolg i.S. des § 114 ZPO verspricht.

Die Abänderungsklage des Kl. ist zulässig, da sich durch das Hinzutreten der Unterhaltspflichten für seine neue Ehefrau und sein Kind F wesentliche Änderungen der dem Vergleich zu Grunde liegende Geschäftsgrundlage ergeben haben (§ 323 I, IV ZPO).

Die Abänderungsklage hat auch insoweit Aussicht auf Erfolg, als der Kl. die Abänderung des Vergleichs ab Februar 2008 begehrt. Aus dem Klageantrag ergibt sich zwar nicht, ab welchem Zeitpunkt der Kl. die Abänderung des Vergleichs verlangt. Der Senat geht aber davon aus, dass der Kl. ab Februar 2008 den Unterhalt reduziert haben will mit Rücksicht darauf, dass er sein Begehren in der Klagschrift u.a. auf seine erneute Heirat stützt.

1. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. ergibt sich (jetzt) aus § 1572 Nr. 2 BGB. Denn nach der im Zuge der Unterhaltsrechtsreform getroffenen Neuregelung des § 1570 BGB, die seit dem 1. 1. 2008 Gültigkeit hat, wäre die Bekl. mit Rücksicht darauf, dass die gemeinsame Tochter der Parteien in diesem Monat bereits zwölf Jahre alt wird, gehalten, einer Vollzeittätigkeit nachzugehen. Gründe, insbesondere kindbezogene Gründe, die gegen eine Vollzeittätigkeit der Bekl. sprechen könnten, wenn sie gesund wäre, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Da die Bekl. jedoch wegen Krankheit erwerbsunfähig ist, steht ihr ein Unterhaltsanspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB zu.

2. Das Maß des Unterhalts der Bekl. bestimmt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Parteien (§ 1578 I 1 BGB), wobei eheprägende Einkommensveränderungen zu berücksichtigen sind. Dementsprechend ist auf Seiten der Bekl. zu berücksichtigen, dass sie beginnend ab dem 1. 4. 2005 einen Rentenanspruch hat und ab dem 1. 9. 2008 eine monatliche Rente von 804,22 Euro bezieht. Auf Seiten des Kl. ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er auch seiner (jetzigen) Ehefrau und dem Kind F zum Unterhalt verpflichtet ist. Denn nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; vgl. auch BGH, NJW 2006, 1654 = FamRZ 2006, 683) können auch vorrangige oder gleichrangige Unterhaltslasten, die erst nach der Scheidung entstanden sind, die ehelichen Lebensverhältnisse prägen. Danach ist sowohl das nach der Scheidung geborene Kind F als auch die Unterhaltsverpflichtung des Kl. gegenüber seiner Ehefrau zu berücksichtigen.

3. Wie der Bedarf der Ehegatten zu ermitteln ist, wenn - wie hier - beide bedürftig sind, ist gesetzlich nicht geregelt. Der BGH hat aber mit seiner Entscheidung vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) den Gerichten einen Berechnungsmodus an die Hand gegeben. Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung ist danach zunächst, dass dem Unterhaltspflichtigen bei zwei Ehegatten ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst. Dem schließt sich der Senat an (in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien des OLG Bremen noch offen gelassen - s. Nr. 15.5. der Leitlinien).

Die Dreiteilung ist auch dann geboten, wenn - wie hier - beide unterhaltsberechtigte Ehegatten über eigene Einkünfte verfügen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken können. In diesem Fall bemisst sich der den beiden unterhaltsberechtigten Ehegatten zustehende Bedarf - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines Einkommens - aus einem Drittel aller verfügbaren Mittel (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566; s. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 2008, 1254 [1255f.] = BeckRS 2008, 10940); die Berechnung erfolgt im Wege der Additionsmethode, d.h. die Erwerbseinkünfte des Pflichtigen und der beiden Unterhaltsberechtigten sind nach Abzug des Erwerbstätigenbonus zu addieren und durch drei zu teilen. Der sich daraus ergebende Betrag bildet dann die Grundlage der Unterhaltsberechnung.

Wenn - wie hier - der Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau dem Anspruch der Bekl. aus § 1572 Nr. 2 BGB im Rang vorgeht (§ 1609 Nrn. 2, 3 BGB), ist zwar eine Ausnahme von der Dreiteilung geboten, allerdings nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung, sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566).

4. Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Bekl. im Wege der Dreiteilung ist das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. unter Einschluss seines Splittingvorteils maßgeblich (BGH, NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566). Insoweit hält der BGH an seiner früheren Rechtsprechung, wonach bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (vgl. BGH, NJW 2005, 3277 = FamRZ 2005, 1817 [1819]), nicht fest; dem folgt der Senat.

Maßgeblich ist somit das dem Kl. seit seiner Wiederverheiratung zur Verfügung stehende tatsächliche Einkommen. (Wird ausgeführt; die Ausführungen sind abrufbar unter BeckRS 2008, 23241.)

Sein bereinigtes Nettoeinkommen ist somit mit 2345,85 Euro in Ansatz zu bringen. Hiervon ist der den Kindern F und M geschuldete Unterhalt (Zahlbeträge) abzuziehen, da die Unterhaltsansprüche der Kinder nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Neuregelung (§ 1609 Nr. 1 BGB) vorrangig zu befriedigen sind. Die Höhe des Unterhalts für die Kinder richtet sich nach der 3. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle mit Rücksicht darauf, dass der Kl. zwei Ehegatten und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist (Herabstufung um eine Gruppe). Der Kl. schuldet danach F einen monatlichen Unterhalt in Höhe von (307 abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 230 Euro. An M hat er bis einschließlich September 2008 (355 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 278 Euro monatlich zu zahlen und ab Oktober 2008 (402 Euro abzgl. 77 Euro Kindergeld =) 325 Euro, da M am 14. 10. 2008 zwölf Jahre alt wird. Das für den Ehegattenunterhalt maßgebliche Einkommen des Kl. beträgt somit 1837,85 Euro (für die Zeit bis September 2008) bzw. 1790,85 Euro (ab Oktober 2008).

In die Unterhaltsberechnung ist ferner - wie bereits ausgeführt - das Einkommen der Ehefrau des Kl. einzustellen. Das ihr gewährte Elterngeld von 592 Euro ist allerdings nicht in voller Höhe mit einzubeziehen. Denn das für alle ab dem 1. 1. 2007 geborenen Kinder gewährte Elterngeld bleibt - wie früher das Erziehungsgeld - bis zur Höhe von 300 Euro als Einkommen unberücksichtigt (§ 11 S. 1 BEEG). Nur der darüber hinaus gezahlte Teil hat Lohnersatzfunktion und ist somit als Einkommen zu berücksichtigen (Wendl/Dose, Das UnterhaltsR in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 1 Rdnr. 85a; s. auch in Bezug auf das Erziehungsgeld BGH, NJW-RR 2006, 1225 = FamRZ 2006, 1182), im vorliegenden Fall mithin 292 Euro.

Auf Seiten der Bekl. ist die Erwerbsunfähigkeitsrente in voller Höhe in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Denn bei einer Rente wegen teilweiser oder voller Erwerbsminderung gilt die Vermutung des § 1610a BGB nicht (Wendl/Dose, § 1 Rdnr. 444). Da sich die seit September 2008 gewährte Rente auf 804,22 Euro monatlich beläuft, geht der Senat davon aus, dass der der Bekl. zustehende (monatliche) Nachzahlungsanspruch für die Monate Februar 2008 bis August 2008 gleich hoch ist. Dementsprechend berücksichtigt der Senat für den gesamten hier maßgeblichen Zeitraum eine monatliche Rente von 804,22 Euro.

5. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. errechnet sich wie folgt:

Unterhalt bis September 2008

Einkommen Kl. 1837,85 Euro
6/7 = 1575,30 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2671,52 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 890,51 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 890,51 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
86,29 Euro

Unterhaltsanspruch Ehefrau 890,51 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
598,51 Euro

Unterhaltslast insgesamt 684,80 Euro

Unterhalt ab Oktober 2008

Einkommen Kläger 1790,85 Euro
6/7 = 1535,01 Euro
Elterngeld (Ehefrau) + 292,00 Euro
Rente (Bekl.) + 804,22 Euro
Gesamteinkommen 2631,23 Euro
1/3 Bedarf der Bekl. 877,08 Euro

Unterhaltsanspruch Bekl. 877,08 Euro
abzgl. Rente - 804,22 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 72,86 Euro
Unterhaltsanspruch Ehefrau 877,08 Euro
abzgl. Elterngeld - 292,00 Euro
585,08 Euro

Unterhaltslast insgesamt 657,94 Euro

Dem Bekl. verbleiben danach von seinem Einkommen (1837,85 Euro abzgl. 684,80 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1153,05 Euro bzw. (1790,85 Euro abzgl. 657,94 Euro Unterhaltslasten insgesamt =) 1132,91 Euro. Damit sind der Selbstbehalt (1000 Euro) sowie der Bedarfskontrollbetrag der 3. Gruppe der Düsseldorfer Tabelle (1100 Euro) gewahrt.

Da nach der vorstehenden Berechnung sowohl der 1/3-Bedarf als auch der notwendige Bedarf der Ehefrau des Bekl. gedeckt ist, führt der Nachrang in Bezug auf den Anspruch aus § 1572 Nr. 2 BGB hier nicht zu einer Kürzung des Unterhaltsanspruchs der Bekl. Der Anspruch der Bekl. beträgt somit 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich.

Im Hinblick darauf, dass dem geschiedenen Ehegatten aber kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (vgl. BVerfG, NJW 2003, 3466 = FamRZ 2003, 1821 [1823f.]), ist nach der Entscheidung des BGH vom 30. 7. 2008 (NJW 2008, 3213 = FPR 2008, 566) eine Kontrollberechnung durchzuführen, in der weder der Splittingvorteil noch die Unterhaltspflicht gegenüber dem neuen Ehegatten berücksichtigt wird.

Von dem Jahresbruttoeinkommen des Bekl. aus dem Jahr 2007 ausgehend ergibt sich bei Steuerklasse 1 und unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags von 1,0 sowie einem Steuerfreibetrag von 2160 Euro ein Nettoeinkommen von gerundet 2223 Euro, so dass nach Abzug der monatlichen Belastungen einschließlich Fahrtkosten in Höhe von insgesamt 240,15 Euro ein anrechenbares Einkommen von 1982,85 Euro verbleibt. Der danach geschuldete monatliche Unterhalt für F beträgt 216 Euro und für M 262 Euro (bis September 2008) bzw. 307 Euro (ab Oktober 2008), so dass sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Kl. auf 1504,85 Euro (bis September 2008) bzw. 1459,85 Euro (ab Oktober 2008) beläuft. Demnach könnte die Bekl. ohne die erneute Heirat des Kl. 243 Euro bzw. 224 Euro monatlich beanspruchen, wie sich aus der nachfolgenden Berechnung ergibt:

Anspruch bis September 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1504,85 Euro
6/7 = 1289,87 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
485,65 Euro
davon ½ 242,83 Euro

Anspruch ab Oktober 2008

Einkommen Kl. bei Lohnsteuerklasse 1/1,0 Freibetrag 1459,85 Euro
6/7 = 1251,30 Euro
abzgl. Rente Bekl. - 804,22 Euro
447,08 Euro
davon ½ 223,54 Euro

Da der Unterhaltsanspruch ohne die erneute Heirat höher liegt als der ermittelte Betrag, hat die Bekl. somit für die Zeit von Februar bis September 2008 einen monatlichen Unterhaltsanspruch von 87 Euro. Ab Oktober 2008 stehen ihr fortlaufend 73 Euro monatlich zu. Ob und in welcher Höhe der Bekl. noch ein Unterhaltsanspruch zusteht, wenn die Ehefrau des Kl. beginnend ab Dezember 2008 kein Elterngeld mehr bezieht, hat der Senat nicht zu entscheiden. Denn es ist nicht auszuschließen, dass die Ehefrau des Kl. nach Wegfall des Bezugs des Elterngeldes einer (Teilzeit-)Erwerbstätigkeit nachgehen wird.

6. Der Unterhaltsanspruch der Bekl. dürfte nach dem bisherigen Vortrag der Parteien außerdem zeitlich zu begrenzen sein. Während eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Krankheit (§ 1572 BGB) nach altem Recht nicht möglich war (s. Palandt/Brudermüller, BGB, 65. Aufl., § 1572 Rdnr. 15), kommt nach der seit dem 1. 1. 2008 geltenden Fassung des § 1578b BGB, der für sämtliche Unterhaltstatbestände gilt, eine zeitliche Begrenzung in Betracht. Danach ist ein Unterhaltsanspruch zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Anspruch unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit dem bedürftigen Ehegatte durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Ehebedingte berufliche Nachteile sind der Bekl. offensichtlich nicht entstanden. Denn nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Kl. ist die Bekl. wegen ihrer gesundheitlichen Einschränkungen bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen.

Da der Unterhaltsanspruch aber auf Grund der in § 1578b BGB getroffenen Regelung nicht auf einen reinen Nachteilsausgleich beschränkt ist, ist über den Ausgleich ehebedingter Nachteile hinaus im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch die aus der nachehelichen Solidarität erwachsende fortwirkende Verantwortung für den Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. BT-Dr 16/1830, S. 18f.). Insoweit wird der Ehedauer als Abwägungskriterium für das Ausmaß der ehelichen Solidarität ein besonderes Gewicht beigemessen, wenn - wie hier - der Unterhaltsberechtigte wegen Krankheit keine wirtschaftliche Selbstständigkeit mehr erreichen kann (Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Aufl., § 1578b Rdnr. 9; Grandel, in: Münchener Anwaltshdb. FamilienR, 2. Aufl., § 9 Rdnr. 275). Die Dauer der Ehe bemisst sich nach § 1578b I 3 BGB von der Eheschließung bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Da die Parteien im Juni 1996 geheiratet hatten und der Scheidungsantrag im März 2005 zugestellt worden war, dauerte ihre Ehe knapp acht Jahre und neun Monate. Im Hinblick darauf, dass die Ehe zwar nicht kurz, aber auch nicht von langer Dauer war, erscheint es auch unter Berücksichtigung von § 36 Nr. 1 EGZPO gerechtfertigt, den Unterhaltsanspruch zeitlich zu befristen, zumal die Bekl. bereits zum Zeitpunkt der Eheschließung gesundheitlich beeinträchtigt war. Obgleich der Kl. seit (spätestens) Juli 2003 der Bekl. Unterhalt zahlt, ist er - seine Leistungsfähigkeit vorausgesetzt - jedenfalls noch bis zum 31. 10. 2009 zu Unterhaltsleistungen verpflichtet. Denn der Bekl. ist eine Übergangszeit zuzubilligen, die es ihr ermöglicht, sich auf die sich verändernde wirtschaftliche Situation einzustellen. Ob die Umstände eine längere Übergangsfrist rechtfertigen, bleibt der Prüfung im Hauptsacheverfahren vorbehalten.

7. Die sofortige Beschwerde des Kl. ist somit überwiegend begründet. Denn der Bekl. stehen nach der derzeitigen Aktenlage ab Februar 2008 nur noch 87 Euro bzw. 73 Euro monatlich an Unterhalt zu. Dem Kl. ist daher auf jeden Fall entsprechend seinem mit Schriftsatz vom 15. 2. 2008 gestellten, vom AG abschlägig beschiedenen Antrag Prozesskostenhilfe zu bewilligen, soweit er ab Februar 2008 eine Reduzierung des an die Bekl. zu zahlenden Unterhalts dahingehend begehrt, dass er für die Monate Februar bis November 2008 einen monatlichen Unterhalt von 317 Euro sowie ab Dezember 2008 einen bis zum 31. 10. 2009 zeitlich befristeten monatlichen Unterhalt von 73 Euro zu zahlen hat. Hinsichtlich der vom Bekl. begehrten (kürzeren) Befristung des Unterhalts bietet die Abänderungsklage keine Aussicht auf Erfolg, so dass insoweit die sofortige Beschwerde zurückzuweisen ist. Soweit der Kl. auch für den erst im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Rückzahlungsanspruch Prozesskostenhilfe begehrt, ist der Senat gehindert, hierüber zu befinden. Denn die Entscheidung über den diesbezüglich gestellten Prozesskostenhilfeantrag obliegt zunächst dem AG. ..."

***

„... Die nach §§ 621 a, 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers hat, soweit er eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten aufgrund der ab 01.01.2008 geltenden Rechtslage erstreiten will, ab 01.04.2018 Erfolg. Für die Vergangenheit in der Zeit vom 01.03.2003 bis 31.12.2007 ist der Prozessvergleich vom 16.07.1996 lediglich an die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten und deren Auswirkungen auf den ausgehandelten Unterhaltsbedarf anzupassen mit der Folge, dass sich die Zahlungspflichten des Klägers zwar im tenorierten Umfang verringern, es aber andererseits bei den verabredeten Bemessungsgrundlagen bleibt. Für den Zeitraum vom 01.01.2008 bis 31.03.2018 ist der vereinbarte Unterhalt nach der Neuregelung in § 1578 b BGB unter Beachtung des Vertrauensschutzes der Beklagten nach § 36 Nr. 1 EGZPO zur Vermeidung grober Unbilligkeiten auf ein angemessenes Maß abzusenken, so dass der Kläger vom 01.01.2008 bis 31.03.2010 laufend noch 1.000,00 EUR schuldet (davon 200,00 EUR Altersvorsorgeunterhalt) und danach lediglich 500,00 EUR. Ab 01.04.2018 gerät der Anspruch vollständig in Wegfall.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil ihr im Hinblick auf die versäumte Frist zur Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 2 ZPO, die am 11.02.2008 endete, Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (§ 233 ZPO) zu gewähren ist. Denn sie hat glaubhaft gemacht, dass sie kein eigenes oder ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten trifft. Nach der Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs darf sich der Rechtsanwalt im Rahmen der gebotenen Fristenkontrolle grundsätzlich auf die Prüfung des Erledigungsvermerks in der Handakte beschränken, was hier geschehen ist (Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Auch war die allgemein erteilte Weisung an die Kanzleiangestellten ausreichend, nach der sämtliche Haupt- und Vorfristen im Fristenkalender sofort zu notieren und diese Eintragungen entsprechend in der Akte zu vermerken und bei Rechtsmittelsachen neben der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfrist auch jeweils eine Vorfrist von einer Woche einzutragen waren (vgl. dazu Beschluss des BGH vom 22.01.2008, AZ VI ZB 46/07; BGH, NJW 2007, 2332). Ein Organisationsverschulden scheidet somit gleichfalls aus.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist für den Zeitraum vom 01.04.2004 bis 31.12.2007 teilweise begründet. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg.

I. Die Abänderungsklage des Klägers ist nach § 323 Abs. 1 ZPO zulässig. Bei einem gerichtlichen Vergleich erfolgt die in § 323 Abs. 4 i.V. mit § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehene Anpassung an veränderte Umstände wie bei sonstigen privatrechtlichen Rechtsgeschäften allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Maßgeblich sind die früher aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze über die Veränderung oder den Fortfall der Geschäftsgrundlage, die nunmehr in § 313 BGB ausdrücklich normiert worden sind. Haben sich danach die Umstände, die zur Grundlage einer Absprache erhoben worden sind, nach Abschluss des Vergleichs schwerwiegend geändert, so kann eine Anpassung unter Wahrung des Parteiwillens verlangt werden ( BGH , FamRZ 2001, 1140; BGH , FamRZ 1992, 539), soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB).

Diese Voraussetzungen hat der Kläger vorliegend dargetan, weil er sich zum Einen auf eine Verminderung seiner Einkünfte beruft mit der Folge einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit und andererseits einen (teilweisen) Wegfall der Bedürftigkeit der Beklagten aufgrund gestiegener Einkünfte geltend macht. Beide Gesichtspunkte sind geeignet, eine Herabsetzung der Unterhaltslast zu rechtfertigen, die im Prozessvergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) einvernehmlich festgelegt worden ist. Weiter besteht nach der Gesetzesänderung zum 01.01.2008 nunmehr die Möglichkeit, den Unterhaltsanspruch der Beklagten nach § 1578 b BGB zu befristen. Auch diese Einwendung hat der Kläger erhoben.

II. Bei der gebotenen Anpassung des Unterhaltsvergleichs vom 16.07.1996 ist zunächst nur die Entwicklung der Einkommens- und Vermögenssituation der Beklagten im maßgebenden Zeitraum (ab 01.03.2003) zu betrachten, weil die Parteien den sich aus den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Elementarunterhaltsbedarf (§ 1578 Abs. 1 BGB) bei Abschluss des ersten Vergleichs am 11.07.1986 vor dem Familiengericht Balingen (4 F 24/86) abweichend von der üblichen Praxis nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz, sondern durch eine Schätzung dessen gewonnen haben, was die Beklagte nach der Scheidung zur Aufrechterhaltung des in der Ehe erreichten, gehobenen Lebensstandards benötigte. Diese Methode wurde auch im nachfolgenden, per Vergleich am 16.07.1996 beendeten Verfahren beibehalten und ist auch jetzt noch zu beachten (BGH, FamRZ 1990, 280). Da sich der Unterhaltsbedarf der Beklagten aber seither nicht verringert, sondern aufgrund von allgemeinen Preissteigerungen sogar noch erhöht hat, wirkt sich die Einkommensverbesserung auf Seiten der Beklagten nur bedingt auf ihren Unterhaltsanspruch aus.

Sodann ist in einem weiteren Prüfungsschritt die Frage zu stellen, ob mit dem Wegfall der bisherigen Erwerbseinkünfte des Klägers und deren Ersetzung durch Versorgungsbezüge und sonstige Einkünfte die Grundlage für die bisherige Bedarfsbemessung entfallen ist. Denn ein Unterhaltsanspruch wird allein durch seine Bestimmung anhand eines im Zeitpunkt der Scheidung konkret dargelegten Bedarfs nicht dauerhaft festgeschrieben, sondern kann für den Fall eines Einkommensrückgangs abgesenkt werden. Eine Bindung an die vorangegangene Bedarfsermittlung besteht insoweit nicht (BGH, FamRZ 2003, 848).

Indessen ergeben sich aus den letzteren Überlegungen keine Einschränkungen, weil der Kläger den Unterhaltsbedarf der Beklagten, der bei einer Anpassung der ausgehandelten Bemessungsgrundlagen im streitigen Zeitraum verbleibt, erfüllen kann, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz und die Grenze des Angemessenen verlassen würden.

1. Nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof für die Unterhaltsbemessung im Abänderungsverfahren entwickelt hat (BGH, FamRZ 1983, 569), ermöglicht diese keine freie, von der bisher festgesetzten Höhe unabhängige Neubemessung des Unterhalts und keine abweichende Beurteilung der zugrundeliegenden Verhältnisse. Vielmehr kann die Abänderungsentscheidung nur in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Angleichung bestehen, wobei allein auf den Parteiwillen als dem Geltungsgrund der Vereinbarung abzustellen ist (BGH, FamRZ 1985, 362). Denn nur daran lässt sich ablesen, welche Verhältnisse zur Grundlage des Vergleichs erhoben und wie diese von den Parteien bewertet worden sind. Ist nach alledem eine Änderung eingetreten, so muss die gebotene Anpassung nach Möglichkeit unter Wahrung des Parteiwillens und der ihm entsprechenden Grundlagen erfolgen (BGH, FamRZ 2001, 1140).

a. Vorliegend ergibt sich aus den Schriftsätzen im Verfahren 4 F 24/86 (AG Balingen), dass die Parteien die Höhe des Unterhalts ursprünglich nicht nach dem Halbteilungsgrundsatz bemessen haben, sondern anhand eines konkreten Bedarfs der Beklagten, der allerdings nicht aufgrund einzelner aufgelisteter Positionen errechnet, sondern grob geschätzt worden ist. Danach sollte die Beibehaltung des in der Ehe erreichten Lebensstandards der Beklagten monatlich 5.000,00 DM zuzüglich 900,00 DM als Kosten einer angemessenen Versicherung für den Fall des Alters sowie der Berufs- und Erwerbsunfähigkeit erfordern. Diese Beträge sollten den an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierten Lebensbedarf der Beklagten im Zeitpunkt der Scheidung darstellen und das Maß des nachehelichen Unterhalts gemäß § 1578 Abs. 1 BGB bestimmen. Sie bleiben deshalb als rechnerische, auf einen vergangenen Zeitpunkt bezogene Bemessungsgrundlage von nachträglichen Änderungen der Verhältnisse zunächst unberührt (BGH, FamRZ 1985, 582).

So hatte der Kläger im Jahr 1985 als Apotheker einen Reingewinn (vor Steuern) in Höhe von rund 400.000,00 DM erzielt, wobei in den Jahren 1982 bis 1984, die aufgrund der gebotenen Durchschnittsbetrachtung des wirtschaftlichen Erfolgs eines Selbständigen maßgebend sind (vgl. BGH, FamRZ 2004, 1177), ähnliche Größenordnungen zu verzeichnen waren. Hinzu kamen die Wohnwerte von drei Immobilien, nämlich der Wohnwert einer vom Kläger selbst genutzten Villa in Meßstetten-Tieringen, einer an die Beklagte per Vergleich vom 11.07.1986 für 900,00 DM monatlich vermieteten Villa in Balingen und einer Ferienwohnung in Uhldingen-Mühlhofen am Bodensee, was eine Zurechnung weiterer Jahreseinkünfte von mindestens 25.000,00 DM gerechtfertigt haben dürfte. Weiter hatte der Kläger negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (und Schiffsbeteiligungen) in Höhe von 57.000,00 DM, die in erster Linie auf Abschreibungen beruhten (im Jahr 1984 entfielen allein auf das vom Kläger bewohnte Gebäude in Meßstetten-Tieringen Abschreibungen nach § 7 b EStG in Höhe von 120.643,00 DM, Bl. 59 der Beiakte 4 F 24/86). Die Versicherungsbeiträge beliefen sich im Jahr 1985 auf 78.000,00 DM, die Steuerlast auf 167.000,00 DM, so dass noch ein Jahresnettoeinkommen von 155.000,00 DM verblieb. Zuzüglich der Wohnwerte (25.000,00 DM) hätten - grob geschätzt - rund 180.000,00 DM in die Unterhaltsberechnung eingestellt werden müssen.

Indessen hatten sich die Parteien im gerichtlichen Vergleich vom 11.07.1986 darauf geeinigt, „dass aufgrund der beiderseitigen Einkommen in den Jahren 1982 bis 1984 für den angemessenen Unterhalt der Parteien ein Betrag von 120.000,00 DM zur Verfügung gestanden hat" und dass der gegenwärtige Elementarunterhaltsbedarf der Beklagten „auf 5.000,00 DM" bemessen wird. Da sich die Parteien auf einen laufenden Unterhalt von 3.900,00 DM verständigt haben und hiervon rechnerisch 900,00 DM für den Altersvorsorgeunterhalt aufzubringen waren, müssen die Mieteinnahmen der Beklagten auf 2.000,00 DM monatlich geschätzt und bedarfsdeckend in Abzug gebracht worden sein. Aus dieser Handhabung kann wiederum geschlossen werden, dass von den Einkünften, die hinsichtlich eines Teilbetrages von 120.000,00 DM als eheprägend vereinbart worden sind, 24.000,00 DM auf die Beklagte entfielen und 96.000,00 DM auf den Kläger. Demnach haben die Parteien bei ihrer Betrachtung nahezu die Hälfte der tatsächlichen Einkünfte des Klägers (180.000,00 DM) ausgeklammert.

b. Diese Absprache ist für das vorliegende Verfahren nach wie vor bindend, weil sie auch im Vergleich vom 16.07.1996 (OLG Stuttgart, 18 UF 52/96) keine grundlegende Veränderung erfahren hat. Die Parteien haben in Ziffer 3 des Vergleichs nämlich nur geregelt, dass es weiterhin bei dem am 11.07.1986 „vereinbarten Geschiedenenunterhalt von 3.900,00 DM bleibt" . Jedenfalls hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger keinen Vortrag gehalten, der die Annahme rechtfertigen würde, die Parteien seien im Jahr 1996 von ihrer ursprünglichen Bedarfsbemessung abgewichen und hätten den eheangemessenen Unterhalt nunmehr nach der Halbteilung bestimmt. Auch die Begleitumstände lassen einen entsprechenden Rückschluss nicht zu.

Zunächst kann aus der Gesamtschau des Vergleichsinhalts insoweit eine sichere Erkenntnis gewonnen werden, als sich der Unterhaltsanspruch der Beklagten im Hinblick auf ihre - in Ziffer 1 übernommenen - Verpflichtung, die Internatskosten für den gemeinsamen Sohn A. nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB hälftig mitzutragen, nicht in gleicher Weise erhöhen sollte. Denn die anteiligen Aufwendungen summierten sich nach den Angaben des Klägers nahezu auf 2.000,00 DM und konnten von der Beklagten nicht vollständig durch zusätzliche Einkünfte aufgefangen werden. Das Nettoeinkommen der Beklagten belief sich auf 1.100,00 DM, die Mieteinnahmen waren im Wesentlichen unverändert. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass die Parteien dem Grundsatz Rechnung tragen wollten, dass der Ehegattenunterhalt nur den eigenen Bedarf, nicht aber denjenigen eines Kindes umfasst, auch wenn es volljährig ist und eine anteilige Haftung in Rede steht (BGH, FamRZ 2005, 1817). Dieselben Überlegungen haben in gleicher Weise für die Unterhaltslasten der Beklagten gegenüber ihrer Mutter zu gelten.

Zusätzlich widerspräche es dem erkennbaren Willen und dem Interesse der Parteien, Ziffer 3 des Prozessvergleichs vom 16.07.1996 lediglich eine deklaratorische Bedeutung beizumessen der Gestalt, dass sich deren Wirkung in einer bloßen Bestätigung der Vereinbarung vom 11.07.1986 erschöpft habe. Denn es bestand bereits deshalb ein praktisches Regelungsbedürfnis, weil sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten seither insoweit verändert hatten, als sie nunmehr über ein Nettoeinkommen in Höhe von rund 1.100,00 DM verfügte, während ihre Bruttomieteinnahmen annähernd gleich geblieben waren (ca. 3.000,00 DM). Somit lag es nahe, die Unterhaltslast des Klägers an die neuen Gegebenheiten anzupassen.

Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung im Vergleich vom 11.07.1986 aufgegeben und den Unterhalt nunmehr nach den eheprägenden Einkünften bemessen hätten (§§ 133, 157 BGB). Im Gegenteil spricht bereits der Wortlaut des Vergleichs gegen eine solche Handhabung, weil keine Berechnungsgrundlagen genannt sind.

Auch aus der Tatsache, dass im Urteil des Familiengerichts Balingen vom 19.12.1995 (3 F 331/94), das dem Vergleich vor dem Oberlandesgericht am 16.07.1996 vorausgegangen ist und bereits rechtskräftig geworden war, die Einkünfte der Parteien festgestellt und die Einwendungen des Klägers gegen den Vergleich vom 11.07.1986 zurückgewiesen worden sind, ergibt sich nichts anderes. Denn der Kläger hatte lediglich eine Klage nach § 767 ZPO mit der Behauptung eines teilweisen Unterhaltsverzichts, hilfsweise einer Aufrechnungsvereinbarung erhoben und damit allenfalls die Vollstreckbarkeit des Vergleichs zu Fall bringen wollen, nicht aber dessen Bestand (vgl. BGH, FamRZ 2005, 1479). Dies hat zur Folge, dass die formelle Rechtskraft des familiengerichtlichen Urteils, die dadurch eingetreten ist, dass der Kläger mit Schriftsatz vom 25.04.1996 seine Berufung auf seine bisherigen Hilfsanträge beschränkt und lediglich eine hälftige Freistellung von seinen Unterhaltspflichten gegenüber A. weiterverfolgt hat, die Ausgestaltung des ursprünglichen Unterhaltsrechtsverhältnisses von vorneherein unberührt gelassen hat.

c. Wird Ziffer 3 des Vergleichs vom 16.07.1996 aufgrund der vorstehenden Erwägungen dahingehend verstanden, dass die Parteien ihre konkrete Bedarfsbemessung grundsätzlich beibehalten wollten, muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich der ursprünglich ausgehandelte Elementarbedarf der Beklagten - wegen der gleichbleibenden Unterhaltsverpflichtung des Klägers - seit Abschluss des Vergleichs am 11.07.1986 von 5.000,00 DM um die zwischenzeitlich erzielten Erwerbseinkünfte der Beklagten in Höhe von 1.100,00 DM auf 6.1000,00 DM erhöht hatte, was umgerechnet einem Betrag von 3.118,88 EUR entsprach. Nur eine solchermaßen berechnete Anpassung erweist sich letztendlich als sachgerecht, weil auf der anderen Seite auch die gestiegenen Lebenshaltungskosten zu beachten waren. Wird der ursprüngliche Unterhaltsbedarf von 5.000,00 DM ab 1986 mit Hilfe des allgemeinen Verbraucherindexes hochgerechnet, hätte sich dieser im Jahr 1996 auf 3.239,00 EUR summiert (2.556,46 EUR * 95,3/75,2 = 3.239,00 EUR). Dabei zeigt eine Gegenüberstellung mit dem im Wege der Auslegung ermittelten Bedarf von 3.118,88 EUR, dass sich die Größenordnungen bis auf 120,12 EUR gleichen, wobei die verbleibende Differenz einem gegenseitigen Nachgeben geschuldet sein dürfte, das einem Vergleichsabschluss regelmäßig vorausgeht.

2. Ferner ist der Kläger in der Lage, den auf der Grundlage eines konkreten Bedarfs von 3.118,88 EUR errechneten Unterhalt zu erfüllen, ohne seinen - bei einer hälftiger Teilhabe - verbleibenden eheangemessenen Selbstbehalt zu gefährden (§§ 1578 Abs. 1 S. 1, 1581 BGB).

a. Der Kläger war bis 28.02.2003 selbständiger Apotheker. Zu Recht hat ihm das Familiengericht zugestanden, die Apotheke mit Erreichen des 63. Lebensjahres zu veräußern, nachdem der Kläger zu diesem Zeitpunkt ausreichend für das Alter vorgesorgt hatte. Er verfügt neben einem umfangreichen Immobilienvermögen auch über erhebliche Barmittel und Renteneinkünfte, die es ihm ermöglichen, seinen bisherigen Lebensstandard auch unter Berücksichtigung seiner Unterhaltslasten gegenüber der Beklagten und seiner zweiten Ehefrau beizubehalten.

b. Durch den Verkauf der Apotheke waren die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien nicht mehr von den früheren Gewinnen des Klägers, sondern von den Renten geprägt, die als Surrogat an die Stelle des früheren Erwerbseinkommens getreten sind (BGH, FamRZ 2005, 1479). Gleiches gilt für den Veräußerungsgewinn und die beiden Lebensversicherungen des Klägers mit einem Nominalwert von zusammen 413.000,00 EUR, die ebenfalls der Kompensation verminderter Einkünfte im Rentenalter zu dienen bestimmt sind. Jedenfalls kann dies unterstellt werden, weil der Kläger die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt hat, der Kläger habe bereits in den 70 er Jahren, also während intakter Ehe begonnen, sich umfassend - durch private Verträge und Anwartschaften in der berufsständischen Versorgung - für sein Alter abzusichern. Hinzu kommt, dass die Parteien Gütertrennung vereinbart haben und es deshalb nicht unbillig erscheint, die privaten Lebensversicherungen in die Einkommensberechnung einzustellen.

Im Einzelnen kann dahinstehen, ob der Kläger gehalten ist, nicht nur den Zinsertrag (von rund 14.000,00 EUR jährlich bei 3,4 % allein aus den Lebensversicherungen), sondern auch die vorhandenen Barmittel für Unterhaltszwecke einzusetzen (so OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 621), wobei anzumerken ist, dass es an der Vergleichbarkeit mit sonstigen privaten Rentenzahlungen (etwa Leibrenten, Altenteile) fehlen dürfte, die in der Rechtssprechung auch dann als Einkommen betrachtet werden, wenn sie auf einer vorausgegangenen Vermögensübertragung beruhen (BGH, FamRZ 1994, 228 zur Leibrente). Denn vorliegend sind der Veräußerungsgewinn und das Kapital aus den Lebensversicherungen nach wie vor vorhanden und können uneingeschränkt genutzt werden. Während der Schutzgedanke des § 1581 S. 2 BGB bei einer Veräußerung von Vermögen gegen Zahlung einer Leibrente, Gewährung eines Altenteils oder einer sonstigen privaten Rente u.a. deshalb nicht zum Tragen kommt, weil einem solchen Rechtsgeschäft typischerweise die Absicht zu Grunde liegt, Vermögen, das bisher in Form von Immobilien, Beteiligungen oder ähnlichem gebunden war, einem vollständigen Verbrauch zum Zwecke der Deckung des Lebensbedarfs zuzuführen, ist dies bei Geldmitteln, die - wie hier - laufend Erträge in Form von Zinsen abwerfen, gerade nicht der Fall.

Soweit dem Kläger auf der einen Seite zugestanden wird, sich frühzeitig aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, ist auf der anderen Seite eine Rücksichtnahme auf die Unterhaltsbelange der Beklagten zu fordern. Deshalb war der Kläger gehalten, nicht nur das Auszahlungsguthaben seiner Lebensversicherungen so gewinnbringend wie möglich anzulegen (was mit Zinsen von 3,4 % tatsächlich gelungen ist), sondern auch den Veräußerungsgewinn für die Apotheke. Aufgrund dieser Überlegung kann im Rahmen von § 1581 BGB nicht auf die tatsächliche Rendite in Höhe von 1,75 % jährlich abgestellt werden, die bei kurzfristigen Geldanlagen üblich ist, sondern es bedarf einer wertenden Korrektur. Da der Kläger in geordneten finanziellen Verhältnissen lebt und auch sonst keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die eine ständige Verfügbarkeit des Kapitals erfordern würden, sind ihm solche Zinseinnahmen fiktiv zuzurechnen, die ohne besonderes Verhandlungsgeschick bei mündelsicheren Geldanlagen mit längerer Vertragsbindung (etwa für 5 Jahre) regelmäßig erzielt werden, mindestens also 3 % jährlich, was einem zusätzlichen Jahreseinkommen von 19.830,00 EUR entspricht. Soweit der Kläger auf sein Alter verweist, hat er - da gesundheitliche Beeinträchtigungen ersichtlich nicht bestehen - mit seinen 68 Jahren nach statistischen Maßstäben noch ein langes Leben vor sich, kann also vorausschauend planen. Schließlich gebietet auch die Spekulation des Klägers auf künftige Zinserhöhungen keine abweichende Handhabung, da die hiermit verbundenen Chancen und Risiken in seiner eigenen Sphäre liegen und nur eine fiktive Durchschnittsbetrachtung zu einem ausgewogenen Verteilungsergebnis führt; denn dadurch ist gewährleistet, dass die Beklagte weder an den schlechten Ergebnissen noch an den erhofften künftigen Gewinnsteigerungen partizipiert.

Von den Zinseinnahmen, die sich auf insgesamt 33.830,00 EUR (19.830,00 EUR + 14.000,00 EUR) summieren sind unter Zugrundelegung der Steuerklasse 1 vom Monatsbetrag von 2.819,16 EUR bei Beachtung des Grenzsatzes von 25 % und der Ertragsanteile der Renten von 15.370 EUR (Bl. 304) 1.114,65 EUR in Abzug zu bringen, nämlich 982,08 EUR für die Einkommenssteuer, 54,01 EUR für den Solidaritätszuschlag und 78,56 EUR für die Kirchensteuer, so dass ein verfügbares Einkommen von 1.704,51 EUR verbleibt.

c. Hinzu kommen Rentenzahlungen der Apothekenversicherung in Höhe von 1.962,79 EUR (Bl. 70), eine BfA- Rente in Höhe von 491,64 EUR bzw. 487,77 EUR (Bl. 71 und 88) und eine private Rente der V. Versicherung von 405,60 EUR (Bl. 87), ferner der Wert für das mietfreie Wohnen XY. in Meßstetten, der vom Familiengericht zutreffend auf der Grundlage der Schätzung des Sachverständigen ... vom 26.02.2007 (Bl. 187 ff.) in Höhe von 818,00 EUR in die Berechnung eingestellt worden ist. Dieser Gebrauchsvorteil hat die Lebensverhältnisse der Parteien in vollem Umfang geprägt, weil der Kläger das Anwesen während bestehender Ehe im Jahr 1974 erworben hat. Soweit der Kläger ins Feld führt, der hohe Wohnwert sei einem Umbau zu verdanken, den er erst nach der Scheidung in Angriff genommen habe, fehlt es an einer chronologischen Darstellung der durchgeführten Maßnahmen, was zu Lasten des Klägers geht. Auch blieb der Vortrag der Beklagten unwidersprochen, der Kläger habe noch im Jahr 1985, also vor der Ehescheidung, ein Baudarlehen in Höhe von 811.241,54 DM aufgenommen. Dafür, dass die maßgeblichen baulichen Veränderungen noch in der Ehezeit vorgenommen worden sind, spricht im Übrigen, dass der Sachverständige dem Anwesen einen Standard bescheinigt hat, der den Jahren 1970 bis 1973 entspricht (Seite 24 des Gutachtens, Bl. 187 ff d.A.).

Abweichend vom angefochtenen Urteil sind zusätzlich die Gebrauchsvorteile der Wohnung in Uhldingen zu berücksichtigen, die die ehelichen Lebensverhältnisse ebenfalls mitbestimmt haben. Deren Wert ist zwar nicht in Anlehnung an eine ortsübliche Miete zu ermitteln, da die Parteien die Räumlichkeiten nur in den Ferien genutzt haben. Anzusetzen ist aber ein ersparter Aufwand für die Urlaubsaufenthalte des Klägers, der mit 2.400,00 EUR jährlich noch wohlwollend geschätzt ist (§ 287 ZPO).

Hinzu kommen die Einnahmen aus dem Mietvertrag über das Wohnhaus in der ...-Straße in Balingen, die das Familiengericht beanstandungsfrei mit Hilfe einer Streckung der im Jahr 2002 angefallenen Instandhaltungskosten (21.000,00 EUR) über einen Zeitraum von zehn Jahren auf 333,00 EUR beziffert hat.

d. In Abzug zu bringen sind noch die Krankenversicherungsbeiträge des Klägers in Höhe von 561,61 EUR und bis August 2004 die Leibrentenzahlungen an die Mutter der Beklagten.

Bei der wertenden Betrachtung, die im Rahmen von § 1581 BGB geboten ist, müssen die Beitragsleistungen des Klägers an die G. (früher T.) und die Lebensversicherung bei der ... ausgeklammert werden, da sie ausschließlich der Vermögensbildung des Klägers dienen. Sie können dem Kläger auch nicht als Altersvorsorge zugestanden werden, die der Bundesgerichtshof in Anlehnung an den Höchstfördersatz der sog. "Riester-Rente" in Höhe von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessen ansieht ( BGH , FamRZ 2008, 963; BGH , FamRZ 2005, 1817). Denn der Kläger, der sich bereits vollständig aus dem Erwerbsleben zurückgezogen hat, ist durch Renteneinkünfte, Zins- und Mieteinnahmen sowie durch Immobilien- und Kapitalvermögen ausreichend abgesichert. Im Übrigen hat der Kläger die zu Grunde liegenden Verträge im Herbst 2004 beitragsfrei gestellt.

e. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen lässt sich das eheprägende Einkommen des Klägers wie folgt errechnen:

2003 bis August
2004 ab September

2004

Kapitaleinkünfte aus Lebensversicherungen und Kapitalanlagen (3 % aus dem Verkaufs-erlös für die Apotheke in Höhe von 661.000,00 EUR; 3,4 % aus dem Kapital der Lebensversicherungen in Höhe von 413.000,00 EUR): 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR 33.830,00 EUR monatlich: 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR 2.819,17 EUR abzgl. Steuern (unter Berücksichtigung der Ertragsanteile der Renten = 15.370 EUR, Bl. 304): -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR -1.114,65 EUR

zzgl. Rente der Apothekerversicherung (Bl. 70): 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR 1.962,79 EUR

zzgl. BfA-Rente (Bl. 71 u. 88): 491,64 EUR 487,77 EUR 487,77 EUR

zzgl. Rente V. Versicherung: 405,60 EUR 405,60 EUR 405,60 EUR

zzgl. Mieteinnahmen ...-Str. in Balingen (das Gebäude ist an die Beklagte vermietet): 333,00 EUR 333,00 EUR 333,00 EUR

zzgl. Wohnwert Y in Meßstetten-Tieringen laut GA X, Bl. 187 ff: 818,00 EUR 818,00 EUR 818,00 EUR

zzgl. Wohnwert Uhldingen: 200,00 EUR 200,00 EUR 200,00 EUR

Summe der Einkünfte: 5.915,55 EUR 5.911,68 EUR 5.911,68 EUR

abzgl. Kindesunterhalt für A. -500,00 EUR -500,00 EUR -500,00 EUR

abzgl. Krankenversicherung: -561,61 EUR -561,61 EUR -561,61 EUR

abzgl. Leibrente für die Mutter der Beklagten: -255,65 EUR -255,65 EUR 0,00 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR

3. Die Beklagte verfügt aufgrund der zutreffenden Feststellungen des Familiengerichts (auch im Hinblick auf die Zurechnung einer fiktiven Rente) über Einkünfte in Höhe von 2.502,25 EUR, die sich aus den nachstehenden Positionen errechnet:

Erwerbsunfähigkeitsrente: 617,95 EUR
zzgl. Mieteinnahmen: 1.800,00 EUR
abzgl. Hauslasten: -50,00 EUR
abzgl. Steuern: -230,00 EUR
davon eheprägend: 2.137,95 EUR
zzgl. fiktive Rente: 364,30 EUR
Summe: 2.502,25 EUR

Von diesem Betrag hat die Beklagte bis Ende 2007 Unterhalt in Höhe von 500,00 EUR für den gemeinsamen Sohn A. geleistet, der vom Einkommen des Klägers bereits abgezogen ist.

Indessen können der Beklagten Gebrauchsvorteile, die sie aus Sicht des Klägers dadurch erlangt habe, dass sie das Wohnhaus des Klägers in der ...-Straße unterhalb ortsüblicher Preise angemietet habe, nicht fiktiv zugerechnet werden. Zwar ist es zutreffend, dass auch solche Erträge, die der Unterhaltsbedürftige nicht erwirtschaftet, obwohl er sie erzielen könnte, nach § 1577 Abs. 1 BGB gleichfalls seine Bedürftigkeit mindern (vgl. BGH, FamRZ 1985, 354). Dies setzt jedoch eine Zumutbarkeit der angesonnenen Maßnahme voraus (BGH, FamRZ 2005, 1159), die hier fehlt. Denn ein Untermietvertrag nach §§ 540, 553 BGB begründet nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten, deren Verletzung unter anderem Ansprüche auf Minderung (§ 536 BGB) sowie auf Schadens- und Aufwendungsersatz (§§ 535, 280, 286, 536 a BGB) auslösen kann. Weiter ist eine Vermietung mit erheblichen Risiken (Mietausfall, Beschädigungen) verbunden, die sich für den Mieter bei einer Gebrauchsüberlassung an Dritte dadurch noch erhöhen, dass er nicht nur gegenüber seinem Untermieter, sondern auch gegenüber dem Vermieter für die Erhaltung (§§ 535, 280, 538) und die Herausgabe der Mietsache verantwortlich ist (§§ 546, 546 a BGB). Hinzu kommt, dass der Mieter für ein Verschulden des Untermieters einzustehen hat (§ 540 Abs.2 BGB).

Schließlich kann der Kläger mit den Anforderungen, die er im Rahmen von § 1577 Abs. 3 BGB an die Beklagte stellen möchte, schon deshalb nicht gehört werden, weil sie mit seinem früheren Verhalten nicht in Einklang zu bringen sind (§ 242 BGB). Denn der Kläger hat einen - während des Verfahrens ausdrücklich geäußerten - Wunsch der Beklagten, aus dem Mietverhältnis entlassen zu werden, zurückgewiesen.

4. Bei der gebotenen Anpassung des Vergleichs vom 16.07.1996 ist weiter zu berücksichtigen, dass die Lebenshaltungskosten zwischenzeitlich gestiegen sind. Dem kann bei einer konkreten Bedarfsbemessung durch eine Multiplikation mit dem allgemeinen Verbraucherindex Rechnung getragen werden (BGH, FamRZ 2003, 848). Dadurch lässt sich der grundsätzliche Unterhaltsanspruch der Beklagten im Zeitraum ab 01.03.2003 wie folgt ermitteln:

Bedarf im Jahr 2003 (3.118,88 EUR* 104,5 / 95,3): 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

Bedarf im Jahr 2004 (3.118,88 EUR * 106,2 / 95,3): 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

Bedarf im Jahr 2005 (3.118,88 EUR * 108,3 / 95,3): 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

Bedarf im Jahr 2006 (3.118,88 EUR * 110,1 / 95,3): 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

Bedarf im Jahr 2007 (3.118,88 EUR * 112,5 / 95,3): 3.681,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.178,75 EUR

Die Deckungslücke, die auf Seiten der Beklagten von ursprünglich 916,75 EUR im Jahr 2003 auf 1.099,75 EUR im Jahr 2006 ansteigt, kann der Kläger auffüllen, ohne dass der Halbteilungsgrundsatz verletzt wäre. Dies verdeutlicht die nachstehende Berechnung:

2003 bis August

2004 ab September

2004 2005 2006 2007

verfügbares Einkommen des Klägers: 4.598,29 EUR 4.594,42 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR 4.850,07 EUR

indexierter Bedarf der

Beklagten: 3.419,00 EUR 3.475,00 EUR 3.475,00 EUR 3.543,00 EUR 3.602,00 EUR 3.681,00 EUR

abzgl. eigenes Einkommen: -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR -2.502,24 EUR

Unterhaltsanspruch der Beklagten: 916,76 EUR 972,76 EUR 972,76 EUR 1.040,76 EUR 1.099,76 EUR 1.178,76 EUR

verbleibendes Einkommen des Klägers nach Abzug der Unterhaltslast: 3.681,53 EUR 3.621,66 EUR 3.877,31 EUR 3.809,31 EUR 3.750,31 EUR 3.671,31 EUR

Soweit ab 01.01.2007 bei Fortschreibung der Indexierung die Grenze des Angemessenen überschritten wäre, weil der Kläger nur noch 3.671,31 EUR zur Verfügung hätte, während die Beklagte 3.681,00 EUR für sich beanspruchen könnte, ist der konkrete Bedarf der Beklagten auf das Niveau von 2006 abzusenken, so dass es vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2007 bei einem Elementarunterhalt von gerundet 1.100,00 EUR sein Bewenden hat.

II. Zusätzlich schuldet der Kläger Altersvorsorgeunterhalt, da die entsprechende Vereinbarung durch den Vergleich vom 16.07.1996 nicht obsolet geworden ist. Denn nach dem ausdrücklich formulierten Willen der Parteien sollte es bei dem verabredeten Unterhalt von 3.900,00 DM bleiben. Darin waren aber 900,00 DM für die Altersvorsorge enthalten.

Nachdem sich der Elementarunterhaltsanspruch der Beklagten aufgrund eigener Renteneinkünfte verringert, ist der Altersvorsorgeunterhalt neu zu berechnen wie folgt:

Bedarf im Jahr 2003 : 3.419,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 916,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.155,11 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung (bis 2007 je 19,5 %, ab 2007 19,9 %): 225,25 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten: 1.142,00 EUR

Bedarf im Jahr 2004 : 3.475,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 972,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:
Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.215,94 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 237,11 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.210,00 EUR

Bedarf im Jahr 2005 : 3.543,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.040,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.332,16 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 259,77 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.300,00 EUR

Bedarf im Jahr 2006 : 3.602,00 EUR
abzgl. eigenes Einkommen -2.502,25 EUR
Restbedarf: 1.099,75 EUR

zzgl. Altersvorsorgeunterhalt:

Bruttobemessungsgrundlage nach der Bremer Tabelle: 1.429,68 EUR
Vorsorgeaufwendung nach dem gültigen Beitragssatz der gesetzlichen Rentenversicherung: 278,79 EUR

Gesamtunterhaltsanspruch der Beklagten (gerundet): 1.379,00 EUR

Soweit der Kläger den errechneten Altersvorsorgeunterhalt aus seinen laufenden Einkünften nicht bestreiten kann, ohne seinen eheangemessenen Unterhalt zu gefährden, ist er nach § 1581 BGB gehalten, den Stamm seines Vermögens einzusetzen, etwa ein im Zuge des Verfahrens ausgezahltes Guthaben bei der ... - Versicherung in Höhe von ca. 20.000,00 EUR. Dabei hat der Senat berücksichtigt, dass die Beklagte neben ihrer gesetzlichen Altersrente nur über eine im Wege der vorweggenommenen Erbfolge von ihren Eltern zugewandte Immobilie verfügt und dass sie während der Ehe - trotz des hohen Einkommens des Klägers - kein weiteres Vermögen erworben hat, nachdem die Parteien Gütertrennung vereinbart hatten. Demgegenüber ist der Kläger Eigentümer von fünf Immobilien und konnte nach der Veräußerung seiner Apotheke auf ein Barvermögen von mehr als einer Million Euro zurückgreifen. Hinzu kommt, dass der Altersvorsorgeunterhalt ohnehin nur noch bis März 2010 geschuldet wird. Die ab März 2003 verbleibende Gesamtsumme von rund 20.000,00 EUR belastet den Kläger nicht übermäßig.

III. Der auf diese Weise ermittelte Unterhaltsanspruch erweist sich schließlich auch dann noch als angemessen, wenn die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber seiner jetzigen Ehefrau in die Betrachtung einbezogen werden. Denn die Ehefrau verfügt über eigene Erwerbseinkünfte, die vor Abzug von Steuern und Sozialabgaben im Jahr 2004 13.822,00 EUR betragen haben, 27.347,00 EUR im Jahr 2005 und 24.044,00 EUR im Jahr 2006, weiter über Zinseinnahmen von rund 3.700,00 EUR jährlich (vgl. Einkommenssteuerbescheid für 2004, Bl. 180 ff.; für 2005 Bl. 281 ff. und für 2006 Bl. 304 ff.). Hinzu kommen Mieteinkünfte des Klägers für die Wohnung Y in Höhe von 2.259,00 EUR und für das Objekt X in Höhe von 11.594,00 EUR jährlich, jeweils nach Abzug von Werbungskosten und ohne Abschreibung. Damit stehen der Ehefrau nicht nur eigene Nettoeinkünfte zwischen 1.100,00 EUR (bis 2004) und 1.500,00 EUR (ab 2005) zur Verfügung, sondern weitere 1.154,41 EUR monatlich, die der Kläger vollständig für den Familienunterhalt einsetzen kann. Gleiches gilt für die Einkommensdifferenz, die der Kläger nach Leistung des Geschiedenenunterhalts im Verhältnis zur Beklagten noch verteidigen kann. Diese betrug im Jahr 2003 monatlich 262,53 (3.681,53 EUR - 3.419,00 EUR), im Jahr 2004 noch 146,66 EUR (3.621,66 EUR - 3.475,00 EUR) und erhöht sich ab 01.01.2008 auf immerhin 747,83 EUR [(4.850,07 EUR - 800,00 EUR = 4.050,07 EUR) - (2.502,24 EUR + 800,00 EUR = 3.302,24 EUR)]. Hinzu kommen Steuerersparnisse aufgrund von Abschreibungen und im Hinblick auf das Ehegattensplitting von mindestens weiteren 800,00 EUR monatlich. Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung ist schließlich noch der Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Beklagte von dem errechneten Unterhaltsbedarf bis Ende 2007 die Unterhaltslasten für den gemeinsamen Sohn A. mindestens hälftig mitgetragen hat (500,00 EUR).

Selbst wenn nach alledem das Einkommen der Ehefrau zusammen mit ihrem Familienunterhalt noch geringfügig hinter den Einkünften der Beklagten und des Klägers zurückbleiben sollte, ist es dem Kläger zuzumuten, für den Fall einer gewünschte Aufstockung des ehelichen Lebensstandards der Ehefrau auf seine Bankguthaben zurückzugreifen oder sein Vermögen umzuschichten (etwa durch eine Vermietung der Ferienwohnung am Bodensee). Dies erscheint nicht unbillig, weil die Lebensverhältnisse der Ehefrau von vorneherein durch die Unterhaltslasten des Klägers gegenüber der Beklagten geprägt waren und dadurch eine Einschränkung erfahren haben, ohne dass es auf das Rangverhältnis beider Unterhaltsansprüche ankäme. Dies gilt umso mehr, als ohnehin nur eine kurze Übergangszeit zu überbrücken ist, nachdem der Sohn A. sein Studium bereits beendet hat und keinen Ausbildungsunterhalt mehr benötigt. Dadurch werden von den Einkünften des Klägers zusätzliche 500,00 EUR monatlich frei werden, die er mit seiner Ehefrau dauerhaft teilen kann.

IV. Hingegen ist der Unterhaltsanspruch ab 01.01.2008 herabzusetzen und nach § 1578 b Abs. 2 BGB bis 31.03.2018 zu befristen. Dabei hält der Senat unter Anwendung von § 36 Nr. 1 EGZPO für die Zeit bis 31.03.2010 eine laufende Rente von noch 1.000,00 EUR für angemessen, wobei 800,00 EUR auf den Elementarbedarf entfallen und 200,00 EUR auf die Altersvorsorge. Danach ist der Unterhalt bis zu seinem endgültigen Wegfall am 31.03.2018 nach Abwägung der Gesamtumstände auf insgesamt 500,00 EUR monatlich zu reduzieren.

1. Der Kläger ist mit seinem Befristungsbegehren nicht gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn diese Regelung ist bei einem Prozessvergleich nicht anwendbar, da sie lediglich die Rechtskraftwirkung unanfechtbar gewordener Entscheidungen sichern soll, also einen Zweck verfolgt, der bei gerichtlichen Vergleichen nicht erreicht werden kann ( BGH , FamRZ 2000, 1499). Maßgebend ist vielmehr, ob ein ins Feld geführter Umstand bereits bei Vergleichsabschluss absehbar gewesen und deshalb von der Absprache erfasst worden ist, also unverändert geblieben und bereits aus diesem Grund einer Anpassung entzogen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall.

2. Zwar stand der Beklagten im Jahr 1996 nach dem Wegfall der Betreuungsbedürftigkeit von A. und der sich daraus ergebenden Erwerbsobliegenheit der Beklagten nur noch ein Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zu, der schon damals nach § 1573 Abs. 5 ZPO a.F. grundsätzlich einer Befristung zugänglich gewesen wäre. Indessen hätte der Kläger zu diesem Zeitpunkt sein Befristungsverlangen nicht durchsetzen können, weil damals nicht verlässlich beurteilt werden konnte, ob die Beklagte jemals in der Lage sein würde, ihren Unterhalt durch eigene Erwerbseinkünfte nachhaltig zu sichern. Denn die Beklagte hatte sich während der Ehe ausschließlich um den Haushalt und die Versorgung von A. gekümmert und erst in den Jahren 1989/1990 eine Ausbildung zur Altenpflegerin absolviert. Da die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs nur in Teilzeit berufstätig war und ihre weitere berufliche Entwicklung noch im Dunkeln lag, war eine Prognose darüber, ob die Beklagte jemals eine Vollzeitstelle erhalten und auf diese Weise ihre ehebedingten Nachteile vollständig und auf Dauer würde ausgleichen können, nicht möglich. Deshalb kam eine Befristung ihres Unterhaltsanspruchs aus damaliger Sicht nicht in Betracht.

3. Hinzu kommt, dass der Kläger selbst für den Fall, dass die Beklagte schon bei Bestätigung des ursprünglichen Vergleichs am 16.07.1996 in Vollzeit berufstätig gewesen wäre, aufgrund der damaligen Gesetzeslage eine Befristung des Unterhaltsanspruchs vor Gericht kaum hätte durchsetzen können. Denn nach der bis 31.12.2007 geltenden Regelung in § 1573 Abs. 5 BGB a.F. konnte u.a. der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nur dann zeitlich begrenzt werden, „soweit insbesondere unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe sowie der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig" gewesen wäre. Dies hatte nach dem Wortlaut von § 1573 Abs. 5 S. 1 BGB aber in der Regel nicht gelten sollen, „wenn der Unterhaltsberechtigte nicht nur vorübergehend ein gemeinschaftliches Kind allein oder überwiegend betreut hat oder betreut" , was hier der Fall war. Nach § 1573 Abs. 5 S. 2 BGB stand die Zeit der Kindeserziehung „der Ehedauer gleich" .

Entsprechend dem Wortlaut der genannten Regelung war der Bundesgerichtshof einer Befristung von Unterhaltsansprüchen nach § 1573 Abs. 5 BGB lange Zeit zurückhaltend gegenübergestanden und hatte einer Ehedauer von mehr als 15 Jahren erhebliches Gewicht für eine lebenslange „Unterhaltsgarantie" beigemessen ( BGH , FamRZ 1983, 886; BGH , FamRZ 1990, 857; BGH , FamRZ 1991, 307). Diese Rechtssprechung hätte vorliegend im Jahr 1996, als die Parteien den gerichtlichen Vergleich geschlossen haben, mit Sicherheit noch Beachtung gefunden, weil die Ehe - mit 17 Jahren - relativ lang gedauert hatte (vgl. etwa BGH , FamRZ 2004, 1357). Erst in jüngster Zeit hat der Bundesgerichtshof - vor dem Hintergrund seiner Abkehr von der sogenannten Anrechnungsmethode zur Differenzmethode - nicht mehr entscheidend auf die Ehedauer abgestellt, selbst wenn diese mehr als 20 Jahre betragen hat, sondern darauf, ob sich eine nacheheliche Einkommensdifferenz, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründen kann, als ein „ehebedingter Nachteil" erweise ( BGH , FamRZ 2008, 134; BGH , FamRZ 2007, 1232; BGH , FamRZ 2007, 793; BGH , FamRZ 2007, 200; BGH , FamRZ 2006, 1006; zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Dose , FamRZ 2007, 1289, 1294 f.). Vor diesem Hintergrund wurde in der Gesetzesbegründung zu § 1578 b BGB angemerkt, dass eine Tendenz zu einer vermehrten Beschränkung „erst in der neueren Rechtssprechung" festzustellen sei (Drucksache 16/1830 S. 18).

Dies bedeutet vorliegend, dass die Frage einer Befristung bereits deshalb erneut zu prüfen ist, weil der geschilderte Wandel in der Gerichtspraxis durch die Regelung in § 1578 b BGB, die mit Wirkung ab 01.01.2008 in Kraft getreten ist, nicht nur eine Konkretisierung erfahren hat, sondern darüber hinaus weiterentwickelt worden ist mit dem Ziel, die Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitskriterien, insbesondere des Maßstabes der „ehebedingten Nachteile" zu erleichtern (Drucksache 16/1830 S. 18). Eine Änderung der Gesetzeslage stellt aber regelmäßig eine wesentliche Abweichung von der Geschäftsgrundlage eines Vergleichs dar, die dessen Anpassung rechtfertigt ( BGH , FamRZ 2001, 1687).

4. Vorliegend kann die Beklagte ihren Unterhaltsanspruch nunmehr auf § 1572 BGB und § 1573 Abs. 2 BGB stützen. Eine Abgrenzung erübrigt sich, weil beide Ansprüche nach § 1578 b Abs. 2 BGB einer Befristung zugänglich sind.

Nach dem Wortlaut des § 1578 b Abs. 2 BGB kann der Unterhaltsanspruch befristet werden, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten Kindes unbillig wäre. Aufgrund des Verweises auf § 1578 b Abs. 1 S. 2 und 3 BGB ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen, wobei sich solche Nachteile vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben können.

Zwar hat § 1578 b BGB als unterhaltsbegrenzende Norm Ausnahmecharakter. Andererseits verfolgte der Gesetzgeber durch die Neuregelung des bis 31.12.2007 geltenden § 1573 Abs. 5 BGB a.F. das Ziel, eine Beschränkung von Unterhaltsansprüchen anhand objektiver Billigkeitsmaßstäbe zu erleichtern. Zur Begründung hat er angeführt, dass der Anspruch der Ehegatten auf „gleiche Teilhabe am gemeinsam Erwirtschafteten" nicht von vorneherein eine „Lebensstandardsgarantie" bedeute im Sinne einer zeitlich unbegrenzten und in der Höhe nach nicht abänderbaren Teilhabe nach der Scheidung. Grund für die nachehelichen Unterhaltsansprüche sei vielmehr die sich aus Art. 6 GG ergebende fortwirkende nacheheliche Solidarität, die vor allem einen Ausgleich der Nachteile erfordere, die dadurch entstünden, dass der Unterhaltsberechtigte wegen der Aufgabenverteilung in der Ehe, insbesondere der Kinderbetreuung, nach der Scheidung nicht oder nicht ausreichend für seinen Unterhalt selbst sorgen könne. Je geringer diese Nachteile seien, desto eher sei im Licht des Grundsatzes der Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) unter Billigkeitsgesichtspunkten eine Beschränkung des Unterhaltsanspruchs geboten (Drucksache 16/1830 S. 18).

Bei einer diese Zweckrichtung berücksichtigenden Gesetzesanwendung ist vorrangig zu prüfen, ob sich die Einkommensdivergenz der Parteien, die den Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründet, als ein ehebedingter Nachteil darstellt, der einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich zugunsten der Beklagten rechtfertigt. Dies ist vorliegend spätestens mit Erreichen des Rentenalters im März 2010 nicht mehr der Fall, nachdem die Beklagte mit dem bislang bereit gestellten Vorsorgeunterhalt in der Lage gewesen wäre, sich eine angemessene Rente zu sichern. Laut Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 31.10.2007 (Bl. 334 ff.) würde die Beklagte über eine laufende Rente von 1.185,00 EUR verfügen (1.297,26 EUR abzgl. 22,05 EUR und 90,16 EUR für die Kranken- und Pflegeversicherung), wenn sie seit 01.01.1986 regelmäßig 900,00 DM eingezahlt hätte (der mitgeteilte Betrag mag zwar im Hinblick auf den - seit 2003 - verminderten Altersvorsorgeunterhalt etwas geringer ausfallen; dies wird sich jedoch bis 2010 teilweise wieder ausgleichen). Da die Beklagte vor der Ehe keinen Beruf erlernt hatte und nur in geringfügigem Umfang berufstätig gewesen ist, hat der Kläger mögliche Nachteile, die die Beklagte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe erlitten hat, bereits vollständig ausgeglichen. Denn als ungelernte Kraft hätte die Beklagte selbst bei einer ununterbrochenen Berufstätigkeit wohl kaum höhere Rentenanwartschaften erworben als die errechneten 1.185,00 EUR. Hinzu kommt, dass die Beklagte über ihr Immobilienvermögen zusätzlich abgesichert ist.

Weiter gilt zu beachten, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Trennung erst 38 Jahre alt gewesen ist und gesundheitliche Einschränkungen nicht ersichtlich waren. Vor diesem Hintergrund ließe sich allein mit der Ehedauer von 17 Jahren eine unbegrenzte Teilhabe der Beklagten an den verfügbaren Mitteln des Klägers nicht rechtfertigen.

Da auf der anderen Seite nach § 36 Nr. 1 EGZPO das Vertrauen der Beklagten in die getroffene Regelung nicht übergangen werden darf, ist für eine angemessene Übergangszeit Sorge zu tragen, um der Beklagten die Möglichkeit zu geben, sich auf den Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs und ein damit verbundenes Absinken ihres Lebensstandards einzustellen. Dies rechtfertigt eine annähernde Beibehaltung des ursprünglichen Titels bis 31.03.2010. In der Zeit danach reduziert sich der Unterhalt auf 500,00 EUR monatlich, da die Beklagte mit Eintritt in das Rentenalter nach dem normalen Verlauf der Dinge damit rechnen musste, dass ihr Unterhaltsniveau nicht auf Dauer gesichert sein würde, zumal der Kläger bereits am 16.02.2005 das 65. Lebensjahr vollendet und bereits zwei Jahre zuvor seine Apotheke veräußert hatte. Andererseits durfte die Beklagte bis zum Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes mit Wirkung zum 01.01.2008 darauf vertrauen, dass sie - angesichts der soliden Vermögensverhältnisse wohl auch über ein mögliches Vorversterben des Klägers hinaus - unterhaltsberechtigt sein würde, wenn auch in verringertem Umfang. Dazu war sie zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits 63 Jahre alt und somit nicht mehr in der Lage, einen Wegfall ihres Unterhaltsanspruchs durch eigene Erwerbseinkünfte oder eine zusätzliche Altersvorsorge aufzufangen. Dies ist im Rahmen der Übergangsregelung in § 36 Nr. 1 EGZPO zu berücksichtigen, so dass weitere reduzierte Unterhaltszahlungen bis 2018 nicht unbillig erscheinen.

V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Billigkeitsentscheidung, ob ein Unterhaltsanspruch nach § 1578 b BGB zu begrenzen oder zu befristen ist, muss nach Abwägung aller in Betracht kommenden Gesichtspunkte getroffen werden, ist also allein Aufgabe des Tatrichters. Da es sich stets um eine Einzelfallbetrachtung handelt, fehlt es regelmäßig an einer grundsätzlichen Bedeutung, so auch hier. Ferner erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert wurde nach §§ 42, 45 GKG wie folgt berechnet:

Berufung des Klägers:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = (10 X 966,57 EUR = 9.665,70 EUR) + (8 X 834,86 EUR = 6.678,88 EUR) + 1.167,20 EUR + 1.441,12 EUR 18.952,90 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = (2 X 1.441,12 EUR= 2.882,20 EUR) + (10 X 1.617,93 EUR = 16.179,30 EUR) = 19.061,50 EUR

Streitwert der Berufung des Klägers: 38.014,40 EUR

Berufung der Beklagten:

Abänderung vor Klageerhebung (vom 01.03.2003 bis 31.10.2004) = [(10 X (1.994,00 EUR - 966,57 EUR = 1.027,40 EUR) = 10.274,00 EUR] + [8 X (1.994,00 EUR - 834,86 EUR = 1.159,10 EUR) = 9.272,80 EUR]+(1.994,00 EUR - 1.167,20 EUR = 826,80 EUR) + (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR = 552,88 EUR)= 20.926,48 EUR
zzgl. Jahreszeitraum für Abänderung danach, also vom 01.11.2004 bis 31.10.2005 = [2 X (1.994,00 EUR - 1.441,12 EUR= 552,90 EUR) = 1.105,80 EUR] + [10 X (1.994,00 EUR - 1.617,93 EUR = 376,10 EUR) = 3.761,00 EUR] = 4.866,80 EUR

Streitwert der Berufung der Beklagten: 25.793,28 EUR

Gesamtstreitwert: 63.807,68 EUR ..." (OLG Stuttgart Urteil vom 20.8.2008, 18 UF 256/07)

***

Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 BGB auf eine Übergangszeit von drei Jahren. Ehebedingte Nachteile liegen nicht vor, wenn die Zeit der Kindererziehung vor der Eheschließung gelegen hat und die Unterhalt begehrende Ehefrau während der späteren Ehezeit von knapp acht Jahren keine beruflichen Nachteile erlitten hat. Der Abzug eines im Hausabtrag enthaltenen Tilgungsanteils kann aus dem Gesichtspunkt der zusätzlichen Altersversorgung (von bis zu 4%) weiterhin in Betracht kommen (vgl. BGH, NJW 2008, 1946 = FamRZ 2008, 963 [966]; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13.08.2008 - 5 UF 185/07 zu §§ 1572, 1573, 1578 b II BGB, NJW 2008, 3440 f).

Hat der Dienstherr einen Beamten von der Arbeitstätigkeit freigestellt, ist diesem bei Berechnung des Quotenunterhalts kein Erwerbstätigenbonus zuzubilligen# (OLG Koblenz, Urteil vom 06.02.2008 - 9 UF 665/07).

Bei einem Unterhalt wegen Krankheit kommt der ehelichen Solidarität gesteigerte Bedeutung zu. Bei einer langen Ehedauer und drohender Verschlechterung des Gesundheitszustands in der Zukunft kann daher von einer Befristung abgesehen werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 28.01.2008 - 10 UF 1205/07, NJW 2008, 2444 f zu §§ 1572, 1578 b BGB).

§ 1573 Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und Aufstockungsunterhalt

(1) Soweit ein geschiedener Ehegatte keinen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, kann er gleichwohl Unterhalt verlangen, solange und soweit er nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.

(2) Reichen die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum vollen Unterhalt (§ 1578) nicht aus, kann er, soweit er nicht bereits einen Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570 bis 1572 hat, den Unterschiedsbetrag zwischen den Einkünften und dem vollen Unterhalt verlangen.

(3) Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn Unterhalt nach den §§ 1570 bis 1572, 1575 zu gewähren war, die Voraussetzungen dieser Vorschriften aber entfallen sind.

(4) Der geschiedene Ehegatte kann auch dann Unterhalt verlangen, wenn die Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit wegfallen, weil es ihm trotz seiner Bemühungen nicht gelungen war, den Unterhalt durch die Erwerbstätigkeit nach der Scheidung nachhaltig zu sichern. War es ihm gelungen, den Unterhalt teilweise nachhaltig zu sichern, so kann er den Unterschiedsbetrag zwischen dem nachhaltig gesicherten und dem vollen Unterhalt verlangen.

(5) (weggefallen)

Hinweise:

§ 1573 II ist mit dem GG vereinbar (BVerfGE v. 14.7.1981 I 826 - 1 BvL 28/77 u. a.).

Leitsätze/Entscheidungen:

*** (BGH)

Steuerliche Abschreibungen für die Abnutzung von Gebäuden berühren das unterhaltsrechtlich maßgebende Einkommen nicht (Bestätigung des Senatsurteils vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02, FamRZ 2005, 1159). Bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung, die mittels kreditfinanzierter Immobilien erzielt werden, ist bis zur erzielten Miete nicht nur die - die Einkünfte bereits steuerrechtlich vermindernde - Zins-, sondern auch die Tilgungsleistung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen (Fortführung von Senatsbeschlüssen vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519 und vom 4. Juli 2018 - XII ZB 448/17, FamRZ 2018, 1506). Selbständige können in der Summe 24% ihres Bruttoeinkommens des jeweiligen Jahres für die Altersvorsorge aufwenden und damit - soweit eine solche Vorsorge tatsächlich betrieben wird - von ihrem unterhaltsrelevanten Einkommen absetzen (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05, BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739). Im Rahmen der Ermittlung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigte Tilgungsleistungen sind auf diese Altersvorsorgequote nicht anzurechnen (Fortführung von Senatsbeschluss vom 18. Januar 2017 - XII ZB 118/16, BGHZ 213, 288 = FamRZ 2017, 519). Werden die mit der Berufsausübung verbundenen höheren Aufwendungen bereits pauschal oder konkret bei der Einkommensermittlung berücksichtigt, bedarf es im Einzelnen einer Begründung des Tatgerichts, wenn es mehr als ein Zehntel des Erwerbseinkommens der Bedarfsbemessung entzieht. Der familienrechtliche Ausgleichsanspruch steht in einem Alternativverhältnis zu den Unterhaltsansprüchen des Kindes, weil er nur entsteht, wenn der Unterhaltsanspruch erfüllt worden ist (BGH, Beschluss vom 15.12.2021 - XII ZB 557/20).

***

Die Unterhaltsabänderung nach § 238 FamFG besteht in einer unter Wahrung der Grundlagen des Unterhaltstitels vorzunehmenden Anpassung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Juli 2015 - XII ZB 369/14, FamRZ 2015, 1694). Auch wenn für die erstmalige Bewertung eines möglichen Rechtsmissbrauchs im Rahmen der Ausübungskontrolle eines Ehevertrags nach § 242 BGB der Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe maßgeblich ist, kann sich durch die weitere Entwicklung ergeben, dass ein späteres Berufen seitens des von dem Ehevertrag begünstigten Ehegatten auf eine entsprechende Regelung i.S.v. § 242 BGB nicht mehr rechtsmissbräuchlich ist. Dies kann grundsätzlich im Rahmen einer Unterhaltsabänderung nach § 238 FamFG berücksichtigt werden. Allerdings müssen die Voraussetzungen des § 238 FamFG erfüllt sein, um eine abweichende Bewertung der Ausübungskontrolle aus der abzuändernden Entscheidung zu erreichen. Es müssen mithin Tatsachen vorgetragen werden, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt (BGH, Beschluss vom 17.03.2021 - XII ZB 221/19).

***

Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Tatsachengerichte im Sinne einer tatsächlichen Vermutung davon ausgehen, dass ein Familieneinkommen bis zur Höhe des Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommensbetrags vollständig für den Lebensbedarf der Familie verwendet worden ist. Der Unterhaltsbedarf kann in diesem Fall ohne Darlegung der konkreten Einkommensverwendung nach der Einkommensquote bemessen werden. Soweit das Einkommen darüber hinausgeht, hat der Unterhaltsberechtigte, wenn er dennoch Unterhalt nach der Quotenmethode begehrt, die entsprechende Verwendung des Einkommens für den Lebensbedarf darzulegen und im Bestreitensfall in vollem Umfang zu beweisen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. November 2017 - XII ZB 503/16, BGHZ 217, 24 = FamRZ 2018, 260). Als Familieneinkommen in diesem Sinn ist dabei das Einkommen anzusehen, das für den ehelichen Lebensbedarf der beiden Ehegatten zur Verfügung steht und damit insoweit unterhaltsrelevant ist. Die Unterhaltspflicht gegenüber einem neuen Ehegatten ist ausnahmsweise für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs des früheren Ehegatten zu berücksichtigen, soweit sie - etwa als Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1615l BGB - bereits die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt hat (Fortführung von Senatsurteil vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 151/09, BGHZ 192, 45 = FamRZ 2012, 281 und Senatsbeschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 258/13, FamRZ 2014, 1183). Jedenfalls wenn der Unterhaltspflichtige eine unterhaltsrechtlich anzuerkennende zusätzliche Altersvorsorge betreibt, ist es geboten, dies auch dem Unterhaltsberechtigten durch eine entsprechende Erhöhung des Altersvorsorgeunterhalts zu ermöglichen (BGH, Beschluss vom 25.09.2019 - XII ZB 25/19).

***

Der ehebedingte Erwerbsnachteil des unterhaltsberechtigten Ehegatten begrenzt regelmäßig die Herabsetzung seines nachehelichen Unterhaltsanspruchs gemäß § 1578b Abs. 1 BGB. Dieser Nachteil ist nicht hälftig auf beide geschiedenen Ehegatten zu verteilen, sondern in voller Höhe zugunsten des Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 08.06.2016 - XII ZB 84/15)

***

Eine vorübergehende Arbeitslosigkeit des Unterhaltspflichtigen unterbricht die "Unterhaltskette" beim Aufstockungsunterhalt auch dann nicht, wenn die Einkünfte des Unterhaltspflichtigen infolge der Arbeitslosigkeit so weit absinken, dass sich zeitweilig kein Unterschiedsbetrag mehr zwischen dem - durch den Einkommensrückgang beeinflussten - vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen und den anrechenbaren Einkünften des Unterhaltsberechtigten ergibt (BGH, Urteil vom 04.11.2015 - XII ZR 6/15).

***

Haben die Parteien in einem Scheidungsfolgenvergleich die Zahlung eines unbefristeten Ehegattenunterhalts vereinbart, kann sich der Unterhaltspflichtige nicht auf eine Störung der Geschäftsgrundlage durch spätere Änderungen der Rechtslage (hier: Änderung der Senatsrechtsprechung zur Bedeutung der Ehedauer im Rahmen von Billigkeitsentscheidungen nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F.) berufen, wenn die Parteien in der Ausgangsvereinbarung auf das Recht zur Abänderung des Vergleichs ausdrücklich verzichtet haben (Fortführung der Senatsurteile vom 20. Mai 2010, XII ZR 143/08, BGHZ 186, 1 = FamRZ 2010, 1238; vom 25. November 2009, XII ZR 8/08, FamRZ 2010, 192; vom 23. November 2011, XII ZR 47/10, FamRZ 2012, 197 und vom 25. Januar 2012, XII ZR 139/09, FamRZ 2012, 525; BGH, Beschluss vom 11.02.2015 - XII ZB 66/14).

***

Soweit das Einkommen eines Ehegatten, der ein Kind betreut, als aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit stammend unberücksichtigt zu bleiben hat, kommt ein Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB in Betracht. Besteht ein Teilunterhaltsanspruch auf Betreuungsunterhalt und ein weiterer Teilanspruch aufgrund eines anderen Unterhaltstatbestands, unterfällt der Gesamtanspruch dem Rang des § 1609 Nr. 2 BGB (BGH, Beschluss vom 01.10.2014 - XII ZB 185/13).

***

Setzt der aus der Ehewohnung gewichene Ehegatte den Verkaufserlös aus seinem früheren Miteigentumsanteil an der Ehewohnung für den Erwerb einer neuen Wohnung ein, tritt der Wohnvorteil der neuen Wohnung an die Stelle eines Zinses aus dem Erlös (im Anschluss an Senatsurteil vom 1. Oktober 2008, XII ZR 62/07, FamRZ 2009, 23; BGH, Beschluss vom 09.04.2014 - XII ZB 721/12):

„... Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts, wonach gemäß § 1573 Abs. 2 BGB ein geschiedener Ehegatte, wenn seine Einkünfte aus einer angemessenen Erwerbstätigkeit zum Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht ausreichen, den Unterschiedsbetrag zwischen seinen Einkünften und dem eheangemessenen Unterhalt verlangen kann.

Jedoch steht die Berechnung der beiderseitigen unterhaltsrelevanten Einkünfte nicht mit der Rechtsprechung des Senats im Einklang. Das Oberlandesgericht hat den Wohnvorteil zu Unrecht unberücksichtigt gelassen.

a) Zwar entfallen die Vorteile der mietfreien Nutzung der Ehewohnung, wenn diese im Zusammenhang mit der Scheidung veräußert wird. An ihre Stelle treten aber die Vorteile, die die Ehegatten in Form von Zinseinkünften aus dem Erlös ihrer Miteigentumsanteile ziehen oder ziehen könnten. Das gilt im Grundsatz auch dann, wenn die Ehewohnung nicht an Dritte veräußert wird, sondern ein Ehegatte seinen Miteigentumsanteil auf den anderen überträgt. Auch in einem solchen Fall tritt für den veräußernden Ehegatten der Zins aus dem Erlös als Surrogat an die Stelle der früheren Nutzungsvorteile seines Miteigentumsanteils. Für den übernehmenden Ehegatten verbleibt es hingegen grundsätzlich bei einem Wohnvorteil, und zwar nunmehr in Höhe des Wertes der gesamten Wohnung, gemindert um die unterhaltsrechtlich zu berücksichtigenden Belastungen, einschließlich der Belastungen durch den Erwerb des Miteigentumsanteils des anderen Ehegatten (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 13 mwN).

Setzt der gewichene Ehegatte den Erlös aus seinem früheren Miteigentumsanteil für den Erwerb einer neuen Wohnung ein, tritt der Wohnvorteil der neuen Wohnung an die Stelle eines Zinses aus dem Erlös (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - FamRZ 2009, 23 Rn. 17).

b) Das unterhaltsrelevante Einkommen der Ehefrau ist somit erhöht um den vollen Nutzungswert des früheren Familienheims abzüglich ihrer Zinsaufwendungen aus dem aufgenommenen Darlehen sowie der Tilgungsaufwendungen, soweit diese als zusätzliche Altersvorsorge verstanden werden können (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 22 ff. mwN).

Das unterhaltsrelevante Einkommen des Ehemanns ist erhöht um den ihm zuzurechnenden Wohnvorteil des neu errichteten Wohnhauses abzüglich der nach der Senatsrechtsprechung zu berücksichtigenden Kosten.

3. Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil noch keine Feststellungen zu den beiderseits zu berücksichtigenden Wohnwerten getroffen sind.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Beschwerde des Ehemanns, mit der er dem Unterhaltsanspruch insgesamt entgegentritt, auch eine Korrektur der vom Einkommen der Ehefrau abzusetzenden Fahrtkosten im Hinblick auf pauschaliert anzurechnende Steuervorteile gemäß den vom Beschwerdegericht aufgestellten unterhaltsrechtlichen Leitlinien ermöglicht. ..."

***

Beim Unterhaltsanspruch wegen Betreuung von Kindern ab der Altersgrenze von drei Jahren ist zunächst der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise gesichert ist oder gesichert werden könnte (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770). An die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen (hier: bei drei minderjährigen Kindern und von der Unterhaltsberechtigten zu leistenden Fahrdiensten an den Nachmittagen) sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen (im Anschluss an BGH, 15. Juni 2011, XII ZR 94/09, FamRZ 2011, 1375). Zur Beurteilung einer überobligationsmäßigen Belastung im Rahmen der Verlängerung des Betreuungsunterhalts ist auch der Aspekt einer gerechten Lastenverteilung zwischen unterhaltsberechtigtem und unterhaltspflichtigem Elternteil zu berücksichtigen (im Anschluss an BGH, 18. März 2009, XII ZR 74/08, FamRZ 2009, 770; BGH, 16. Juli 2008, XII ZR 109/05, FamRZ 2008, 1739 und BGH, 21. April 2010, XII ZR 134/08, FamRZ 2010, 1050). Hat der Unterhaltspflichtige nach dem - unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbaren - Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung erhalten und hat er im Anschluss daran eine neue Arbeitsstelle mit dauerhaft geringerem Einkommen gefunden, so ist die Abfindung bis zur Höchstgrenze des Bedarfs aufgrund des früheren Einkommens grundsätzlich für den Unterhalt zu verwenden (im Anschluss an BGH, 28. März 2007, XII ZR 163/04, FamRZ 2007, 983 und BGH, 2. Juni 2010, XII ZR 138/08, FamRZ 2010, 1311; teilweise Aufgabe von BGH, 29. Januar 2003, XII ZR 92/01, FamRZ 2003, 590). Ob eine Aufstockung bis zum bisherigen Einkommen geboten ist und der bisherige Lebensstandard vollständig aufrechterhalten werden muss, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, insbesondere auch nach der vom Unterhaltspflichtigen zu erwartenden weiteren Einkommensentwicklung (BGH, Urteil vom 18.04.2012 - XII ZR 65/10 zu §§ 1570 I BGB, 1573, 1578,1578b BGB).


***

Der unterhaltsberechtigte Ehegatte trägt im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen Erwerbslosigkeit die Darlegungs- und Beweislast nicht nur dafür, dass er keine reale Chance auf eine Vollzeitarbeitsstelle hat, sondern auch dafür, dass dies in gleicher Weise für eine geringfügige Beschäftigung (sog. Mini-Job) und auch für eine Erwerbstätigkeit im Rahmen der Gleitzone nach § 20 Abs. 2 SGB IV (sog. Midi-Job) zutrifft. Bewohnt der Unterhaltsberechtigte nach der Scheidung weiterhin das eheliche Einfamilienhaus, geht dies im Rahmen der konkreten Bedarfsermittlung regelmäßig über seinen Wohnbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen hinaus. Dieser wird bereits durch eine dem ehelichen Standard entsprechende Wohnung für eine Person gedeckt. Zum Verhältnis von Vermögensverwertung nach § 1577 Abs. 1 BGB und Herabsetzung/Befristung des Unterhalts nach § 1578b BGB ( BGH, Urteil vom 18.01.2012 - XII ZR 178/09 zu §§ 1573, 1574, 1577 I, § 1578, 1578b BGB u.a.):

„... Die Parteien streiten über nachehelichen Unterhalt. Sie heirateten im Juli 1981. Aus der Ehe ist eine im Februar 1982 geborene Tochter hervorgegangen, die Studentin ist.

Die Parteien trennten sich im Oktober 2005. Die Ehe ist im vorliegenden Verfahren (rechtshängig seit Januar 2006) durch Verbundurteil geschieden worden, das hinsichtlich der Scheidung seit dem 15. April 2008 rechtskräftig ist. In dem Verbundurteil hat das Amtsgericht außerdem den Versorgungsausgleich geregelt und über den Unterhaltsantrag der Antragstellerin entschieden.

Der 1951 geborene Antragsgegner ist Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, die Koordinaten-Schleiftechnik betreibt. Er erzielt außerdem Einkünfte aus Kapitalvermögen, aus Vermietung und Verpachtung und kommt in den Genuss von Nutzungen aus einem Eigenheim sowie aus mehreren Geschäftsfahrzeugen. Das Betriebsgebäude (Fabrikhalle) der GmbH stand im Eigentum der Antragstellerin, bis sie es im Dezember 2007 an den Antragsgegner veräußerte.

Die Antragstellerin ist 1952 geboren. Sie hat keine Berufsausbildung und war bei Eheschließung als Verkäuferin tätig. Während der Ehe arbeitete sie als Bürohilfe (Sekretärin) im Betrieb des Antragsgegners, zuletzt mit einem Bruttogehalt von monatlich 3.700 €. Nach der Trennung kündigte der Antragsgegner das Arbeitsverhältnis. In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren vereinbarten die Parteien im April 2006 die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen zum 30. Juni 2007 gegen eine Abfindung. Seitdem ist die Antragstellerin nicht mehr erwerbstätig. Die Antragstellerin ist Eigentümerin des Wohnhausgrundstücks, das die frühere Ehewohnung darstellt und baulich in das Betriebsgebäude der GmbH integriert ist.

Die Parteien waren ferner Miteigentümer eines Mehrfamilienhauses, das als Abschreibungsobjekt diente und von dem inzwischen einzelne Eigentumswohnungen verkauft wurden.

Die Antragstellerin macht nachehelichen Unterhalt von monatlich rund 4.300 € geltend. Die Parteien streiten vor allem über die Höhe ihres - konkret berechneten - Bedarfs und darüber, in welchem Umfang die Antragstellerin zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage ist, ob sie ihr Vermögen verwerten muss sowie über die Herabsetzung und Befristung des Unterhalts.

Das Amtsgericht hat den Unterhaltsantrag abgewiesen. Auf die Berufung der Antragstellerin hat ihr das Berufungsgericht monatlichen Unterhalt von 3.423 € bis Dezember 2009 und von 2.840 € ab Januar 2010 zugesprochen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Antragsgegners, mit welcher er die vollständige Abweisung des Unterhaltsantrags erstrebt. ....

Die Revision ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). Das Berufungsurteil weist zwar in seinem Tatbestand die in der Berufungsinstanz gestellten Anträge nicht aus (vgl. BGH Urteil vom 26. Februar 2003 - VIII ZR 262/02 - NJW 2003, 1743). Den sonstigen tatbestandlichen Ausführungen des Berufungsurteils lässt sich jedoch entnehmen, welchen Zahlungsantrag die Antragstellerin verfolgt hat und dass der Antragsgegner die Zurückweisung der Berufung begehrt hat.

I. Das Berufungsgericht hat der Antragstellerin in seinem in FamRZ 2010, 655 veröffentlichten Urteil einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt zugesprochen.

Die Höhe des Unterhalts hat es aufgrund eines Bedarfs der Antragstellerin von rund 4.600 € ermittelt. Der Bedarf sei konkret zu ermitteln, weil bei hohen Einkünften regelmäßig davon auszugehen sei, dass diese teilweise zur Vermögensbildung verwendet würden. Der Unterhalt diene nur der Finanzierung des laufenden Lebensbedarfs und sei anhand eines objektiven Maßstabs zu ermitteln. Entscheidend sei der Lebensstandard, der nach den vorhandenen Einkommensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheine. Dabei habe unter Berücksichtigung des Konsumverhaltens während der Ehe sowohl ein zu dürftiger als auch ein übermäßiger Aufwand außer Betracht zu bleiben. Eine Sättigungsgrenze für die konkrete Bedarfsbemessung sei nicht anzunehmen. Der Antragsgegner berufe sich ausdrücklich darauf, für den konkreten Unterhaltsbedarf der Antragstellerin unbegrenzt leistungsfähig zu sein und habe nicht dargelegt, dass eine Quotenermittlung zu einem geringeren Unterhaltsbedarf führen würde. Den Bedarf hat es sodann aufgrund der Beträge, welche von der Antragstellerin in Höhe von monatlich insgesamt rund 6.800 € geltend gemacht worden sind, näher aufgeschlüsselt und die geltend gemachten Positionen teilweise für unbegründet und teilweise für überhöht gehalten.

Das Berufungsgericht hat der Antragstellerin ein fiktives Einkommen von monatlich 400 € zugerechnet, weil sie gegen ihre Erwerbsobliegenheit verstoßen habe. Die Antragstellerin habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei dem Antragsgegner weder aus Alters- noch aus Gesundheitsgründen von einer Erwerbstätigkeit absehen dürfen. Auch sei sie im Hinblick auf § 1574 Abs. 2 BGB nicht an einer angemessenen Erwerbstätigkeit gehindert. Die für die Antragstellerin aufgrund ihres Alters, der langjährigen Tätigkeit als Ehefrau des Chefs und ihrer fehlenden Berufsausbildung bestehenden Schwierigkeiten gingen nicht so weit, als dass insgesamt keine reale Beschäftigungschance angenommen werden könne. Allerdings erscheine es unwahrscheinlich, dass die Antragstellerin in dieser Situation mehr als eine geringfügige Beschäftigung finden könne.

Fiktive Einkünfte aus der Vermietung des dem Antragsgegner übertragenen Betriebsgebäudes seien der Antragstellerin nicht zuzurechnen. Dies erfordere eine mutwillige bzw. leichtfertige Verkürzung des eigenen Einkommens. Sie habe sich zwar "nicht sehr solidarisch" zu dem Antragsgegner verhalten, indem sie etwa das Grundstück einem anderen Interessenten angeboten und mit diesem bereits einen Notartermin vereinbart habe. Der Verkauf sei aus finanzieller Sicht für den Antragsgegner nachteilig gewesen, für sie jedoch nicht vorteilhaft. Demgegenüber sei jedoch zu berücksichtigen, dass die Verflechtung der Parteien in der Vergangenheit zu Unzuträglichkeiten geführt habe. Im Zusammenhang mit der Heizungsanlage habe es mehrfach Streitigkeiten gegeben. Bei Berücksichtigung der von der Antragstellerin zu erbringenden Tilgungsanteile auf Verbindlichkeiten bleibe ihr Einkommen nur geringfügig hinter den früheren Einkünften aus Vermietung zurück. In Anbetracht der unterschiedlichen geschäftlichen Erfahrung der Parteien und ihres persönlichen Verhältnisses erscheine die Veräußerung insgesamt nicht mutwillig.

Aus Kapitalvermögen (Nettoerlös aus der Veräußerung des Betriebsgebäudes von rund 240.000 € und von Eigentumswohnungen von 35.500 €) stehe ihr bis Ende 2009 ein Kapital von rund 275.000 € zur Verfügung, aus dem sie bei einem Zinssatz von 3% monatliche Zinseinkünfte von rund 690 € erzielen könne. Ab Januar 2010 sei sie jedoch zur teilweisen Verwertung des Vermögensstamms in Höhe von 220.000 € verpflichtet und könne nur noch aus dem verbleibenden Betrag von 55.000 € Zinsen erzielen.

Einen Wohnwert hat das Berufungsgericht der Antragstellerin nicht zugerechnet. Hierbei handele es sich um eine fiktive Größe, aus der kein konkreter Geldfluss folge. Würde man den Wohnvorteil als Einkommensbestandteil behandeln, müsste man ihn in die Bedarfsberechnung in gleicher Höhe einstellen.

Für die Zeit ab Januar 2010 sei die Antragstellerin verpflichtet, ihren Vermögensstamm bis zu einer Höhe von 220.000 € sukzessive zur Deckung des Unterhaltsbedarfs zu verwerten. Bei der gebotenen Billigkeitsabwägung scheitere die Verwertungspflicht nicht an der unbegrenzten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners, wenngleich diese dabei zu berücksichtigen sei. Die Unterhaltspflicht belaste den Antragsgegner in seiner Lebensführung nicht. Die Antragstellerin habe ihr Grundvermögen nicht einzusetzen, weil es sich um ein angemessenes Hausgrundstück handele. Ein direkter zahlenmäßiger Vergleich der beiderseitigen Vermögen sei nicht anzustellen. Die Entscheidung des Senats vom 4. Juli 2007 (FamRZ 2007, 1532) betreffe eine andere Fallkonstellation. Es sei auch zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin künftig mit einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs gemäß § 1578 b BGB zu rechnen habe. Die Abwägungen nach § 1577 Abs. 3 BGB und § 1578 b BGB müssten aufeinander abgestimmt werden. Schließlich müsse die Herkunft des Vermögens beachtet werden, das ganz überwiegend auf dem wirtschaftlichen Erfolg des Antragsgegners beruhe und die Zuweisung an die Antragstellerin auf steuerlichen Gründen beruhe. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei es billig, den Vermögensstamm anzugreifen und in Höhe von 220.000 € - sukzessive zu verwerten. Das Berufungsgericht hat der Antragstellerin insoweit einen Monatsbetrag von rund 1.020 € als Einkommen zugerechnet und diesen aufgrund eines aus der fiktiven Einzahlung von 220.000 € in eine sich sukzessive abschmelzende Lebensversicherung ermittelt.

Eine Herabsetzung/Befristung sei auch bei der konkreten Bedarfsermittlung möglich und scheitere nicht an der unbegrenzten Leistungsfähigkeit des Antragsgegners. Die Anwendung des § 1578 b BGB führe im vorliegenden Fall zu einer schrittweisen Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs, nicht jedoch zu dessen Befristung. Ehebedingte Nachteile seien nicht ersichtlich. Die Nachteile, die aus der Ausgleichspflicht der Antragstellerin im Versorgungsausgleich in Höhe von monatlich rund 50 € und aufgrund der durch die Kindererziehung entgangenen Rentenanwartschaften entstanden seien, würden durch die Vorteile aber mehr als ausgeglichen. Die Antragstellerin sei vollschichtig erwerbstätig gewesen. Auch wenn sie als Ehefrau des Chefs nicht in dem Umfang gearbeitet habe, habe sie jedenfalls Rentenanwartschaften erworben. Als ungelernte Verkäuferin habe sie nicht annähernd das Jahresbruttoeinkommen von rund 42.000 € erzielen können. Der Nachteil, dass sie zwischen dem 55. Lebensjahr und dem Beginn des Ruhestands statt eines Einkommens aus vollschichtiger Tätigkeit als Verkäuferin lediglich 400 € verdienen könne, werde durch den Vermögenserwerb ausgeglichen, der ihr ermögliche, monatlich mehr zu verbrauchen, als sie als Verkäuferin verdienen würde.

Bei der Abwägung sei weiterhin die Dauer der Ehe von knapp 25 Jahren bis zur Zustellung des Scheidungsantrags zu berücksichtigen. Daneben habe die Antragstellerin durch Kindesbetreuung, Haushaltsführung und Mitarbeit im Betrieb zur beruflichen Entwicklung des Antragsgegners beigetragen, die ihm eine unbegrenzte unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit ermögliche. Es erscheine nicht mehr zumutbar, die Antragstellerin auf die Verhältnisse einer Verkäuferin zu reduzieren. Bis zum Inkrafttreten der Unterhaltsreform habe sie darauf vertrauen dürfen, auch im Fall einer Scheidung lebenslang an den ehelichen Lebensverhältnissen teilzuhaben. Seither sei es ihr nicht mehr möglich, eine Reduktion ihres Unterhaltsanspruchs durch eigene Erwerbseinkünfte oder eine zusätzliche Altersvorsorge aufzufangen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner unbegrenzt leistungsfähig sei. Daher sei keine Befristung, wohl aber eine Herabsetzung vorzunehmen, bei der allerdings die Anwendung des § 1577 Abs. 3 BGB zusätzlich zu berücksichtigen sei. Der Antragstellerin sei ein gewisser Übergangszeitraum zuzubilligen, um ihre Lebensführung den geänderten Verhältnissen anzupassen. Es sei demnach billig, bis Dezember 2009 noch keine Herabsetzung vorzunehmen, ab Januar 2010 seien jedoch 5% vom Bedarf abzuziehen.

Künftig werde der Unterhalt anzupassen sein, wenn die Antragstellerin Leistungen aus der gesetzlichen und privaten Altersvorsorge beziehe. Unabhängig hiervon komme eine weitere Herabsetzung für die Zeit ab 2016 in Betracht, wenn das Haus für sie zu groß und kostenaufwändig geworden und ihr ein Umzug zumutbar sein werde, wodurch ihr Unterhaltsbedarf um bis zu 800 € gesenkt werden könnte. Im Hinblick auf die weiteren bis zu diesem Zeitpunkt eintretenden Änderungen sei von einer Herabsetzung heute noch abzusehen.

II. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt der Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB.

a) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt nach der Rechtsprechung des Senats voraus, dass der Unterhalt begehrende geschiedene Ehegatte eine angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ausüben kann (Senatsurteile vom 10. November 2010 - XII ZR 197/08 - FamRZ 2011, 192 Rn. 16; vom 26. Oktober 2011 - XII ZR 162/09 -; vom 7. Dezember 2011 - XII ZR 159/09 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt und vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 266).

Das ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in vollem Umfang der Fall. Danach beruht der Anspruch nicht allein darauf, dass das - erzielbare - Einkommen der Antragstellerin aus vollschichtiger Tätigkeit (und anderen Einkommensquellen) nicht den ehelichen Lebensstandard sichert. Vielmehr resultiert ihre Unterhaltsbedürftigkeit nach dem Berufungsurteil zum Teil daraus, dass sie keine reale Chance auf eine Vollzeitstelle hat. Es sei unwahrscheinlich, dass die Antragstellerin ohne Berufsausbildung mehr als eine geringfügige Beschäftigung habe finden können. Mit dieser Begründung hat das Berufungsgericht ihr lediglich ein fiktives Einkommen von 400 € angerechnet. Von der Antragstellerin geltend gemachte gesundheitliche Einschränkungen und eine sich daraus möglicherweise ergebende teilweise Erwerbsminderung hat das Berufungsgericht offengelassen, so dass in der Revisionsinstanz zu Gunsten des Antragsgegners als Revisionskläger zu unterstellen ist, dass gesundheitliche Gründe die Antragstellerin nicht an einer Vollzeiterwerbstätigkeit hindern.

Demnach kann sich der Unterhaltsanspruch nicht in vollem Umfang aus § 1573 Abs. 2 BGB ergeben, sondern kann zum Teil nur auf § 1573 Abs. 1 BGB gestützt werden.

b) Der Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 BGB besteht nur, solange und soweit der geschiedene Ehegatte nach der Scheidung keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag. Ein Unterhaltsanspruch wegen Erwerbslosigkeit setzt dementsprechend die Feststellung voraus, inwiefern der geschiedene Ehegatte eine angemessene Erwerbstätigkeit nicht erlangen kann.

Das Berufungsgericht ist insoweit (im Rahmen der Bedürftigkeit) zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragstellerin nur ein fiktives Einkommen in Höhe von 400 € monatlich anzurechnen sei. Insoweit hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.

aa) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Antragstellerin eine Erwerbsobliegenheit nach § 1574 Abs. 1 BGB trifft.

Die Antragstellerin sei in der Lage, eine "nach den ehelichen Lebensverhältnissen angemessene Erwerbstätigkeit" im Sinne von § 1574 Abs. 2 BGB auszuüben. Damit hat das Berufungsgericht allerdings ersichtlich auf die bis Ende 2007 geltende Gesetzesfassung abgestellt, welche die ehelichen Lebensverhältnisse noch als Kriterium der Angemessenheit enthielt. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung bestimmt die Angemessenheit hingegen vorrangig nach der Ausbildung, den Fähigkeiten, einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten. Die ehelichen Lebensverhältnisse kommen im Gegensatz zur früheren Rechtslage nur noch insoweit zum Tragen, als die Tätigkeit nicht mehr angemessen ist, soweit sie nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre. Das Merkmal der ehelichen Lebensverhältnisse ist demnach kein "gleichberechtigtes" Merkmal zur Prüfung der Angemessenheit mehr, sondern hat nur noch die Funktion eines Billigkeitskorrektivs (BT-Drucks. 16/1830 S. 17).

Das Berufungsurteil entspricht im Ergebnis aber auch § 1574 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung. Das Berufungsgericht hat eine Tätigkeit der Antragstellerin als Verkäuferin als angemessen erachtet und hat ihr Alter, die ehelichen Lebensverhältnisse einer Unternehmergattin und auch die lange Berufsabstinenz nicht als Hinderungsgründe gesehen. Es sei zwar nicht mehr angemessen, wenn die Antragstellerin als Kassiererin in einem Supermarkt arbeiten müsste, im Verkauf gebe es aber auch gehobene Tätigkeiten im Einzelhandel, z.B. in einem gehobenen Damenbekleidungsgeschäft oder in einer "kosmetischen Abteilung". Auch im Bürobereich sei eine Erwerbstätigkeit der Antragstellerin nicht unangemessen. Indem es diese - qualitativen - Maßstäbe angelegt hat, hat das Berufungsgericht trotz des unzutreffend formulierten rechtlichen Ausgangspunktes den nach § 1574 Abs. 2 BGB anzuwendenden Kriterien im Ergebnis zutreffend Rechnung getragen. Auch die Revision erhebt insofern keine Einwände.

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute. Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - FamRZ 2011, 1851 Rn. 13 f. mwN).

cc) Das Berufungsurteil entspricht diesen Anforderungen insoweit, als es davon ausgegangen ist, dass die Antragstellerin für eine Vollzeittätigkeit keine reale Beschäftigungschance hat. Es hat hierfür die fehlende Berufsausbildung und das Alter der Antragstellerin von 54 Jahren bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses angeführt. Des weiteren habe die Antragstellerin nur maximal vier bis fünf Stunden täglich gearbeitet und sei eine vollschichtige Erwerbstätigkeit seit vielen Jahren nicht mehr gewöhnt. Dass sie 26 Jahre lang als "Ehefrau des Chefs" tätig gewesen sei, könne potenzielle Arbeitgeber davon abhalten, sie einzustellen.

Das bewegt sich im zulässigen Rahmen tatrichterlicher Feststellungen und hält den Angriffen der Revision stand. Die Revision führt dagegen an, dass die Antragstellerin bereits ein Jahr von der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewusst habe und nicht zuletzt im Hinblick auf die langjährige Erfahrung gute Chancen gehabt habe, im unmittelbaren zeitlichen Anschluss einen vergleichbaren Arbeitsplatz zu finden, und die Chancen mit zunehmender Zeit gesunken seien. Damit setzt die Revision aber lediglich ihre eigene Würdigung in unzulässiger Weise an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts. Dessen Würdigung beruht vielmehr auf den Besonderheiten der Anstellung im Unternehmen des Ehegatten. Dass diese einen Arbeitgeber von einer Anstellung nach der Begründung des Berufungsurteils lediglich abhalten könne (und nicht: werde), ist nicht ausschlaggebend, denn der Gesichtspunkt steht ersichtlich im Zusammenhang mit den weiter angeführten Gründen wie dem Alter der Antragstellerin und ihrer tatsächlich mangelnden vollschichtigen Arbeitstätigkeit und führt mit der fehlenden Berufsausbildung zu der nicht zu beanstandenden Feststellung, dass für die Antragstellerin eine vollschichtige Erwerbstätigkeit nicht zu erlangen war und ist.

dd) Durchgreifenden Bedenken begegnet hingegen die vom Berufungsgericht aus diesem Befund gezogene Folgerung, dass die Antragstellerin nicht mehr als ein Einkommen aus einer geringfügigen Beschäftigung erzielen könne.

Denn aus der Feststellung, dass die Antragstellerin keine Vollzeitarbeitsstelle finden kann, folgt noch nicht, dass ihr mehr als eine geringfügige Tätigkeit nicht möglich ist. Vielmehr bestehen neben der vom Berufungsgericht als Alternativen ausschließlich in Betracht gezogenen Vollzeitbeschäftigung und einer geringfügigen Beschäftigung (sog. Mini-Job, § 8 SGB IV) weitere Möglichkeiten, die im Gegensatz zur geringfügigen Beschäftigung (vgl. § 7 SGB V) auch ein Versicherungsverhältnis in der gesetzlichen Krankenversicherung begründen können.

Auch bei einem Einkommen von über 400 € greift noch nicht sogleich die volle Beitragspflicht zur Sozialversicherung, sondern steigen die Arbeitnehmerbeiträge in der sogenannten Gleitzone (§ 20 Abs. 2 SGB IV: monatliches Arbeitsentgelt von 400,01 € bis 800 €) erst allmählich zur vollen Beitragspflicht an. Eine Beschäftigung in diesem Einkommenssektor (sog. Midi-Job) kann sich auch durch Zusammenrechnung der Arbeitsentgelte aus zwei geringfügigen Tätigkeiten ergeben (§ 8 Abs. 2 SGB IV; vgl. Schlegel in juris-PK SGB IV - Stand: 9. Juni 2006 - § 8 Rn. 53 f.). Mit der zum 1. April 2003 eingeführten Regelung sollten neue Beschäftigungsmöglichkeiten erschlossen und auch solchen Arbeitsuchenden der Zugang zum Arbeitsmarkt eröffnet werden, denen auf Anhieb die Möglichkeit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nicht offensteht (vgl. BT-Drucks. 15/26 S. 2, 15/202 S. 3 f. sowie Plenarprotokoll 15/16 S. 1235). Mit ihr sind die Möglichkeiten einer Teilzeitbeschäftigung über die geringfügige Tätigkeit hinaus deutlich vergrößert worden (vgl. Büttner FF 2003, 192, 194), was sich auch in der Arbeitsmarktstatistik niedergeschlagen hat, die in der Altersgruppe der Antragstellerin nicht deutlich weniger weibliche Teilzeit- als Vollzeitbeschäftigte ausweist (vgl. Statistisches Bundesamt Fachserie 1, R 4.1.2, 2. Vj./2008 S. 18 ff., 34; Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarkt in Deutschland - Frauen und Männer am Arbeitsmarkt im Jahr 2010 S. 12 sowie Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit 58. Jahrgang, Sondernummer 2, Arbeitsmarkt 2010).

ee) Die Revision rügt demnach zu Recht, dass die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen es nicht ausschließen, dass die Antragstellerin einen sozialversicherungspflichtigen Arbeitsplatz in Teilzeit hätte finden können. Das Berufungsurteil enthält hierzu allein die Aussage, es erscheine unwahrscheinlich, dass die Antragstellerin in ihrer Situation ohne Berufsausbildung mehr als eine geringfügige Beschäftigung finden könne. Das genügt zu der hier notwendigen Feststellung, dass die Antragstellerin im weitergehenden Umfang keine reale Beschäftigungschance hat, nicht. Ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine 54jährige Frau ohne Berufsausbildung keine Teilzeitbeschäftigung finden könne, besteht nicht (vgl. Senatsurteil vom 21. September 2011 - XII ZR 121/09 - FamRZ 2011, 1851 Rn. 15 mwN).

Da das Berufungsgericht der Antragstellerin zudem nicht nur eine Tätigkeit als Verkäuferin abverlangt hat, sondern auch entsprechend ihrer langjährigen Tätigkeit im Unternehmen des Antragsgegners eine Beschäftigung "im Bürobereich" für angemessen und zumutbar gehalten hat, fehlt es für die Feststellung, dass die Antragstellerin nicht insgesamt ein die Gleitzone erreichendes Einkommen erzielen kann, an einer Grundlage. Vielmehr bleibt es insoweit bei der regelmäßigen Darlegungs- und Beweislast der Antragstellerin, die auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance darlegen und beweisen muss (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 Rn. 23 f.). Gegebenenfalls hätte das Berufungsgericht hier eine sachverständige Auskunft etwa des zuständigen Jobcenters einholen müssen, um die Erwerbschancen der Antragstellerin nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Unternehmen des Antragsgegners beurteilen zu können. Das Risiko, dass sich insbesondere bei mangelnden Erwerbsbemühungen das Fehlen einer realen Beschäftigungschance nur schwer feststellen lässt, trägt die Antragstellerin.

c) Im Ergebnis mangelt es an hinreichenden Feststellungen zum Umfang eines (Teil-)Anspruchs der Antragstellerin wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB.

2. Die vom Berufungsgericht durchgeführte konkrete Bedarfsermittlung hält den Angriffen der Revision im wesentlichen stand.

a) Die Notwendigkeit der Krankenversicherungskosten (monatlich für das Leistungsspektrum der gesetzlichen Krankenversicherung rund 495 € bis Dezember 2009 und 612 € ab Januar 2010, außerdem durchgehend 244 € für die private Zusatzversicherung) lässt sich indessen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht annehmen. Die Kosten würden, soweit sie die gesetzliche Krankenversicherung ersetzen, nicht anfallen, wenn die Antragstellerin eine sozialversicherungspflichtige (Teilzeit-)Erwerbsstelle finden kann oder konnte, was noch weiterer Aufklärung bedarf. Die Kosten der privaten Zusatzversicherung fallen hingegen auch im Fall der sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit an und sind daher Bestandteil des Bedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 292/99 - FamRZ 2002, 88, 91).

b) aa) Die von der Revision vorgebrachten Beanstandungen zur Erforderlichkeit diverser Kosten (Wasser, Strom) betreffen Positionen, deren Anfall vor dem Berufungsgericht unstreitig gewesen ist, und daher in der Revisionsinstanz mangels insoweit erhobener Verfahrensrügen als solche nicht mehr in Frage gestellt werden können. Dass auch die Gartenpflege im bisherigen Umfang entgeltlich durch Dritte erledigt werden kann, entspricht dem ehelichen Lebensstandard, ohne dass es darauf ankommt, ob die Antragstellerin diese Arbeiten selbst verrichten kann. Ähnliches gilt für die Putzhilfe, deren Kosten in zulässiger Weise geschätzt worden sind. Die Erforderlichkeit der genannten Kosten setzt allerdings die unterhaltsrechtliche Billigung der weiteren Nutzung des Einfamilienhauses durch die Antragstellerin voraus und hängt damit von der gesondert zu behandelnden Bemessung des Wohnbedarfs (unten 2 d) und des der Antragstellerin zukommenden Wohnvorteils (unten 3 b) ab.

bb) Nicht zu beanstanden ist der Ansatz von Kosmetikaufwendungen in Höhe von monatlich 105 €. Dass die Antragstellerin - worauf die Revision verweist - nach der Trennung keine Repräsentationspflichten als Unternehmergattin mehr treffen, stellt die Angemessenheit dieser Aufwendungen nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht in Frage. Schließlich macht die Antragstellerin auch die Kosten ihres Zigarettenkonsums mit Recht geltend. Der Ansatz dieser Position entspricht dem ehelichen Lebensbedarf. Die Ansicht der Revision, eine Finanzierung des Tabakkonsums sei mit einem Alkohol- oder Drogenmissbrauch vergleichbar und verstoße gegen Treu und Glauben, entbehrt der Grundlage.

c) Demgegenüber greifen auch die von der Revisionserwiderung gegen die Bedarfsermittlung des Berufungsgerichts erhobenen Beanstandungen nicht durch. Das Berufungsgericht hat die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten künftiger kosmetischer Operationen (1.800 € pro Jahr) zu Recht als Sonderbedarf angesehen, welcher für jeden Einzelfall geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 4/04 - FamRZ 2006, 612). Dass die Operationen aufgrund altersbedingter Erscheinungen notwendig werden, welche zwangsläufig auftreten, stellt das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht in Frage, schon weil sich eine feste Zeitspanne zur Erneuerung bestimmter Maßnahmen (etwa Fettabsaugen) nicht festlegen lässt und eine Pauschalierung untunlich ist. Einen pauschalen trennungsbedingten Mehrbedarf hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend nicht anerkannt. Denn ein Mehrbedarf lässt sich nicht pauschalieren, sondern ist im Rahmen der konkreten Bedarfsermittlung vielmehr so vorzutragen, dass zumindest eine verlässliche Schätzungsgrundlage besteht.

d) Den Wohnbedarf der Antragstellerin hat das Berufungsgericht bis auf die darauf anfallenden Betriebskosten und Instandhaltungskosten, die es als Bedarfspositionen anerkannt hat, nicht berücksichtigt. Das hat es (im Rahmen der Bedürftigkeit) unter anderem damit begründet, dass es zugleich den Wohnvorteil des Eigenheims nicht als Einkommen berücksichtigt hat. Eine solche vereinfachende Rechnung setzt allerdings voraus, dass Wohnbedarf und Wohnvorteil übereinstimmen. Das ist aber hier nicht ohne weiteres der Fall. Denn die Antragstellerin bewohnt das Einfamilienhaus nunmehr allein und wohnt damit aufwändiger als zu Zeiten des ehelichen Zusammenlebens, als die Parteien sich das Haus noch teilten. Der Wohnbedarf der Antragstellerin ist demnach geringer als der mit der Nutzung des Einfamilienhauses verbundene (volle) Wohnwert (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15 mwN und vom 22. April 1998 - XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 901). Der Bedarf entspricht dem, was die Antragstellerin als Miete (einschließlich Nebenkosten) für eine dem Standard der Ehewohnung entsprechende und von der Größe her für eine Person (statt wie bisher für zwei Personen) genügende Wohnung aufzubringen hätte.

Der volle Nutzungswert des Hausgrundstücks bemisst sich demgegenüber nach den (Netto-)Mieteinnahmen, welche die Antragstellerin aus einer Vermietung der gesamten Immobilie erzielen könnte. Ob der Antragstellerin letztlich der volle Wohnwert als Einkommen zuzurechnen ist, hängt davon ab, ob der von ihr nicht benötigte Wohnraum für sie totes Kapital darstellt oder ihr eine andere Nutzung zumutbar ist, und ist ebenso wie eine etwaige Obliegenheit zur Vermögensverwertung im Rahmen der Bedürftigkeit zu überprüfen.

3. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Bedürftigkeit begegnen in den bereits oben behandelten Fragen durchgreifenden Bedenken.

a) Eine auf teilweiser Erwerbslosigkeit beruhende Bedürftigkeit lässt sich nicht ohne weiteres in dem vom Berufungsgericht angenommenen Umfang feststellen. Entsprechend den Ausführungen zum Unterhaltstatbestand nach § 1573 Abs. 1 BGB hat die Antragstellerin nicht ausgeräumt, dass sie ein in die sogenannte Gleitzone fallendes Einkommen erwirtschaften kann, was zur Anrechnung eines 400 € übersteigenden fiktiven Einkommens führt. Ob und in welchem Umfang dies begründet ist, bedarf - ggf. nach Ergänzung des Parteivorbringens und Beweiserhebung - der erneuten tatrichterlichen Beurteilung.

b) aa) Zum Wohnwert hat das Berufungsgericht ausgeführt, ein solcher falle der Antragstellerin zwar zu, weil sie mietfrei wohne. Hierbei handele es sich aber um eine fiktive Größe. Ein konkreter Geldfluss, den die Antragstellerin zur Bedarfsdeckung einsetzen könnte, folge daraus nicht. Würde man den Wohnwert dennoch als Einkommensbestandteil berücksichtigen, müsste man folgerichtig eine entsprechende Position in gleicher Höhe in die Bedarfsberechnung einstellen.

Damit hat das Berufungsgericht - wie bereits oben ausgeführt - verkannt, dass sich der Wohnwert und der Wohnbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen nicht ohne weiteres entsprechen. Dies hat es an anderer Stelle hervorgehoben, indem es - zur künftigen Abänderung - darauf hingewiesen hat, dass das Haus auf die ehelichen Lebensverhältnisse zugeschnitten gewesen sei, wonach es von drei Personen bewohnt worden sei und nicht lediglich von einer Person. Obwohl lastenfrei verursache es allein nach den zuerkannten Bedarfspositionen monatliche Nebenkosten von 876 €, so dass ab 2016, wenn die Antragstellerin 64 Jahre alt sei, eine Veräußerung zumutbar sei.

bb) Nach der Rechtsprechung des Senats ist von der Antragstellerin schon früher ein anderweitiger Einsatz des Hausgrundstücks zu verlangen. Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens nach der Trennung der Parteien zunächst regelmäßig nur noch in dem Umfang zu berücksichtigen, wie er sich als angemessene Wohnungsnutzung durch den in der Ehewohnung verbliebenen Ehegatten darstellt. Dabei ist auf den Mietzins abzustellen, den er auf dem örtlichen Wohnungsmarkt für eine dem ehelichen Lebensstandard entsprechende kleinere Wohnung zahlen müsste (Senatsurteil vom 28. März 2007 - XII ZR 21/05 - FamRZ 2007, 879, 880 f.; vgl. Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 1 Rn. 479). Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft allerdings nicht mehr zu erwarten, etwa wenn ein Scheidungsantrag rechtshängig ist oder die Ehegatten die vermögensrechtlichen Folgen ihrer Ehe abschließend geregelt haben, sind solche Ausnahmen von der Berücksichtigung des vollen Mietwerts nicht mehr gerechtfertigt (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 15 und vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951).

Im vorliegenden Fall ist demnach der volle Mietwert zu berücksichtigen. Die Parteien sind sogar schon rechtskräftig geschieden und haben ihre Vermögensverhältnisse jedenfalls weitgehend abschließend geregelt. Da andere Gründe für eine Unzumutbarkeit einer anderweitigen Verwendung des Hausgrundstücks nicht vorliegen, sondern insbesondere die hohen Betriebskosten eine andere Nutzung sogar nahelegen, ist der Antragstellerin nicht erst 2016, sondern für den gesamten Unterhaltszeitraum der volle Mietwert als (erzielbares) Einkommen anzurechnen.

cc) Daraus ergeben sich zugleich Folgerungen für die Notwendigkeit der als Bedarfsposten anerkannten Betriebskosten. Denn diese sind vermeidbar, sofern sie auf einen Mieter umgelegt werden können (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1300 Rn. 29 ff.). Als eigener Bedarf entstehen der Antragstellerin für eine kleinere Wohnung sodann nur entsprechend geringere Kosten.

c) Fiktive Einnahmen aus einer weiteren Vermietung des Betriebsgebäudes hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angesetzt. Diese hat es trotz der Veräußerung des Grundstücks im Rahmen der Bedürftigkeit geprüft. Für die Zurechnung fiktiver Einkünfte hat es - angelehnt an die für die Aufgabe eines Arbeitsplatzes angewandten Kriterien - auf die Mutwilligkeit im Sinne einer unterhaltsbezogenen Leichtfertigkeit abgestellt.

aa) Die Obliegenheit, vorhandenes Vermögen möglichst ertragreich einzusetzen (vgl. etwa Senatsurteil vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951 mwN), trifft den Unterhaltsberechtigten indessen nur solange, wie ihm der entsprechende Vermögenseinsatz möglich ist (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991 mwN; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl. § 4 Rn. 1291, 1310 mwN). Soweit dies der Fall ist und die ertragreiche Vermögensverwendung zumutbar ist, fehlt es an der Bedürftigkeit, was bei der Unterhaltsberechnung durch Einstellung eines der Obliegenheit entsprechenden fiktiven Einkommens berücksichtigt wird.

Steht das Vermögen dem Unterhaltsberechtigten hingegen nicht mehr zur Verfügung, ist er insoweit unterhaltsbedürftig. Das die Bedürftigkeit verursachende Verhalten kann sich in diesem Fall nur nach der in § 1579 Nr. 4 BGB enthaltenen speziellen gesetzlichen Regelung auf den Unterhalt auswirken (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991 mwN). Diese setzt voraus, dass der Berechtigte seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt hat, und hat die Versagung, Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhalts zur Folge.

bb) Im vorliegenden Fall ist nicht festgestellt, dass die Vermögensnutzung durch Vermietung noch möglich ist. Dieses würde die Bereitschaft des Antragsgegners zur Rückübertragung des Betriebsgrundstücks voraussetzen, wovon weder das Berufungsgericht noch die Revision ausgeht.

Lässt sich der Vermögensverlust von der Antragstellerin hingegen nicht wieder rückgängig machen, kann sich daraus eine Verminderung des Unterhalts nur nach § 1579 Nr. 4 BGB ergeben, wenn der Antragstellerin Mutwilligkeit vorzuwerfen ist.

Das ist vom Berufungsgericht, das im Ergebnis ebenfalls auf die Mutwilligkeit der Veräußerung als Prüfungsmaßstab abgestellt hat, in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Nach dem Berufungsurteil hatte die Verflechtung der Parteien im Zusammenhang mit dem Betriebsgebäude in der Vergangenheit zu Unzuträglichkeiten geführt. Das Berufungsgericht hat hierfür Streitigkeiten über die Heizungsanlage angeführt und außerdem auf den steuerlichen Hintergrund der Übertragung des Betriebsgebäudes auf die Antragstellerin hingewiesen. Außerdem sei die Differenz zu dem heutigen Vermögensertrag auch unter Berücksichtigung der Tilgungsanteile der bestehenden Kredite zu ermitteln und falle nicht so hoch aus, wie zunächst anzunehmen. Zwischen den Parteien bestehe ein persönliches Ungleichgewicht in Bezug auf die Geschäftserfahrung. Es sei der Antragstellerin daher nicht zu verdenken, dass sie sich dem Antragsgegner, der seit mehr als zwei Jahren keinen Unterhalt gezahlt habe, als Mieter auf Dauer nicht gewachsen gefühlt habe.

Hinzu kommt, dass der Antragsgegner - wie auch bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, welche der Antragstellerin ebenfalls eine Einkunftsquelle genommen hat - seinerseits an der wirtschaftlichen Entflechtung der Parteien mitgewirkt hat, welche nach der Scheidung ohnedies schon aus persönlichen Gründen regelmäßig nahe liegt. Außerdem hat das Berufungsgericht von der Antragstellerin zugleich eine Verwertung des Verkaufserlöses verlangt, was im vorliegenden Fall grundsätzlich nicht zu beanstanden ist und dem Antragsteller zugute kommt. Im Ergebnis erscheint demnach die Veräußerung des Betriebsgrundstücks entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung als unterhaltsrechtlich unbedenklich. Nichts anderes dürfte schließlich gelten, wenn der Antragsgegner der Antragstellerin etwa die Rückübertragung des Betriebsgrundstücks anbieten würde. Denn auch dann wäre es der Antragstellerin nicht zumutbar, allein aus wirtschaftlichen (steuerlichen) Erwägungen heraus mit dem Antragsgegner dauerhaft vertraglich verbunden zu bleiben. Auf die Höhe der erzielbaren Mieteinnahmen kommt es demnach nicht an.

d) Die vom Berufungsgericht angenommene Obliegenheit der Antragstellerin, ihr aus der Veräußerung des Betriebsgrundstücks erlöstes Barvermögen zur Bestreitung ihres Unterhalts zu verwerten, ist für den Antragsgegner als Revisionskläger günstig.

e) Die von der Revision angeführte Obliegenheit zur Verwertung auch des Familienheims besteht nicht. Die Diskrepanz zwischen dem nach der Trennung und Scheidung verringerten Wohnbedarf und dem höheren Nutzungswert des Hausgrundstücks ist bereits durch die gebotene Anrechnung des vollen Wohnwerts hinreichend erfasst. Eine darüber hinausgehende Obliegenheit zur Vermögensverwertung im Sinne eines Vermögensverbrauchs für Unterhaltszwecke wäre in Anbetracht der Vermögensverhältnisse der Parteien im Sinne von § 1577 Abs. 3 BGB unbillig.

4. Die von der Revision im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach unzureichende Herabsetzung oder Befristung erhobenen Einwände sind zum Teil berechtigt.

Das Berufungsgericht hat ehebedingte Nachteile der Antragstellerin verneint, wobei es die bis zum Eintritt in den Ruhestand entstehende Einkommenslücke als durch die erhaltenen Vermögenszuwendungen mehr als ausgeglichen gehalten hat. Dass ehebedingte Erwerbsnachteile durch andere, auf der Ehe beruhende Vermögens- und Einkommenszuwächse ausgeglichen werden können, entspricht der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 8. Juni 2011 - XII ZR 17/09 - FamRZ 2011, 1381 Rn. 33). Auch dass im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von monatlich 49,86 € auf den Antragsgegner übertragen worden sind, hat das Berufungsgericht zu Recht dazu veranlasst, keinen ehebedingten Nachteil anzunehmen. Denn die höheren Rentenanwartschaften der Antragstellerin resultieren daraus, dass das von ihr im Unternehmen des Antragsgegners erzielte Arbeitseinkommen deutlich höher lag als das Einkommen, das sie ohne die Ehe hätte erzielen können.

Bei der Anwendung von § 1578 b BGB ist indessen nach der Rechtsprechung des Senats auch eine über die Kompensation ehebedingter Nachteile hinausgehende nacheheliche Solidarität zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 21; vom 17. Februar 2010 - XII ZR 140/08 - FamRZ 2010, 629 Rn. 21 und vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1414 Rn. 28). Im vorliegenden Fall besteht außerdem die Besonderheit, dass das Berufungsgericht der Antragstellerin eine teilweise Verwertung ihres Vermögens abverlangt hat, was jedenfalls im wirtschaftlichen Ergebnis einer Herabsetzung des Unterhaltsbedarfs um den aus dem Vermögen zu bestreitenden Betrag (hier monatlich rund 1.018 € abzüglich der ohne die Verwertung erzielbaren Zinsen) nach § 1578 b Abs. 1 BGB gleichkommt. Das Berufungsgericht hat insoweit zu Recht herausgestellt, dass die zu § 1577 Abs. 3 BGB und § 1578 b BGB anzustellenden Billigkeitsabwägungen aufeinander abzustimmen sind, und hat dies in der Form praktiziert, dass es neben der Vermögensverwertung nur eine geringe Herabsetzung um 5% ab Januar 2010 vorgenommen hat. Das ist für sich genommen als zulässige tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Denn auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen ist eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf oder eine Befristung jedenfalls nicht zwangsläufig. Davon kann insbesondere bei guten wirtschaftlichen Verhältnissen des Unterhaltspflichtigen unter Umständen auch abgesehen werden.

Die Entscheidung ist jedoch im Ausgangspunkt insoweit zu beanstanden, als das Berufungsgericht Veranlassung für eine weitere Herabsetzung des Unterhalts im Jahr 2016 gesehen, die Entscheidung darüber aber dennoch hinausgeschoben hat. Nach der Rechtsprechung des Senats darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht auf einen späteren Zeitpunkt verschieben, sondern muss hierüber sogleich entscheiden, soweit dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (Senatsurteile BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 43 und vom 14. April 2010 - XII ZR 89/08 - FamRZ 2010, 869 Rn. 38 ff.).

Nach dem Berufungsurteil kommt (noch vor dem Renteneintritt der Antragstellerin spätestens im Dezember 2017) eine weitere Herabsetzung des Unterhalts für die Zeit ab 2016 in Betracht, wenn die Antragstellerin 64 Jahre alt wird. Anhaltspunkt sei insbesondere die Wohnsituation der Antragstellerin. Die Antragstellerin wohne in einem großen Haus, und es sei ihr im Hinblick auf die nachehelich wegfallende Lebensstandardgarantie zumutbar, in eine kleinere Immobilie umzuziehen. Unabhängig davon, dass dies - wie ausgeführt - auf einer Verkennung des eheangemessenen Wohnbedarfs der Antragstellerin beruht, hätte das Berufungsgericht insoweit über eine weitere Herabsetzung im Jahr 2016 bereits entscheiden müssen, zumal anderweitige wesentliche Veränderungen zu diesem Zeitpunkt nicht zu erwarten sind.

Ob und ab wann eine etwa gestufte Absenkung des Unterhaltsbedarfs angebracht ist, hängt jedoch wesentlich von den vorrangigen Korrekturen bei der Unterhaltsberechnung ab und bedarf daher nach der Zurückverweisung ohnedies einer erneuten umfassenden Beurteilung durch das Berufungsgericht.

III. Das Berufungsurteil ist demnach auf die Revision des Antragsgegners im Umfang der Anfechtung aufzuheben. Der Senat ist an einer abschließenden Entscheidung in der Sache gehindert, weil noch tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind und den Parteien Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag zu geben ist.

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die vom Berufungsgericht angenommene Verwertungsobliegenheit im Hinblick auf den aus der Veräußerung des Betriebsgrundstücks erzielten Erlös in Höhe von 220.000 € nicht zu beanstanden ist. Zwar hat der Senat entschieden, dass für die Billigkeitsbetrachtung nach § 1577 Abs. 3 BGB ein durchgeführter Zugewinnausgleich zu beachten und bei beiderseits hinreichend ertragbringendem Vermögen vom Unterhaltsberechtigten eine Verwertung des Vermögensstamms nicht zu verlangen ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 141/05 - FamRZ 2007, 1532, 1537). Im vorliegenden Fall handelt es sich hingegen nicht um aus dem Zugewinnausgleich erlangte Vermögenswerte, sondern stammt das Vermögen aus einem während des Zusammenlebens übertragenen Betriebsgrundstück. Die von den Parteien gewählte Gestaltung diente unstreitig der Steuerersparnis. Die Konstruktion ist durch die Veräußerung des Grundstücks an den Antragsgegner entfallen. Wegen dieser Besonderheiten ist selbst dann eine Vermögensverwertung nicht von vornherein unbillig, wenn - wie die Antragstellerin mit ihrer Revisionserwiderung geltend macht - kein sachlicher Unterschied der Vermögensübertragung während der Ehe zu einem später vorgenommenen Zugewinnausgleich bestünde. Bei der Billigkeitsbetrachtung hat das Berufungsgericht schließlich zutreffend beachtet, dass eine Vermögensverwertung nach § 1577 Abs. 1 BGB und eine Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB ähnlichen Zwecken dienen und vom Familiengericht bei seiner Beurteilung aufeinander abzustimmen sind. ..."

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Der Wille der Parteien, den Unterhaltsanspruch völlig auf eine vertragliche Grundlage zu stellen, kann nur bei Vorliegen besonderer dafür sprechender Anhaltspunkte angenommen werden (im Anschluss an Senatsurteil vom 26. September 1990, XII ZR 87/89, FamRZ 1991, 673, 674; Senatsbeschluss vom 23. Januar 1985, IVb ARZ 63/84, FamRZ 1985, 367, 368 und BGH Urteil vom 28. Juni 1984, IX ZR 143/83, FamRZ 1984, 874, 875). Gegen einen solchen Willen spricht in der Regel eine Scheidung in frühem Lebensalter und die deshalb nicht auszuschließende Möglichkeit einer erneuten Eheschließung. § 36 Nr. 1 EGZPO regelt lediglich die Abänderung solcher Unterhaltstitel und -vereinbarungen, deren Grundlagen sich durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 geändert haben (im Anschluss an BGH, 26. Mai 2010, XII ZR 143/08, BGHZ 186, 1, FamRZ 2010, 1238 und BGH, 18. November 2009, XII ZR 65/09, BGHZ 183, 197, FamRZ 2010, 111). Das gilt unabhängig davon, ob der Titel vor oder nach Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes 1986 zustande gekommen ist (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 173/09 zu §§ 1573, 1578b BGB, § 323 ZPO u.a.).

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Die Anzahl der zum Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit vom Anspruchsteller vorgetragenen Bewerbungen ist nur ein Indiz für seine dem Grundsatz der Eigenverantwortung entsprechenden Arbeitsbemühungen, nicht aber deren alleiniges Merkmal. Für ausreichende Erwerbsbemühungen kommt es vielmehr wie für das Bestehen einer realistischen Erwerbschance vorwiegend auf die individuellen Verhältnisse und die Erwerbsbiografie des Anspruchstellers an, die vom Familiengericht aufgrund des - ggf. beweisbedürftigen - Parteivortrags und der offenkundigen Umstände umfassend zu würdigen sind (Fortführung der Senatsurteile vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104 und vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789). Bei der Bedarfsermittlung aufgrund der beiderseitigen Einkommensverhältnisse ist es Aufgabe der Tatsacheninstanzen, unter den gegebenen Umständen des Einzelfalls eine geeignete Methode zur möglichst realitätsgerechten Ermittlung des Nettoeinkommens zu finden. Daher kann es im Einzelfall zulässig und geboten sein, die abzuziehende Einkommensteuer nicht nach dem sog. In-Prinzip, sondern nach dem Für-Prinzip zu ermitteln (Anschluss an Senatsurteil vom 2. Juni 2004 - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177). Für eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts genügt auch bei fehlenden ehebedingten Nachteilen nicht der alleinige Hinweis auf die Dauer der Ehe, der Kinderbetreuung und der bisherigen Unterhaltszahlungen, wenn andere Umstände unstreitig sind, die für eine Verlängerung des Unterhalts sprechen. Die Entscheidung des Familiengerichts muss erkennen lassen, dass alle wesentlichen Faktoren berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 21.09.2011 - XII ZR 121/09 zu BGB §§ 1573, 1578, 1578 b).

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Für das Bestehen ehebedingter Nachteile kommt es vor allem darauf an, ob aus der tatsächlichen, nicht notwendig einvernehmlichen Gestaltung von Kinderbetreuung und Haushaltsführung Erwerbsnachteile entstanden sind (im Anschluss an Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059). Gab der unterhaltsberechtigte Ehegatte während des Bestehens der ehelichen Lebensgemeinschaft seinen Arbeitsplatz auf, ist es jedenfalls grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob der unterhaltspflichtige Ehegatte damit einverstanden war oder nicht, so dass daraus entstandene Erwerbsnachteile ehebedingt sind. Etwas anderes gilt, wenn die Aufgabe (oder der Verlust) der Arbeitsstelle ausschließlich auf Gründen beruhte, die außerhalb der Ehegestaltung liegen (BGH, Urteil vom 16.02.2011 - XII ZR 108/09).

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Eine vom Unterhaltspflichtigen nach Erreichen der Regelaltersgrenze für die gesetzliche Rente ausgeübte Erwerbstätigkeit ist - entsprechend der Lage für den Unterhaltsberechtigten - sowohl hinsichtlich des Ehegattenunterhalts als auch des Kindesunterhalts regelmäßig überobligatorisch. Hierfür ist es unerheblich, ob der Unterhaltspflichtige abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Die Anrechnung eines aus überobligatorischer Tätigkeit erzielten Einkommens richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und hat der Überobligationsmäßigkeit Rechnung zu tragen. Eine danach eingeschränkte Anrechnung des Einkommens ist sowohl beim Ehegattenunterhalt als auch beim Kindesunterhalt schon bei der Ermittlung des vom Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Haftungsanteile der Eltern beim Unterhalt so genannter privilegierter Volljähriger. Wenn eine Befristung des Ehegattenunterhalts nach § 1578 b Abs. 2 BGB wegen aktuell bestehender ehebedingter Nachteile ausgeschlossen ist, darf das Familiengericht die Entscheidung über eine - teilweise - Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB nicht mit dem Hinweis auf eine nicht abgeschlossene wirtschaftliche Entflechtung der Verhältnisse zurückstellen, sondern muss hier-über insoweit entscheiden, als dies aufgrund der gegebenen Sachlage und der zuverlässig voraussehbaren Umstände möglich ist (BGH, Urteil vom 12.01.2011 - XII ZR 83/08 zu BGB §§ 242, 1571, 1573, 1577, 1578, 1578 b, 1603, 1606, 1610).

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Ein umfassender Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhaltsberechtigte eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder ihn eine entsprechende Obliegenheit trifft. Vermag der Unterhaltsberechtigte eine solche Tätigkeit nicht zu erlangen, ergibt sich der Anspruch zum Teil aus § 1573 Abs. 1 BGB - Erwerbslosigkeitsunterhalt (im Anschluss an Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265). Bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen ist eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen. Der angemessene Lebensbedarf gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB bestimmt sich nach der Lebensstellung, die der Unterhaltsberechtigte ohne die Ehe und damit verbundene Erwerbsnachteile erlangt hätte (im Anschluss an Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 4. August 2010 - XII ZR 7/09 - FamRZ 2010, 1633). Die - besseren - Verhältnisse des anderen Ehegatten sind für den sich nach der eigenen Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten bemessenden Bedarf ohne Bedeutung. Zur Befristung des Unterhalts nach § 1573 Abs. 1, 2 BGB bei ehebedingten Nachteilen des Unterhaltsberechtigten (BGH, Versäumnisurteil vom 10.11.2010 - XII ZR 197/08 zu BGB §§ 1573, 1577, 1578, 1578 b).

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Wurde ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB nach Veröffentlichung des Senatsurteils vom 12. April 2006 (XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006) durch Urteil festgelegt, so ergibt sich weder aus der anschließenden Senatsrechtsprechung noch aus dem Inkrafttreten des § 1578 b BGB am 1. Januar 2008 eine wesentliche Änderung der rechtlichen Verhältnisse. Auch § 36 Nr. 1 EGZPO bietet in diesem Fall keine eigenständige Abänderungsmöglichkeit (im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 183, 197 = FamRZ 2010, 111). Das gilt auch dann, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind, die von der Unterhaltsberechtigten betreut wurden (BGH, Urteil vom 29.09.2010 - XII ZR 205/08).

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Für die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt wegen Unterhaltsbefristung kommt es vorrangig darauf an, inwiefern der Vergleich im Hinblick auf die spätere Befristung eine bindende Regelung enthält. Mangels einer entgegenstehenden ausdrücklichen oder konkludenten vertraglichen Regelung ist jedenfalls bei der erstmaligen Festsetzung des nachehelichen Unterhalts im Zweifel davon auszugehen, dass die Parteien die spätere Befristung des Unterhalts offenhalten wollen. Eine Abänderung des Vergleichs ist insoweit auch ohne Änderung der tatsächlichen Verhältnisse und ohne Bindung an den Vergleich möglich. § 36 EGZPO regelt lediglich die Abänderung solcher Unterhaltstitel und -vereinbarungen, deren Grundlagen sich durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 geändert haben. Bei der Abänderung einer vor dem 1. Januar 2008 geschlossenen Vereinbarung zum Aufstockungsunterhalt ist das nicht der Fall (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - FamRZ 2010, 111). Zur Befristung des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 26.05.2010 - XII ZR 143/08 zu BGB §§ 1573, 1578 b; ZPO § 323 a.F.; EGZPO § 36; FamFG § 239).

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Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus elternbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 2 BGB besteht nur, solange der betreuende Elternteil das Kind auch tatsächlich betreut. Ob das Einkommen des gemäß § 1570 BGB unterhaltsberechtigten Eltern-teils, das dieser neben der Kindesbetreuung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, in welchem Maße er nach § 1570 BGB von der Erwerbsobliegenheit befreit ist. Der pauschale Abzug eines Betreuungsbonus von seinem Einkommen kommt dagegen nicht in Betracht (im Anschluss an Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444 zu § 1615 l BGB; BGH Urteil vom 21.04.2010 - XII ZR 134/08 zu BGB §§ 1570, 1573 Abs. 2, 1577 Abs. 2, 1578 b; ZPO § 559 Abs. 1 Satz 1).

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„... Die Parteien sind geschiedene Eheleute. Sie streiten um nachehelichen Unterhalt und dessen Befristung. Die Parteien heirateten am 23. Juni 1994. Für den Antragsgegner war es die zweite Ehe. Die Antragstellerin war seinerzeit 36 Jahre alt, der Antragsgegner 47 Jahre. Nach der Eheschließung führten sie zunächst noch getrennte Haushalte. Bis zur Trennung im Mai 2003 lebten sie fünf Jahre zusammen. Kinder sind aus der Ehe nicht hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Versicherungskauffrau. Der Antragsgegner ist gelernter Klempner und Installateur. Er arbeitete zuletzt als Maschinenführer. Seit 1998 ist er krankheitsbedingt nicht mehr erwerbstätig und bezieht neben der gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung eine Betriebsrente. Er begehrt von der Antragstellerin nachehelichen Unterhalt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Ehe der Parteien durch Verbundurteil geschieden. Es hat die Antragstellerin - überwiegend entsprechend ihrem Anerkenntnis - zur Zahlung von 235 € Geschiedenenunterhalt verurteilt und den Unterhalt auf drei Jahre ab Rechtskraft der Ehescheidung befristet. Des weiteren hat es im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin auf den Antragsgegner übertragen und schließlich die Antragstellerin zu einem Zugewinnausgleich von 6.000 € verurteilt. Auf die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung über den Unterhalt hat das Berufungsgericht den Unterhalt auf monatlich 285 € erhöht, es allerdings bei der Befristung belassen.

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Antragsgegners, der eine Erhöhung des Unterhalts und einen Wegfall der Befristung erstrebt.

Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat die zeitliche Begrenzung des Unterhalts auf § 1573 Abs. 5 BGB a.F. gestützt und als Anspruchsgrundlage für den Geschiedenenunterhalt nicht § 1572 BGB, sondern § 1573 Abs. 2 BGB angesehen. Zwar werde in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, dass allein ein Anspruch nach § 1572 BGB bestehe, wenn der Berechtigte krankheitsbedingt vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur teilweisen Erwerbstätigkeit beim Betreuungsunterhalt ergebe sich indessen, dass der Betreuungsunterhalt seinen Rechtsgrund darin finde, dass der Berechtigte durch die Betreuung teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Diese Überlegung müsse auch auf Fälle übertragen werden, in denen der Berechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert sei. Denn es gebe gerade im Hinblick auf die Befristung keinen Grund, dem Unterhaltsanspruch eines Nichterwerbstätigen den vollen Bestandsschutz der §§ 1570 bis 1572 BGB zu gewähren, während der Unterhaltsanspruch eines Teilerwerbstätigen diesen Bestandsschutz nur in dem Umfang erhalte, in dem er seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (offenbar gemeint: seinen Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) nur deshalb nicht decken könne, weil er nicht mehr voll erwerbstätig sein könne. Der Anspruch eines Nichterwerbstätigen unterliege im Gegensatz zu dem des teilweise Erwerbstätigen nicht der Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.).

Auf den Anspruch aus § 1572 BGB übertragen bedeute dies, dass der Unterhalt wegen Krankheit oder Gebrechen seinen Rechtsgrund stets darin finde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht erwerbstätig sein könne und deshalb das nach seinen persönlichen Verhältnissen erzielbare Einkommen nicht erziele. Darüber hinaus gehender Unterhalt ergebe sich (allein) aus § 1573 Abs. 2 BGB. Dem Antragsgegner würden mit seinen - aufgrund des Versorgungsausgleichs erhöhten - Rentenbezügen 1.449 € zur Verfügung stehen, während aufgrund seines zuletzt erzielten Arbeitsverdienstes nach Abzug pauschaler Werbungskosten und eines Erwerbstätigenbonus (1/7) nur 1.415 € in die Unterhaltsberechnung einzustellen wären. Eine zwischenzeitliche Erhöhung des Arbeitnehmereinkommens habe der Antragsgegner nicht dargelegt.

Der - vom Berufungsgericht rechnerisch näher ermittelte - Aufstockungsunterhalt sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auf die Dauer von drei Jahren nach Rechtskraft der Ehescheidung zu befristen. Dabei hat das Berufungsgericht die Dauer der Ehe gewürdigt ("weder lang noch ungewöhnlich kurz") und die zunächst noch getrennte Haushaltsführung. Die Erwerbsunfähigkeit des Antragsgegners sei hingegen als ehebedingter Nachteil zu werten. Dafür genüge es, dass die Erkrankung während der Ehe eingetreten und von beiden Ehegatten in der durch die Eheschließung begründeten "Schicksalsgemeinschaft" mitzutragen sei. Ein Nachteil im Hinblick auf die Deckung des sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen ergebenden Unterhaltsbedarfs (auch hier offenbar gemeint: Lebensbedarf aufgrund des ohne Erwerbshindernis erzielbaren Einkommens) lasse sich aber nicht feststellen. Die Ehe habe nicht den Charakter gehabt, dass einer der Ehegatten den anderen auf Dauer habe versorgen sollen. Auch dass die Antragstellerin für mehrere Jahre Trennungsunterhalt gezahlt habe, sei zu berücksichtigen.

II. Die Revision ist unzulässig, soweit der Antragsgegner eine Erhöhung des vom Berufungsgericht bis zum Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft der Scheidung zugesprochenen Geschiedenenunterhalts begehrt. Denn insoweit hat das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen.

Das Berufungsgericht hat ausweislich des Urteilstenors die Revision zu der Frage zugelassen, aus welcher Anspruchsgrundlage sich der Anspruch des Antragsgegners ergibt, sowie zu der daran anknüpfenden Frage der Befristung des nachehelichen Unterhalts. Die Zulassung der Revision kann allerdings nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden, sondern nur auf abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes. Aus der Zulassung ist aber hinreichend deutlich erkennbar, dass das Berufungsgericht die Revision nur im Hinblick auf die Befristung zulassen wollte und die Frage der Anspruchsgrundlage als notwendige Vorfrage miterwähnt hat. Insoweit ist der mit der Klage geltend gemachte Unterhalt in zeitlicher Hinsicht teilbar und eine entsprechend eingeschränkte Zulassung der Revision möglich (Senatsurteile vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405 und BGHZ 153, 358, 362 f. = FamRZ 2003, 590, 591 m. Anm. Büttner).

Für die eingeschränkte Zulassung der Revision reicht es aus, dass der Anspruch teilbar ist. Es ist nicht erforderlich, dass ein (Wertungs-)Widerspruch zwischen der abschließenden Entscheidung über den noch in der Revision anhängigen Teil und der bereits rechtskräftigen Teilentscheidung auszuschließen ist. Denn die Zulassung der Revision kann in gleicher Weise beschränkt werden, wie der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 101, 276, 278; Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR 195/93 - FamRZ 1995, 1405). Eine Beschränkung der Revision auf den nach Ablauf der Befristung liegenden Zeitraum wäre wirksam.

Die Revision ist demnach nur zulässig, soweit der Antragsgegner weiteren Unterhalt für die Zeit nach Ablauf von drei Jahren seit Rechtskraft der Scheidung geltend macht.

III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts ist allerdings nicht frei von Rechtsfehlern. Die vom Berufungsgericht vorgenommene zeitliche Begrenzung (Befristung) des Unterhalts nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. war nicht zulässig. Denn der Unterhaltsanspruch des Antragsgegners ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein aus § 1572 BGB, so dass - bis zum 31. Dezember 2007 - eine Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. nicht möglich war. Auch für die seit dem 1. Januar 2008 geltende Rechtslage kann es nicht dahingestellt bleiben, auf welcher Grundlage der Unterhaltsanspruch beruht, selbst wenn die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im konkreten Fall bei der Frage der Befristung zum selben Ergebnis führen (a.A. OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1450; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 a.E.).

a) Schon vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet kann sich der Unterhaltsanspruch zum überwiegenden Teil nur aus § 1572 BGB ergeben.

Der Antragsgegner ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen Krankheit oder Gebrechen im Sinne von § 1572 BGB nicht zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage. Damit besteht auch nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein Bedarf in Höhe der durch das Erwerbshindernis verursachten Einkommenseinbuße. Dieser Bedarf stimmt grundsätzlich mit dem angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB überein (vgl. Hahne FamRZ 1986, 305, 309; zum entsprechenden Maßstab beim Unterhalt nach § 1615 l BGB s. Senatsurteil vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - FamRZ 2008, 1739, 1741 f.).

Dem Berufungsgericht ist indessen bei der Gegenüberstellung des angemessenen Lebensbedarfs (hypothetisches Einkommen des Antragsgegners ohne Erwerbshindernis) und seinem tatsächlich erzielten Renteneinkommen ein Fehler unterlaufen. Zwar kann das zur Ermittlung der Einkommenseinbuße herangezogene hypothetische Einkommen unter Berücksichtigung pauschaler Werbungskosten ermittelt werden. Nicht gerechtfertigt ist aber der Abzug eines Erwerbstätigenbonus, wie er vom Berufungsgericht offenbar aus der in der Praxis üblichen Unterhaltsberechnung nach Quoten übernommen worden ist. Maßstab für den hypothetischen Bedarf ohne die Hinderung durch die Krankheit ist vielmehr das Einkommen, das dem Unterhaltsberechtigten bei voller Erwerbstätigkeit zur Bestreitung seines Lebensbedarfs zur Verfügung stehen würde. Um seinen Lebensbedarf zu bestreiten, könnte er aber sein gesamtes Arbeitseinkommen verwenden.

Ausgehend von der Berechnung des Berufungsgerichts könnte der Antragsgegner ohne Erwerbshindernis netto und bereinigt um pauschale Werbungskosten ein Einkommen von 1.651 € erzielen. Demgegenüber beläuft sich sein Renteneinkommen auf 1.449 €. In Höhe der Differenz zwischen beiden Beträgen (202 €) ergibt sich der Anspruch auch nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung allein aus § 1572 BGB.

b) Aber auch soweit das Berufungsgericht einen darüber hinausgehenden Unterhalt von 83 € (= 285 € ./. 202 €) zuerkannt hat, ist die Anspruchsgrundlage dafür § 1572 BGB und nicht § 1573 Abs. 2 BGB.

aa) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung für die Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen wegen eines Erwerbshindernisses aus §§ 1570 bis 1572 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt) danach, ob wegen des vorliegenden Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist (Senatsurteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 79/89 - FamRZ 1990, 492, 493 f. - zu § 1570 BGB; vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791 - zu § 1572 BGB - und vom 3. Februar 1999 - XII ZR 146/97 - FamRZ 1999, 708, 709 - zu § 1571 BGB). Wenn der Unterhaltsberechtigte an einer Erwerbstätigkeit vollständig gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus §§ 1570 bis 1572 BGB, und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht durch das Erwerbshindernis verursacht worden ist, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen (voller Unterhalt) gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Nur bei einer lediglich teilweisen Erwerbshinderung ist der Unterhalt nach der Rechtsprechung des Senats allein wegen des durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls auf §§ 1570 bis 1572 BGB zu stützen und im Übrigen auf § 1573 Abs. 2 BGB.

bb) Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung Abstand zu nehmen.

Allerdings ist - in Übereinstimmung mit der Auffassung des Berufungsgerichts - gegen die vom Senat vorgenommene Differenzierung eingewandt worden, dass die sachlichen Gründe für die Abgrenzung des Aufstockungsunterhalts vom Unterhalt wegen eines Erwerbshindernisses auch dann eingreifen würden, wenn das Hindernis eine Erwerbstätigkeit vollständig ausschließe (W. Maier FamRZ 2005, 1509, 1510). Der Aufstockungsunterhalt spiegelt danach nur den Teil des Lebensbedarfs wider, der auf dem in der Ehe erhöhten Lebensstandard beruht. Dieses Argument trifft zwar zu, zwingt allerdings - jedenfalls für die vorliegende Fallgestaltung - nicht dazu, die Unterscheidung zwischen den Anspruchsgrundlagen der §§ 1570 ff. BGB weiter zu verfeinern.

Die Rechtsprechung des Senats entspricht den Motiven des 1. Eherechtsreformgesetzes. Dieses ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB erst dann eingreift, wenn dem Unterhaltsberechtigten eine (volle oder teilweise) Erwerbstätigkeit möglich ist (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 126 f.; Rolland 1. EheRG 2. Aufl. § 1573 Rdn. 24). Auch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz von 1986, durch das die Befristungsmöglichkeit nach § 1573 Abs. 5 BGB eingeführt wurde, beruht offenbar auf diesem Verständnis. Wenn der Gesetzgeber die Differenz zwischen dem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen und dem angemessenen Lebensbedarf generell dem Aufstockungsunterhalt zugeordnet hätte, hätte es für die gleichzeitig eingeführte Begrenzungsvorschrift des § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) im Bereich der Tatbestände nach §§ 1570 bis 1572 BGB kaum ein Bedürfnis gegeben, weil für diese kein nennenswerter Anwendungsbereich verblieben wäre.

Ob im Hinblick auf einzelne Rechtsfolgen (etwa den Rang des kinderbetreuenden Ehegatten gemäß § 1609 Nr. 2 BGB) eine andere Sichtweise geboten sein kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch für die bis zum 31. Dezember 2007 geltende Rechtslage bedurfte es der vom Berufungsgericht gewählten Konstruktion nicht. Denn mit § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stand eine gesetzliche Begrenzungsmöglichkeit zur Verfügung, die auch auf den Unterhalt wegen Krankheit nach § 1572 BGB anwendbar war und - abgesehen von dem oben aufgezeigten Fehler bei der Ermittlung des angemessenen Bedarfs - zu demselben Ergebnis hätte führen können. Eine Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf konnte zum Wegfall des Unterhalts führen, soweit der angemessene Lebensbedarf durch eigene Einkünfte des Unterhaltsberechtigten gedeckt war (BT-Drucks. 10/2888 S. 19).

c) Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Befristung des Anspruchs nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. scheidet somit aus, weil es sich allein um Unterhalt wegen Krankheit gemäß § 1572 BGB handelt und das bis zum 31. Dezember 2007 geltende Recht für diesen Unterhaltsanspruch eine solche Befristungsmöglichkeit nicht vorsah.

2. Das Berufungsurteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig, so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Die Befristung des Unterhalts auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung ist im Ergebnis aufgrund von § 1578 b Abs. 2 BGB gerechtfertigt.

a) Ob das Berufungsgericht sich anstelle der von ihm vorgenommenen Befristung nach § 1573 Abs. 5 BGB a.F. auf eine Herabsetzung des Bedarfsmaßstabs gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. hätte beschränken können, bedarf in Anbetracht deren eingeschränkter Wirkung und der inzwischen geänderten Gesetzeslage keiner Entscheidung. Denn die durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) mit Wirkung zum 1. Januar 2008 eingeführte Vorschrift des § 1578 b Abs. 2 BGB lässt nunmehr auch beim Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB eine zeitliche Begrenzung zu.

b) Auf die Befristung ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Unterhaltsrecht anzuwenden (Art. 4 Unterhaltsrechtsänderungsgesetz; vgl. auch § 36 Nr. 7 EGZPO). Die Befristung auf drei Jahre beginnt mit der Rechtskraft der Scheidung, die laut dem Rechtskraftvermerk des Familiengerichts am 3. Juli 2007 eingetreten ist. Da die Befristung somit erst unter Geltung der neuen Gesetzeslage wirksam wird, ist das seit dem 1. Januar 2008 geltende Recht maßgebend.

c) Der vom Berufungsgericht erschöpfend festgestellte und gewürdigte Sachverhalt rechtfertigt die ausgesprochene Unterhaltsbefristung auf drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung. Einer differenzierten Bewertung nach dem angemessenen Lebensbedarf und dem darüber hinausgehenden Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen bedarf es im vorliegenden Fall nicht. Auch wenn das Berufungsgericht diesen Aspekt aufgrund seines Fehlers bei der Gegenüberstellung des Renteneinkommens des Antragsgegners mit seinem hypothetisch erzielbaren Erwerbseinkommen nicht zutreffend erfasst hat, ist mit einer abweichenden tatrichterlichen Würdigung nicht zu rechnen, so dass der Senat abschließend entscheiden kann.

Der Unterhaltsanspruch ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus den nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwendenden Gesichtspunkten für die Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf nach § 1578 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.

aa) Demnach kommt es zunächst darauf an, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit in der - hier kinderlosen - Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben.

Sowohl nach der Rechtsprechung des Senats zu § 1573 Abs. 5 BGB (a.F.) als auch nach der daran orientierten Neufassung des § 1578 b Abs. 2 BGB (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1293) liegen ehebedingte Nachteile vor, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. November 2007 - XII ZR 132/05 - FamRZ 2008, 582, 586).

Das ist hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Antragsgegner war während der Ehe zunächst noch erwerbstätig. Seine Erwerbstätigkeit musste er aus gesundheitlichen Gründen einstellen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in ursächlichem Zusammenhang mit der Ehe stehen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erkrankung des Antragsgegners nicht schon deshalb als ehebedingter Nachteil zu betrachten, weil sie während der Ehe eingetreten ist.

Ehebedingte Nachteile wären indessen dann eingetreten, wenn der Unterhaltsberechtigte aufgrund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hätte. Insoweit entsprechen sich der Krankheitsunterhalt und der Altersunterhalt nach § 1571 BGB (vgl. Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 159). In die Betrachtung einzubeziehen ist dann aber auch, dass der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge vornehmlich Aufgabe des Versorgungsausgleichs ist, durch den die Interessen des Unterhaltsberechtigten regelmäßig ausreichend gewahrt werden (Senatsurteile vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328 f. und vom 25. Juni 2008 - XII ZR 109/07 - FamRZ 2008, 1508, 1511). Im vorliegenden Fall sind dem Antragsgegner im Versorgungsausgleich Rentenanwartschaften der Antragstellerin in Höhe von insgesamt 39,46 € übertragen worden, die zu einer Erhöhung der von ihm bezogenen gesetzlichen Rente wegen Erwerbsminderung geführt haben. Hierdurch hat der Antragsgegner allerdings schon mehr erhalten als einen Ausgleich ehebedingter Nachteile. Denn die Rollenverteilung in der Ehe hat nicht dazu geführt, dass die vom Antragsgegner erworbenen Versorgungsanwartschaften geschmälert worden wären. Der Antragsgegner nimmt vielmehr insoweit am besseren Versorgungsstandard der Antragstellerin teil.

Das Merkmal der Ehedauer stellt im Regelungszusammenhang des § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB nur ein Indiz für die zunehmende Verflechtung der beiderseitigen Verhältnisse dar (Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - FamRZ 2008, 1325, 1328; BT-Drucks. 16/1830 S. 19; Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 591). Die Ehedauer betrug etwa elf Jahre. Für die Ehedauer ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats auf die Zeit von der Eheschließung (23. Juni 1994) bis zur Zustellung des Scheidungsantrags (13. April 2005) abzustellen (Senatsurteil vom 9. Juli 1986 - IVb ZR 39/85 - FamRZ 1986, 886, 888). Eine wirtschaftliche Verflechtung ist hier nicht festgestellt. Jeder Ehegatte unterhielt zunächst noch seinen eigenen Haushalt. Auch als sie zusammengezogen waren, wirtschafteten sie im wesentlichen getrennt.

bb) Allerdings wird die Krankheit als solche nur in Ausnahmefällen ehebedingt sein. Das führt indessen nicht ohne weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt - bei Fehlen ehebedingter Nachteile - zwangsläufig zu befristen wäre.

Dass die Krankheit regelmäßig nicht ehebedingt ist, hat allerdings Einfluss auf die grundsätzliche Gewichtung des Unterhalts nach § 1572 BGB im Rahmen der Billigkeitsabwägung und im Hinblick auf das von den Ehegatten zu fordernde Maß an fortwirkender Unterhaltsverantwortung nach der Scheidung (ähnlich OLG Celle FamRZ 2008, 1449, 1451). Dem entsprechend war die Legitimation des Krankheitsunterhalts schon bei den Beratungen zum 1. Eherechtsreformgesetz nicht frei von Zweifeln (vgl. BT-Drucks. 7/650 S. 124). Da es sich bei der Krankheit und der durch sie bedingten Erwerbsunfähigkeit in der Regel um eine schicksalhafte Entwicklung handelt, ist eine dauerhafte Unterhaltsverantwortung des geschiedenen Ehegatten für das allein in zeitlichem Zusammenhang mit der Ehe stehende Krankheitsrisiko nicht ohne weiteres zu rechtfertigen.

Die Reichweite der vom Gesetz hier im Grundsatz nach wie vor geforderten nachehelichen Verantwortung bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner exakten Bestimmung. Denn auch eine von ehebedingten Nachteilen getrennte Billigkeitsbetrachtung begründet im vorliegenden Fall jedenfalls keine längere Laufzeit des nachehelichen Krankheitsunterhalts, als sie das Berufungsgericht dem Antragsgegner zugebilligt hat.

Der Ehedauer (hier etwa elf Jahre), die nach der Gesetzesbegründung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (BT-Drucks. 16/1830 S. 19) besondere Bedeutung hat, kommt im vorliegenden Fall kein erhebliches Gewicht zu. Der Antragsgegner war bei Eheschließung bereits 47 Jahre alt. Es handelte sich für ihn um die zweite Ehe. Ein besonderes Vertrauen auf den Fortbestand der Unterhaltsverpflichtung wurde durch die Ehe und deren Dauer nicht begründet. Die Parteien lebten nur etwa fünf Jahre in einem gemeinsamen Haushalt zusammen. Insbesondere hat das Berufungsgericht keine Dispositionen des Antragsgegners aufgrund eines etwaigen Vertrauens in die fortwährende Unterhaltsverpflichtung der Antragstellerin festgestellt. Der Antragsgegner verfügt schließlich mit seinen beiden Renten über ein - teils durch den Versorgungsausgleich erhöhtes - Einkommen, das ihm einen deutlich über dem Existenzminimum liegenden Lebensstandard sichert. Demgegenüber bedeutet die fortwährende Unterhaltspflicht für die Antragstellerin eine spürbare Belastung, die sie in ihrer Lebensführung nicht unerheblich einschränkt. Das Berufungsgericht hat auch weitere Faktoren, wie etwa den über vier Jahre von der Antragstellerin gezahlten Trennungsunterhalt, zutreffend berücksichtigt.

Auch wenn das Unterhaltsrecht eine Befristung des Krankheitsunterhalts erst aufgrund der nach Rechtskraft der Ehescheidung in Kraft getretenen Gesetzeslage zulässt, kann daraus ein besonderer Vertrauensschutz nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber hat von einem Vertrauensschutz für sogenannte Altfälle bewusst abgesehen und das neue Recht auf Unterhaltsansprüche, die ab dem 1. Januar 2008 entstanden sind, für unterschiedslos anwendbar erklärt (BT-Drucks. 16/1830 S. 32). Nur für vor dem 1. Januar 2008 bereits ergangene rechtskräftige Entscheidungen, errichtete Titel oder Unterhaltsvereinbarungen enthält § 36 Nr. 1 EGZPO einen über das Inkrafttreten des Gesetzes hinausreichenden Vertrauensschutz und macht eine Abänderung von der Zumutbarkeit abhängig.

Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass ein Teil der vom Berufungsgericht rechnerisch zugrunde gelegten Frist (drei Jahre ab Rechtskraft der Scheidung) noch vor Inkrafttreten der seit dem 1. Januar 2008 geänderten Rechtslage verstrichen ist, als eine Befristung noch nicht zulässig war. Auch wenn das Berufungsgericht bei der Bemessung der Frist somit von unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist, stellt dies die Angemessenheit der Befristung im Ergebnis aber nicht in Frage. Es handelt sich um einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr, denn die Rechtskraft der Scheidung ist nach dem Rechtskraftvermerk des Amtsgerichts am 3. Juli 2007 eingetreten. Die anstehenden Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz waren zu diesem Zeitpunkt der Öffentlichkeit bereits bekannt und hinsichtlich der Befristung nach § 1578 b BGB politisch nicht umstritten. Die Gesetzesänderung zur Befristung ist von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Argumentation im Berufungsverfahren gemacht worden. Da der weitaus überwiegende Teil der Frist in die Geltung der neuen Rechtslage fällt, erscheint eine abweichende tatrichterliche Würdigung somit fernliegend.

Die Bemessung der sogenannten Schonfrist auf drei Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (bzw. zweieinhalb Jahre nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage) erfüllt demnach im Ergebnis auch die Anforderungen des § 1578 b Abs. 2 BGB, so dass die Befristung jedenfalls nicht zu kurz ausgefallen ist. ..." (BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 131/07)

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Zur Darlegungs- und Beweislast für den Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit gemäß § 1573 Abs. 1 BGB und Zur Berücksichtigung einer anteiligen Haftung (hier: unter Einbezug fiktiven Einkommens) beider Eltern für den Volljährigenunterhalt im Rahmen der Bemessung des Ehegattenunterhalts (BGH, Versäumnisurteil vom 30. 07.2008 - XII ZR 126/06 zu BGB §§ 1573, 1578, 1606):

„... Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger nicht.

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung, dass die Beklagte trotz ihrer ‚körperlichen Gesundheitsschäden' an der Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.

b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision führt hier anderweitige Erklärungsmöglichkeiten an, die allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der Würdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen.

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungsgericht ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssätze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen nicht vor.

Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stellen, für welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbsbemühungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und müssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatzqualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.

bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von Anfang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielbaren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie ersichtlich gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Parteien angenommenen (Teilzeit-) Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungschance (‚im abhängigen oder selbständigen Bereich') gesehen hat, ist dies als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt. Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 € bewegt sich vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 € für eine Halbtagstätigkeit und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574 BGB (alter und neuer Fassung).

Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

Dass es sich bei der realen Beschäftigungschance um eine objektive Voraussetzung handelt (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146 - betreffend den Unterhaltsschuldner), ändert an der Beweislastverteilung nichts. Der vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil darüber hinausgehend zum Ausdruck gebrachten Überzeugung von einer realen Beschäftigungschance der Beklagten bedurfte es wegen der die Beklagte treffenden Beweislast demnach nicht. ..." (BGH, Versäumnisurteil vom 30.07.2008 - XII ZR 126/06)

***

Eine Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts kann regelmäßig nicht allein mit der Erwägung abgelehnt werden, damit entfalle der Einsatzzeitpunkt für einen späteren Anspruch auf Altersunterhalt nach § 1571 Nr. 3 BGB. Die Auswirkungen einer vorübergehenden Unterbrechung der Erwerbstätigkeit auf die künftige Altersversorgung belasten nach Durchführung des Versorgungsausgleichs regelmäßig beide Ehegatten in gleichem Umfang. Ein dadurch entstandener Nachteil ist dann vollständig ausgeglichen (im Anschluss an das Senatsurteil vom 16. April 2008 - XII ZR 107/06 - zur Veröffentlichung bestimmt; BGH, Urteil vom 25.06.2008 - XII ZR 109/07 zu BGB § 1578 b; BGB a.F. §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2).

*** (OLG)

Ob die Voraussetzungen für eine Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs gegeben sind, ist im Verfahrenskostenhilfeverfahren im Regelfall nicht Gegenstand der Prüfung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung für einen innerhalb des Scheidungsverfahrens geltend gemachten nachehelichen Unterhaltsanspruch. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten eines innerhalb des Scheidungsverfahrens geltend gemachten Unterhaltsanspruchs ist auf die zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Verfahrenskostenhilfeantrag aktuellen Einkommensverhältnisse der Eheleute abzustellen. Mögliche zukünftige Veränderungen der Einkommensverhältnisse, deren Eintritt nicht mit der notwendigen Sicherheit prognostiziert werden können, haben regelmäßig an dieser Stelle keinen Einfluss auf die Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten oder der Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.10.2022 - II-3 WF 54/22).

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Herabsetzung und Befristung des Aufstockungsunterhalts (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.06.2020 - 20 UF 83/19).

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Die gerichtliche Geltendmachung von Unterhalt durch den Unterhaltsberechtigten hemmt nicht den Ablauf der Verjährung der im Zeitpunkt der Antragseinreichung bereits auf einen Träger öffentlicher Leistungen übergegangenen und nicht rückübertragenen Unterhaltsansprüche (OLG Frankfurt, Beschluss vom 05.02.2020 - 4 UF 249/16):

„ ... I. Die Beteiligten streiten um nachehelichen Ehegattenunterhalt.

Ihre am XX.XX.1998 geschlossene Ehe wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Stadt1 vom 24.10.2012, rechtskräftig seit dem 4.1.2013, geschieden. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen, am XX.XX.2000 und am XX.XX.2004 geborenen Söhne lebten mit der inzwischen allein sorgeberechtigten Antragstellerin seit der Trennung der Eltern im Jahr 2007 in dem im Alleineigentum der Antragstellerin stehenden Haus in Stadt2, der vormaligen Ehewohnung.
Beide Kinder befanden sich im hier streitgegenständlichen Zeitraum noch in der allgemeinen Schulausbildung und besuchten eine Ganztagsschule. Im Rahmen der nach einer vorübergehenden Inobhutnahme des älteren Sohnes ab dem Jahr 2013 gewährten Hilfe zur Erziehung erhielten sie bis zum Sommer 2015 eine sozialpädagogische Einzelbetreuung nach § 35 SGB VIII.

Nach der Trennung zahlte der Antragsgegner, der geschäftsführender Alleingesellschafter einer im Immobiliengeschäft tätigen Kapitalgesellschaft ist, die während des Zusammenlebens noch beiden Ehegatten gemeinsam gehörte, zunächst mangels Leistungsfähigkeit keinen Ehegattenunterhalt, nahm im Jahr 2009 jedoch auch die Zahlung von Ehegattenunterhalt auf. Nach Rechtskraft der Scheidung zahlte er neben dem Kindesunterhalt bis einschließlich Juni 2013 auch nachehelichen Ehegattenunterhalt, und zwar in Höhe von insgesamt 8.966,- Euro. Zum Monat Juli 2013 stellte er die Zahlung von Ehegattenunterhalt mit der Begründung ein, er sei nicht mehr leistungsfähig. Kindesunterhalt zahlt er weiterhin.

Die Antragstellerin ist gelernte Beruf1. Nach der Geburt des ersten Kindes war sie bis 2012 nicht mehr berufstätig. Im Jahr 2012 nahm sie eine Teilzeitbeschäftigung als … Angestellte bei der dem Antragsgegner gehörenden Kapitalgesellschaft mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 500,- Euro auf, welcher sie bis einschließlich Juli 2013 nachging. Nachdem der Antragsgegner seine Unterhaltszahlungen eingestellt hatte, forderte sie ihn mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 16.7.2013 im Hinblick auf ihr möglicherweise zustehende Unterhaltsansprüche zur Auskunftserteilung über sein Einkommen auf.

Die Antragstellerin bezog für den Zeitraum vom 1.7.2013 bis zum 30.6.2016 Leistungen der Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II. Diese beliefen sich ausweislich der Angaben im Schriftsatz vom 4.10.2019, Bl. 907 ff. der Akte, auf insgesamt 26.072,11 Euro nach Abzug von Rückforderungen. Wegen der einzelnen im Zeitraum von Juli 2013 bis Juni 2016 bezogenen Leistungen wird auf den Schriftsatz vom 4.10.2019 samt Anlagen Bezug genommen.

Für den Monat Juli 2013 weist der Bescheid vom 22.7.2013, Bl. 921 ff. der Akte, das von der Antragsgegnerin bis einschließlich Juli 2013 aus ihrer zum 1.2.2013 aufgenommenen Teilzeitbeschäftigung erzielte Nettoerwerbseinkommen von 418,49 Euro aus. Am 5.8.2013 nahm die Antragstellerin eine Beschäftigung bei einer Zeitarbeitsfirma auf, aus welcher sie im August einen Nettolohn von 850,94 Euro bei 89,67 Arbeitsstunden, im September von 1.499,95 Euro bei 163 Arbeitsstunden, im Oktober 2013 von 1.556,70 Euro bei 183,51 Arbeitsstunden und im November von 1.091,31 Euro bei 45,19 Arbeitsstunden, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 14.11.2013 und Auszahlung des Guthabens auf dem Arbeitszeitkonto, insgesamt also einen Nettolohn von 4.998,91 Euro erzielte. Vom 16.1.2014 bis zum 31.1.2014, vom 15.3.2014 bis zum 14.3.2014 und vom 17.3. bis zum 21.3.2014 war die Antragstellerin wegen eines (…) arbeitsunfähig erkrankt, vom 8.9.2014 bis zum 30.9.2014 mit den Diagnosen (…), vom 27.10.2014 bis zum 2.11.2014 mit der Diagnose (…), vom 5.2.2015 bis zum 26.6.2015 mit den Diagnosen (…), vom 20.7.2015 bis zum 12.4.2016 mit den Diagnosen (…), vom 14.4.2016 bis zum 22.4.2016 mit der Diagnose (…) und vom 25.4.2016 bis zum 1.8.2016 mit den Diagnosen (…). Im November 2014 nahm die Antragstellerin eine Beschäftigung bei einer Y auf, die zum 15.12.2014 beendet wurde und für die sie einen Lohn von insgesamt 730,- Euro netto erhielt.

Die Antragstellerin ist seit dem XX.XX.2018 wieder verheiratet. Bis 2019 lebte sie mit beiden Kindern in dem ihr gehörenden Einfamilienhaus in Stadt2. Die Wohnfläche des frei stehenden Bungalows beläuft sich auf 123 m², die Fläche des Grundstücks auf 1.424 m². Der Wert des Grundstücks wurde vom Ortsgericht am 14.10.2009 auf 431.134,- Euro geschätzt. Auf die zur Finanzierung des Grundstückskaufs gewährten Bankdarlehen zahlte die Antragstellerin monatliche Raten von 500,- Euro und erbrachte eine jährliche Sondertilgung von 5.000,- Euro. Wegen des Zins- und des Tilgungsanteils der Raten wird auf den vorgelegten Kontoauszug vom 31.12.2013, Bl. 722 der Akte, Bezug genommen. Die jährliche Sondertilgung finanzierte die Antragstellerin aus privaten Darlehen.

Die auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II übergegangenen Unterhaltsansprüche für den Zeitraum vom 1.7.2013 bis zum 30.6.2016 sind von diesem durch Rückübertragungsvertrag vom 6.11.2019, Bl. 1032 f. der Akte, auf die Antragstellerin zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen worden. Auf den Inhalt des Rückübertragungsvertrags wird Bezug genommen.

Nach der Aufforderung zur Auskunftserteilung vom 16.7.2013 verfolgte die Antragstellerin den von ihr im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Unterhaltsanspruch zunächst nicht weiter und forderte den Antragsgegner mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 7.4.2015 erneut zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse auf.

Nachdem der Antragsgegner auch dieser Aufforderung nicht nachkam, reichte die Antragstellerin am 5.11.2015 beim Amtsgericht einen auf Auskunftserteilung, Belegvorlage, eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft und Zahlung noch zu beziffernden nachehelichen Ehegattenunterhalts gerichteten Stufenantrag ein, welcher dem Antragsgegner nach erfolgter Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe am 22.1.2016 zugestellt wurde.

Einen möglichen Unterhaltsanspruch stützte die Antragstellerin im ersten Rechtszug maßgeblich auf eine fortbestehende Betreuungsbedürftigkeit beider Kinder sowie auf bestehende Erkrankungen ihrerseits.

Der Antragsgegner vertrat die Auffassung, kindbezogene Belange stünden einer Vollzeitbeschäftigung der Mutter jedenfalls seit der Rechtskraft der Scheidung nicht mehr entgegen. Für einen Anspruch auf Krankenunterhalt sei der maßgebliche Einsatzzeitpunkt mangels Vorhandensein einer Erkrankung im Zeitpunkt der Scheidung nicht gewahrt. Etwaige Unterhaltsansprüche der Antragstellerin seien im Übrigen verjährt, jedenfalls aber verwirkt.

Mit dem angefochtenen, auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Beschluss wies das Amtsgericht die Stufenanträge insgesamt zurück und führte zur Begründung aus, der Stufenantrag sei bereits in der Auskunftsstufe insgesamt zurückzuweisen, weil feststehe, dass die begehrte Auskunft den Unterhaltsanspruch unter keinem Gesichtspunkt beeinflussen könne. Die Voraussetzungen des Bestehens des geltend gemachten Anspruchs auf Betreuungs- bzw. Krankheitsunterhalt lägen nicht vor.

Mit ihrer am 16.9.2016 beim Amtsgericht eingegangenen und innerhalb der von der damaligen Vorsitzenden des Senats verlängerten Frist zur Begründung der Beschwerde gegen den ihr am 26.8.2016 zugestellten Beschluss verfolgt die Antragstellerin ihre Stufenanträge weiter. Sie stützt die geltend gemachten Ansprüche mittlerweile auch auf einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt.

Der Antragsgegner ist der Beschwerde entgegengetreten.

Mit am 7.4.2017 verkündeten, rechtskräftigen Teilbeschluss, Bl. 302 ff. der Akte, ist der Antragsgegner unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge der Antragstellerin in der Auskunfts- und der Belegstufe zur Auskunftserteilung über seine Einkommensverhältnisse der Jahre 2013 bis 2016, über sein Vermögen am 31.12.2016 sowie zur Vorlage der Einkommenssteuererklärungen und der Einkommenssteuerbescheide sowie der Jahresabschlüsse der ihm gehörenden Kapitalgesellschaft für die genannten Jahre verpflichtet worden.

Nach erfolgter Auskunftserteilung hat die Antragstellerin ihren Leistungsantrag mit Schriftsatz vom 29.1.2019, Bl. 329 ff. der Akte, beziffert. Wegen des der Bezifferung des Leistungsantrags vorausgegangenen Schriftwechsels der Beteiligten wird auf den Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 18.3.2019 samt Anlagen, Bl. 657 ff. der Akte, und den Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragsgegners vom 5.4.2019, Bl. 690 ff. der Akte, Bezug genommen.

Der Antragsgegner erzielte aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer im Jahr 2013 ein Bruttoeinkommen (einschließlich des Sachbezugs in Form eines zur privaten Nutzung zur Verfügung gestellten Dienstwagens) von 28.614,- Euro, im Jahr 2014 von 32.316,- Euro, im Jahr 2015 von 61.214,- Euro und im Jahr 2016 von 94.895,- Euro. Seine Gesellschaft erwirtschaftete im Jahr 2013 einen Überschuss von 18.760,79 Euro, im Jahr 2014 vom 212.655,52 Euro, im Jahr 2015 von 202.954,37 Euro und im Jahr 2016 von 1.756,- Euro. In den Jahren 2011 und 2012 hatte sich das Bruttoeinkommen des Antragsgegners aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auf je 29.160,- Euro belaufen, der Gewinn seiner Gesellschaft - nach vorangegangenen Verlusten - auf 11.647,50 Euro und auf 27.751,93 Euro. Aus den vorgelegten Bilanzen ergibt sich, dass eine Ausschüttung der in den Jahren 2011 bis 2016 erzielten Gewinne nicht erfolgt ist.

Der Antragsgegner ist seit dem XX.XX.2014 wieder verheiratet. Aus der Ehe ist ein am XX.XX.2015 geborenes Kind hervorgegangen. Die Ehefrau war bis zur Geburt des Kindes in Vollzeit beschäftigt, bezog nach der Geburt des Kindes Elterngeld und arbeitet seit dem 11.4.2016 wieder in Vollzeit. Ausweislich der vorgelegten Einkommenssteuerbescheide bezog sie im Jahr 2014 ein Bruttoeinkommen von 119.566,- Euro aus nichtselbständiger Arbeit. In den Jahren 2015 und 2016 ließen sich der Antragsgegner und seine neue Ehefrau getrennt veranlagen. Zur Höhe des Einkommens seiner Ehefrau in diesen beiden Jahren hat der Antragsgegner keine Angaben gemacht.

Wegen der Höhe des dem geltend gemachten Unterhaltsanspruch von der Antragstellerin zu Grunde gelegten bedarfsprägenden Einkommens des Antragsgegners und der dabei in Ansatz gebrachten Steuern und der in Ansatz gebrachten Beiträge zur Alters- und Krankheitsvorsorge sowie des sich daraus ergebenden Kindesunterhalts wird auf den Schriftsatz vom 29.1.2019 samt Anlagen Bezug genommen. Zur Höhe des tatsächlich gezahlten Kindesunterhalts haben die Beteiligten keine Angaben gemacht.

Die Antragstellerin trägt vor, die in den Bilanzen der Gesellschaft des Antragsgegners ausgewiesenen Raumkosten seien unterhaltsrechtlich mindestens zur Hälfte als bedarfsprägendes Einkommen zu berücksichtigen, weil die Räumlichkeiten, deren Kosten in der Bilanz in Ansatz gebracht würden, vom Antragsgegner tatsächlich ausschließlich für private Zwecke genutzt würden. Den Kaltmietwert des von den Kindern und ihr bewohnten Hausgrundstücks beziffert sie mit 1.200,- Euro monatlich.

Die Antragstellerin begrenzt den geltend gemachten nachehelichen Unterhaltsanspruch in zeitlicher Hinsicht bis einschließlich Juni 2016 und der Höhe nach auf den ihr vom Antragsgegner nach der Scheidung nach ihren Angaben zugesagten und zunächst auch gezahlten monatlichen Unterhalt von 1.000,- Euro.

Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Antragsgegner verpflichtet wird,

‚an die Antragstellerin für die Zeit vom 1.7.2013 bis zum 30.6.2016 einen nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von € 36.000,00 zzgl. 5 Prozentpunkte über den Basiszinssatz wie folgt zu bezahlen:

- aus € 1.000,00 vom 01.07. bis 31.07.2013
- aus € 2.000,00 vom 01.08. bis 31.08.2013
- aus € 3.000,00 vom 01.09. bis 30.09.2013
- aus € 4.000,00 vom 01.10. bis 31.10.2013
- aus € 5.000,00 vom 01.11. bis 30.11.2013
- aus € 6.000,00 vom 01.12. bis 31.12.2013
- aus € 7.000,00 vom 01.01. bis 31.01.2014
- aus € 8.000,00 vom 01.02. bis 28.02.2014
- aus € 9.000,00 vom 01.03. bis 31.03.2014
- aus € 10.000,00 vom 01.04. bis 30.04.2014
- aus € 11.000,00 vom 01.05. bis 31.05.2014
- aus € 12.000,00 vom 01.06. bis 30.06.2014
- aus € 13.000,00 vom 01.07. bis 31.07.2014
- aus € 14.000,00 vom 01.08. bis 31.08.2014
- aus € 15.000,00 vom 01.09. bis 30.09.2014
- aus € 16.000,00 vom 01.10. bis 31.10.2014
- aus € 17.000,00 vom 01.11. bis 30.11.2014
- aus € 18.000,00 vom 01.12. bis 31.12.2014
- aus € 19.000,00 vom 01.01. bis 31.01.2015
- aus € 20.000,00 vom 01.02. bis 28.02.2015
- aus € 21.000,00 vom 01.03. bis 31.03.2015
- aus € 22.000,00 vom 01.04. bis 30.04.2015
- aus € 23.000,00 vom 01.05. bis 31.05.2015
- aus € 24.000,00 vom 01.06. bis 30.06.2015
- aus € 25.000,00 vom 01.07. bis 31.07.2015
- aus € 26.000,00 vom 01.08. bis 31.08.2015
- aus € 27.000,00 vom 01.09. bis 30.09.2015
- aus € 28.000,00 vom 01.10. bis 31.10.2015
- aus € 29.000,00 vom 01.11. bis 30.11.2015
- aus € 30.000,00 vom 01.12. bis 31.12.2015
- aus € 31.000,00 vom 01.01. bis 31.01.2016
- aus € 32.000,00 vom 01.02. bis 28.02.2016
- aus € 33.000,00 vom 01.03. bis 31.03.2016
- aus € 34.000,00 vom 01.04. bis 30.04.2016
- aus € 35.000,00 vom 01.05. bis 31.05.2016
- aus € 36.000,00 vom 01.06. bis 30.06.2016"

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er rügt die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts und vertritt die Auffassung, über den erstmals bezifferten Leistungsantrag habe das Familiengericht - gegebenenfalls - nach einer Zurückverweisung zu entscheiden. In der Sache erhebt er die Einrede der Verjährung und den Einwand der Verwirkung der geltend gemachten Unterhaltsansprüche. Er trägt vor, die in den Jahresabschlüssen seiner Gesellschaft berücksichtigten Raumkosten beliefen sich auf 70 Prozent der tatsächlich angefallenen Raumkosten und berücksichtigten bereits die mit 30 Prozent der Kosten in Ansatz zu bringende Privatnutzung. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft der Scheidung sei die Antragstellerin nicht bedürftig und er nicht leistungsfähig gewesen. Die von ihm nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung erzielten Einkommenssteigerungen seien nicht bedarfsprägend. Es sei im Übrigen nicht ersichtlich, weshalb die Antragstellerin kein höheres als das zunächst von ihr selbst als erzielbar angegebene Einkommen von 1.720,- Euro netto erzielen könne. Außerdem habe das von ihr bewohnte Hausgrundstück mittlerweile eine erhebliche Wertsteigerung erfahren, weshalb von einem höheren als dem vom Amtsgericht in Ansatz gebrachten Mietwert ausgegangen werden müsse.

II. Die zulässige Beschwerde ist in der Sache teilweise begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Im Übrigen ist sie unbegründet und daher zurückzuweisen.

Die Zuständigkeit des Senats für den nach Abschluss der Auskunfts- und Belegstufe durch den Teilbeschluss vom 7.4.2017 erstmals mit Schriftsatz vom 29.1.2019 bezifferten Leistungsantrag folgt aus § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG, wonach das Beschwerdegericht in der Sache, also über den Gegenstand der Beschwerde, selbst zu entscheiden hat. Gegenstand der Beschwerde ist im vorliegenden Fall die Entscheidung des Familiengerichts vom 18.8.2016, mit welcher dieses die Stufenanträge der Beschwerdeführerin einschließlich ihres (noch unbezifferten) Leistungsantrags als unbegründet zurückgewiesen hat. Der Senat ist daher zur Entscheidung über die mit der Beschwerde weiter verfolgten Stufenanträge berufen.

Eine vor Erlass des Teilbeschlusses vom 7.4.2017 von keinem der Beteiligten beantragte Zurückverweisung an das Amtsgericht nach §§ 117 Abs. 2, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO kommt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr in Betracht, weil der Streit über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Eine Zurückverweisung wäre ohnehin in das Ermessen des Senats gestellt, der im Hinblick auf die Verfahrensdauer und die mittlerweile gegebene Entscheidungsreife selbst dann keine Veranlassung für eine Zurückverweisung sähe, wenn diese zulässig wäre.

Der bezifferte Leistungsantrag ist allerdings nur teilweise begründet.

Die Antragstellerin ist in Folge der am 6.11.2019 mit dem Träger der von ihr bezogenen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vereinbarten Rückübertragung als Verfahrensstandschafterin auch zur gerichtlichen Geltendmachung der vor Rechtshängigkeit nach § 33 Abs. 1 Satz 1 und 4 SGB II auf den Träger übergegangenen Unterhaltsansprüche berechtigt. Die vereinbarte Rückübertragung führt dazu, dass die Antragstellerin befugt ist, die Ansprüche in eigenem Namen geltend zu machen, d.h. auch Leistung an sich zu verlangen. Soweit sie sich im Innenverhältnis mit dem Leistungsträger dazu verpflichtet hat, bis zur Höhe der rückübertragenen Ansprüche Leistung an diesen zu verlangen, berührt dies ihre im Außenverhältnis durch die Rückübertragung begründete Befugnis zur Beantragung der Zahlung an sich nicht.

Die geltend gemachten Unterhaltsansprüche sind jedoch verjährt, soweit sie vor dem 5.11.2015, dem Tag des Antragseingangs beim Amtsgericht, entstanden und gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 und 4 SGB II auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II übergegangen waren. Insoweit ist die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB spätestens mit Ablauf des Jahres 2018 abgelaufen.

Die gemäß §§ 113 Abs. 1 FamFG, 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Antragseinreichung beim Amtsgericht zurückwirkende Klageerhebung durch die Antragstellerin hat den Ablauf der Verjährung der bis zu diesem Zeitpunkt auf den Träger der Leistungen übergegangenen Ansprüche nicht gehemmt. Eine Hemmung der Verjährung durch die Erhebung einer Klage auf Leistung nach § 204 Nr. 1 BGB tritt nur durch die Klage des Berechtigten, also im Falle eines gesetzlichen Forderungsübergangs einer Klage des neuen Gläubigers (Zessionars) ein (vgl. Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 204, Rdnr. 9 unter Verweis auf BGH, VersR 65, 611). Eine Rückabtretung der Forderung an den alten Gläubiger (Zedenten) hemmt dessen Klage nur ex nunc, also ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Rückabtretung (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2019, § 204, Rdnr. 10 unter Verweis auf BGH, NJW 1995, 1675). Da die Rückabtretung der übergegangenen Ansprüche auf die Antragstellerin im vorliegenden Fall erst am 6.11.2019 vereinbart wurde, konnte sie den Eintritt der Verjährung der bereits mit Ablauf der Jahre 2016 bis 2018 verjährten Unterhaltsansprüche aus den Jahren 2013 bis 2015 nicht hemmen.

Die nach § 167 ZPO auf den 5.11.2015 zurückwirkende Antragserhebung durch die Antragstellerin führte daher lediglich zur Hemmung der Verjährung der zu diesem Zeitpunkt nicht auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II übergegangenen Unterhaltsansprüche für den Zeitraum von Juli 2013 bis November 2015 sowie der noch nicht auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II übergegangenen Unterhaltsansprüche für den Zeitraum von Dezember 2015 bis Juni 2016. Deren späterer (teilweiser) Übergang auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II lässt weder die Berechtigung der Antragstellerin zu ihrer Geltendmachung noch die Hemmungswirkung ihrer Anträge entfallen (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 265 Abs. 2 Satz 1, 167 ZPO; vgl. zu der sich aus § 167 ZPO ergebenden Hemmungswirkung auch für Ansprüche, deren Inhaberschaft der Antragsteller im Zeitraum zwischen der Einreichung seines Antrags und dessen alsbaldiger Zustellung verloren hat, BGH, NJW 2013, 1730, Rdnr. 26 f.).

Ausgehend von den im Schriftsatz vom 4.10.2019 genannten Beträgen und den mit dem Schriftsatz in Kopie vorgelegten Bescheiden sind die geltend gemachten Unterhaltsansprüche damit in Höhe der gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von 2.549,91 Euro im Jahr 2013, von 9.284,88 Euro im Jahr 2014 und von 8.726,40 Euro im Zeitraum von Januar bis November 2015, insgesamt also in Höhe von 20.561,19 Euro verjährt.

Die darüber hinaus geltend gemachten Unterhaltsansprüche von 3.450,09 Euro im Jahr 2013, von 2.715,12 Euro im Jahr 2014, von 3.273,60 Euro im Jahr 2015 und von 6.000,- Euro im Jahr 2016 sind hingegen nicht verjährt.

Die Verjährung der Unterhaltsansprüche war gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 14 BGB ab dem 5.11.2015 gehemmt; die Hemmung endete gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 und 3 BGB sechs Monate nach der Zustellung des Teilbeschlusses vom 7.4.2017 und damit mit Ablauf des 18.10.2017 und begann gemäß §§ 204 Abs. 2 Satz 4 BGB, 167 ZPO mit dem Eingang des Leistungsantrags beim Beschwerdegericht am 31.1.2019 erneut. Zu diesem Zeitpunkt war die dreijährige Verjährungsfrist für die 2013 entstandenen Unterhaltsansprüche 34 Monate und 16 Tage gelaufen, also selbst für die ältesten geltend gemachten Unterhaltsansprüche noch nicht abgelaufen.

Die geltend gemachten Unterhaltsansprüche sind allerdings gemäß § 1585 b Abs. 3 BGB verwirkt, soweit sie vor dem 5.11.2014 entstanden sind.

Nach § 1585 b Abs. 3 BGB kann nachehelicher Ehegattenunterhalt für eine mehr als ein Jahr vor der Rechtshängigkeit liegende Zeit nur verlangt werden, wenn anzunehmen ist, dass der Verpflichtete sich der Leistung absichtlich entzogen hat. § 1585 b Abs. 3 BGB gilt auch für Unterhaltsansprüche, die kraft Gesetzes auf einen Träger von Sozialleistungen übergegangen sind (vgl. BGH, FamRZ 2019, 112, Rdnr. 22). Eine absichtliche Entziehung setzt eine bewusste Erschwerung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs des Unterhaltsberechtigten voraus (vgl. BGH, FamRZ 1989, 150; FamRZ 2005, 1162; OLG Köln, FamRZ 1997, 426). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Umständen, welche auf eine absichtliche Entziehung schließen lassen, trägt der Unterhaltsberechtigte (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1585 b, Rdnr. 8 m.w.N.; Wendl/Dose/Siebert, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6, Rdnr. 118). § 167 ZPO findet Anwendung mit der Folge, dass der für die Berechnung der Jahresfrist maßgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit bei alsbaldiger Zustellung auf den Zeitpunkt des Antragseingangs bei Gericht vorverlegt wird (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1585 b, Rdnr. 6 m.w.N.; Wendl/Dose/Siebert, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 10. Aufl. 2019, § 6, Rdnr. 114 m.w.N.).

Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin keine Umstände dargelegt, welche darauf schließen ließen, dass der Antragsgegner sich absichtlich seiner Unterhaltspflicht entzogen hat. Die bloße Untätigkeit des Antragsgegners nach erfolgter Inverzugsetzung durch die Stufenmahnung vom 16.7.2013 reicht für die Annahme einer bewussten Erschwerung der Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin nicht aus, weil § 1585 b Abs. 3 BGB sonst ins Leere liefe. Die Annahme einer absichtlichen Entziehung setzt daher über die bloße Inverzugsetzung hinausgehende Umstände voraus. Die geltend gemachten Unterhaltsansprüche sind daher ausgehend vom Antragseingang am 5.11.2015 und dessen alsbaldiger Zustellung am 22.1.2016 bis einschließlich November 2014 verwirkt.

Eine darüber hinausgehende Verwirkung der geltend gemachten Unterhaltsansprüche für den Zeitraum ab Dezember 2014 kann hingegen nicht angenommen werden. Das bloße Unterlassen der Fortsetzung einer begonnenen Geltendmachung von Unterhalt kann das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment nicht begründen. Vielmehr bedarf es der Darlegung weiterer Umstände, auf Grund derer der Unterhaltspflichtige berechtigterweise darauf vertrauen durfte, vom Unterhaltsberechtigten nicht mehr auf den geltend gemachten Unterhalt in Anspruch genommen zu werden (vgl. BGH, FamRZ 2018, 589; FamRZ 2018, 681). Solche Umstände sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Der vorgelegte Schriftverkehr der Beteiligten im Anschluss an den Erlass des Teilbeschlusses vom 7.4.2017, in welchem die Beteiligten darüber stritten, welche Auskünfte der Antragsgegner noch erteilen bzw. welche Belege er noch vorlegen müsse, spricht sogar eindeutig gegen die Annahme eines solchen Umstandsmoments.

Für den nicht verwirkten Zeitraum von Dezember 2014 bis Juni 2016 steht der Antragstellerin in Folge der Stufenmahnung vom 16.7.2013 gemäß §§ 1585 b Abs. 2, 1613 Abs. 1 BGB ein Unterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB (sogenannter Aufstockungsunterhalt) zu.

Der Antragsgegner weist zwar zutreffend darauf hin, dass Voraussetzung eines nachehelichen Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt das allenfalls durch eine vorübergehende Leistungsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen unterbrochene durchgängige Bestehen eines Unterhaltsanspruchs ab dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung ist (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1573, Rdnr. 16 unter Verweis auf BGH, FamRZ 2016, 203; FamRZ 2005, 1817). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall jedoch gegeben. Der Antragsteller hat nach Rechtskraft der Scheidung bis Juni 2013 noch Ehegattenunterhalt gezahlt. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Einstellung der Unterhaltszahlungen im Juli 2013 darauf beruhte, dass der Antragstellerin ab diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB mehr zustand und dass die Einkommensunterschiede der Beteiligten im Jahr 2013 noch keinen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt begründeten, bestand ein solcher jedenfalls ab dem Jahr 2014, in welchem der Antragsteller ein Bruttoeinkommen von 32.316,- Euro erzielte und seine Gesellschaft einen Gewinn von 212.655,52 Euro erwirtschaftete. Die „Unterhaltskette" war damit allenfalls für sechs Monate unterbrochen. Da der Antragsgegner während der gesamten Zeit seiner schon während der Ehe ausgeübten Tätigkeit nachging, rechtfertigt dies sowohl die Annahme, dass die ab 2014 erzielten Einkünfte bedarfsprägend im Sinne des § 1578 Abs. 1 BGB waren (vgl. zur Berücksichtigung nachehelicher Einkommensverbesserungen Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1578, Rdnr. 20 m.w.N.), als auch die Annahme einer allenfalls vorübergehenden Unterbrechung der „Unterhaltskette".

Im Ergebnis geht der Senat unter Zugrundelegung des vom Antragsgegner im streitgegenständlichen Zeitraum von 2013 bis 2016 durchschnittlich erzielten Einkommens sogar von einem ununterbrochenen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt aus. Im Hinblick auf die starken Schwankungen der Einkünfte des Antragsgegners erachtet der Senat es als gerechtfertigt, für die Ermittlung der hier ausschließlich noch geltend gemachten Unterhaltsrückstände auf das gesamte im streitgegenständlichen Zeitraum erzielte Einkommen abzustellen, weil es lebensfremd erscheint, dass die Beteiligten ihren Bedarf jährlich den jeweiligen Einkommensschwankungen angepasst hätten (vgl. insoweit auch BGH, FamRZ 2007, 1532, Rdnr. 23). Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass die Antragstellerin keine Angaben zur Höhe seines in der zweiten Hälfte des Jahres 2013 und in der ersten Hälfte des Jahres 2016 erzielten Einkommens gemacht hat, ist dies unerheblich, weil der Antragsgegner selbst nicht vorträgt, in diesen beiden Zeitabschnitten weniger als im Durchschnitt des jeweiligen Jahres verdient zu haben.

Bringt man das in den Jahren 2013 bis 2016 vom Antragsgegner erzielte Bruttoeinkommen aus seiner Geschäftsführertätigkeit, das den geldwerten Vorteil aus der Nutzung eines Firmenwagens enthält, und den im genannten Zeitraum von seiner GmbH erzielten Gewinn in voller Höhe als bedarfsprägendes Einkommen in Ansatz und zieht davon die von der Antragstellerin in Ansatz gebrachten Steuern, welche sogar die für Körperschaftssteuer, Kapitalertragssteuer (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) und Einkommenssteuer (zuzüglich Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer) geltenden Höchstsätze überschreiten, und die von der Antragstellerin in Ansatz gebrachten Alters- und Krankenvorsorgeaufwendungen ab, welche die vom Antragsgegner selbst bezifferten Aufwendungen übersteigen, verbleibt auch unter Außerachtlassung des von der Antragstellerin in Ansatz gebrachten Zuschlags für eine behauptete fehlerhafte Verbuchung privater Raumkosten ein durchschnittliches bereinigtes Nettoeinkommen von über 6.400,- Euro vor Abzug des Kindesunterhalts.

Selbst wenn man den Kindesunterhalt für die beiden ehelichen Kinder mit dem sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebenden Höchstsatz in Ansatz bringt, stand dem Antragsgegner damit im streitgegenständlichen Zeitraum auch nach Abzug des Kindesunterhalts ein bedarfsprägendes bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von mindestens 5.200,- Euro zur Verfügung.

Die Antragstellerin hat das von ihr erzielbare gesetzliche Nettoeinkommen - ausgehend von der Hochrechnung ihres bis Juni 2013 erzielten Einkommens auf eine Vollzeitstelle zunächst mit 1.720,- Euro monatlich vor Abzug berufsbedingter Aufwendungen angegeben. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat sie zu den tatsächlich erzielten Einkünften vorgetragen und eine zumindest phasenweise krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit sowie eine fortbestehende Betreuungsbedürftigkeit der beiden bei ihr lebenden Kinder geltend gemacht.

Da vor dem Hintergrund der durch eine lange Unterbrechung wegen der Kinderbetreuung und eine anschließende Teilzeitbeschäftigung in der Firma des geschiedenen Ehemanns gekennzeichneten Erwerbsbiografie keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder ersichtlich sind, dass die Antragsgegnerin mit einer Vollzeitbeschäftigung ein höheres als das mit der Vollzeitbeschäftigung im Herbst 2013 erzielte Einkommen hätte erzielen können, ist dieses den erzielbaren Einkünften zu Grunde zu legen. Ausgehend von einer Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Tätigkeit mit 40 Wochenstunden, wie sie die Antragsgegnerin im Oktober und der ersten Hälfte des November 2013 ausübte, beläuft sich das erzielbare gesetzliche Nettoeinkommen auf rund 1.550,- monatlich. Nach Abzug einer fünfprozentigen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verbleibt ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.472,50 Euro.

Ein fiktives Einkommen In dieser Höhe ist der Antragstellerin für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum anzurechnen. Der Aufnahme einer Vollzeittätigkeit entgegenstehende kind- oder elternbezogene Belange im Sinne des § 1570 Abs. 1 und 2 BGB sind weder dargelegt noch ersichtlich. Die Antragstellerin nahm unmittelbar nach Einstellung der Unterhaltsleistungen des Antragsgegners eine Vollzeitbeschäftigung auf, die sie nach eigenem Vortrag nicht wegen der Betreuungsbedürftigkeit der beiden Kinder, sondern in Folge einer arbeitgeberseitigen Kündigung beendete.

Dass sie nach der Kündigung keine realistische anderweitige Beschäftigungschance hatte, hat sie nicht hinreichend dargelegt. Sie hat weder ausreichende Bewerbungsbemühungen vorgetragen noch eine mehr als vorübergehende krankheitsbedingte Einschränkung ihrer Erwerbsunfähigkeit. Die phasenweisen Krankschreibungen durch ihren Hausarzt reichen für die Annahme einer Erwerbsunfähigkeit nicht aus, zumal weder die Antragstellerin noch das Jobcenter auf einen Wechsel der Antragstellerin in den Grundsicherungsbezug für nicht Erwerbsfähige hingewirkt haben. Auf die Frage, ob eine Erkrankung bereits in dem für die Geltendmachung von Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB maßgeblichen Einsatzzeitpunkt vorlag, kommt es daher nicht an.

Dem erzielbaren Erwerbseinkommen ist der aus der Nutzung des eigenen Heims resultierende Wohnvorteil hinzuzurechnen (vgl. Ziffer 5 der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1.1.2020, veröffentlicht unter www.hefam.de). Insoweit hat der Antragsgegner zu Recht darauf hingewiesen, dass das Hausgrundstück seit 2009 als Folge der allgemeinen Preisentwicklung am Immobilienmarkt eine erhebliche Wertsteigerung erfahren hat, die im Zusammenspiel mit der Entwicklung der Wohnungsmieten im X-Gebiet auch für den streitgegenständlichen Zeitraum den Ansatz einer höheren als der von der Antragstellerin veranschlagten Miete rechtfertigt. Der Ansatz eines Mietwerts von 1.500,- Euro monatlich erscheint hier - auch in Anbetracht der Größe des Grundstücks - realistisch.

Der Mietwert ist um die anfallenden Finanzierungslasten zu bereinigen, zu denen nach Auffassung des Senats nicht nur die Zins-, sondern auch die Tilgungsleistungen rechnen. Zwar führen diese zu einer Vermögensbildung auf Seiten der Antragstellerin. Sie dienen jedoch der Finanzierung des anzurechnenden Wohnvorteils, den es ohne die Tilgungsleistungen nicht gäbe. Im Übrigen stünden die aus der Finanzierung des Erwerbs der vormaligen Ehewohnung herrührenden Tilgungsleistungen auch im Falle einer fortgesetzten Bedarfsgemeinschaft der Beteiligten nicht für den Lebensunterhalt zur Verfügung, würden also ihren Bedarf prägen. Der Senat rückt vor diesem Hintergrund von seiner bisherigen Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Tilgungsleistungen beim Wohnvorteil ab und folgt der zum Elternunterhalt entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, deren Ausweitung auf den Ehegattenunterhalt der Bundesgerichtshof bereits angedeutet hat (vgl. BGH, FamRZ 2018, 1506, Rdnr. 31 unter Verweis auf seine zum Elternunterhalt ergangene Entscheidung FamRZ 2017, 519; OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2019, 1611, Rdnr. 66; für den Abzug beim Kindesunterhalt OLG Frankfurt am Main, NZFam 2019, 1054).

Ausgehend von einem Mietwert von 1.500,- Euro verbleibt nach Abzug der durchschnittlichen Zins- und Tilgungsleistungen von 916,67 Euro ein monatlicher Wohnvorteil von 583,33 Euro.

Das bedarfsprägende erzielbare Einkommen der Antragstellerin belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum damit auf 2.055,83 Euro.

Daraus folgt im Falle einer quotalen Berechnung des Unterhaltsanspruchs mittels einer Halbteilung des von beiden Beteiligten erzielten bzw. erzielbaren bedarfsprägenden Einkommens unter Berücksichtigung eines Erwerbsanreizes von einem Siebtel des bedarfsprägenden Erwerbseinkommens ein ungedeckter Bedarf der Antragstellerin von (5200 x 6/7 - 1472,50 x 6/7 - 583,33) : 2 = gerundet 1.306,- Euro.

Der Antragsgegner ist auch unter Berücksichtigung seiner ab Dezember 2014 einsetzenden Unterhaltspflicht gegenüber seiner neuen Ehefrau und seiner ab April 2015 einsetzenden Unterhaltspflicht gegenüber dem aus seiner neuen Ehe hervorgegangenen Kind jedenfalls in Höhe des geltend gemachten Unterhalts von 1.000,- Euro monatlich leistungsfähig im Sinne des § 1581 BGB. Selbst wenn man den Barbedarf des neu geborenen Kindes mit dem Höchstsatz der Düsseldorfer Tabelle in Ansatz bringt und davon ausgeht, dass dieser allein aus dem Einkommen des Antragsgegners bestritten wird, verbleibt dem Antragsgegner nach Abzug des geforderten Unterhalts ein höherer Betrag als der Antragstellerin. Der Halbteilungsgrundsatz ist damit nicht verletzt.

Eine aus der Unterhaltspflicht gegenüber der neuen Ehefrau resultierende Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes hat der Antragsteller nicht dargelegt. Zur Höhe des von der neuen Ehefrau in den Jahren 2015 und 2016 erzielten Einkommens hat er keine Angaben gemacht. Auch für den Monat Dezember 2014 ist eine mit der neuen Ehe einhergehende Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht dargelegt. Bei einem von der neuen Ehefrau im Jahr 2014 erzielten Bruttoeinkommen von 119.566,- Euro war deren sich aus einer Dreiteilung des Einkommens der beiden Beteiligten und der neuen Ehefrau ergebender Bedarf (vgl. insoweit BGH, FamRZ 2012, 288) offensichtlich durch ihr eigenes Einkommen und den bei der Bedarfsberechnung der Antragstellerin nicht berücksichtigten steuerlichen Splittingvorteil gedeckt.

Dennoch kann nicht von einem ungedeckten Bedarf der Antragstellerin in Höhe des von ihr geltend gemachten Betrags von 1.000,- Euro monatlich ausgegangen werden.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall noch die in den Unterhaltsgrundsätzen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main für die Jahre 2013 bis 2016 enthaltene relative Sättigungsgrenze von 2.500,- Euro Anwendung findet, oberhalb derer ein Bedarf vom Unterhaltsberechtigten konkret, also nicht als Quote des verfügbaren Einkommens darzulegen und zu beweisen ist, oder ob auch für die Vergangenheit von einer tatsächlichen Vermutung des vollständigen Verbrauchs des verfügbaren Einkommens bis zum Doppelten des höchsten in der Düsseldorfer Tabelle ausgewiesenen Einkommenshöchstbetrags auszugehen ist mit der Folge, dass der Unterhaltspflichtige darlegen und beweisen muss, dass die Beteiligten das verfügbare Einkommen nicht in vollem Umfang zur Bedarfsdeckung eingesetzt haben bzw. eingesetzt hätten (vgl. zur Problematik BGH, FamRZ 2018, 260; FamRZ 2020, 21, und Ziffer 15.3 der Unterhaltsgrundsätze des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1.1.2020). Auf Grund des fest stehenden Sachverhalts gelangt man nämlich in beiden Fällen zum gleichen Ergebnis.

Bis zur Einstellung der Unterhaltsleistungen des Antragsgegners im Juli 2013 stand der Antragstellerin zur Bedarfsdeckung ein monatlicher Betrag in Höhe des Wohnvorteils von 583,33 Euro, des Erwerbseinkommens von 397,56 Euro (nach Abzug einer Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen) und des vom Antragsgegner im ersten Halbjahr gezahlten Unterhalts von durchschnittlich 1.494,33 Euro zur Verfügung.

Gegen eine Deckelung des eheprägenden Bedarfs auf den sich daraus ergebenden Betrag bestehen bereits deshalb Bedenken, weil die Antragstellerin anschließend Einkommen erzielt hat bzw. ihr Einkommen angerechnet wird, welches an die Stelle der bis einschließlich Juni 2013 geleisteten Kinderbetreuung getreten ist. Dieses wirkt sich im Falle einer quotalen Bedarfsermittlung nach der oben angewandten Differenzmethode bedarfserhöhend aus (vgl. BGH, FamRZ 2001, 1687). Führt das als Surrogat der Kinderbetreuung erzielte Einkommen hingegen zu einem Überschreiten der relativen Sättigungsgrenze der Ziffer 15.3 der Unterhaltsgrundsätze, soll es sich nicht bedarfserhöhend auswirken und - im Ergebnis - nach der Anrechnungsmethode auf den durch die Sättigungsgrenze bzw. durch das vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit vorhandene Einkommen gedeckelten Bedarf anzurechnen sein. Diese Vorgehensweise begegnet jedenfalls bei einer Sättigungsgrenze von 2.500,- Euro, welche im streitgegenständlichen Zeitraum einem Einkommen nach der vierten von zehn Einkommensgruppen der Düsseldorfer Tabelle entsprach, erheblichen Bedenken. Vielmehr spricht nach Auffassung des Senats eine tatsächliche Vermutung dafür, dass zusätzliches, an Stelle der bisher geleisteten Kinderbetreuung erzieltes Einkommen, von den Ehegatten im Falle einer Fortführung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht in voller Höhe angespart, sondern auch dann zumindest teilweise zur Deckung eines durch das zusätzliche Einkommen gestiegenen Lebensbedarfs verwendet worden wäre, wenn dieser den Betrag von 2.500,- Euro monatlich überstiegen hätte.

Einer vollen Berücksichtigung des zusätzlichen Einkommens als bedarfserhöhend steht im vorliegenden Fall allerdings die vom Antragsgegner sowohl im streitgegenständlichen Zeitraum als auch vor Eintritt der Rechtskraft der Ehescheidung und vor Beginn der Erwerbstätigkeit der Antragstellerin unstreitig betriebene Vermögensbildung entgegen. Der Antragsgegner ließ sich die von seiner Gesellschaft in den Jahren 2011 bis 2016 erzielten Gewinne nicht ausschütten; sie standen tatsächlich nicht zur Deckung seines Lebensbedarfs und des Lebensbedarfs der Antragstellerin zur Verfügung. Wenn die Beteiligten ihr Einkommen aber bereits vor der Erzielung zusätzlichen Einkommens durch die Antragstellerin nicht in voller Höhe zur Bedarfsdeckung einsetzten, ist eine dahingehende tatsächliche Vermutung, dass das zusätzliche Einkommen in voller Höhe verbraucht worden wäre, widerlegt.

Allerdings bleibt unklar, aus welchen Mitteln der Antragsgegner den bis Juni 2013 gezahlten Unterhalt bestritten hat. Die Höhe der Unterhaltszahlungen und des von seiner neuen Ehefrau im Jahr 2014 erzielten Einkommens lassen vermuten, dass ihm neben seinem Geschäftsführereinkommen noch weitere Mittel zur Deckung seines Bedarfs zur Verfügung standen.

Der Senat erachtet es vor diesem Hintergrund als gerechtfertigt, die von der Antragstellerin ab Juli 2013 zusätzlich erzielten bzw. erzielbaren Erwerbseinkünfte von bereinigt rund 1.075,- Euro netto monatlich (1.472,50 Euro statt 397,56 Euro) in Höhe eines Betrags von 500,- Euro, also etwa in Höhe der Hälfte des zusätzlich erzielten Einkommens als bedarfserhöhend zu berücksichtigen und sie im Übrigen auf den sich daraus ergebenden konkreten Bedarf anzurechnen, woraus sich bei einem bis Juni 2013 zur Bedarfsdeckung zur Verfügung stehenden Betrag von 2.475,22 Euro ab Juli 2013 ein (konkreter) Bedarf von gerundet 2.975,- Euro ergibt. Daraus folgt bei einem anzurechnenden Einkommen von 1.472,50 Euro aus fiktiver Erwerbstätigkeit und von 583,33 Euro aus dem Wohnvorteil ein ungedeckter Bedarf und damit ein Unterhaltsanspruch von gerundet 920,- Euro.

Eine weitergehende als die von der Antragstellerin selbst vorgenommene zeitliche Befristung ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB ist nicht geboten. Eine für den Antragsgegner mit einer insgesamt dreieinhalb-jährigen vollen Unterhaltspflicht verbundene Unbilligkeit ist weder dargelegt noch - in Anbetracht der Dauer der Ehe und der Aufgabenverteilung während der Ehe - ersichtlich.

Unter Berücksichtigung der teilweise eingetretenen Verjährung und der für den Zeitraum bis einschließlich November 2014 anzunehmenden vollständigen Verwirkung errechnen sich die Unterhaltsrückstände wie folgt:

Für den Zeitraum von Dezember 2015 bis Juni 2016 belaufen sich die Unterhaltsrückstände auf 7 x 920 = 6.440,- Euro. Davon entfallen 5.510,92 Euro auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II und 929,08 Euro auf die Antragstellerin.

Die Unterhaltsrückstände von 12 x 920 = 11.040,- Euro für den Zeitraum von Dezember 2014 bis November 2015 sind in Höhe der auf den Träger der Leistungen nach dem SGB II übergegangenen Ansprüche von 9.500,14 Euro verjährt. Es verbleibt ein an die Antragstellerin zu zahlender rückständiger Unterhalt von 1.539,86 Euro.

Insgesamt belaufen sich die Unterhaltsrückstände damit auf den im Tenor genannten Betrag von 7.979,86 Euro.

Der nur für den Zeitraum bis einschließlich Juni 2016 geltend gemachte Zinsanspruch folgt aus §§ 1612 Abs. 3 Satz 1, 1613 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1, 291 BGB. Die Berechnung der zu verzinsenden Beträge ergibt sich für den Zeitraum bis einschließlich November 2015 aus der Differenz zwischen dem monatlichen Unterhaltsanspruch von 920,- Euro und den für den jeweiligen Monat gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, wie sie sich aus dem Schriftsatz vom 4.10.2019 ergeben. Durch die Stufenmahnung vom 16.7.2013 hat die Antragstellerin den Antragsgegner - auch für die Zukunft - wirksam in Verzug gesetzt (vgl. BGH, FamRZ 1990, 283). Ausgehend von einer Fälligkeit des geschuldeten Unterhalts zum jeweiligen Monatsersten (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 79. Aufl. 2020, § 1585, Rdnr. 1 m.w.N.) geriet der Antragsgegner damit jeweils am Zweiten eines jeden Monats mit der Unterhaltszahlung in Verzug, weshalb eine Verzinsung bis zur Rechtshängigkeit jeweils ab dem Zweiten eines jeden Monats anzuordnen ist. Ab der Rechtshängigkeit besteht der Zinsanspruch gemäß § 191 BGB ab der jeweiligen Fälligkeit und somit bereits am dem Ersten eines jeden Monats.

Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit der Entscheidung nach § 116 Abs. 3 Satz 2 und 3 FamFG ist nicht angezeigt, weil Gegenstand der Entscheidung lediglich Unterhalt für einen weit zurückliegenden Zeitraum in der Vergangenheit ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG, welcher in Unterhaltssachen die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Kostenverteilung verdrängt. Im Hinblick auf die nach § 243 Satz 2 Nr. 2 FamFG in die Ermessensabwägung einzubeziehende Verweigerung der Auskunftserteilung durch den Antragsgegner vor Beginn des vorliegenden Verfahrens und den nach § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG zu berücksichtigenden Grad des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten entspricht eine Aufhebung der Kosten für beide Rechtszüge billigem Ermessen.

Die Rechtsbeschwerde ist wegen der aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen zuzulassen (§ 70 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG). ..."

***

Zur Berücksichtigung von Fahrtkosten bei der Bereinigung des Ehegatteneinkommens in einer Doppelverdienerehe. Bei der Bemessung des Wohnvorteils einer selbstgenutzten Immobilie sind zur Ermittlung des nachehelichen Unterhalts die Kreditzinsen grundsätzlich abzugsfähig, während die Tilgung, soweit sie einseitige Vermögensbildung darstellt, unberücksichtigt bleibt, es sei denn, sie ist als zusätzliche Altersvorsorge anzuerkennen (vergleiche BGH, FamRZ 2008, 963). Bei einer dreistufigen Berechnung von Vorsorgeunterhaltsansprüchen haben zur Ermittlung des vorläufigen Elementarunterhalts diejenigen Einkommensbestandteile des Unterhaltsgläubigers, die keiner sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichstehen, sondern ihrer Art nach selbst schon als Altersvorsorge geeignet sind, wie etwa der Wohnvorteil, als Anknüpfung für eine Altersvorsorge außer Betracht zu bleiben; sie sind deshalb auf der ersten Berechnungsstufe noch nicht bei der Bedarfsermittlung, sondern erst bei der Bedarfsdeckung zu berücksichtigen und erst in der dritten Berechnungsstufe auch zur Bedarfsermittlung heranzuziehen (vergleiche BGH NJW 2000, 284, 288; Senat NZFam 2016, 983 Rn 117-119 m.w.N.; OLG Brandenburgt, Beschluss vom 05.10.2018 - 13 UF 59/18):

„... Zur Bemessung des Anspruchs des Antragstellers auf Aufstockungsunterhalt (§§ 1569, 1573 Abs. 2, 1578 Abs. 3 BGB) ermittelt sich das Einkommen der Antragsgegnerin unter Fortschreibung der Werte aus 2017 wie folgt:

Antragsgegnerin

Nettogehalt 5.132,88 €
berufsbedingte Aufwendungen -256,64 €
Prämien LV -129,76 €

Erwerbseinkommen Antragsgegnerin 4.746,48 €
6/7 Antragsgegnerin Erwerbseinkommen 4.068,41 €
Mieteinnahmen 57,15 €

Gesamteinkommen Antragsgegnerin 4.125,55 €

Als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung sind zunächst 102,60 € brutto monatlich anzusetzen (Nr 1.6 Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, fortan auch: LL), da die Mieten die Finanzierungsraten um diesen Betrag unstreitig übersteigen, und die Antragsgegnerin weitere abzugsfähige Werbungskosten nicht schätzbar beziffert hat. Ihr steuerpflichtiges Jahresbruttoeinkommen erhöht sich von 112.578,15 € (263 UE) um 1231,20 € auf 13.809,35 €. Das zusätzliche Nettoeinkommen schätzt der Senat anhand des Einkommenssteuerrechners des Bundesministeriums der Finanzen (https://www.bmf-steuerrechner.de/ekst) bei einem Grenzsteuersatz von 42 % und Solidaritätszuschlag mit 57,15 € monatlich.

Das Einkommen des Antragstellers ermittelt sich wie folgt:

Antragsteller Nettogehalt 2.012,75 €
Fahrtkosten -711,33 €
Steuererstattung 124,00 €
Prämien BU -114,87 €
Prämien LV (4 % Brutto) -130,00 €

Erwerbseinkommen Antragsteller 1.180,55 €
6/7 Antragsteller Erwerbseinkommen 1.011,90 €
Wohnwert 825,04 €

Gesamteinkommen Antragsteller 1.836,94 €

Der Fahrtkostenansatz des Amtsgerichts ist nicht zu beanstanden.

Es hat tragfähig auf die unbestrittene Notwendigkeit abgestellt, mit dem Fahrzeug während der Berufstätigkeit Fahrten zu verschiedenen Einsatzorten und Besprechungen vorzunehmen (vgl. Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, § 1 Rn. 134 m.w.N.). Desgleichen hat es eine Obliegenheit des Antragstellers zu einem Umzug in eine näher zum Arbeitsort gelegene Wohnung in Ansehung des damit als Einkommensbestandteil entfallenden Wohnvorteils und einer in hiesiger Region üblichen Entfernung von 82 km zum Arbeitsort tragfähig verneint. Hinzu kommen eine erhebliche Verwurzelung des 1958 geborenen Antragstellers, der seinen Lebensmittelpunkt seit Jahren in Neuruppin hat (vgl. 220 UE), eine Milderung der Fahrtkostenabzüge durch Zurechnung steuerlicher Rückerstattungen sowie das Fehlen von beengten Einkommensverhältnissen während der Doppelverdienerehe.

Die Antragsgegnerin kann dem Antragsteller die Fahrtkosten auch nicht als nachehelich unbeachtliche Einkommensreduzierung zwischen Trennung und Scheidung entgegen halten. Zum Zeitpunkt der Trennung, im November 2010 (vgl. 50), erzielte der Antragsteller überhaupt kein Arbeitseinkommen. Sein früheres Arbeitsverhältnis wurde nach unwidersprochenem Vorbringen (192) durch arbeitgeberseitige Kündigung bereits in 2010 beendet, und zwar mit Austritt zum 31.05., wie sich aus seiner Gehaltsabrechnung vom 04.06.2010 unschwer ergibt (199). Sodann lag bereits sein erstes nach Trennung eingegangenes Arbeitsverhältnis in 2011 außerhalb Neuruppins und war mit regelmäßigen Einsätzen auf auswärtigen Baustellen im Bundesgebiet verbunden (192). Im Übrigen wäre selbst bei Einkommenssenkungen nach Trennung darauf abzustellen, ob es sich um ein unterhaltsbezogen leichtfertiges Verhalten handelt (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, § 4 Rn. 479). Auch davon ließe sich nicht ausgehen, nachdem der Antragsteller nach abermaliger arbeitgeberseitigen Kündigung in 2013 (vgl. 192) und einer sich anschließenden beträchtlichen Dauer einer abermaligen Arbeitslosigkeit im Oktober 2014 ein neues Arbeitsverhältnis aufnahm, in seinem bisherigen Berufsfeld, mit einem vergleichbaren Einkommen, dessen von Amtsgericht ermittelten monatlichen Nettobezüge zudem über denen aus 2010 lagen (vgl. 199), und das ihm offensichtlich die Perspektive einer dauerhaften Anstellung bot.

Der Wohnwert beträgt monatlich 825,04 €. Er errechnet sich regelmäßig unter Zugrundelegung des üblichen Entgelts für ein vergleichbares Objekt (Nr. 5 LL). Die marktüblich erzielbare Nettokaltmiete setzt der Senat entsprechend den als substantiierten Sachvortrag zu wertenden Ermittlungen des Sachverständigen ... in dessen Gutachten vom 13.12.2016 mit 6,50 € pro Quadratmeter an (26 SV = 122 UE). Dieser hatte diesen Wert auf der Grundlage aller wertbildenden Faktoren, wie insbesondere der Quadratmeter, Grundriss, Anzahl und Lage der Räume, Baujahr des Objektes, Grundstücksgegebenheiten, Erhaltungszustand usw. - die im Übrigen zugleich eine Schätzung entsprechend § 278 ZPO ermöglichen (vgl. Wendl/Gerhardt, Unterhaltsrecht, 9. Aufl., § 1 Rn. 485 m.w.N.) - methodengerecht auf der Grundlage verfügbarer Vergleichsmieten für mit dem Bewertungsgrundstück vergleichbar genutzte Grundstücke als mittelfristigen Durchschnittswert abgeleitet und angesetzt (vgl. 27 SV).

Soweit die Ertragswertermittlung des Sachverständigen seine Sachwertermittlung stützt, spricht dies nicht gegen eine methodengerechte Ermittlung der marktüblich erzielbaren Miete im Rahmen des von ihm zu beurteilenden Rohertrages.

Aus dem von der Antragsgegnerin in der Beschwerde vorgelegten Mietangebot für ein restauriertes, grundsaniertes Bürgerhaus aus dem 17. Jahrhundert in der Altstadt Neuruppin ergibt sich nichts anderes. Vielmehr stützt es das Ergebnis des Sachverständigen. Im Gegensatz zu dem Haus des Antragstellers ist das beworbene Objekt zuletzt 2018 saniert worden, handelt es sich um einen Erstbezug nach Sanierung und die Ausstattung ist von gehobener Qualität. Überdies ist es besonders geeignet für Selbstständige mit zusätzlicher gewerblicher Teilnutzung (vgl. 173).

Bei der Bemessung des Wohnvorteils sind die Kreditzinsen, hier insgesamt 14,96 € (vgl. 195), grundsätzlich abzugsfähig, während die Tilgung, soweit sie einseitige Vermögensbildung darstellt, unberücksichtigt bleibt, es sei denn, sie ist als zusätzliche Altersvorsorge anzuerkennen (vgl. BGH, FamRZ 2008, 963). Eine zusätzliche Anerkennung scheidet neben den bereits insoweit berücksichtigten Prämien des Antragstellers für seine Lebensversicherung aus.

Die vom Antragsteller für geboten erachtete Gleichbehandlung der Tilgungsanteile in den Immobilienfinanzierungen der Beteiligten ist gewahrt, da bei der Bereinigung des Einkommens der Antragsgegnerin deren Kreditleistungen ebenfalls und überdies zur Gänze unberücksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin hatte sie schon nicht einkommensmindernd geltend gemacht.

Eine darüber hinausgehende fiktive Erhöhung der von ihr erzielten Miete ist nicht geboten und widerspräche Nr. 1.6 LL. Zudem verkennt eine einfache Gleichsetzung des Wohnwertes des Unterhaltsgläubigers mit Mieterträgen des Unterhaltsschuldners, dass Wohnkosten grundsätzlich aus dem eheangemessenen Selbstbehalt (21.4. LL) zu bestreiten sind, also ohne Beteiligung des geschiedenen Ehegatten. Dabei bleibt es auch dann, wenn ein Unterhaltsgläubiger seine Wohnkosten durch die Finanzierung einer Immobilie bestreitet.

Danach errechnen sich Altersvorsorgeunterhalt, Elementarunterhalt und Gesamtunterhalt gerundet (Nr. 25 LL) wie folgt:

Unterhalt, dreistufig

Gesamteinkommen Antragsgegnerin 4.125,55 €
6/7 Antragsteller Erwerbseinkommen 1.011,90 €
Gesamtbedarf (1. Stufe) 5.137,45 €
Hälfte 2.568,73 €
gedeckt -1.836,94 €
vorläufiger Elementarbedarf (1. Stufe) 731,79 €
Zuschlag (Bremer Tabelle) 0,13%
Bruttobemessungsgrundlage 732,74 €
Beitragsatz 2018 18,60%
Altersvorsorgeunterhalt (AVU) (2. Stufe) 137,00 €

Erwerbseinkommen Antragsgegnerin 4.746,48 €
abzüglich AVU 4.610,19 €
6/7 hiervon 3.951,59 €
Mieteinnahmen 57,15 €

Gesamteinkommen Antragsteller 1.836,94 €
Gesamtbedarf (3. Stufe) 5.845,68 €
Hälfte 2.922,84 €
gedeckt -1.836,94 €
endgültiger Elementarbedarf (3. Stufe) 1.086,00 €
Gesamtunterhalt 1.223,00 €

Die Unterhaltsberechnung des Amtsgerichts war zu korrigieren.

Der zur Zahlung gestellte Gesamtunterhaltsbetrag ist für den Senat bindend (§ 308 ZPO), nicht aber die gegenständliche Aufteilung durch den Antragsteller in Elementarunterhalt und Vorsorgeunterhalt (vgl. Wendl/Gutdeutsch, Unterhaltsrecht, 9. Aufl. § 4, Rn. 862,863, 886 m.w.N.). Der Vorsorgeunterhalt ist Bestandteil eines einheitlichen Unterhaltsanspruchs, der allerdings wegen unterschiedlicher Zweckbindungen einer gesonderten Geltendmachung bedarf und im Beschluss eigens zu beziffern ist.

In Ansehung des Altersvorsorgeunterhalts hält es der Senat entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BGH FamRZ 2010, 1637, Rn. 36, 237 m.w.N.) für gerechtfertigt, dreistufig vorzugehen und den (vorläufigen) Elementarunterhalt (1. Stufe) zu dem Entgelt aus einer Erwerbstätigkeit und den Vorsorgeunterhalt zu den Versicherungsbeiträgen in Beziehung zu setzen, die im Hinblick auf ein derartiges Erwerbseinkommen zu erreichen wären (2. Stufe) und damit den Unterhaltsberechtigten hinsichtlich der Altersvorsorge so zu behandeln, wie wenn er aus einer versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit Einkünfte in Höhe des vorläufigen Elementarunterhalts hätte; hierzu bedient sich der Senat der Bremer Tabelle. Zur Wahrung des Halbteilungsgrundsatzes berücksichtigt er den vom Unterhaltsschuldner zu leistenden Vorsorgeunterhalt sodann bei der Ermittlung des endgültigen Elementarunterhaltes (3. Stufe) als Bereinigungsposition.

Dabei haben zur Ermittlung des vorläufigen Elementarunterhaltes diejenigen Einkommensbestandteile des Unterhaltsgläubigers, die keiner sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit gleichstehen, sondern ihrer Art nach selbst schon als Altersvorsorge geeignet sind, wie hier der Wohnvorteil, als Anknüpfung für eine Altersvorsorge außer Betracht zu bleiben; sie sind deshalb auf der ersten Berechnungsstufe noch nicht bei der Bedarfsermittlung, sondern erst bei der Bedarfsdeckung zu berücksichtigen und erst in der dritten Berechnungsstufe auch zur Bedarfsermittlung heranzuziehen (vgl. BGH NJW 2000, 284, 288; Senat NZFam 2016, 983 Rn 117-119 m.w.N.).

Die bisherigen Einkommensverhältnisse des Antragstellers waren auch nach der Kündigung vom 14.05.2018 zum 17.06.2018 weiterhin zugrunde zu legen, Nr. 9 LL. Der Antragsteller hat weder vorgetragen, sein bisheriges Einkommen, das er im Übrigen nach Alter, Vorbildung und beruflichem Werdegang erzielen konnte, sei ihm nunmehr verschlossen, noch hierfür eine längere Übergangsfrist zu benötigen. Zudem hat er zuletzt ausdrücklich keine höheren Unterhaltsansprüche und insoweit keine Einkommensrückgänge mehr geltend gemacht (213).

Die Ausführungen des Amtsgerichts zur verbundenen Herabsetzung und zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs sind nicht angegriffen, tragfähig und überzeugend. In deren Fortführung war auch aus Sicht des Senats der nunmehr ermittelte Unterhaltsanspruch bis Dezember 2019 zu begrenzen und in der Folgezeit wie bereits vom Amtsgericht gestaffelt, allerdings unter Beibehaltung des neu ermittelten Verhältnisses von Elementar- zu Vorsorgeunterhalt, herabzusetzen und zu begrenzen, § 1578b Abs. 3 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 150 Abs. 1, Abs. 4 FamFG (vgl. Markwardt, in: Familienrecht, 6. Aufl., FamFG § 150 Rn. 13; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG, 5. Aufl., § 150 Rn. 13 m.w.N.), wobei sich der Senat am Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen orientiert.

Die Wertfestsetzung folgt aus den §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1 S 1 FamGKG, die Entscheidung zur sofortigen Wirksamkeit aus § 116 Abs. 3 S 2, 3 FamFG. ..."

***

„... Die zulässigen selbständigen Beschwerden beider Beteiligten haben jeweils in der Sache teilweise Erfolg und führen zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung des angefochtenen Beschlusses.

1. Vorliegend ist der der Antragsgegnerin gemäß § 1572 BGB und gemäß § 1573 Abs. 2 BGB zustehende Unterhalt nicht nach einer Quote, sondern aufgrund einer konkreten Bedarfsberechnung zu ermitteln.

Gemäß Ziffer 15.3 HLL ist bei besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen eine konkrete Bedarfsberechnung vorzunehmen. Hierbei sind die Einkünfte des Berechtigten ohne Erwerbsbonus auf den Bedarf anzurechnen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine konkrete Bedarfsberechnung im Einzelfall deshalb durchzuführen, weil bei einem überdurchschnittlich hohen Einkommen die Vermutung nahe liegt, dass dieses nicht mehr in vollem Umfange zur Bedarfsdeckung eingesetzt, sondern auch zu einem erheblichen Teil der Vermögensbildung zugeführt wird. Eine Unterhaltszumessung nach Quote würde in diesen Fällen zu einem den Lebensbedarf übersteigenden Unterhalt führen (BGH FamRZ 2010, 1637). Zwar trägt die Antragsgegnerin eine (erhebliche) Vermögensbildung nicht vor. Sie behauptet vielmehr, dass das gesamte zur Verfügung stehende Geld ausgegeben wurde. Dem ist der Antragsteller allerdings entgegengetreten. Zudem ist unstreitig, dass die Beteiligten im Zuge des Immobilienverkaufs einen erheblichen Gewinn erzielt haben (128.000 EUR). Zumindest dies ist eine nicht unerhebliche Vermögensbildung, sodass der tragende Grund für eine konkrete Bedarfsbemessung bejaht werden kann.

Der BGH ist in der angegebenen Entscheidung davon ausgegangen, dass bei einem Einkommen von jenseits des Höchstsatzes der Düsseldorfer Tabelle eine konkrete Bedarfsberechnung aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist (vgl. auch Wendl/Dose-Siebert, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 9. Aufl., § 4 Rn. 766 zu den anderen Auffassungen, ab wann eine konkrete Bedarfsberechnung angezeigt ist).

Die besonders günstigen wirtschaftlichen Verhältnisse (d.h. ein bereinigtes beiderseitiges Einkommen von mehr als 5.100 EUR), können auch durchgängig, d.h. nicht erst ab 2011, sondern auch bis zu der Beförderung des Antragstellers zum Piloten bejaht werden. Im Jahr 2010 (vgl. nachfolgende Exceltabelle) verdiente der Antragsteller monatsdurchschnittlich 7.193,04 EUR netto. Auf Seiten des Antragstellers sind auch die Spesen und ggfls. die kostenlose Verpflegung zu berücksichtigen. Wenn die Abzugspositionen und der Kindesunterhalt nach der höchsten Einkommensstufe abgezogen werden, verbleibt noch ein Einkommen von 5.531,44 EUR. Wenn dann noch die nicht konkret vorgetragenen Hausbelastungen (vgl. z.B. Bl. 215 d.A.) i.H. von 600 EUR abgezogen werden, läge man zwar rechnerisch unter 5.100 EUR. Allerdings ist bei der Antragsgegnerin beim unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen ein Wohnwert in zumindest dieser Höhe anzurechnen. Auch das erzielte Erwerbseinkommen der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, so dass es bei der konkreten Bedarfsberechnung verbleibt.

... Abbildung

Für die Zeit ab 2011, also insbesondere auch für den Unterhaltszeitraum ab 03.05.2014, gelten diese Erwägungen angesichts des gestiegenen Einkommens des Antragstellers erst recht.

Das Amtsgericht hat in der Sitzung vom 28.11.2013 bereits darauf hingewiesen, dass eine konkrete Bedarfsberechnung vorzunehmen sein dürfte, was von den Beteiligten danach, so auch im Beschwerdeverfahren, letztlich nicht mehr in Abrede gestellt wird.

2. Die Antragsgegnerin hat ihren konkreten Bedarf für den hier unterhaltsrechtlich relevanten Zeitraum nur in Höhe von 2.104,12 EUR (bis Mai 2015), 2.254,12 EUR (bis Oktober 2015) und von 2.354,12 EUR (ab November 2015) schlüssig dargelegt, wobei der Senat davon absieht, die Entwicklung des ständig wechselnden Vortrages der Antragsgegnerin im Verlauf des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens im Einzelnen darzustellen.

Die Antragsgegnerin hat sich letztlich, nachdem der Senat bereits im Termin vom 22.09.2014 auf die weitgehende Unschlüssigkeit der Berechnung in der Beschwerdebegründung hingewiesen hat, weiterhin auf die Darlegungen in der Beschwerdebegründung bezogen und diese als nach ihrer Ansicht hinreichend bezeichnet, so dass der Senat seine Feststellungen und Schätzungen grundsätzlich auf diese Darlegungen stützt.

Bei der (deutlich geringeren) Bewertung der Einzelpositionen, wie sie der Senat vorgenommen hat, kann allerdings nicht unberücksichtigt bleiben, dass der von der Antragsgegnerin ermittelte Gesamtbedarf von (rechnerisch richtig) 6.375,75 EUR, der sich an den tatsächlichen ehelichen Lebensverhältnissen während des Zusammenlebens der Beteiligten zu orientieren hat, in der vorgetragenen Höhe schon deshalb nicht richtig sein kann, weil der vierköpfigen Familie keinesfalls Gesamteinkünfte zur Verfügung standen, die der Antragsgegnerin allein einen solchen Lebensstandard auch nur annähernd erlaubt hätten. Dabei verkennt der Senat nicht, dass es einzelne Positionen gibt - hierzu mag insbesondere der Bedarf für Wohnen, Urlaub und PKW gehören -, welche infolge der Trennung für die Antragsgegnerin einen höheren finanziellen Aufwand erfordern, als es ihrem persönlichen Anteil im Rahmen der Familienunterhalts entsprochen hätte. Für den Großteil der Positionen, die (nur) die ganz persönlichen Bedürfnisse der Antragsgegnerin betreffen, gilt dies indessen nicht. Jedoch kann aus dem Umstand, dass sich vor diesem Hintergrund jedenfalls die Gesamtrechnung der Antragsgegnerin als bei weitem überhöht erweist - angesichts des oben dargestellten Einkommens des Antragstellers für die Jahre 2011 und 2012 kommt bei dem von der Antragsgegnerin errechneten Bedarf eine Verletzung des Halbteilungsgrundsatzes in Betracht -, letztlich noch nicht gefolgert werden, dass damit schon der gesamte konkrete Bedarf nicht schlüssig dargelegt worden ist. Vielmehr ist eine Einzelbetrachtung zu den jeweiligen Position erforderlich; eine Schätzung gemäß § 287 ZPO kommt dabei umso eher in Betracht, als die Bedarfsposition als existenziell notwendig anzusehen ist.

Bei der Darstellung der einzelnen Bedarfsbereiche bzw. Bedarfspositionen folgt der Senat der Gliederung in der Beschwerdebegründung, wobei hinsichtlich der einzelnen Positionen das Nachfolgende gilt:

a) Essen und Trinken

Die Antragsgegnerin gibt hier einen monatlichen Gesamtbedarf i.H.v. 560 EUR an, wobei dieser Betrag auf diverse Einzelpositionen verteilt wird (vgl. obige Tabelle).

Dieser Betrag erscheint bei weitem übersetzt, zumal auch jeglicher Nachweis dafür fehlt, dass während des ehelichen Zusammenlebens von ihr als Einzelperson Lebensmittel und Getränke in einem solchen erheblichen Umfang tatsächlich verzehrt worden sind. Dies hat aber - wie ausgeführt - nicht zur Folge, dass der konkrete Bedarf bei der vorliegenden existenziell notwendigen Position auf Null gesetzt wird. Der Senat sieht es daher als sachgerecht an, den Bedarf für Lebensmittel und Kleidung, wie vom Antragsteller zugestanden, gemäß § 287 ZPO auf einen Gesamtbetrag von 500 EUR zu schätzen. Hierin sind auch Bedarfsgegenstände für den Haushalt enthalten.

b) Kleidung, Schuhe, Schmuck etc.

Hier legt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von 660 EUR monatlich (zu den einzelnen Unterpositionen vgl. obige Tabelle) zu Grunde. Bei der Schlüssigkeitsprüfung fällt insoweit auf, dass die Antragsgegnerin beispielsweise bei der Position Oberbekleidung, die immerhin 350 EUR monatlich ausmacht, eine Vielzahl von Kleidungsstücken und Marken aufführt, aber nicht - auch nicht etwa exemplarisch für einen gewissen Zeitraum - mit konkreten Beträgen für bestimmte Kleidungsstücke rechnet. Das Vorbringen ist derartig pauschal, dass noch nicht einmal ein Sachverständigengutachten dazu eingeholt werden könnte, welche Durchschnittsaufwendungen pro Monat anfallen. Abgesehen davon hat der Antragsteller die dargelegten Aufwendungen bestritten, so dass die Antragsgegnerin gehalten gewesen wäre, zumindest einen gewissen Nachweis zu erbringen. Die Vorlage jeglicher Kassenbelege fehlt. Denkbar wäre es auch gewesen - da Kleidungsstücke vielfach mit Giro-Karte bezahlt werden -, Kontoauszüge für einen bestimmten Zeitraum vorzulegen.

Was die Ausführungen zu Schmuck, Uhren und Brille anbelangt, hätte es sich hier besonders angeboten, Belege aus den vergangenen Jahren vorzulegen, zumal kaum anzunehmen ist, dass solche - auch im Hinblick auf laufende Garantiefristen - restlos vernichtet worden sein könnten.

Da man diese Position ebenfalls in einem bestimmten Maße als existenziell notwendig anzusehen haben wird, erscheint es nicht gerechtfertigt, sie ganz auf null zu setzen. Wie bereits unter Buchstabe a) ausgeführt, hat der Senat sie entsprechend dem Zugeständnis des Antragstellers zusammen mit der Position Essen und Trinken einschließlich Bedarfsgegenstände für den Haushalt auf insgesamt 500 EUR monatlich geschätzt.

c) Körperpflege

Hier legt die Antragsgegnerin einen Monatsbetrag von 465 EUR (Unterpositionen siehe obige Tabelle) zu Grunde. Einzelne Darlegungen bzw. Nachweise mit Ausnahme desjenigen für das Kosmetikstudio fehlen gänzlich, so dass weitgehend eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nicht besteht. Es ist daher gerechtfertigt, diese Position gänzlich unbeachtet zu lassen, zumal in der Position Lebensmittel und Bedarfsgegenstände schon gewisse einfache Körperpflegeprodukte enthalten sind.

d) Wohnkosten

Für Miete, Nebenkosten, Treppenhausreinigung und Strom legt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von 1.061 EUR zu Grunde. Da die Wohnkosten existenziell notwendig sind, hat der Senat diese ungeachtet der fehlenden Vorlage einzelner Belege geschätzt. Im Rahmen der zuzubilligenden Kaltmiete ist der Senat hierbei davon ausgegangen, dass der Antragsgegnerin bei einer vorherigen Wohnungsgröße für die Familienwohnung von ca. 200 m² nunmehr als Einzelperson eine Wohnungsgröße von 80 m² zuzubilligen ist. Im Hinblick auf die von der Antragsgegnerin vorgetragene ortsübliche Kaltmiete sowie die vom Antragsteller vorgelegten Wohnungsanzeigen hat der Senat eine monatliche Kaltmiete von 600 EUR berücksichtigt.

Für die Nebenkosten hat die Antragsgegnerin lediglich eine Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012 vorgelegt, die sich über ca. 220 EUR monatlich verhält. Wenn man in Rechnung stellt, dass zu diesem Zeitpunkt die gemeinsamen Kinder der Beteiligten noch im Haushalt der Antragsgegnerin lebten und sie einen Anspruch auf eine Wohnung von max. 80 m² hätte, ist es sachgerecht, diesen Betrag im Wege der Schätzung um die Hälfte zu kürzen, also auf 110 EUR monatlich.

Die Stromkosten hat der Senat entsprechend dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Beleg auf 90 EUR monatlich geschätzt. Ferner ist eine Prämie zur Hausratversicherung i.H.v. 12 EUR monatlich gerechtfertigt.

Die für eine Haushaltshilfe angesetzten 165 EUR monatlich sind nicht berücksichtigungsfähig. Auch insoweit fehlt jeder Nachweis. Zudem ist nicht dargelegt, warum die Antragsgegnerin neben einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit und fehlender Kinderbetreuung ihren Haushalt nicht selbst führen kann. Es ist zwar immer zu beachten, dass es allein auf die Eheprägung ankommt, wobei aber auch zu berücksichtigen ist, inwieweit sich die Wohn- und Lebensverhältnisse seit dem ehelichen Zusammenleben verändert haben.

Die Positionen Verbrauchsmaterial Haushalt und Kosten für Mangelwäsche sind ohne jegliche weitere Substantiierung und ohne jeglichen Nachweis nicht ansatzfähig, insbesondere, wenn für Lebensmittel und Bedarfsgegenstände bereits ein gewisser Betrag zugrundegelegt worden ist.

Die Positionen Zeitungen und Zeitschriften sind ohne jeglichen Nachweis in der geforderten Höhe nicht gerechtfertigt. Wenn der Antragsteller als Pilot eine Fülle von Zeitungen und Zeitschriften kostenlos mit nach Hause bringen konnte, wäre dies kaum nachhaltig eheprägend gewesen, zumal schwer vorstellbar ist, dass die Antragsgegnerin diese neben Haushaltsführung, Erwerbstätigkeit und Freizeitaktivitäten tatsächlich (neben den Büchern) gelesen hat. Der Senat hält es daher für richtig, lediglich für den Bezug einer örtlichen Tageszeitung einen Betrag i.H.v. 27 EUR in die Bedarfsberechnung einzustellen.

Für Internet, Telefon und Fernsehen setzt die Antragsgegnerin einen Gesamtbetrag von monatlich 150 EUR an. Dies erscheint ohne weitere Einzelaufstellung und ohne jeglichen Nachweis in Anbetracht der heutigen preiswerten Flatrates deutlich überhöht. Insoweit hält der Senat einen monatlichen Betrag i.H.v. 50 EUR für sachgerecht (einschließlich GEZ).

Die weiteren von der Antragsgegnerin geltend gemachten Positionen im Bereich Wohnkosten sind ohne jede weitere Einzelaufschlüsselung und ohne jeglichen Nachweis nicht ansetzbar.

e) Kultur

Für die Positionen Kultur und Teilnahme am sozialen Leben hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Betrag von ca. 346 EUR in ihre Berechnung eingestellt (Unterpositionen siehe obige Tabelle).

Auch hier gilt, dass keine substantiierte Aufschlüsselung erfolgt und keinerlei Beleg der Antragsgegnerin vorgelegt worden ist.

In der Bedarfsberechnung ist seitens des Senats daher lediglich ein monatlicher Betrag von 13 EUR für Bücher angesetzt worden, wobei berücksichtigt worden ist, dass die Antragsgegnerin gegenüber dem Sachverständigen Lesen als Hobby angegeben hat. Zudem mag der Pauschalbetrag zu nachfolgend f) auch gewisse kulturelle Bedürfnisse abdecken.

f) Sport und Freizeit

Bei weitem übersetzt und in keiner Weise nachgewiesen ist auch die Position Sport und Freizeit (einschließlich Ausrüstung) mit 466,40 EUR im Monat (Unterpositionen siehe obige Tabelle). Da die Antragsgegnerin selber angegeben hat, neben dem gelegentlichen Joggen keinen Sport zu betreiben, andererseits ein gewisser Bedarf für sportliche Aktivitäten und sonstige Freizeit als notwendig anzusehen ist, hat der Senat diesen Bereich entsprechend dem Zugeständnis des Antragstellers mit einem Betrag von 150 EUR monatlich geschätzt.

g) Urlaub

Für den Bereich Urlaub hat die Antragsgegnerin einen Gesamtbedarf von 850 EUR monatlich (Haupturlaube 700 EUR und Städtereisen 150 EUR) behauptet.

Auch die diesbezüglichen Darlegungen sind nicht hinreichend schlüssig. Für die Schlüssigkeit wäre zu erwarten gewesen, dass die Antragsgegnerin die Urlaubsgestaltung exemplarisch für einen bestimmten Zeitraum des ehelichen Zusammenlebens darstellt und insbesondere auch die während der Zeit des ehelichen Zusammenlebens tatsächlich entstandenen Kosten, jedenfalls der ungefähren Größenordnung nach, vorträgt. Zudem ist es nicht gerechtfertigt, anzunehmen, dass der Umfang und die Ausgestaltung der Urlaube die Ehe in der Weise nachhaltig geprägt haben, dass sie ungeachtet der dafür aufzuwendenden Kosten auch künftig so durchgeführt werden sollten. Die Gesamtumstände sprechen eher dafür, dass die Beteiligten die Urlaube nur deshalb so verbracht haben, weil sie die Leistungen verbilligt in Anspruch nehmen konnten. Es besteht insoweit eine Vergleichbarkeit mit einer Fallkonstellation, bei der während der Ehe tatsächlich die Möglichkeit besteht, kostenlos mehrere Monate des Jahres in einem Ferienhaus zu verbringen; dann wird man aber kaum einen mehrmonatigen Urlaub in einem (nunmehr für einen solchen Zeitraum anzumietenden) Ferienhaus als eheprägend ansehen können. Maßgeblich für die eheprägenden Urlaube sind deshalb hier die tatsächlich entstandenen - allerdings auf die heutigen Verhältnisse fortzuschreibenden - Kosten, für die es aber an einer hinreichenden Darlegung der Antragsgegnerin fehlt.

Zu beachten ist allerdings, dass der Antragsteller eine Position i.H.v. 150 EUR monatlich für Urlaube und Kurzreisen zugestanden hat. Diese Position ist der Antragsgegnerin daher zuzubilligen.

h) PKW

Für ein privates Kraftfahrzeug Marke Golf Variant hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Betrag i.H.v. 650 EUR angesetzt.

In diesem Bereich fällt allerdings auf, dass die Antragsgegnerin - trotz ihres angeblich sehr luxuriösen Lebensstils - während des ehelichen Zusammenlebens nur relativ bescheidene Gebrauchtfahrzeuge gefahren hat. Demgegenüber hatte der Antragsteller ein besseres Fahrzeug zur Verfügung, so dass davon auszugehen ist, dass die Eheleute für längere Fahrten jenes Fahrzeug genutzt haben. Vor diesem Hintergrund wird die Antragsgegnerin nach der Trennung für sich allein ein etwas besseres Fahrzeug als das jeweils früher gefahrene benötigen. Ungeachtet dessen fällt dem Senat auch hier jegliche Schätzung schwer, weil die Antragsgegnerin beispielsweise zu dem Umfang und den Kosten von Reparaturen nichts vorgetragen hat. Der Antragsteller gesteht der Antragstellerin für die Position PKW einschließlich Benzin lediglich einen Betrag von 143,14 EUR monatlich zu, was im Hinblick auf die Gesamtkosten, wozu auch Rücklagen für eine Wiederbeschaffung gehören, äußerst wenig ist. Der Senat schätzt daher die Kosten für einen angemessenen Gebrauchtwagen, so wie er bei Fortschreibung eheprägend war, für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung bis einschließlich Mai 2015 entsprechend dem im Trennungsunterhaltsverfahrens angesetzten Wert auf 200 EUR monatlich, im Zeitraum von Juni bis Oktober 2015 unter Berücksichtigung des eingeschränkten Umgangs mit den Kindern auf 350 EUR und ab November 2015 unter Berücksichtigung des erweiterten Umganges mit den Kindern auf 450 EUR monatlich.

i) Versicherungen

Die von der Antragsgegnerin im einzelnen (siehe obige Tabelle) dargelegten Versicherungsprämien hat der Senat berücksichtigt, allerdings mit Ausnahme der Unfallversicherung für die Kinder, die keinen Bedarf der Antragsgegnerin darstellt.

f) Sonstiges

Im Bereich Sonstiges hat die Antragsgegnerin einen monatlichen Bedarf von ca. 187 EUR geltend gemacht. Hier konnte der Senat lediglich die schlüssig dargelegten und belegten Beträge für Riester-Rente, Bausparbeiträge und Gewerkschaftsbeitrag berücksichtigen. Im Übrigen fehlt auch hier jede nachvollziehbare Substantiierung bzw. jeder Beleg, auf deren Grundlage der Senat eine Schätzung vornehmen könnte und nicht lediglich zu Spekulationen veranlasst wäre.

Der Gesamtbedarf der Antragsgegnerin errechnet sich daher wie folgt:

... Abbildung

3. Auf den ermittelten konkreten Bedarf ist (nur) das von der Antragsgegnerin tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen ohne Abzug des Erwerbstätigenbonus anzurechnen. Denn angesichts ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen kann von der Antragsgegnerin eine weitergehende Erwerbstätigkeit, als von ihr im Unterhaltszeitraum tatsächlich ausgeübt (19 Stunden wöchentlich), nicht erwartet werden. Nach dem Ergebnis des eingeholten arbeitsmedizinischen Gutachtens ist die Antragsgegnerin nicht in der Lage, eine vollschichtige Tätigkeit auszuüben; die ausgeübte Arbeitszeit von 19 Stunden ist gerade noch zumutbar. Konkrete Angriffe dagegen sind seitens des Antragstellers nicht erhoben. Nur der Hinweis, dass der Arbeitsmediziner auch die von der Antragsgegnerin eingereichten Atteste verwendet hat, reicht als hinreichender Angriff nicht aus. Bis zum Wechsel der Kinder in den Haushalt des Antragstellers im August 2013 konnte daher auf Basis des erstinstanzlich eingeholten Gutachtens nur von einer teilschichtigen Tätigkeit ausgegangen werden.

Soweit das erstinstanzlich eingeholte Gutachten ferner zugrunde gelegt hat, dass die Antragsgegnerin auch die Kinder versorgt und damit entsprechend belastet ist, hat sich der Senat dazu veranlasst gesehen, im Beschwerdeverfahren eine erneute gutachtliche Stellungnahme des Sachverständigen Dr. G einzuholen unter Berücksichtigung dessen, dass die Antragsgegnerin seit August 2013 die gemeinsamen Kinder der Beteiligten nicht mehr betreut. Bereits in seinen schriftlichen Ausführungen ist der Sachverständige dabei geblieben, dass die Antragsgegnerin auch ohne die Kinderbetreuung nur in dem von ihr jetzt ausgeübten Umfang arbeiten kann. Der Sachverständige hat dies im Rahmen seiner mündlichen Erläuterungen im Senatstermin nochmals überzeugend damit begründet, dass die bei der Antragsgegnerin vorliegende psychische Erkrankung keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse sei, sondern sehr tiefgehend in ihre Persönlichkeitsstruktur hineinreiche. Wenn bei der Antragsgegnerin jeweils ein bisschen Belastung zu der jetzt tatsächlich vorliegenden Belastung hinzukomme, sei das von ihr nicht mehr zu kompensieren. Die Reserven bei ihr seien nicht allzu groß. Aufgrund dieser gut nachvollziehbaren Beurteilungen des gerichtlichen Sachverständigen ist der Senat davon überzeugt, dass die Antragsgegnerin aus gesundheitlichen Gründen in keinem größeren Umfang einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann, als sie dies derzeit tut, so dass der Antragsgegnerin über das von ihr tatsächlich erzielte Einkommen hinaus keine weiteren Einkünfte fiktiv zuzurechnen sind.

Die Höhe der tatsächlich erzielten Einkünfte ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin umfassend vorgelegten Gehaltsabrechnungen. Von den sich hieraus ergebenden Nettoeinkünften waren keine weiteren Abzüge vorzunehmen, weil etwaige ansonsten bei Berechnung des Unterhalts nach Quoten berücksichtigungsfähige Abzugspositionen, wie z.B. Fahrtkosten oder Versicherungsbeiträge, bereits in dem errechneten konkreten Bedarf enthalten sind.

Zur Ermittlung der Kapitaleinkünfte kann bei der Antragsgegnerin ein Betrag von 36.000 EUR als Kapital eingestellt werden. Sie hat mit den im Oktober 2011 erhaltenen 64.000 EUR aus dem Hausverkauf einen PKW gekauft (2.500 EUR), ein überzogenes Konto ausgeglichen (3.000 EUR) und Verbindlichkeiten von 8.199 EUR getilgt. Ferner hat sie aufgrund der zahlreichen Prozesse, in denen ihr unter Hinweis auf den Erlös Verfahrenskostenhilfe verweigert wurde, erhebliche Kosten getragen. Die 36.000 EUR hat sie an ihre Eltern weitergegeben, die damit ihr die Wohnung vergünstigt zur Verfügung stellten, die sie zur Zeit bewohnt. Der Ansatz des Familiengerichts von 1,5 % Verzinsung ab Oktober 2011 ist angemessen. Warum hierauf Kapitalertragsteuer anfallen soll, wie dies die Antragsgegnerin in der Beschwerde behauptet, ist nicht nachzuvollziehen, da der Kapitalertrag unterhalb des steuerlichen Freibetrags liegt. Damit beläuft sich der monatsanteilige Kapitalertrag auf 45 EUR.

Das so zu berücksichtigende Einkommen der Antragsgegnerin ergibt sich aus der nachfolgenden Tabelle.

... Abbildung

4. Der der Antragsgegnerin zuzusprechende Unterhalt, bestehend aus Elementarunterhalt und Altersvorsorgeunterhalt, ergibt sich aus der nachfolgenden Tabelle.

Der Altersvorsorgeunterhalt ist hierbei einstufig auf Basis des Elementarunterhalts nach der Bremer Tabelle berechnet worden. Im Rahmen dieser Berechnung waren allerdings vorab vom Elementarunterhalt die tatsächlich von der Antragsgegnerin geleisteten Vorsorgebeiträge in einer Gesamthöhe von 146 EUR monatlich abzuziehen, da diese bereits in der konkreten Bedarfsermittlung enthalten sind und daher nicht außerdem Grundlage für die Ermittlung des Altersvorsorgeunterhalts sein können.

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5. Die Unterhaltsansprüche der Antragsgegnerin sind entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers nicht verwirkt. Verwirkungsgründe gemäß § 1579 BGB liegen nicht vor. Im vorliegenden Fall kämen einzig die Verwirkungsgründe des § 1579 Nr. 3 BGB sowie des § 1579 Nr. 7 BGB in Betracht.

Zutreffend verweist der Antragsteller zwar darauf, dass die Antragsgegnerin zunächst behauptet hat, der Antragsteller sei gegenüber den Kindern gewalttätig gewesen. Als die Gutachterin in der Sorgerechtssache hierfür keinen Anhaltspunkt fand, äußerte die Antragsgegnerin den Verdacht, der Antragsteller könne sexuell übergriffig gewesen sein. Dies reicht für eine Verwirkung gem. § 1579 Nr. 3 BGB allerdings nicht aus. Es wurden von der Antragsgegnerin auch im Sorgerechtsverfahren keine massiven körperlichen Übergriffe geäußert. Hinsichtlich des sexuellen Missbrauchs wurde aufgrund bestimmter Verhaltensweisen des Kindes nur der leichte Verdacht geäußert. Dies reicht für ein schweres vorsätzliches Vergehen i.S. von § 1579 Nr. 3 BGB nicht aus. Auch § 1579 Nr. 7 BGB (ein schwerwiegendes Fehlverhalten gegenüber dem Verpflichteten) liegt nicht vor.

In der vom Antragsteller zitierte Entscheidung des hiesigen 2. Familiensenats (2 UF 105/13; veröffentlicht z.B. in NZFam 2014, 223) ging es um langjährig wiederholt erhobene Missbrauchsvorwürfe, die ein jeder für sich objektiv geeignet waren, den Unterhaltspflichtigen in der Öffentlichkeit nachhaltig verächtlich zu machen und sein Leben gravierend zu beeinträchtigen bis hin zur Zerstörung seiner familiären, sozialen und wirtschaftlichen Existenz.

Im Hinblick auf die überhöhte Bedarfsdarstellung der Antragsgegnerin kann schon ein versuchter Verfahrensbetrug gemäß § 263 StGB - wie es für § 1579 Nr. 3 BGB erforderlich wäre - nicht festgestellt werden. Denn ein solcher setzt voraus, dass bestimmter Tatsachenvortrag der Antragsgegnerin zu einzelnen Bedarfspositionen sich als unzutreffend erwiesen hat; letzteres lässt sich aber nicht schon daraus herleiten, dass sie insgesamt einen überhöhten konkreten Bedarf geltend macht. Zudem ist zu beachten, dass § 1579 Nr. 3 BGB nur dann einschlägig sein kann, wenn sich das Verhalten des Berechtigten, der vom Pflichtigen nacheheliche Solidarität fordert, ohne ihr selbst zu genügen, als besonders unredlich darstellt, in- dem es darauf abzielt, durch Täuschung eine nicht oder nicht in diesem Umfang zustehende Leistung vom Unterhaltsschuldner zu erlangen (Palandt-Brudermüller, BGB, 75. Aufl., § 1579 Rn. 16 m.w.N.). Der Hauptanwendungsfall ist das Verschweigen von Einkünften trotz gezielter Nachfrage (vgl. z.B. OLG Düsseldorf v. 07.07.2010 - 8 UF 14/14 - juris). Angesichts dessen, dass die im Gesamtergebnis völlig überzogenen Berechnungen der Antragsgegnerin so offensichtlich unzutreffend sind, dass eine Täuschung kaum möglich ist, könnte es sich insoweit allenfalls um einen untauglichen Betrugsversuch handeln, der von vorneherein nicht geeignet war, beim Amtsgericht oder beim Senat einen Irrtum hervorzurufen. Nach allem sieht der Senat den ohnehin relativ kurz zu befristenden - siehe hierzu sogleich die Ausführungen unter Ziffer 6. - Unterhaltsanspruch als nicht verwirkt an.

6. Der Unterhaltsanspruch war gemäß § 1578b Abs.2 BGB zeitlich auf fünf Jahre ab Rechtskraft der Scheidung zu befristen, wobei der Senat davon abgesehen hat, noch für zwei Tage im Mai 2019 anteiligen Unterhalt zuzusprechen, sondern die Befristung bis zum Ende des Monats April 2019 ausgesprochen hat.

Zur Überzeugung des Senats liegen ehebedingte Nachteile auf Seiten der Antragsgegnerin nicht vor. Die bei der Antragsgegnerin vorliegende psychische Erkrankung selber ist auch nach ihrem eigenen Vortrag (siehe Bl. 1673 d. A.), als schicksalhaft und nicht als ehebedingt anzusehen. Dies entspricht auch den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. G, der überzeugend ausgeführt hat, dass die Erkrankung keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse sei, sondern sehr tiefgehend bis in die Persönlichkeitsstruktur der Antragsgegnerin zurückreiche. Die Erkrankung sei Ausdruck der Persönlichkeit und nicht Ausdruck einer akuten Belastungssituation.

Soweit die Antragsgegnerin dargelegt hat, sie hätte ohne die Ehe und Familie ein Fernstudium absolviert, nach dessen erfolgreichem Abschluss sie einkommensmäßig deutlich bessergestellt worden wäre als jetzt, hat der Antragsteller zur Überzeugung des Senats den Beweis erbracht, dass die Antragsgegnerin ein solches Fernstudium unter Berücksichtigung ihrer schon vor der Ehe liegenden psychischen Erkrankung nicht erfolgreich hätte abschließen können. Der gerichtliche Sachverständige Dr. G ist auch nach mehrfacher Nachfrage des Senats bei seiner überzeugenden Beurteilung geblieben, dass die Antragsgegnerin ein Fernstudium zusätzlich zu einer vollschichtigen Tätigkeit nicht geschafft hätte. Der Sachverständige hat insoweit nachvollziehbar dargelegt, dass, wie bereits oben ausgeführt, die psychische Erkrankung der Antragsgegnerin keine Anpassungsstörung an akute Ereignisse, sondern ein sehr tiefgehendes, schon vor der Ehe in der Persönlichkeitsstruktur wurzelndes Problem sei. Der Sachverständige hat diesen Befund auf genügend breiter Tatsachengrundlage erhoben, nämlich auf den anamnestischen Erzählungen der Antragsgegnerin, den erhobenen psychotherapeutischen Befunden, der Rücksprache mit den die Antragsgegnerin behandelnden Therapeuten sowie der von ihm selber durchgeführten Testung. Bei diesem Test war für den Sachverständigen auffällig, dass die Antragsgegnerin sehr genau und richtig arbeitete, aber sehr langsam war. Der Sachverständige hat das als eine sehr kontrollierte Arbeitsweise bezeichnet. Eine solche Arbeitsweise sei Ausdruck der Persönlichkeit, nicht ein Ausdruck einer akuten Belastungssituation. Wenn bei der Antragsgegnerin jeweils ein bisschen Belastung dazukomme, sei das von ihr nicht mehr zu kompensieren. Die Reserven seien bei der Antragsgegnerin nicht allzu groß. Deshalb wäre es ihr auch nicht möglich gewesen, berufsbegleitend ein Fernstudium erfolgreich zu absolvieren.

Ob die Antragsgegnerin ein Studium, das Bestandteil der Arbeitszeit gewesen wäre, erfolgreich geschafft hätte, kann dahingestellt bleiben. Unstreitig hat die Antragsgegnerin ein solches Studium bereits vor der Eheschließung nicht mehr betrieben, sondern im August 2003 das berufsbegleitende Fernstudium begonnen, welches sie nach ihren Angaben auch noch während der ersten Monate der Ehezeit betrieben hat. Maßgebend für die hier zu treffende Beurteilung eines ehebedingten Nachteils ist daher das letztgenannte Fernstudium.

Mangels ehebedingten Nachteils waren daher für die vorzunehmende Befristung folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:

Die Ehe war mit 7 Jahren und 5 Monate (gerechnet von der Eheschließung am 15.12.2003 bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages am 18.05.2011) von relativ kurzer Dauer. Die Trennungszeit ab 02.02.2010 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 03.05.2014 war dagegen relativ lang; innerhalb der Trennungszeit hat der Antragsteller durchgehend Unterhalt gezahlt. Auch bereits vorher gab es zwei zwischenzeitliche Trennungen 2005 und Ende 2009. Die Antragstellerin ist mit jetzt 36 Jahren noch jung und kann aufgrund ihrer eigenen intellektuellen Möglichkeiten selbst im Erwerbsleben Fuß fassen, wenn auch zu berücksichtigen ist, dass sie psychisch belastet und daher nur teilweise erwerbsfähig ist. Gleichwohl ist sie aber nach ihren Angaben in ihrer beruflichen Tätigkeit zu überdurchschnittlichen Leistungen in der Lage, die ihr jedenfalls bei ihrem jetzigen Arbeitgeber besondere Anerkennung in Form von Bonuszahlungen eintragen. Die gemeinsamen Kinder der Beteiligten sind in den Haushalt des Antragstellers gewechselt. Die Antragsgegnerin ist daher nicht durch Kinderbetreuung beeinträchtigt.

Für eine etwas längere Befristung spricht, dass eine reine Hausfrauenehe geführt wurde und dass aufgrund der sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse den Antragsteller maßvolle Unterhaltszahlungen nicht beeinträchtigen.

Insgesamt ist eine Befristung des Unterhalts auf 5 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung, wie sie bereits vom Amtsgericht vorgenommen wurde, sachgerecht.

III. Dem von der Antragsgegnerin im Senatstermin vom 21.03.2016 gestellten Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist war nicht nachzukommen.

Der Senat hatte bereits mit Beschluss vom 22.09.2014 gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass die in der Beschwerdebegründung im Wege der konkreten Bedarfsberechnung angestellte Unterhaltsberechnung unschlüssig ist. Da die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme zu diesem Hinweis weiterhin die Auffassung vertreten hat, dass ihre Unterhaltsberechnung hinreichend schlüssig sei, und sie deshalb in der Sache nicht weiter vorgetragen hat, durfte sie nicht erwarten, dass der Senat ihr nach dem Senatstermin vom 21.03.2016 eine erneute Stellungnahmefrist gewähren würde.

Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen im Senatstermin vom 21.03.2016 zur Frage ihrer Fähigkeit zur erfolgreichen Absolvierung eines berufsbegleitenden Studiums eine ergänzende Stellungnahmefrist begehrt hat, war diesem Antrag deshalb nicht zu entsprechen, weil die Ausführungen des Sachverständigen auch insoweit für die Antragsgegnerin weder neu noch überraschend waren. Sie stellten lediglich eine konsequente Fortführung der Argumentation des Sachverständigen zur Frage der Fähigkeiten der Antragsgegnerin zur Ausübung einer vollschichtigen Tätigkeit dar, die der Sachverständige bereits in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt hatte. Insoweit hatte der Sachverständige bereits in dem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass die Antragsgegnerin aufgrund ihrer bereits vor der Ehe bestehenden Persönlichkeitsstruktur nicht in der Lage sei, eine mehr als halbschichtige Tätigkeit auszuüben. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 21.03.2016 - 4 UF 14/14)

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Die darlehensweise Gewährung von Sozialleistungen bewirkt keinen gesetzlichen Übergang von Unterhaltsansprüchen (nach § 33 SGB II bzw. § 94 SGB XII) auf den Sozialleistungsträger (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.03.2016 - 8 UF 58/14).

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Geltendmachung von Scheidungsunterhalt erstamls über zehn Jahre nach Rechtskraft der Scheidung (OLG Koblenz, Beschluss vom 19.02.2016 - 13 WF 22/16):

„... Unschädlich ist in diesem Zusammenhang zwar, dass die Antragstellerin erst über zehn Jahre nach der rechtskräftigen Scheidung überhaupt nachehelichen Unterhalt begehrt (vgl. BGH FamRZ 2010, 1311 Rz. 36). Jedoch ist erforderlich, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Unterhalt wegen Krankheit oder auf Aufstockungsunterhalt bereits im Zeitpunkt der Scheidung sowie auch in der Folgezeit grundsätzlich ohne zeitliche Lücke vorgelegen haben. Lediglich vorübergehende Unterbrechungen der Unterhaltskette aufgrund fehlender Bedürftigkeit des Unterhaltsberechtigten oder mangelnder Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen stehen Unterhaltsansprüchen in der Zeit nach der Wiederherstellung von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit nicht zwingend entgegen (vgl. BGH FamRZ 2016, 203), wobei mit Finke (vgl. FamRZ 2016, 205, 206) für diese Abgrenzung der Begriff der Nachhaltigkeit besser geeignet erscheint. ..."

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„... 1. Mit Recht geht die Antragsgegnerin von der Unwirksamkeit des vereinbarten Verzichts auf den Versorgungsausgleich sowie des Unterhaltsverzichts aus. Die Nichtigkeit des Vertrages bestand auch schon von Anfang an.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, FamRZ 2004, 601), darf die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung entstünde, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten - unter angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede - bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint. Die Belastungen des einen Ehegatten werden dabei umso schwerer wiegen und die Belange des anderen Ehegatten umso genauerer Prüfung bedürfen, je unmittelbarer die vertragliche Abbedingung gesetzlicher Regelungen in den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts eingreift. Zu diesem Kernbereich gehört in erster Linie der Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB). Im Übrigen ist eine Rangabstufung vorzunehmen, die sich vor allem danach bemisst, welche Bedeutung die einzelnen Scheidungsfolgenregelungen für den Berechtigten in seiner jeweiligen Lage haben.

Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle hat der Tatrichter dabei zunächst zu prüfen, ob die Vereinbarung schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB). Erforderlich ist dabei eine Gesamtwürdigung, die auf die individuellen Verhältnisse beim Vertragsschluss abstellt, insbesondere also auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder bereits verwirklichten Zuschnitt der Ehe sowie auf die Auswirkungen auf die Ehegatten und auf die Kinder. Subjektiv sind die von den Ehegatten mit der Abrede verfolgten Zwecke sowie die sonstigen Beweggründe zu berücksichtigen, die den begünstigten Ehegatten zu seinem Verlangen nach der ehevertraglichen Gestaltung veranlasst und den benachteiligten Ehegatten bewogen haben, diesem Verlangen zu entsprechen (vgl. z.B. BGH, FamRZ 2004, 601; zuletzt FamRZ 2013, 195; NJW 2013, 457).

Vorliegend greift der objektive Vertragsinhalt des Ehevertrags vom 11.10.2002 erheblich in den Kernbereich der Scheidungsfolgen ein, soweit es den vollständigen Verzicht auf Betreuungs-, Alters- und Krankenunterhalt sowie den Verzicht auf den Versorgungsausgleich betrifft. Zugunsten des Antragstellers kann dabei unterstellt werden, dass bei gesonderter Betrachtung die Einzelregelung betreffend den Ausschluss aller Unterhaltsansprüche unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB noch keinen Bedenken begegnet, obwohl der Anspruch auf Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) einer Disposition der Beteiligten am wenigsten zugänglich ist, weil er dem anspruchsberechtigten Ehegatten im Interesse gemeinsamer Kinder gewährt wird. Hier war bei Abschluss des Ehevertrages auch bereits eine gemeinsame Tochter vorhanden, die erst fünf Jahre alt war und noch intensiver Betreuung durch die - nach der Aufgabenverteilung der Beteiligten dafür vornehmlich zuständigen - Antragsgegnerin bedurfte.

Aber selbst wenn man annimmt, dass sich hier keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Verzicht auf sämtliche Unterhaltsansprüche bereits für sich genommen sittenwidrig sein könnte, so hält jedenfalls der von den Beteiligten im Ehevertrag vereinbarte Ausschluss des - nach seiner Zielrichtung als vorweg genommener Altersunterhalt zu verstehenden - Versorgungsausgleichs einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB nicht stand.

Der BGH hat den Versorgungsausgleich - anders als den Zugewinnausgleich - dem Kernbereich der Scheidungsfolgen zugeordnet. Als vorweg genommener Altersunterhalt steht der Versorgungsausgleich einer vertraglichen Gestaltung nur begrenzt offen, sodass Vereinbarungen über ihn nach denselben Kriterien geprüft werden müssen wie ein vollständiger oder teilweiser Unterhaltsverzicht (vgl. hierzu BGH, FamRZ 2005, 185; FamRZ 2004, 601). Die hochrangige Bedeutung des Versorgungsausgleichs innerhalb des Systems der Scheidungsfolgen rechtfertigt sich auch daraus, dass die Ansammlung von Vorsorgevermögen - gerade in den Regelsicherungssystemen - wirtschaftlichen Dispositionen der Ehegatten weitgehend entzogen und auch auf diese Weise sichergestellt ist, dass das gebildete Vermögen entsprechend seiner Zweckbestimmung für die Absicherung im Alter oder bei Invalidität tatsächlich zur Verfügung steht.

Von diesen Grundsätzen ausgehend hält der vereinbarte Ausschluss des zum Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsfolgenrechts gehörende Versorgungsausgleich, der bei objektiver Betrachtung ausschließlich den wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers diente, einer Wirksamkeitskontrolle am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB nicht stand. Es ist eine evident einseitige Lastenverteilung zum Nachteil der Antragsgegnerin vereinbart worden, die weder durch anderweitige Vorteile gemindert worden ist noch durch die besonderen Verhältnisse der Ehegatten, den angestrebten Ehetyp oder durch sonstige (vorgetragene bzw. erkennbare) gewichtige Belange des begünstigten Antragstellers gerechtfertigt wird. Insoweit war der Ehevertrag schon im Zeitpunkt seines Zustandekommens sittenwidrig. Diese Sittenwidrigkeit führt unter den gegebenen Umständen zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages vom 11.10.2002.

a) Bei Vertragsschluss im Jahr 2002 übte die Antragsgegnerin - anders als bis zum Umzug der (damals noch nicht verheirateten) Beteiligten mit der gemeinsamen Tochter in 8/2001 von S… nach H… - keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus. Vielmehr hatte die Antragsgegnerin am 15.7.2002 in dem von der Familie bewohnten Haus des Antragstellers eine Mangelstube eröffnet. Bei dem nur knapp drei Monate später erfolgten Abschluss des Ehevertrags war es nicht absehbar, ob überhaupt und gegebenenfalls ab wann sowie in welcher Höhe die selbständige Tätigkeit der Antragsgegnerin Gewinne abwerfen würde. Der wirtschaftliche Erfolg oder Misserfolg der Mangelstube ließ sich in keiner Weise vorhersagen. Der Antragsteller hat selbst nicht behauptet, dass sich am 11.10.2002 überhaupt schon eine günstige Tendenz abzeichnete. Erst recht bestanden nach den wirtschaftlichen Gegebenheiten des gerade erst erfolgten Beginns einer selbständigen Tätigkeit keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die damals bereits 45 Jahre alte Antragsgegnerin selbst in der Lage sein könnte, freiwillig Beiträge in angemessener Höhe in die gesetzliche Rentenversicherung einzuzahlen oder in anderer Weise eine angemessene private Vorsorge für das Alter oder den Fall der Krankheit zu treffen. Die Beteiligten hatten bei Vertragsabschluss auch nicht geplant - jedenfalls behauptet der Antragsteller dies selbst nicht - dass der Antragsteller für den Fall einer unzureichenden Gewinnentwicklung der Mangelstube mit Blick auf seinen guten Verdienst durch eigene Beitragszahlungen eine private Altersvorsorge zugunsten der Antragsgegnerin vornehmen würde. Es war auch nicht beabsichtigt, durch die Schaffung von Immobilienvermögen die notwendige Vorsorge für das Alter der Antragsgegnerin zu treffen.

Der notarielle Ehevertrag vom 11.10.2002 ist danach - auch schon aus damaliger und für den Antragsteller unschwer zu erkennenden Sicht - dem wirtschaftlichen Interesse der vermögenslosen Antragsgegnerin zuwidergelaufen. Die vertraglichen Vereinbarungen waren ausschließlich für den Antragsteller vorteilhaft. Auch dem Anlass der ungünstigen Erwerbssituation der Antragsgegnerin am 11.10.2002 ist in dem Vertrag nicht Rechnung getragen worden. Sie hatte ihren sicheren und nach ihrer persönlichen Ausbildungs- und Erwerbsbiographie gut bezahlten Arbeitsplatz beim T… in S… im Jahr vor der Eheschließung aufgegeben, während die berufliche Existenz des Antragstellers als Angestellter beim D…, bei dem er seit dem 1.8.1986 beschäftigt war, gesichert war. Es war deshalb von Anfang an deutlich, dass der Verzicht auf den Versorgungsausgleich gravierende Nachteile für die Antragsgegnerin, die keine feste Anstellung mehr hatte und aktuell keine eigenen Beiträge für einen angemessenen Ausbau ihrer Altersvorsorge zahlen konnte, mit sich bringen würde.

In die im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle gebotene Gesamtwürdigung ist auch der Gesichtspunkt einzubeziehen, dass keine Umstände vorgetragen oder dafür erkennbar sind, der Verzicht auf sämtliche Unterhaltsansprüche und auf den Versorgungsausgleich hätte auch zu einer Begünstigung der Antragsgegnerin führen können. Ein berufliches Scheitern des seit über 16 Jahren im Angestelltenverhältnis stehenden Antragstellers war nach Lage der Dinge im Jahr 2002 fernliegend. Angesichts dieser langjährigen Anstellung bestand für ihn auch kein nennenswertes Arbeitsplatzrisiko. Auch angesichts der Höhe der von der Antragsgegnerin vor dem Umzug nach H… erzielten Nettoeinkünfte war ein Anspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin auf Ehegattenunterhalt realistischerweise ausgeschlossen.

Unter den gegebenen Umständen ist auch nicht von der im Senatstermin vom 26.6.2012 wiederholten Behauptung des Antragstellers auszugehen, der Ehevertrag sei auf ausdrücklichen Wunsch der Antragsgegnerin geschlossen worden, denn „sie wollte keinerlei Pflichten übernehmen im Zusammenhang mit der Finanzierung der Grundstücke". Derartige Verpflichtungen standen bei Abschluss des Ehevertrages am 11.10.2002 ohnehin nicht im Raum. Das Grundstück in H… hatte der Antragsteller bereits zwei Jahre zuvor durch notariellen Kaufvertrag vom 4.10.2000 als Alleineigentümer erworben. Die Kreditbelastungen mussten mangels ausreichender eigener Einkünfte der Antragsgegnerin ohnehin aus dem Einkommen des Antragstellers aufgebracht werden. Diese Beträge standen für den Lebensunterhalt der Familie nicht mehr zur Verfügung, sodass sich die Antragsgegnerin dadurch bereits mittelbar an der Finanzierung des Hausgrundstücks des Antragstellers in H… beteiligte. Das Grundstück in T… hat der Antragsteller erst knapp zwei Jahre später, am 5.8.2004, und die Eigentumswohnung in B… sogar erst am 2.7.2008 erworben, und zwar jeweils als Alleineigentümer. Aus den Grundstückskaufverträgen wäre die Antragsgegnerin auch ohne den ehevertraglichen Ausschluss von Unterhalt und Versorgungsausgleich nicht verpflichtet worden. Das war für den akademisch ausgebildeten Antragsteller auch ohne weiteres erkennbar, ebenso der fehlende innere Zusammenhang zwischen dem Immobilienerwerb und dem vereinbarten Ausschluss von Unterhalt und Versorgungsausgleich.

b) Aus dem objektiven Zusammenspiel der einseitig belastenden Regelungen kann hier auf die erforderliche verwerfliche Gesinnung des begünstigen Ehegatten geschlossen werden. Es ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich in dem unausgewogenen Vertragsinhalt eine auf ungleichen Verhandlungspositionen basierende einseitige Dominanz eines Ehegatten und damit eine Störung der subjektiven Vertragsparität widerspiegeln. Bereits der unausgewogene Vertragsinhalt mit seiner einseitigen Lastenverteilung ist also ein gewisses Indiz für eine unterlegene Verhandlungsposition der belasteten Antragsgegnerin.

Die 1953 und 1957 geborenen Beteiligten gehörten bei Vertragsabschluss zwar zur gleichen Altersklasse. Es hat jedoch angesichts ihrer Ausbildungs- und Erwerbsbiografien kein vergleichbarer Bildungshintergrund vorgelegen. Der Antragsteller hat selbst wiederholt darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin einen Hauptschulabschluss besitzt und als Verkäuferin ausgebildet und tätig ist (vor dem Umzug nach H… zuletzt beim T… und seit der Scheidung in einer Bäckerei). Demgegenüber hat der Antragsteller ein Studium abgeschlossen und promoviert. Er ist seit 1986 beim D… angestellt und übt dort eine anspruchsvolle Tätigkeit aus. Diese Umstände deuten auf eine subjektive Imparität hin.

Ebenso kann von einer sozialen und wirtschaftlichen Abhängigkeit der Antragsgegnerin vom Antragsteller ausgegangen werden. Die Antragsgegnerin hatte aufgrund der beruflichen Veränderungswünsche des Antragstellers und aufgrund einer Vereinbarung der seinerzeit noch in nichtehelicher Partnerschaft verbundenen Beteiligten ihre gut bezahlte Teilzeitarbeit beim T… in S… aufgegeben und ist mit dem Antragsteller und der gemeinsamen Tochter 2001 nach H… umgezogen. Sie war zwar im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht arbeitslos, die erst drei Monate zuvor und zudem in dem allein dem Antragsteller gehörenden Haus eröffnete Mangelstube warf aber keine Gewinne ab. Sie konnte der Antragsgegnerin daher auf nicht absehbare Zeit nicht als Existenzgrundlage dienen. Über finanzielle Rücklagen und Vermögen verfügte die Antragsgegnerin 2002 nicht. Demgegenüber erzielte der Antragsteller ein gutes Einkommen aus seiner Angestelltentätigkeit beim D…. Ferner war er Alleineigentümer der Immobilie in H… (mit einem nicht unbeträchtlichen Wert und einem von ihm selbst angegebenen objektiven Mietwert von insgesamt 1.100 € für die Wohnung und die Gewerberäume). Dieses erhebliche Einkommens- und Vermögensgefälle zwischen den Beteiligten lässt ebenfalls den Rückschluss auf eine gestörte subjektive Vertragsparität zu. Ohne den ökonomischen Rückhalt in der Ehe hätte die Antragsgegnerin einer ungesicherten wirtschaftlichen Zukunft entgegengesehen.

Im Ergebnis geht der Senat davon aus, dass in der Gesamtschau unter Einbeziehung der außerhalb der Vertragsurkunde zu erkennenden Umstände der evident einseitige Ehevertrag infolge der Ausnutzung einer sozialen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit und einer intellektuellen Unterlegenheit der Antragsgegnerin zum evident einseitigen Vorteil des Antragstellers zustande gekommen ist. Der Vertragsinhalt spiegelt die auf ungleichen Verhandlungspositionen beruhende Störung der Vertragsparität zwischen den Beteiligten wider. Daher ist die Verzichtserklärung betreffend den Versorgungsausgleich von Anfang an - also bezogen auf den Zeitpunkt der Errichtung der Vertragsurkunde - als sittenwidrig und daher als nichtig zu beurteilen.

c) Der im Ehevertrag vom 11.10.2002 vereinbarte Verzicht auf den Versorgungsausgleich ist nichtig, weil er bereits einer Wirksamkeitskontrolle (§ 138 Abs. 1 BGB) nicht standhält. Diese Teilnichtigkeit ist nicht auf den Ausschluss des Versorgungsausgleichs beschränkt. Sie hat vielmehr gemäß § 139 BGB eine Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge und erfasst damit auch den vereinbarten Ausschluss des nachehelichen Unterhalts.

In dem notariellen Ehevertrag vom 11.10.2002 ist keine so genannte salvatorische Klausel aufgenommen worden. Solche Klauseln haben die Funktion, den Restbestand eines Vertragswerks soweit wie möglich gegenüber der Unwirksamkeit einzelnen Vertragsbestimmungen rechtlich abzusichern (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, NJW 2013, 457).

Vorliegend rechtfertigt eine Gesamtschau und eine Gesamtwürdigung des Vertrages den Schluss, dass für eine auf den Ausschluss des Versorgungsausgleichs beschränkte Teilnichtigkeit kein Raum ist. Dessen teilweise den Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts betreffender Inhalt ist für die Antragsgegnerin ausnahmslos und evident nachteilig. Seine Einzelregelungen werden weder durch berechtigte Belange des Antragstellers oder durch die besonderen Verhältnisse der Beteiligten bzw. den von ihnen angestrebten Ehetyp gerechtfertigt noch durch anderweitige Vorteile gemildert (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, FamRZ 2008, 2011; FamRZ 2006, 1097). Die Nichtigkeitsfolge erfasst daher den gesamten Ehevertrag vom 11.10.2002, hier also neben dem Verzicht auf den Versorgungsausgleich auch den für die Antragsgegnerin nachteiligen Ausschluss des nachehelichen Unterhalts. ... Die festgestellte Unwirksamkeit des Unterhaltsverzichts hat zur Folge, dass die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt nach Maßgabe der gesetzlichen Regelungen verlangen kann. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht ihr jedoch kein Anspruch wegen Betreuung eines Kindes (§ 1570 BGB) zu. Vielmehr wird vom Antragsgegner Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB geschuldet. Der Unterhaltsanspruch ist bis zum 31.12.2015 zu befristen.

a) Die Antragsgegnerin war nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs (am 7.3.2012) zu keiner Zeit aufgrund der Betreuung der am ….10.1997 geborenen Tochter der Beteiligten daran gehindert, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Tatsächlich hat die Antragsgegnerin auch vollschichtig gearbeitet. Sie kann daher ihren Unterhaltsanspruch nicht auf § 1570 BGB stützen.

b) Der Antragsgegnerin steht jedoch ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB gegen den Antragsteller zu, der sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bemisst (§ 1578 Abs. 1 BGB). Dieser Unterhaltsanspruch besteht jedenfalls in der von der Antragsgegnerin geltend gemachten Höhe von monatlich 700 € und beginnt mit dem Tag des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs, also am 7.3.2012.

Wie sich aus der vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr 2009 ergibt, hat der Antragsteller aus seiner Tätigkeit bei dem D… in B… bereits damals einen Bruttoarbeitslohn von rd. 85.596 € erzielt. Das entspricht 7.133 € im Monatsdurchschnitt. Aus den weiteren zur Akte gereichten Monatsabrechnungen für 4/2010 und 6/2011 ergibt sich ein gestiegenes Monatsbrutto von über 7.400 € bzw. über 7.600 €. Ein Einkommensrückgang in 2012 ist weder vorgetragen noch bestehen Anhaltspunkte dafür. Mit Schriftsatz vom 13.3.2012 hat der Antragsteller sein aktuelles monatliches Nettoeinkommen selbst mit insgesamt rd. (4.874 € + 50 € =) 4.924 € angegeben. Zugunsten des Antragstellers kann unterstellt werden, dass trotz eines hierzu fehlenden konkreten Sachvortrags eine zusätzliche private Altersvorsorge von monatlich 306 € einkommensmindernd zu berücksichtigen ist. Ferner ist der private KV-/PV-Beitrag von monatlich rd. 257 € abzusetzen. Es errechnet sich ein bereinigtes Monatseinkommen von 4.361 €. Nach Abzug von 5 % für berufsbedingte Aufwendungen sowie der vom Antragsteller geltend gemachten eheprägenden Kreditrate von rd. 95 € verbleiben rd. 4.048 € (ohne etwaige Steuererstattungen). Die Zinsen für die Immobilien des Antragstellers sind nur im Hinblick auf das frühere Familienheim in H… von monatlich 180 € berücksichtigungsfähig. Bei den weiteren Abzügen von rd. (381 € + 200 € =) 581 € handelt es sich um Verluste aus Vermietung und Verpachtung. Sie können unterhaltsrechtlich nicht abgesetzt werden, zumal der Antragsteller weder die damit verbundenen Steuervorteile noch die Mieteinkünfte gegengerechnet hat. Im Übrigen kommt es im Ergebnis darauf nicht an, weil die Antragsgegnerin ihre monatliche Unterhaltsforderung auf 700 € beschränkt hat.

Der Antragsteller hat selbst angegeben, dass die Wohnfläche des Hauses in H… mit ca. 120 m² und die Gewerbefläche mit 80 m² in Ansatz zu bringen ist und eine objektive Marktmiete von (700 € + 400 € =) 1.100 € monatlich angemessen wäre. Damit ist nach Abzug der vom Antragsteller vorgetragenen Zinsbelastung unterhaltsrechtlich ein monatlicher Wohnvorteil in Höhe von (1.100 € - 180 € =) 920 € einkommenserhöhend zu berücksichtigen.

Bei einem Gesamteinkommen von (4.048 € + 920 € =) 4.968 € wird seit Rechtskraft der Scheidung in 3/2012 Kindesunterhalt für die 1997 geborene Tochter J… nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle geschuldet, also ein Zahlbetrag in Höhe von (682 € - 92 € =) 590 €.

Aufseiten der Antragsgegnerin ist nach den von ihr vorgelegten Einkommensunterlagen von einem monatlichen Bruttoeinkommen in Höhe von 1.400 € auszugehen. Unter Berücksichtigung von Zuschlägen (für Überstunden, Sonn- und Feiertage sowie für die Nacht) ergeben sich Nettoeinkünfte in Höhe von rd. 1.200 € im Monatsdurchschnitt. Abzüglich 5 % für berufsbedingte Aufwendungen verbleiben unterhaltsrechtlich anrechenbare 1.140 €.

Der Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 BGB errechnet sich danach wie folgt: ... Selbst wenn man zugunsten des Antragstellers unterstellt, dass auch die Zinsbelastungen von 581 € für seine beiden Immobilien in Tegel und Kossenblatt - die allerdings auch einen reduzierten Kindesunterhalt von monatlich 556 € zur Folge hätten - abzusetzen wären und aufseiten der Antragsgegnerin fiktiv ein höheres bereinigtes Monatsnettoeinkommen von 1.400 € oder sogar 1.500 € in Ansatz zu bringen wäre, so errechnet sich gleichwohl ein Anspruch der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt, der deutlich über den von ihr geforderten Betrag in Höhe von monatlich 700 € hinausgeht.

Zahlungen auf den geschuldeten nachehelichen Unterhalt hat der Antragsteller unstreitig nicht geleistet. Die sonstigen vom Antragsteller nach seiner Darstellung für die Antragsgegnerin erbrachten Zahlungen sind nicht anzurechnen, denn sie sind nicht zum Zweck der Erfüllung ihres Aufstockungsunterhaltsanspruchs geleistet worden (§ 362 BGB).

c) Es ist eine Befristung des Aufstockungsunterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin bis zum 31.12.2015 vorzunehmen.

Die Befristung ist nach § 1578 b Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 BGB auszusprechen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Die Befristung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts wegen Unbilligkeit nach § 1578 b Abs. 1, 2 BGB hängt nach der zum 1.3.2013 in Kraft getretenen Neufassung der Vorschrift insbesondere davon ab, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen oder eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe unbillig wäre. Ehebedingte Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes sowie aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe ergeben.

Dass eine Befristung unter Berücksichtigung der nicht sehr langen Ehedauer von rd. 8 ½ Jahre unbillig wäre und hier unter dem Gesichtspunkt einer Verpflichtung der Ehegatten zur nachehelichen Solidarität zu einem zeitlich unbegrenzten Nachaufstockungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin führen müsste, ist weder dargelegt noch nach den Umständen erkennbar. Es besteht auch keine wirtschaftliche Verflechtung der Beteiligten untereinander mehr.

Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin sind für sie auch keine ehebedingten Nachteile eingetreten. Dass die Antragsgegnerin ihre Tätigkeit beim T… in S… im Jahr 2001 aufgegeben und am 15.7.2002 im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit eine Mangelstube in dem Haus des Antragstellers in H… eröffnet hat, ist nicht auf die Ehe der Beteiligten zurückzuführen. Die Ehe ist erst am 15.10.2002 geschlossen worden. Die schon längere Zeit vor der Eheschließung einsetzende Entwicklung war nicht durch die Heirat, sondern durch das bereits seit 1996 währende voreheliche Zusammenleben veranlasst. Das aber wird nicht vom Vertrauen in den Bestand der Ehe umfasst und vermag deshalb keinen ehebedingten Nachteil i.S.v. § 1578 b Abs. 1 BGB zu begründen (vgl. hierzu z. B. BGH, FamRZ 2012, 776; FamRZ 2011, 1377; FamRZ 2010, 1238 und 1971). Da die berufliche Veränderung der Antragsgegnerin sowie ihr Umzug nach H… nicht auf die Ehe oder die Kindererziehung zurückzuführen sind und auch durch die Kindererziehung weder während noch nach der Ehe Nachteile entstanden sind und weitere Umstände (z. B. andere Erwerbsnachteile) von der insoweit darlegungspflichtigen Antragsgegnerin nicht vorgetragen worden sind, lassen sich hier keine (fortwirkenden) ehebedingten Nachteile für die Antragsgegnerin feststellen. Eine zeitliche Begrenzung des Aufstockungsunterhalts ist daher nicht ausgeschlossen und unter Billigkeitsgesichtspunkten auch vorzunehmen.

Im Ergebnis ist lediglich der Einkommensunterschied zwischen den geschiedenen Ehegatten Basis für das auf Dauer gerichtete nacheheliche Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin. Der damit allein auf die nacheheliche Solidarität gestützte Aufstockungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin zielt auf die Aufrechterhaltung ihres maßgeblich von dem höheren Einkommen des Antragstellers abgeleiteten Lebensstandards. Mit Blick auf die die Antragsgegnerin treffende verstärkte Eigenverantwortung nach der Ehe (§ 1569 BGB) erscheint es hier unter Berücksichtigung der Ehedauer und des Eintritts der Volljährigkeit der gemeinsamen Tochter im Jahr 2015 gerechtfertigt, den Aufstockungsunterhaltsanspruch der Antragsgegnerin bis zum 31.12.2015 zu befristen. Sie hat damit hinreichend Zeit, sich auf die Lebensverhältnisse einzurichten, die ihrem eigenen Erwerbseinkommen entsprechen. ..." (OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.03.2013 - 10 UF 387/11)

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„... Die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen sind zulässig. Zutreffend hat das Amtsgericht noch in Form eines Urteils nach dem bis 31.08.2009 gültigen Verfahrensrecht entschieden, das vorliegend gemäß Artikel 111 I FGG-RG auch im Rechtsmittelverfahren noch weiter anzuwenden ist (vgl. BGH FamRZ 2010,639, Rn. 7 ff, 11, unter Bezugnahme auf Schwamb, FamRB 2010, 27, 28), weil zur Zeit der Entscheidung des Amtsgerichts kein Restverbund mehr mit dem bereits zuvor erstinstanzlich entschiedenen Versorgungsausgleich mehr bestanden hat und somit auch Art. 111 V FGG-RG die vorliegenden Folgesachen nicht ins neue Verfahrensrecht überführt hat. ...

1. Ehegattenunterhalt (Ziffer 2 des angefochtenen Urteils):

Die Ehegattenunterhaltsklage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen umfang begründet. Allerdings hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Antragsgegnerin jedenfalls gegenwärtig kein sog. Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 I, II BGB zusteht, weil sie durch die Kinderbetreuung auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des BGH vom 18.04.2012 (XII ZR 65/10 = FamRZ 2012, 1040 ff.), in der die Anforderungen an die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts insbesondere aus kindbezogenen Gründen erforderlichen Darlegungen wieder etwas gelockert worden sind und die gleichmäßige Lastenverteilung betont wird, im vorliegenden Einzelfall nicht an einer ihr angemessenen Erwerbstätigkeit gehindert ist. Die Zeugin H. hat nämlich glaubhaft und überzeugend dargelegt, dass die Antragsgegnerin bei rechtzeitiger Antragstellung geeignete Hortplätze oder alternativ Schülerbetreuungsplätze für beide Kinder in einem zeitlichen Umfang hätte bekommen können, die ihr bei gleichzeitiger Entlastung von häuslichen Verpflichtungen eine Vollzeitbeschäftigung ermöglicht hätten. Insbesondere die Annahme der Hortplätze täglich bis 17.00 Uhr inklusive Ferienangebot hätte ihr dies ermöglicht. Soweit die Inanspruchnahme des Angebots mit den von der Zeugin H. angegebenen nicht unerheblichen Kosten verbunden gewesen wäre, hätte allerdings der Antragsteller diese als Mehrbedarf der Kinder weitgehend tragen müssen, so dass er sich damit finanziell wohl nicht besser gestellt hätte, worauf es aber hier im Ergebnis nicht ankommt.

Der BGH bleibt nämlich - unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen, u.a. OLG Frankfurt am Main FamRZ 2010,1449, vgl. ferner Schwamb in Büttner/Niepmann/Schwamb, 11. Aufl., Rn. 466 ff. - dabei, dass für ein Altersphasenmodell jedweder Art und ein Wahlrecht des betreuenden Elternteils, die Kinder noch in einem höheren Umfang selbst betreuen zu dürfen, sofern Fremdbetreuung angeboten wird, im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 1570 II BGB kein Raum mehr ist. Auch bei grundsätzlicher Aufrechterhaltung der Bedenken gegen diese restriktive Auslegung des § 1570 BGB (s. o.) ist vorliegend einzuräumen, dass die Beweisaufnahme im konkreten Fall Argumente für die Inanspruchnahme von mehr Fremdbetreuung insbesondere für das Kind K. ergeben hat. Zwar haben der Kinderarzt, die ehemalige Grundschullehrerin und die Förderschullehrerin aus ihrer jeweiligen Sicht die besondere Betreuungsbedürftigkeit von K. betont, andererseits aber auch durchblicken lassen, dass gerade in seinem Fall etwas weniger häusliche Betreuung und mehr Außenkontakte mit mehr Bewegung förderlich wären. Nach diesem Ergebnis der Beweisaufnahme blieb für die Geltendmachung von nicht zu befristendem Betreuungsunterhalt insoweit in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Amtsgerichts - derzeit - kein Raum, was allerdings nicht ausschließt, dass ein Anspruch auf dieser Grundlage zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufleben kann, wenn für die Kinder altersbedingt keine Hortangebote mehr zur Verfügung stehen und die dann besuchte Schule auch keine entsprechenden Ganstagsangebote unterbreiten kann (vgl. hierzu ebenfalls BGH FamRZ 2012,1040 ff.).

Es bleibt allerdings, was das Amtsgericht nicht ausreichend in Erwägung gezogen hat, angesichts der sehr unterschiedlichen Einkommensverhältnisse der Parteien ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 II BGB in der jetzt noch beantragten Höhe für die Antragsgegnerin. Dieser unterliegt zwar in teilweiser Übereinstimmung mit dem Vortrag des Antragstellers durchaus einer Befristung gemäß § 1578b BGB. Allerdings geht es auch insoweit um eine Billigkeitsabwägung. Angesichts einer bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ca. 11 1/2 Jahre dauernden Ehe, die kurz nach der Geburt der Kinder scheiterte und danach zumindest bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres der Kinder eine umfängliche Kinderbetreuungstätigkeit der Antragsgegnerin erforderte, hält der Senat eine weitere Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers bis Ende des Jahres 2015 auch unter Berücksichtigung der Jahre gewährten Trennungsunterhafts nicht für unbillig. Zwar hat der Antragsteller damit und unter weiterer Berücksichtigung des nach der höchsten Stufe der Düsseldorfer Tabelle zu zahlenden Kindesunterhalts für beide Kinder eine erhebliche Unterhaltslast zu tragen. Diese ist aber für einen so begrenzten Zeitraum unter Berücksichtigung der noch näher zu beleuchtenden Leistungsfähigkeit zumutbar.

Soweit vorgebracht wird, dass das neue Unterhaltsrecht keine Lebensstandardgarantie mehr für den bedürftigen Ehegatten gewährleiste, wird übersehen, dass das einem den Umständen angepassten übergangsweisen Aufstockungsunterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen im hier zugesprochenen umfang (insgesamt ca. 5 1/2 Jahre nach zuvor 6 1/2 Jahren Trennungsunterhalt) unter den gegebenen Umständen nicht entgegensteht. Nach Ende dieser Frist muss die Antragsgegnerin allerdings, sofern nicht noch eine neuerliche Betreuungsbedürftigkeit der Kinder und damit ein Anspruch gemäß S 1570 BGB wieder auflebt, selbst für sich sorgen, zumal auch unter Berücksichtigung ihres Vortrags nicht ersichtlich ist, dass bessere berufliche Aussichten ohne die Ehe bestanden hätten.

Der Antragsteller hat sein Einkommen noch einmal nach unten korrigiert, und es ist ihm zuzugeben, dass das Amtsgericht mit der Berechnung im Urteil vom 22.11.2011 etwas zu hoch gegriffen hat, weit es den Monatsdurchschnitt nur aus den ersten acht Monaten des Jahres 2011 mit der in diese Zeit bereits fallenden Bonuszahlung ermittelt hat. Die Antragsgegnerin weist allerdings zu Recht darauf hin, dass sie ihre Forderung nicht ausgereizt hat und sich der geltend gemachte Anspruch auch bei richtiger Berechnung noch ergibt.

Der Senat legt aufseiten des Antragstellers die von ihm zuletzt mitgeteilten geringeren 58.760,80 Euro netto für Oktober 2011 bis September 2012 zugrunde, bringt davon die in der Abrechnung Dezember 2011 kumulierten Jahreswerte VwL 480 Euro, freiwillige KV 6905,28 Euro, freiwiilige PV 868,68 Euro sowie AVK 1.969,92 Euro in Abzug und schlägt die AG-Zuschüsse für KV von 3.252,12 Euro und PV von 434,40 Euro wieder hinzu, so dass 52.223,44 Euro verbleiben, geteilt durch 12 = mtl. 4.351,95 Euro. Hinzu kommen die mtl. 77,27 Euro aus der Steuererstattung und abzuziehen sind die inzwischen geringfügig erhöhten Fahrtkosten von 246 Euro.

Auch unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren erneut wiederholten Argumente des Antragstellers sind keine höheren berufsbedingten Kosten anzuerkennen. Insbesondere ist rnit den insoweit zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen der Senat folgt, nach wie vor in keiner Weise ersichtlich, weshalb der Antragsteller keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzen sollte.

Es bleiben demnach 4.183,22 Euro aus dem Erwerbseinkommen des Antragstellers. Hinzu kommen die 467,50 Euro Wohnvorteil; abzuziehen sind 982 Euro (2 x 491 Euro) Kindesunterhalt. Danach verbleiben dem Antragsteller insgesamt monatlich 3.668,72 Euro. Sein Selbstbehalt wird somit bei einem ausgeurteilten Ehegattenunterhalt von mtl. 1.034,80 Euro jedenfalls nicht annähernd tangiert.

Für die Bedarfsberechnung ist das noch um den Erwerbstätigenbonus zu bereinigende Einkommen des Antragstellers einem ebenso zu berechnenden fiktiven Einkommen der Antragsgegnerin gegenüber zu stellen.

Da das Erwerbseinkommen des Antragstellers 90 % ausmacht, sind vor Ermittlung des 1 /7-Erwerbstätigenbonus beim Ehegattenunterhalt zunächst 90 % des Kindesunterhalts abzuziehen, d. h. 883,80 Euro: 4.183,22 Euro - 883,80 Euro = 3.299,42 Euro, hiervon 1/7 = 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus des Antragstellers.

Vom oben ermittelten bereinigten Nettoeinkommen von 3.668,72 Euro (mit Wohnvorteil und nach Abzug des gesamten Kindesunterhalts) sind deshalb 471,35 Euro Erwerbstätigenbonus abzuziehen. Das ergibt 3.197,37 Euro.

Geht man aufseiten der - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht nur im ungelernten Bereich einsetzbaren - Antragsgegnerin von einer Vollerwerbstätigkeit (173,20 stunden monatlich) aus und veranschlagte dafür sogar einen Bruttolohn von allerdings nur schwer erzielbaren 10 Euro pro Stunde, ergäbe sich unter Berücksichtigung eines Kinderfreibetrags und der günstigsten Steuerklasse 2 ein fiktives Nettoeinkommen von €. 1.247 Euro. Nach Abzug von 5 % berufsbedingten Aufwendungen und einem 1/7-Erwerbstätigenbonus ergäben sich im günstigsten Fall erzielbare bereinigt 1.015,41 Euro monatlich, die den oben errechneten 3.197,37 Euro des Antragstellers gegenüber zu stellen sind. Die hälftige Differenz aus diesen Beträgen (= ca. 1.091 Euro) liegt über dem geltend gemachten und, als Aufstockungsunterhalt angemessen befristeten, zugesprochenen Betrag von 1.034,80 Euro.

Abschließend war lediglich noch klar zu stellen, dass die Befristung für etwa wieder auflebenden Betreuungsunterhalt keine Bedeutung hat. Soweit zur Abwendung der Voltstreckung aus der einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 04.06.2010 über nachehelichen unterhalt bereits Zahlungen geleistet worden sind, sind diese zu berücksichtigen, ohne dass dies hier auszusprechen war. ..." (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 15.10.2012 - 5 UF 3/12)

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Die Anrechnung eines nachehelichen Unterhaltsanspruchs wegen Erwerbslosigkeit auf den Anspruch einer Witwe auf (wiederaufgelebtes) Witwengeld scheidet aus, wenn der Witwe ein solcher Anspruch - unabhängig von einem Unterhaltsverzicht - mangels eines nachhaltigen Bemühens um eine angemessene Tätigkeit nicht zusteht ( BayVGH, Urteil vom 12.10.2012 - 14 B 11.780).

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Erzieht, betreut und versorgt die Ehefrau nach der Scheidung einer langjährigen Ehe zwei jeweils nach langwierigen Fertilitätsbehandlungen geborene Zwillingspaare von neun und 17 Jahren, steht ihr nach den Umständen des Einzelfalles noch ein anteiliger Betreuungsunterhaltsanspruch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB - in Kombination mit einem teilweisen Aufstockungsunterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB - zu. Zu berücksichtigen sind bei der mit 2/3 bemessenen Erwerbsobliegenheit und mit einem Drittel der verfügbaren Zeit fortbestehenden Betreuungsbedürftigkeit nicht nur die kindesbezogenen Belange der beiden jüngeren Kinder - an die keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen und die auch die von der Unterhaltsberechtigten zu erbringenden Fahr- und Betreuungsleistungen für die sportlichen, musischen oder anderen Beschäftigungen der Kinder mit umfassen -, sondern auch die Auswirkungen des Zusammenlebens mit den zwar selbst nicht mehr betreuungsbedürftigen, aber zusätzliche Anforderungen an die Unterhaltsberechtigte stellenden 17-jährigen Zwillinge auf die Betreuung der jüngeren Zwillinge sowie die durch die Beeinträchtigungen auf Grund jahrelanger hochstrittiger Umgangsregelungs- und Sorgerechtsverfahren eingeschränkte Fremdbetreuungsfähigkeit der jüngeren beiden Kinder. Die teilweise noch aus § 1570 Abs. 1 und 2 BGB unterhaltsberechtigte frühere Ehefrau steht trotz des ergänzenden Aufstockungsunterhaltsanspruchs aus § 1573 Abs. 2 BGB im gleichen Unterhaltsrang des § 1609 Nr. 2 BGB wie die jetzige, ein Kind aus dieser zweiten Ehe betreuende Ehefrau des Unterhaltsschuldners. Auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich erforderliche genaue Differenzierung zwischen dem Betreuungsunterhaltsanteil und dem Aufstockungsunterhaltsanteil bei der Frage der Befristung oder Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kann verzichtet werden, wenn sowohl eine Befristung als auch eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs derzeit noch von vornherein ausscheiden müssen. Anders als in einem Nachscheidungsunterhalts-Ausgangsverfahren, in dem das Gericht grundsätzlich auch für die Zukunft den Zeitpunkt für eine Befristung oder Herabsetzung des Anspruchs prognostizieren darf, müssen in einem Nachscheidungsunterhalts-Abänderungsverfahren nach § 238 Abs. 1 FamFG die eine Abänderung des bestehenden Titels rechtfertigenden Tatsachen für eine Befristung oder Herabsetzung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aktuell vorliegen (OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2012 - 3 UF 265/11).

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Bei der Berechnung des Aufstockungsunterhalts ist vom Einkommen des Bedürftigen auch dann der vorrangige Kindesunterhalt vorweg abzuziehen, wenn nur dadurch ein Anspruch nach § 1573 Abs. 2 BGB entsteht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.08.2012 - 11 WF 161/12):

„.. Eine hinreichende Erfolgsaussicht für einen monatlichen Unterhaltsanspruch von über 68.- € monatlich hinaus konnte der Antragsteller dagegen nicht darlegen, §§ 113 FamFG, 114 ZPO.

Zu recht hat das Familiengericht das Einkommen des Antragstellers in vollem Umfang in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob sich seine Tätigkeit wegen des Umfangs der abgeleisteten Überstunden als überobligationsmäßig darstellt oder nicht, da sie sich im Rahmen der Unterhaltsberechnung jedenfalls am Umfang der Arbeitsleistung der von ihm in Anspruch genommenen Antragsgegnerin messen lassen muss, die neben der Betreuung von 2 Kindern im Alter von 12 und 15 Jahren in einer Haupt- und einer Nebentätigkeit nochmals 12 Stunden mehr pro Monat arbeitet als er. Durch die Annahme des Familiengerichts, die Einkünfte beider Beteiligter nicht als unzumutbar anzusehen, kann deshalb allenfalls die Antragsgegnerin, nicht jedoch der Antragsteller beschwert sein.

Zutreffend ist das Familiengericht auch davon ausgegangen, dass ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt bei höherem Erwerbseinkommen des Anspruchstellers allein dadurch entstehen kann, dass sich sein Einkommen durch den Vorwegabzug eines geschuldeten Kindesunterhalts vermindert. Kindesunterhalt als Barunterhalt stellt in der Unterhaltsberechnung einen Abzugsposten vom Einkommen des barunterhaltspflichtigen Elternteils dar, ohne dass es darauf ankommen kann, ob dieser vom ehegattenunterhaltsberechtigten oder -verpflichteten Elternteil zu bezahlen ist. Abzugsposten ist aber nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung auch nur der Barunterhalt, der vom anderen Elternteil geleistete Betreuungsunterhalt unterliegt dagegen in keinem Fall einer Materialisierung. Unangemessene Ergebnisse können über die Prüfung der Zumutbarkeit der Erzielung von Erwerbseinkünften neben der Kindererziehung vermieden werden (hierzu zuletzt BGH FamRZ 2012, 1040). Nach dem Grundsatz der Halbteilung kann in diesen Fällen der Tatbestand des § 1573 Abs. 2 BGB nicht verneint werden (so auch OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 1565; Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Maier, 8. Aufl. 2011, Kap. 6, Rn. 532; aA OLG Thüringen FamRZ 2004, 1207; Palandt/Brudermüller, BGB, 71. Aufl. 2012, § 1573 Rn. 15; differenzierend Wendl/Bömelburg, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 8. Aufl. 2011, § 4, Rn. 319, Ablehnung eines Einsatzzeitpunktes, wenn der Anspruch erst lange Zeit nach der Scheidung erstmals geltend gemacht wird).

Soweit das Familiengericht die Prüfung der Frage, ob der geringfügige Einkommensunterschied überhaupt auszugleichen ist (hierzu näher Palandt/Brudermüller aaO, § 1573 Rn. 15; Wendl/Bömelburg aaO, § 4 Rn. 322; Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Maier aaO, Kap. 6 Rn. 533), nicht bei der Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe geprüft hat, sondern dem Hauptsacheverfahren vorbehalten hat, beschwert den Antragsteller nicht.

Die Höhe der auf die Verfahrenskosten zu bezahlenden Raten reduziert sich von monatlich 115.- € auf monatlich 15.- €, da das Familiengericht bei im Übrigen zutreffender und auch nicht angegriffener Berechnung versehentlich die Abzüge für betriebliche Altersvorsorge und vermögenswirksame Leistungen von insgesamt 260,13 € nicht berücksichtigt hat. Wird weiterhin noch die im Beschwerdeverfahren nachgewiesene Mieterhöhung von 13.- € einberechnet, verbleibt lediglich noch ein für Verfahrenskosten einzusetzendes Einkommen von 48.- €. ..."

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„... 2. Der Anspruch der Antragsgegnerin folgt aus § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt). Dagegen ist nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen Dr. O, welchem der Senat folgt, kein Anspruch auf Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB gegeben, da die Antragsgegnerin trotz bestehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen in der Lage ist, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen.

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Sachverständigengutachten vom 22.12.2011, auf das Bezug genommen wird, festgestellt, dass bei der Antragsgegnerin verschiedene Leiden vorliegen, aufgrund derer eine Einschränkung des allgemeinen Leistungsvermögens besteht. Aus diesem Grund kommen körperlich schwere und auch mittelschwere Tätigkeiten nicht mehr in Betracht. Hingegen seien körperlich leichte Tätigkeiten noch ausführbar, wobei Tätigkeiten mit häufigerem Bücken, Stehen oder Sitzen nicht mehr in Betracht kommen. Ebenso würden Tätigkeiten mit Zwangshaltungen und einseitigen Körperhaltungen entfallen sowie, wegen der Kniebeschwerden, insbesondere Tätigkeiten mit häufigerem Treppensteigen. Daneben kämen Tätigkeiten, die ein kräftiges Zupacken der rechten Hand erfordern, nicht mehr in Betracht. Mit diesen Einschränkungen könne eine körperlich leichte Tätigkeit noch vollschichtig ausgeübt werden. Als mögliche Tätigkeiten kämen beispielsweise Bürohilfstätigkeiten und dergleichen in Betracht. Gegenüber der letzten Begutachtung vom 12.09.2007 (AG Dorsten, AZ. 13 F 485/06) lasse sich eine durchgreifende Leistungsverschlechterung nicht dokumentieren. Insbesondere aufgrund der Kniegelenksbeschwerden müsse aber auf Sicht mit einer weiteren Einschränkung der Leistungsfähigkeit gerechnet werden, es sei denn, es erfolgte zwischenzeitlich eine Kniegelenksprothese.

In seiner Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige seine Angaben aus dem Sachverständigengutachten wiederholt und erläutert. Hauptbefund sei die eingeschränkte Belastbarkeit des rechten Kniegelenks bei Zustand nach Kreuzbandersatzplastik und weiterhin bestehenden Knorpelschädigungen. Bereits im Jahr 2007 bei der Erstbegutachtung habe es aus diesem Grund deutliche Beeinträchtigungen gegeben. Es entspreche dem Krankheitsbild, dass zwischenzeitlich eine gewisse Zunahme der Beschwerden eingetreten sei. Häufig ende ein derartiges Krankheitsbild in einer prothetischen Versorgung. Die anderen beschriebenen Erkrankungen betreffend etwa die Schulter und die Wirbelsäule seien nicht so schwerwiegend. Dies gelte auch für die Anpassungsstörung, die eher leichtgradig sei und die sich gebessert habe.

Aus der eingeschränkten Belastbarkeit des rechten Kniegelenks folge, dass nur eine leichte Tätigkeit ausgeübt werden könne und dass Tätigkeiten, die ein häufigeres Gebrauchen des Knies erfordern, wie z.B. die häufige Benutzung einer Leiter oder das häufige Zurücklegen langer Wege, ausscheiden. Eine zeitliche Einschränkung sei jetzt noch nicht gegeben, könne aber zukünftig in Betracht kommen; dies könne sich allerdings anders darstellen, wenn eine prothetische Versorgung erfolgt. Eine Tätigkeit als Verkäuferin im Einzelhandel sei nicht günstig und würde auf Kosten der Gesundheit gehen. Eine derartige Tätigkeit sei auch schon im Jahre 2007 nicht mehr in Betracht gekommen.

Der Senat folgt diesen überzeugenden und auch im Senatstermin von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Sachverständigen. Danach ist die Antragstellerin in der Lage, vollschichtig eine - leichte - Tätigkeit auszuüben, so dass ein Anspruch auf Krankheitsunterhalt ausscheidet und sich die Anspruchsberechtigung aus § 1573 Abs. 2 BGB ergibt. Der Antragsgegner schuldet Aufstockungsunterhalt nach Maßgabe der folgenden Erwägungen.

3. Das Maß des Unterhalts bestimmt sich gemäß § 1587 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen, hier also dem bereinigten Einkommen des Antragstellers in prägender Höhe sowie dem (fiktiven) Einkommen der Antragsgegnerin sowie dem Wohnvorteil aufgrund des kostenfreien Wohnens in dem in ihrem hälftigen Miteigentum stehenden vormaligen Familienheim.

a) Das für die Unterhaltsberechnung maßgebliche Einkommen des Antragstellers stellt sich wie folgt dar:

Gesamtbrutto 79.968,80 Euro
Lohnsteuer ./. 22.123,87 Euro
Solidaritätszuschlag ./. 1.216,74 Euro
Rentenversicherung ./. 6.431,70 Euro
Arbeitslosenversicherung ./. 904,96 Euro
Krankenversicherung ./. 3.555,00 Euro
Pflegeversicherung ./. 438,72 Euro
verbleiben 45.297,81 Euro
= monatlich 3.774,82 Euro
Korrektur Auslösung ./. 76,66 Euro
Auslösung steuerfrei 31,65 Euro
Übernachtung steuerfrei 0,00 Euro
Fahrgeld 0,00 Euro
Nettoquote vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers ./. 15,06 Euro
Fahrtkosten ./. 308,00 Euro
Gewerkschaft ./. 24,00 Euro
Steuererstattung 150,00 Euro
private Altersvorsorge ./. 266,56 Euro
Belastung Familienheim ./. 801,05 Euro
verbleiben 2.465,13 Euro
davon 6/7 2.112,97 Euro

aa) Der Senat hat für den hier maßgeblichen Zeitraum ab 19.11.2011 das vom Antragsteller im Jahr 2010 erzielte Einkommen zugrunde gelegt und dieses Einkommen fortgeschrieben. Eine Unterhaltsberechnung auf der Basis des im Jahr 2011 erzielten Einkommens kommt nicht in Betracht, da dieses Einkommen nicht als eheprägend angesehen werden kann.

Das vom Antragsteller im Jahr 2011 erzielte Bruttoeinkommen belief sich ausweislich der sich aus der Abrechnung Dezember 2011 ergebenden Jahresbeträge auf 106.432,83 Euro und lag somit um über 26.000,00 Euro höher als das im Jahr 2010 erzielte Bruttoeinkommen. Bereits dieses im Jahr 2010 erzielte Jahresbruttoeinkommen resultierte bei einem Grundgehalt von monatlich gut 4.200,00 Euro brutto zu einem nicht unerheblichen Teil aus Vergütungen für Mehrarbeit. Diese beruhen nach der - ihrem Inhalt nach unstreitigen - Bescheinigung des Arbeitgebers des Antragstellers vom 06.02.2012 (Bl. 302 d.A.) darauf, dass der Antragsteller seit Mai 2010 auf einer Baustelle in M für die Abwicklung eines Großauftrages als Oberbauleiter tätig war. Sind auf diese Weise bereits im Jahr 2010 Überstunden in nicht unerheblichem Umfang angefallen, so stieg deren Umfang im Jahr 2011 ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen noch einmal sehr deutlich an. In der bereits zitierten Arbeitgeberbescheinigung vom 06.02.2012 wird dies damit begründet, dass die Ausführungen des Auftrags in M einem vertraglich festgelegten Terminrahmen unterlag. Die Aufgabenbereiche des Antragstellers hätten die Koordination und Überwachung der auszuführenden Arbeiten umfasst. In der Spitze seien auf der Baustelle ca. 130 Personen für die Fa. A (Arbeitgeber) tätig gewesen, die im Mehrschichtbetrieb und teilweise an den Wochenenden gearbeitet hätten. In seiner Funktion als Oberbauleiter habe dies in der Vergangenheit eine über die Regelarbeitszeit hinausgehende Tätigkeit und Präsenz vor Ort erfordert, die im Rahmen von Überstunden abgeleistet worden seien. Die Arbeiten befänden sich derzeit in der Endphase, der Fortschritt des Projekts betrage ca. 95 % und die Personalstärke sei auf 30 Personen reduziert, so dass die Ableistung von Überstunden aus Sicht der Projektleitung nicht mehr erforderlich sei.

Der Senat betrachtet daher die aufgrund der in außergewöhnlichem Umfang erfolgten Mehrarbeit im Jahr 2011 erzielten Bruttoeinkünfte in für den Antragsteller außergewöhnlicher Höhe nicht als eheprägend und legt sie der Unterhaltsberechnung nicht zugrunde. Auch die Antragsgegnerin behauptet nicht, dass derart hohe Überstundenvergütungen bereits zu Zeiten intakter Ehe erfolgt wären.

Ebensowenig kann allerdings das im Monat Januar 2012 erzielte, deutlich reduzierte Einkommen des Antragstellers zugrunde gelegt werden (vgl. Gehaltsabrechnung Bl. 303 f. d.A.), da die sich nur über einen Monat verhaltende Gehaltsabrechnung nicht als repräsentativ angesehen werden kann, auch wenn nach der Bescheinigung des Arbeitgebers auf der Baustelle in M keine nennenswerte Mehrarbeit mehr anfallen wird. Durchaus wahrscheinlich erscheint es aufgrund der Erfahrungen in der Vergangenheit aber, dass der Antragsteller demnächst auf anderen Baustellen tätig werden wird, bei denen er in seiner Tätigkeit als Bauleiter ebenfalls Überstunden machen wird.

Der Senat hat daher das Einkommen des Jahres 2010 seinen Berechnungen zugrunde gelegt, da es nach derzeitigem Stand eine hinreichend verlässliche Grundlage darstellt, um auch die zukünftigen Verdienste des Antragstellers zu schätzen. Der Umstand, dass auch das Einkommen des Jahres 2010 zu einem nicht unwesentlichen Teil aus Vergütungen für Überstunden beruht, steht einer vollumfänglichen Berücksichtigung dieses Einkommens und einer Fortschreibung für die Zukunft nicht entgegen.

Nach Ziffer 1.3 der Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm zum Unterhaltsrecht (im folgenden Text: HLL) sind Überstundenvergütungen Einkommen, wenn die Überstunden entweder in geringem Umfang anfallen oder berufstypisch sind. Vergütungen für Überstunden, die deutlich über dieses übliche Maß hinausgehen, sind nach Billigkeitsgesichtspunkten und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sowie des in § 1577 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens anzurechnen. Beim Ehegattenunterhalt sind Überstundenvergütungen nach vorstehender Maßgabe bedarfsbestimmend zu berücksichtigen, wenn sie bereits die intakten Lebensverhältnisse mitgeprägt haben.

Diese Grundsätze führen hier zur vollen Anrechnung der Überstundenvergütungen, die im Jahr 2010 erzielt worden sind. Denn zum einen sind sie bei der Tätigkeit des Antragstellers, der als Bauleiter im Rohrleitungsbau arbeitet, berufstypisch. Auch sind sie offenbar bereits in der Vergangenheit angefallen und haben bereits die Lebensverhältnisse zu Zeiten intakter Ehe mitgeprägt, anders als die außergewöhnlich hohen Überstundenvergütungen im Jahr 2011.

Der Senat hält es nach alledem für gerechtfertigt, für den gesamten verfahrensgegenständlichen Unterhaltszeitraum ab dem 19.11.2011 das vom Antragsteller im Jahr 2010 erzielte Einkommen zugrundezulegen.

bb) Die Höhe des Gesamtbruttoeinkommens im Jahre 2010 sowie die Abzüge für Lohnsteuer, Solidaritätszuschlag, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung, Krankenversicherung und Pflegeversicherung ergeben sich aus den Jahreswerten der Entgeltabrechnung Dezember 2010 vom 22.12.2010 (Bl. 275 d.A.), auf die Bezug genommen wird.

Aus den obengenannten Gründen hat der Senat die aus Mehrarbeit im Jahr 2010 erzielten Einkünfte in die Unterhaltsberechnung mit einbezogen.

cc) Von dem sich somit ergebenden monatsdurchschnittlichen Nettoeinkommen von 3.774,82 Euro sind hinsichtlich der erhaltenen Auslösungen die aus der obigen Aufstellung ersichtlichen Korrekturen vorzunehmen.

Gemäß Nr. 1.4 der HLL ist über die Anrechenbarkeit von Auslösungen und Spesen nach Maßgabe des Einzelfalles zu entscheiden. Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass eine Ersparnis eintritt, die mit 1/3 der Nettobeträge zu bewerten und insoweit dem anrechenbaren Einkommen hinzuzurechnen ist.

Der Senat rechnet daher - wie bereits unbeanstandet das Amtsgericht - die erhaltenen Auslösungen nur zu 1/3 einkommenserhöhend an, wie im Senatstermin unwidersprochen erörtert.

Hinsichtlich der im Jahr 2010 erhaltenen steuerpflichtigen Auslösungen führt dies dazu, dass von dem oben ermittelten monatlichen Nettodurchschnittsverdienst ein Betrag in Höhe von 76,66 Euro in Abzug zu bringen ist. Die steuerpflichtigen Auslösungen sind in dem Gesamtbruttobetrag von 79.968,80 Euro, welcher Ausgang der Unterhaltsberechnung ist, bereits enthalten. Sie sind daher in Höhe von 2/3 wieder in Abzug zu bringen. Der Antragsteller hat im Jahr 2010 insgesamt steuerpflichtige Auslösungen in Höhe von (266,20 + 53,60 + 163,04 + 249,20 + 75,00 + 67,00 + 242,00 + 242,00 + 242,00 + 264,00 + 275,00 + 297,00 =) 2.436,04 Euro erhalten, monatsdurchschnittlich also 203,00 Euro brutto. Bei einer Nettoquote von (45.297,81 : 79.968,80 =) 57 % führt dies zu einem Nettobetrag von 114,99 Euro. 2/3 hiervon sind 76,66 Euro, die in Abzug gebracht worden sind.

Die im Jahr 2010 erhaltenen steuerfreien Auslösungen sind hingegen im Gesamtbruttobetrag von 79.968,80 Euro nicht enthalten, so dass sie in Höhe von 1/3 des monatsdurchschnittlichen Betrages hinzuzurechnen sind. Bezogen hat der Antragsteller im Jahr 2010 steuerfreie Auslösungen in Höhe von (146,56 + 24,00 + 152,32 + 342,72 + 18,00 + 1,00 + 304,64 + 12,00 + 90,00 + 48,00 =) 1.139,24 Euro. Monatsdurchschnittlich ergibt dies einen Betrag von 94,94 Euro. 1/3 hiervon sind 31,65 Euro, die in die Berechnung eingestellt worden sind.

dd) Die im Jahr 2010 angefallenen steuerfreien Fahrgelder und Übernachtungskosten, die ebenfalls im Gesamtbruttobetrag nicht enthalten sind, hat das Amtsgericht nicht berücksichtigt, was von den Beteiligten nicht angegriffen worden ist, so dass der Senat diese, im Übrigen auch nicht zu beanstandende, Handhabung fortgeschrieben hat.

ee) Der Abzug der Nettoquote der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers, der Fahrtkosten sowie des Gewerkschaftsbeitrages sind zwischen den Beteiligten unstreitig.

ff) Der vom Senat in die Berechnung eingestellte, der Höhe nach gem. § 287 ZPO geschätzte, monatsdurchschnittliche Steuererstattungsbetrag von 150,00 Euro ergibt sich aus den folgenden Überlegungen.

Das Amtsgericht ist in seiner Berechnung unter Zugrundelegung der vom Antragsteller vorgelegten Steuerberechnung für das Jahr 2009 (Bl. 46 SH UE) von einem voraussichtlichen Erstattungsbetrag von 626,55 Euro ausgegangen, der zu einer monatlichen Erstattung von 52,21 Euro führt. Steuerbescheide der letzten Jahre liegen nach den Angaben des Antragstellers, die er im Senatstermin wiederholt hat, nicht vor, so dass eine Schätzung vorzunehmen ist.

Der Senat ist insoweit von dem vom Amtsgericht angenommenen Betrag ausgegangen und hat diesen um rund 100,00 Euro erhöht. Diese Erhöhung resultiert daraus, dass sich in der genannten Steuerberechnung des Antragstellers keine Angaben zum monatlichen Ehegattenunterhalt, der in Höhe von 200,00 Euro als Trennungsunterhalt vereinbart und gezahlt worden ist, finden. Berücksichtigt man diese Zahlungen, so verringert sich das zu versteuernde Einkommen um 2.400,00 Euro. Dies führt bei Zugrundelegung der Steuer-Grundtabelle für 2009 dazu, dass sich bei einem Jahreseinkommen von (77.390,00 - 2.400,00 =) 74.990,00 Euro lediglich eine Einkommensteuer in Höhe von 23.431,00 Euro gegenüber ansonsten 24.593,00 Euro ergibt, wobei der geringere Solidaritätszuschlag noch nicht berücksichtigt ist. Die Differenz von rund 1.200,00 Euro rechtfertigt die vorgenommene Erhöhung um monatsdurchschnittlich knapp 100,00 Euro auf dann gerundet 150,00 Euro.

gg) Aufwendungen für private Altersvorsorge sind in Höhe von 266,56 Euro zu berücksichtigen.

Gemäß Nr. 10.1 der HLL ist beim Ehegattenunterhalt für die sekundäre Altersvorsorge in der Regel ein Betrag von bis zu 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Vorjahres als angemessen in Abzug zu bringen. Unstreitig ist, dass der Antragsteller Vorsorgeaufwendungen in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe hat (vgl. seine Aufstellung Bl. 49 SH UE, wonach er zwei Lebensversicherungen in Höhe von monatlich 162,17 Euro und 300,00 Euro bedient). Der vom Senat eingestellte Betrag entspricht dem monatsdurchschnittlichen Betrag von 4 % des Gesamtbruttoeinkommens des Jahres 2010, da verfahrensgegenständlich der Zeitraum ab dem 19.11.2011 ist.

hh) Daneben kann der Antragsteller die monatlichen Belastungen für Verbindlichkeiten betreffend das Familienheim als eheprägend absetzen.

Der Senat schreibt insoweit den vom Amtsgericht abgesetzten Betrag von monatlich 801,05 Euro fort, welcher der Höhe nach zwischen den Beteiligten unstreitig ist.

Ein Abzug ist zusätzlich zu den unter oben gg) genannten Abzügen für private Altersvorsorge zulässig, da das Familienheim im hälftigen Miteigentum beider Beteiligter steht, so dass die Bedienung der Verbindlichkeiten durch den Antragsteller in gleichem Maße der Antragsgegnerin zugute kommt.

ii) Von dem sich ergebenden bereinigten monatlichen Nettoeinkommen von 2.465,13 Euro ist der Erwerbstätigenbonus in Höhe von 1/7 in Abzug zu bringen, so dass ein monatlicher Betrag von 2.112,97 Euro verbleibt.

b) Auf Seiten der Antragsgegnerin ist das folgende Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

Erwerbseinkommen (fiktiv) brutto 1.211,00 Euro
Erwerbseinkommen (fiktiv) netto 913,00 Euro
abzüglich 5 % Werbungskosten 867,35 Euro
davon 6/7 743,44 Euro
Wohnvorteil 510,00 Euro
gesamt 1.253,44 Euro.

aa) Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Antragsgegnerin die unterhaltsrechtliche Obliegenheit trifft, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Weiterhin ist unstreitig, dass sie in den vergangenen Jahren keinerlei Erwerbsbemühungen entfaltet hat, so dass zu ihren Lasten mit fiktiven Erwerbseinkünften zu rechnen ist.

Der Senat geht davon aus, dass die Antragsgegnerin bei entsprechenden Bemühungen in der Lage wäre, eine vollschichtige Erwerbstätigkeit mit einem Stundenlohn von 7,00 Euro zu finden, die zu einem monatlichen Bruttoeinkommen von 1.211,00 Euro führen würde.

Der Senat hat hierbei die oben wiedergegebene Einschätzung des Sachverständigen Dr. Nensa berücksichtigt, dass die Antragsgegnerin nur noch in der Lage ist, körperlich leichten Tätigkeiten nachzugehen. In Betracht kommen etwa Bürohilfsarbeiten.

Nach den Erfahrungen des Senats ist für derartige Arbeiten ein Stundenlohn von 7,00 Euro erzielbar.

Soweit der Sachverständige in seiner Anhörung vor dem Senat die Ansicht vertreten habe, die Antragsgegnerin sei auf dem Arbeitsmarkt nicht vermittelbar, folgt der Senat dieser Einschätzung des Sachverständigen, die im Übrigen nicht von seinem Gutachtenauftrag erfasst ist, nicht. Vielmehr ist es nach den Erfahrungen des Senats sehr wohl möglich, dass die am 07.07.1955 geborene Antragsgegnerin eine Arbeitstätigkeit mit dem beschriebenen Tätigkeitsfeld finden kann. Sie ist als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ihr dies trotz entsprechender Bemühungen nicht möglich wäre. Entsprechende Bemühungen hat sie indes bislang gar nicht entfaltet. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Antragsgegnerin bereits seit mehreren Jahren gehalten war, sich um einen Arbeitsplatz zu bemühen. Die Trennung erfolgte im August 2003, so dass jedenfalls anfangs des Jahres 2005 von ihr erwartet werden konnte, sich um eine Arbeitstätigkeit zu bemühen. Das Alter der am xxx geborenen Kinder stand dem nicht entgegen. Im Übrigen war auch in dem seinerzeit erstellten Sachverständigengutachten des Dr. O vom 12.09.2007 in dem Trennungsunterhaltsverfahren AG Dorsten, 13 F 485/06, festgestellt worden, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, vollschichtig eine leichte Tätigkeit auszuüben. Zu ihren Aussichten auf dem Arbeitsmarkt ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass sie immerhin in der Zeit von 1998 bis 2004 zumindest teilweise eigenverantwortlich eine Boutique geführt hat, was ihre Chancen bei einer Arbeitsplatzsuche verbessert oder jedenfalls bei zeitnahen Bemühungen verbessert hätte, da ein potentieller Arbeitgeber davon ausgehen kann, dass sie den Anforderungen für leichte Bürotätigkeiten ohne Weiteres gewachsen ist.

bb) Das Bruttoeinkommen von monatlich 1.211,00 Euro führt nach einem Steuerberechnungsprogramm zu einem monatlichen Nettoeinkommen von 913,00 Euro.

Hiervon abzuziehen sind Werbungskosten in Höhe von pauschal 5 % entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senats bei fiktiver Einkommensberechnung.

Abzüglich des Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibt ein Erwerbseinkommen in Höhe von 743,44 Euro.

cc) Weiterhin in die Unterhaltsberechnung einzustellen ist der Wohnvorteil der Antragsgegnerin, die kostenfrei das in ihrem hälftigen Miteigentum stehende vormalige Familienheim bewohnt.

Der Senat hat den Wohnvorteil mit monatlich 510,00 Euro bemessen.

Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Amtsgerichts. Dieses hat ausführlich und überzeugend begründet, warum von einem Wohnwert in Höhe von 510,00 Euro auszugehen sei. Der Senat nimmt auf diese Ausführungen (S. 10 f. des angefochtenen Beschlusses) Bezug und schließt sich ihnen an.

Mit den genannten Gründen des amtsgerichtlichen Beschlusses setzt sich die Beschwerdeerwiderung nicht substantiiert auseinander, so dass der Senat nicht gehalten ist, auf die ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung hin, der Wohnvorteil betrage 850,00 Euro, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Die insoweit bereits im Verhandlungstermin geäußerte Ansicht des Senats blieb bei der Erörterung unwidersprochen.

dd) Insgesamt ergibt sich somit auf Seiten der Antragsgegnerin ein in die Unterhaltsberechnung einzustellendes Einkommen von bereinigt 1.253,44 Euro.

c) Die unter Zugrundelegung der vorstehenden Erwägungen vorzunehmende Unterhaltsberechnung führt zu monatlichen Unterhaltsansprüchen der Antragsgegnerin auf Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 95,00 Euro und auf Elementarunterhalt in Höhe von 389,00 Euro, mithin auf monatlich insgesamt 484,00 Euro. Die Anspruchshöhe ergibt sich aus der folgenden Berechnung:

Einkommen Antragsteller 2.112,97 Euro
Einkommen Antragsgegnerin ./. 1.253,44 Euro
Differenz 859,52 Euro
davon ½ = vorläufiger Elementarunterhalt 429,76 Euro - gerundet 430,00 Euro
Zuschlag nach Bremer Tabelle 485,90 Euro
daraus folgender Altersvorsorgeunterhalt 95,24 Euro
Altersvorsorgeunterhalt gerundet 95,00 Euro
neues Einkommen Antragsteller nach Abzug des Altersvorsorgeunterhalts (2.465,13 Euro ./. 95,00 Euro) 2.370,13 Euro
davon 6/7 2.031,57 Euro
Einkommen der Antragsgegnerin ./. 1.253,44 Euro
Differenz 778,10 Euro
davon ½ = Elementarunterhalt 389,05 Euro
Elementarunterhalt gerundet 389,00 Euro
gesamt 484,00 Euro

Der Anspruch auf Altersvorsorgeunterhalt folgt aus § 1578 Abs. 3 BGB.

4. Die Unterhaltszahlung hat für den Zeitraum bis einschließlich März 2012 in Höhe von monatlich 333,58 € an das Jobcenter Kreis S zu erfolgen, da die Antragsgegnerin in dieser Höhe Leistungen nach dem SGB II erhalten hat, so dass insoweit ein gesetzlicher Forderungsübergang auf das Jobcenter erfolgt ist.

5. Der auf die vorstehende Weise ermittelte Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist mit Ablauf des Jahres 2013 gemäß § 1578 b Abs. 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, die Zahlungsverpflichtung auf 200,00 Euro zu reduzieren. Mit Ablauf des Jahres 2015 ist der Unterhaltsanspruch gemäß § 1578 b Abs. 2 BGB zeitlich zu begrenzen.

Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ist nach § 1578 b Abs. 1 Satz 1 BGB auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen, wenn eine an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierte Bemessung des Unterhaltsanspruchs auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Nach § 1578 b Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch unbillig wäre. Die Kriterien für die Billigkeitsabwägung ergeben sich aus § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Danach ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den Eigenunterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung oder Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Ehe ergeben.

a) Danach ist vorrangig zu berücksichtigen, ob ehebedingte Nachteile eingetreten sind. Den Unterhaltsberechtigten trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Diese hat im Rahmen von § 1578 b BGB zum Inhalt, dass der Unterhaltsberechtigte die Behauptung, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substantiiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden. Die an die sekundäre Darlegungslast zu stellenden Anforderungen sind nicht zu überspannen und müssen den Besonderheiten des Einzelfalles Rechnung tragen. Erforderlich ist allerdings die Darlegung konkreter beruflicher Entwicklungsmöglichkeiten, die so konkret sein müssen, dass sie auf ihre Plausibilität überprüft werden können und der Widerlegung durch den Unterhaltspflichtigen zugänglich sind (BGH, Urteil vom 26.10.2011, XII ZR 162/09, NJW 2012, 74 = FamRZ 2012, 93).

Hier können ehebedingte Nachteile im Sinne von § 1578 b BGB auf Seiten der Antragsgegnerin nicht festgestellt werden.

Dem Amtsgericht ist in der Ansicht zu folgen, dass es an einem substantiierten Vortrag der Antragsgegnerin, welche beruflichen Nachteile ihr aufgrund der Ehe entstanden sein sollen, fehlt. Die Antragsgegnerin war zum Zeitpunkt der Heirat am xxx bereits 30 Jahre alt und noch immer ohne Berufsausbildung. Soweit dies auf die erste Ehe der Antragsgegnerin und die Betreuung der beiden aus der ersten Ehe hervorgegangenen Kinder zurückzuführen sein mag, ist dies für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung. Jedenfalls gibt es keine konkreten Hinweise darauf, dass die Antragsgegnerin, hätte sie den Antragsteller nicht geheiratet und die beiden Kinder aus der Ehe betreut, noch eine Berufsausbildung absolviert hätte. Sie hat zu keinem Zeitpunkt, sei es vor ihrer zweiten Ehe oder sei es nach der im Jahr 2003 erfolgten Trennung, irgendwelche dahingehende Bemühungen entfaltet. Ebensowenig kann festgestellt werden, dass die Antragsgegnerin jetzt ein höheres Einkommen erzielen könnte, wenn sie bereits in früheren Jahren - ohne Berufsausbildung - einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre. Denn es kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es der Antragsgegnerin gelungen wäre, durchgehend beim selben Arbeitgeber tätig zu werden und auf diese Weise mit der Zeit ein höheres Lohnniveau zu erreichen. Vielmehr ist es gerade bei ungelernten Kräften nicht unüblich, dass diese nach einer Zeit der Arbeitstätigkeit ihren Arbeitsplatz verlieren und sich dann erneut auf den Arbeitsmarkt begeben müssen, um auf niedrigem Lohnniveau eine neue Anstellung zu finden.

b) § 1578 b BGb beschränkt sich indes nicht auf die Kompensation ehebedingter Nachteile, sondern berücksichtigt auch eine darüber hinausgehende nacheheliche Solidarität. Auch im Rahmen der insoweit gebotenen Billigkeitsabwägung sind nach § 1578 b Abs. 1 Satz 3 BGB neben weiteren relevanten Umständen im Einzelfall die Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, die Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie die Dauer der Ehe zu berücksichtigen. Die Ehedauer gewinnt durch eine wirtschaftliche Verflechtung an Gewicht, die insbesondere durch Aufgabe einer eigenen Erwerbstätigkeit wegen der Betreuung gemeinsamer Kinder oder der Haushaltsführung eintritt (BGH, Urteil vom 06.10.2010, AZ. XII ZR 202/08, FamRZ 2010, 1971).

Hier ist bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigen, dass die Ehe der Beteiligten vom 29.08.1985 bis zur Zustellung des Scheidungsantrages am 26.10.2006 rund 21 Jahre dauerte. Die Antragsgegnerin hat während der Ehezeit den Haushalt geführt und die beiden gemeinsamen Kinder betreut. Daneben hat sie von 1998 bis zum Jahr 2004 in der auf den Namen des Antragstellers laufenden Boutique gearbeitet.

Weiterhin ist zugunsten des Antragstellers die außergewöhnlich lange Trennungszeit verbunden mit dem Umstand, dass er bereits seit der Trennung im August 2003 Trennungsunterhalt an die Antragsgegnerin zahlt, zu berücksichtigen.

Ungeklärt ist derzeit noch die Situation hinsichtlich des im hälftigen Miteigentum stehenden Familienheims, das möglicherweise veräußert werden soll. Der Senat hat insoweit die derzeit bestehenden tatsächlichen Verhältnisse zugrunde gelegt.

c) Unter Abwägung sämtlicher vorgenannter Gesichtspunkte hält es der Senat für geboten, von der Möglichkeit des § 1578 b Abs. 3 BGB Gebrauch zu machen und die Herabsetzung und zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs miteinander zu verbinden.

Insgesamt erscheint es trotz der nicht unerheblichen Dauer der Ehe unter Berücksichtigung der bereits seit August 2003 erfolgten Trennungsunterhaltszahlungen geboten, den Unterhaltsanspruch zum Ende des Jahres 2015 zeitlich zu begrenzen.

Darüber hinaus erscheint es angemessen, bereits zuvor die Anspruchshöhe auf monatlich 200,00 Euro herabzusetzen, wobei dieser Unterhalt als Elementarunterhalt geschuldet ist. Die Antragsgegnerin ist in der Lage, einer auskömmlichen Berufstätigkeit nachzugehen und kann somit über Beträge deutlich oberhalb des Selbstbehalts verfügen.

6. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 150 FamFG. Der Senat hat trotz des teilweisen Obsiegens der Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz die erstinstanzliche Kostenentscheidung nur geringfügig korrigiert, da diese zu einem wesentlichen Teil darauf beruht hat, dass die Antragsgegnerin mit ihrem Antrag auf Zahlung eines Zugewinnausgleichsbetrags in Höhe von 27.496,26 Euro vollumfänglich unterlegen ist. ..." (OLG Hamm, Beschluss vom 29.03.2012 - 2 UF 215/11)

***

„... Der Beklagten steht aber ein Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB wie aus dem Tenor ersichtlich zu. Nach den Feststellungen des Senats ist die Beklagte derzeit noch nicht in der Lage, ihren Bedarf nach den ehelichen Verhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) beziehungsweise ihren eigenen angemessenen Bedarf (§ 1578 b Abs. 1 S. 1 BGB) durch ihre Berufstätigkeit als Rechtsanwältin vollständig zu decken.

Dabei ist davon auszugehen, dass die Beklagte Anschluss an ihre vor der Berufspause ausgeübte Tätigkeit finden konnte und der durch die Erwerbsabstinenz von 10 Jahren während der Kinderbetreuung verursachte Nachteil, der sich daraus ergibt, dass die Beklagte mit ihrer Selbstständigkeit nochmals neu beginnen musste, bis zum Dezember 2013 kompensierbar ist.

Soweit die Beklagte demgegenüber einen dauernden - nicht kompensierbaren - Nachteil reklamiert, ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht ausreichend nachgekommen.

Die Höhe des eheangemessenen Bedarfes ist durch den Vergleich aus dem Jahre 2005 festgelegt.

Aus der Berechnung in dem Vergleich ergibt sich ein Elementarbedarf in Höhe von 2.000 € und ein Wohnbedarf in Höhe von 850 €, mithin in der Summe 2.850 €.

Hinzu kommen ein Altersvorsorgebedarf von 321 € und Krankenvorsorgebedarf von damals 484,54 €.

Nach den vorgelegten Einkommensunterlagen verfügt die Beklagte, wie auch das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, bisher tatsächlich nicht über ein Nettoeinkommen, das diesen im Vergleich festgelegten Bedarf deckt. Die aktuellen Unterlagen zum Einkommen dokumentieren, dass die Gewinnsituationen in 2008 mit knapp 22.000,00 € und im Jahre 2009 mit 17.400,00 € unter Berücksichtigung der Kosten nicht geeignet sind, eine nachhaltige Sicherung des Bedarfs der Beklagten anzunehmen.

Allerdings sind der Beklagten fiktive Einkünfte zuzurechnen, da die von ihr unternommenen Anstrengungen zur Steigerung ihrer Einkünfte nach der Überzeugung des Senats als teils unzureichend und teils ungeeignet bezeichnet werden müssen.

Zwar bestehen keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wiederaufnahme einer selbstständigen Tätigkeit. Nach dem Schreiben der C vom 30.04.2008 war die Beklagte bereits zu Beginn des streitigen Zeitraums wegen fehlender Berufserfahrung, ihres Alters und ihrer fehlenden zeitlichen und örtlichen Mobilität schwer für ein abhängiges Arbeitsverhältnis vermittelbar.

Auf die vorgelegten Stellenangebote hat die Beklagte keine Zusage erhalten. Selbst wenn die Bewerbungsbemühungen als unzureichend angesehen werden müssten, kann davon ausgegangen werden, dass die bei Einsetzen der Erwerbsobliegenheit im Jahre 2002 bereits … Jahre alte Beklagte nur schwerlich eine Teilzeittätigkeit nach 10 Jahren Berufspause bekommen hätte. Die erneute Entscheidung zur Selbstständigkeit erscheint danach vernünftig und aussichtsreich.

Dennoch sind der Beklagten fiktive Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit zuzurechnen. Sie hat nicht ausreichend dargetan, dass sie sich in dem ihr zumutbaren Umfang um Einkünfte aus Rechtsanwaltstätigkeit bemüht hat.

Hinsichtlich der Berechnung fiktiver Einkünfte ist darauf abzustellen, welche durchschnittlichen Gewinne die Beklagte bei gehöriger Anstrengung zu erzielen in der Lage gewesen wäre.

Sie trägt vor, sie habe 2001 bereits wieder mit der Akquisition von Mandanten begonnen. Der Kläger habe ihre Bemühungen aber mit der Teilungsversteigerung des gemeinsamen Hauses 2002-2004 zunichte gemacht. Bis … 2006 sei es ihr unmöglich gewesen, den Aufbau ihres Anwaltsbüros fortzusetzen. Hierfür legt sie eine Bescheinigung des SV1 und des … vor. Der SV1 bescheinigt der Beklagten für die Zeit von 2000-2006 einen … Erschöpfungszustand.

Dieser Vortrag der Beklagten kann aber im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden, da sie den Vergleich mit den fiktiven 900 € Einkommen und der Verpflichtung zur vollschichtigen Erwerbsobliegenheit ab 2008 am 04.05.2005 in Kenntnis dieser Umstände abgeschlossen hat.

Wenn sie bereits 5 Jahre wegen eines … Erschöpfungszustandes nicht arbeitsfähig gewesen wäre, hätte sie sich nicht fiktive Einkünfte mit der Aussicht auf eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit zurechnen lassen dürfen. Außerdem sind die sich daraus für eine Berufsausübung ergebenden Einschränkungen sowie deren Ehebedingtheit nicht vorgetragen.

Mit der ihre berufliche Existenz angeblich schädigenden Teilungsversteigerung des ehemaligen Familienheims verhält es sich genauso. Diese war bereits bei Abschluss des Vergleichs vor dem Oberlandesgericht umgesetzt. Zudem ist nicht verständlich, wieso der Kläger nach der Trennung verpflichtet gewesen sein soll, sie auf Dauer weiter in dem ehelichen Haus wohnen zu lassen. Sie hätte sich schon ca. ein Jahr nach der Trennung darauf einstellen müssen, dass sie möglicherweise nicht in der ehelichen Wohnung verbleiben kann.

Für zu berücksichtigende Änderungen nach Vergleichsabschluss, d.h. in der Zeit von 2005 bis 2008, fehlt es an entsprechendem Vortrag der Beklagten.

Die Beklagte ist so zu behandeln, wie sie beruflich stehen würde, wenn sie sich seit 2002 im Rahmen einer Teilzeittätigkeit und ab ... 2008 im Umfang einer Vollzeittätigkeit engagiert um den Aufbau ihrer Kanzlei gekümmert hätte.

Sie hat nicht vorgetragen, dass sie sich seit 2002 ausreichend bemüht hat, die Defizite aus der Berufspause auszugleichen und höhere Umsätze zu erzielen. Letztlich ergibt sich aus ihren oben ausgeführten Angaben, dass sie in der Zeit von 2002 - 2006 keine zielführenden Maßnahmen zum Aufbau einer eigenen Kanzlei durchgeführt hat.

Auch ihre seitenweisen Auflistungen über ihre Aktivitäten sind größtenteils untauglich. ...

Der Senat ist der Auffassung, dass der Beklagten auf Dauer fiktiv das durchschnittliche Einkommen selbstständiger Rechtsanwälte zuzurechnen ist. Nach ihren Darlegungen über ihre ersten Berufsjahre seit 1985 soll es damals unproblematisch für sie möglich gewesen sein, ein solches Durchschnittseinkommen oder auf Dauer sogar überdurchschnittliche Einnahmen zu erzielen. Dies hätte auch seinerzeit ein andauerndes erhebliches Engagement und einen entsprechenden zeitlichen Einsatz erfordert. Warum solche Erfolge wegen der Unterbrechung für die Kindererziehung ausgeschlossen sein sollen und die Beklagte - bei entsprechenden Bemühungen - nach einer angemessenen Aufbauphase nicht an frühere Leistungen anschließen können soll, ist nicht genügend nachvollziehbar.

Der Beruf des selbstständigen Rechtsanwalts/Rechtsanwältin ist altersunabhängig zu betreiben. Bei ihrem Wiedereinstieg haben die Beklagte noch … Jahre Berufstätigkeit erwartet. Gerade Rechtsanwälte mittleren Alters können ihren Mandanten den Eindruck größerer Erfahrung und Seriosität als Berufsanfänger vermitteln.

Nach einem Aufsatz des Instituts für freie Berufe Nürnberg (Kerstin Eggert, Die Berufssituation von angestellten und frei mitarbeitenden Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten 1998 und 2006 im Vergleich, BRAK-Mittt 1/2010) wird zwischen Zulassungen von bis zu 3 Jahren, von 4-10 Jahren und von 11 Jahren und länger unterschieden. Danach geht der Senat im Wege einer Schätzung (§ 287 ZPO) davon aus, dass jedenfalls bei 11 Jahren fortgesetzter Tätigkeit der Aufbau einer Kanzlei abgeschlossen und der wirtschaftliche Höhepunkt spätestens erreicht werden kann.

Von 2002 bis 2008 ist die Beklagte so zu behandeln, als wäre sie im Rahmen einer Teilzeittätigkeit mit dem Aufbau der eigenen Kanzlei beschäftigt gewesen. Dabei hatte die Beklagte den Vorteil, dass sie bereits zuvor als Rechtsanwältin tätig war und ihr bestimmte Abläufe, insbesondere in organisatorischen Dingen, die für den Anfänger neu sind, vertraut waren. Als nachteilig erscheint, dass der Examensabschluss und damit der Erwerb der Rechtskenntnisse bereits längere Zeit zurücklagen und damit aufgefrischt werden mussten. Es erscheint dem Senat daher angemessen die Beklagte zu Beginn der hier streitigen Zeit so zu behandeln, als lägen nicht bereits 6, sondern lediglich 4 Berufsjahre hinter ihr.

Das führt dazu, dass die Beklagte ab Januar 2014 so zu behandeln ist, als hätte sie 11 Jahre selbstständig als Rechtsanwältin gearbeitet und als ob der wirtschaftliche Höhepunkt im Bereich der Durchschnittsverdienste zu diesem Zeitpunkt erreicht wäre. Etwaige Nachteile aus der Berufspause sind spätestens ab diesem Zeitraum als vollständig kompensiert anzusehen.

Nach dem Bericht des E zu dem statistischen Berichtssystems für Rechtsanwälte (STAR) ist für das Jahr 2008 von einem durchschnittlichen Honorarumsatz in Einzelkanzleien im Bezirk der Rechtsanwaltskammer Stadt3 von 141.000 € und einem persönlichen Überschuss von 62.000 € im Jahr auszugehen. In anderen Westkammern beträgt der durchschnittliche Überschuss dagegen nur 57.000 €.

Bei einem Überschuss von 62.000 € ergeben sich monatlich 5.167 €. Hiervon in Abzug zu bringen sind das Versorgungswerk mit 524 €, der Beitrag zur privaten Krankenkasse mit 602 € (entspricht den aktuellen Beiträgen der Beklagten) sowie sonstige weiter zu berücksichtigende Kosten. Nach Abzug von Einkommenssteuer, Kirchensteuer und Solidaritätszuschlag ergeben sich netto geschätzt 2.975 €.

Es ist weiter unter Berücksichtigung dieser Zahlen und den im seinerzeitigen Vergleich festgehaltenen 900 € für eine Teilzeittätigkeit zu unterstellen, dass die Beklagte bei zumutbaren Anstrengungen kontinuierlich in der Lage gewesen wäre, ihre Einkünfte zu steigern. Dies insbesondere auch, da ihr aufgrund der Regelung in dem Vergleich bereits 2005 bewusst war, dass ab 2008 eine zeitlich ausgedehnte Tätigkeit von ihr zu erwarten sein dürfte.

Für das Jahr 2008 wird ein Gewinn vor Steuern und Vorsorgebeträgen von 30.000 € und für die Folgejahre eine Steigerung um 5.000 € per annum als realistisch angesehen.

Es ergeben sich damit für die Jahre 2008 bis 2010 im Durchschnitt 35.000 € (2008 = 30.000 €, 2009= 35.000 € und 2010 = 40.000 €), für die Jahre 2011 bis 2013 im Durchschnitt 50.000 € und für die Jahre 2014 bis 2016 durchschnittlich 62.000 €.

Bei einem Gewinn von 35.000 € im Jahr ergeben sich monatlich 2.917 € gerundet. Nach Abzug der Altersvorsorge von 321 € und geschätzten Krankenkassenbeiträgen von damals 500 €, sonstiger Kosten, Steuern und Abgaben verbleiben geschätzt rund 1.770 €.

Bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von 50.000 € ergeben sich monatlich 4.167 €. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei einem solchen Einkommen erhöhte Einzahlungen in das Versorgungswerk geleistet hätte und die Krankenkassenbeiträge gestiegen sind, so dass ab diesem Zeitpunkt 524 € für das Versorgungswerk und 602 € für die Krankenversicherung in Abzug zu bringen sind. Es verbleiben dann 3.041 €. Nach Abzug sonstiger Kosten, Steuern und Abgaben ergibt sich ein geschätztes Nettoeinkommen von gerundet 2.390 €.

Bei der weiteren Berechnung ist für die Zeit bis Ende 2010 von dem jeweiligen fiktiven Einkommen der Beklagten der Erwerbstätigenbonus mit 1/7 in Abzug zu bringen. Dies entspricht auch der Vorgehensweise im Vergleich, wonach von dem fiktiven Einkommen von 900 € lediglich 772 € berücksichtigt worden sind.

Ab 01.01.2011 kann kein Abzug des Erwerbstätigenbonus mehr erfolgen, da sich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, geändert hat.

Danach war es bis Dezember 2010 nicht zu beanstanden, wenn grundsätzlich 1/7 Bonus auf das Erwerbseinkommen angerechnet wurde.

Mit der Entscheidung vom 10.11.2010 (FamRZ 2011, 192) hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung geändert. Danach ist bei einer Bedarfsermittlung nach den konkreten Verhältnissen eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten zur Ermittlung der Bedürftigkeit nicht gekürzt um einen Erwerbsbonus, sondern in vollem Umfang auf den Bedarf anzurechnen.

Dass ein Erwerbsanreiz in allen Fällen der Bedarfsdeckung durch eigenes Erwerbseinkommen des Unterhaltsberechtigten geboten ist, trifft jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht zu (BGH a.a.O.). In Anbetracht der unterhaltsrechtlichen Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) bedarf es vielmehr grundsätzlich keiner besonderen Vergünstigung, um den Unterhaltsberechtigten zur Deckung seines Lebensbedarfs durch eigene Erwerbstätigkeit zu motivieren (BGH FamRZ 2010, 357).

Diese geänderte Rechtsprechung ist im Rahmen der Abänderung ab ihrer Verkündung bzw. Veröffentlichung zu berücksichtigen.

Auf eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung kann sich auch der Abänderungsbeklagte erst ab Verkündung des entsprechenden höchstrichterlichen Urteils stützen (BGH, FamRZ 2007, 793).

Die geänderte Rechtslage kann zwar auch zurückliegende Zeiträume erfassen, vermag aber eine Abänderung von Prozessvergleichen erst ab Verkündung des maßgebenden Senatsurteils des Bundesgerichtshofs zu rechtfertigen (BGH, FamRZ 2003, 848-854).

Der Senat geht davon aus, dass die Entscheidung des Bundesgerichthofs zu dem Erwerbsbonus bei konkretem Bedarf jedenfalls ab 01.01.2011 bekannt zu sein hatte, so dass spätestens ab diesem Zeitpunkt eine abweichende Berechnung geboten ist.

Gegen diese Anwendung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht auch nicht, dass die Parteien zuvor eine anderslautende Berechnungsweise vereinbart haben.

Zwar sind bei einer Abänderungsentscheidung die Grundlagen des Unterhaltstitels zu wahren. Eine Anpassung hat aber sowohl an veränderte Verhältnisse als auch an eine geänderte Rechtslage zu erfolgen. Die Gesamtwürdigung des Vergleichs spricht vorliegend nicht dagegen, auf den konkreten Bedarf der Beklagten ihr gesamtes Einkommen ohne Reduzierung um den Bonus von 1/7 anzurechnen.

Für die Unterhaltsberechnung ist von einem Bedarf in Höhe von 2.975 € auszugehen. Dies entspricht nach den obigen Ausführungen dem fiktiven Einkommen, das die Beklagte bei ihr zumutbaren Bemühungen nach dem Ende der Aufbauphase hätte erwirtschaften können. Dabei handelt es sich zugleich um den eigenen angemessenen Bedarf nach § 1578 b Abs. 1 S. 1 BGB.

Höhere Beträge können ihr bei Betrachtung des hypothetischen Lebenslaufs ohne Ehe und Kind nicht zugerechnet werden.

Weder der Verlauf des Studiums, ihre Examensergebnisse, die konkrete Berufsausübung nach dem 2. Staatsexamen noch ihr Verhalten seit Trennung der Parteien ergeben Anhaltspunkte dafür, dass ihre Einkünfte eine überdurchschnittliche Entwicklung genommen hätten.

Weiter entspricht dieser Betrag von 2.975 € auch ihrem Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen, wie es die Parteien nach dem Inhalt des Vergleichs angenommen haben. Einer näheren Aufklärung, wie sie den seinerzeitigen Bedarf von 2.850 € ermittelt haben, bedurfte es nicht, da jedenfalls eine maßvolle Erhöhung auf 2.975 € unter Berücksichtigung der seit dem Jahre 2005 gestiegenen Lebenshaltungskosten angemessen erscheint.

Soweit die Beklagte der Auffassung ist, dass der Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen - schon allein wegen der gestiegenen Wohnkosten - höher sei, ist dies unerheblich, da ihr gemäß § 1578 b BGB kein Anspruch mehr zusteht, der den eigenen angemessenen Bedarf übersteigt.

Zwar liegt, solange die Beklagte ihren Bedarf als Folge der Berufspause nicht decken kann, ein kompensierbarer ehebedingter Nachteil vor.

Ehebedingte Nachteile sind vor allem Erwerbsnachteile, die durch die von den Ehegatten praktizierte Rollenverteilung während der Ehe entstanden sind. Dazu genügt es, wenn ein Ehegatte sich entschließt, seinen Arbeitsplatz aufzugeben, um die Haushaltsführung und Kinderbetreuung zu übernehmen. Ab welchem Zeitpunkt die Rollenverteilung praktiziert wird, ist nicht von Bedeutung. Es kommt insbesondere nicht darauf an, ob die Ehegatten die Rollenverteilung zu Beginn der Ehe, bei Geburt eines Kindes oder erst später planten oder praktizierten (BGH FamRZ 2011, 628-630).

Ohne die Ehe und Kinderbetreuung wäre die Beklagte seit 1985 als selbstständige Rechtsanwältin tätig gewesen, bezogen auf den Abänderungszeitpunkt im Jahre 2008 also 23 Jahre. Es ist davon auszugehen, dass sie bei durchgängiger Tätigkeit die Aufbauphase längst abgeschlossen hätte und über diejenigen Einkünfte verfügen würde, die dem durchschnittlichen Einkommen einer selbstständigen Rechtsanwältin entsprechen. Dabei ist weiter zu Grunde zu legen, dass die Beklagte an allen Entwicklungen -positiv wie negativ- im Rahmen ihres unternehmerischen Risikos teilgenommen hätte, die sich für diese Branche im Laufe der Zeit ergeben haben. Anhaltspunkte dafür, dass sie von den durchschnittlichen Entwicklungen abweichende Ergebnisse erzielt hätte, ergeben sich aus ihrem Vortrag nicht. Auch aus dem zur Verfügung stehenden statistischen Material sowie den allgemeinen Kenntnissen des Senats über diese Branche lässt sich nicht ableiten, dass grundsätzlich etablierte Anwälte von Umsatzeinbrüchen und allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklungen verschont bleiben. Allein der Verweis darauf, dass vereinzelte Rechtsanwälte aus ihrem Umfeld von Umsatzeinbußen, die im allgemeinen Trend lagen, verschont geblieben sind, sagt nichts darüber aus, wie es sich bei der Beklagten konkret verhalten hätte.

Die Differenz zwischen dem ihr jetzt anrechenbaren Einkommen einerseits und dem Einkommen nach dem hypothetischen Verlauf andererseits stellt ihren ehebedingten Nachteil dar.

Andererseits kann der Beklagten über diese Kompensation des ehebedingten Nachteils hinaus kein dauerhafter Aufstockungsunterhaltsanspruch zuerkannt werden.

Es entspricht nicht der Billigkeit, den Kläger zu verpflichten, der Beklagten auf Dauer Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu zahlen.

Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der relativ kurzen Ehezeit und der langen Dauer der Unterhaltsverpflichtung des Klägers.

Die Ehe der Parteien dauerte bis zur Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags nur ca. 8 Jahre, die Dauer der Unterhaltsverpflichtung erstreckt sich auf insgesamt 15 Jahre, d. h. sie übersteigt die Ehedauer noch um 6 Jahre. Das Kind der Parteien wies bei Scheidung der Ehe bereits ein Alter auf, welches der Beklagten eine Teilzeittätigkeit ermöglichte und es liegen keine sonstigen besonderen Umstände vor, die eine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen. Insbesondere gilt es kein besonderes Vertrauen der Beklagten in die bisherigen Unterhaltstitel zu schützen. Da es sich bei dem hier abzuändernden Vergleich unzweifelhaft um einen titulierten Anspruch auf Betreuungsunterhalt gehandelt hat, war dessen Auslaufen durch das fortschreitende Alter des Kindes vorhersehbar. Der vorliegende Fall ist nicht mit den Fällen vergleichbar, in denen Ehefrauen nach langer Ehe auf bereits seit vielen Jahren bestehende Titel über Aufstockungsunterhalt vertraut haben und nicht mehr damit gerechnet haben, dass sich vor dem Eintritt der Rente noch eine Änderung ergeben könnte. Die Beklagte hat eine qualifizierte akademische Ausbildung und übt nach der Berufspause keine andere - demgemäß eben auch keine schlechtere - Tätigkeit aus, als vor ihrer Heirat mit dem Kläger. Die durch die Berufspause eingetretenen Defizite können durch Fortbildungsmaßnahmen und im Laufe der Zeit durch wieder zu gewinnende Routine ausgeglichen werden.

Eine darüber hinausgehende Herabsetzung oder Befristung des Unterhalts nach § 1578 b BGB kommt daneben nicht in Betracht. Die Verpflichtung des Klägers kann nicht enden, bevor der Nachteil der Beklagten in ihrem beruflichen Fortkommen kompensiert ist.

Im Einzelnen ergibt sich danach folgende Unterhaltsberechnung:

Für die Zeit von ... 2008 bis Dezember 2010 errechnet sich ein monatlicher Aufstockungsunterhalt von 1.458 €. Dieser ergibt sich aus dem konkreten Bedarf von 2.975 € abzüglich des um 1/7 reduzierten fiktiven Eigeneinkommens, mithin 1.517 € (1.770 € - 1/7).

Für die Zeit von Januar 2011 bis Dezember 2013 ergibt sich ein monatlicher Anspruch von 585 €, indem von dem Bedarf von 2.975 € das Eigeneinkommen mit 2.390 € in Abzug gebracht wird.

Ab Januar 2014 errechnet sich kein Anspruch mehr, da die Beklagte ihren Bedarf durch ihr ab dann erzielbares Einkommen von 2.975 € selbst decken kann. ..." (OLG Frankfurt, Frankfurt, Urteil vom 29.11.2011 - 3 UF 285/09 zu §§ 287 ZPO, 1569,1570, 1573 II, § 1578 I BGB)

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Befristung des Krankheitsunterhalts nach 37-jähriger Ehe. Zum Vermögenseinsatz von Auslandsimmobilien (OLG Stuttgart, Beschluss vom 15.11.2011 - 17 UF 177/11 zu §§ 1572 BGB, 1573 I, 1577, 1578 b BGB).

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Das Zusammenleben mit einem leistungsfähigen Partner kann unter dem Gesichtspunkt ersparter Wohn- und Haushaltskosten die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten mindern. Ein leistungsfähiger Partner im vorstehenden Sinne kann nicht nur ein Lebenspartner sein, vielmehr kommen hier auch volljährige Kinder in Betracht, weil die Synergieeffekte des gemeinschaftlichen Wirtschaftens bei einer häuslichen Gemeinschaft eines Elternteils mit einem volljährigen Kind in gleicher Weise eintreten wie bei einer Wohngemeinschaft mit einem Lebenspartner(OLG Hamm, Beschluss vom 09.06.2011 - 6 UF 47/11 zu §§ 1361, 1573 II BGB):

„... Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt gemäß § 1361 BGB für die hier zur Beurteilung anstehende Zeit ab Juli 2010, da sich nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten kein Unterhaltsanspruch ergibt. Es ist zunächst von den folgenden Einkommensverhältnissen der Beteiligten auszugehen.

Der Antragsgegner verfügte im Jahr 2010 über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.120,95 €. Dieses ergibt sich aus den in den in seiner Dezemberabrechnung 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

41.878,27 € Gesamtbruttobetrag
- 7.155,00 € Lohnsteuer
- 643,95 € Kirchensteuer
- 393,52 € Solidaritätszuschlag
- 3.211,05 € Krankenversicherung
- 396,32 € Pflegeversicherung
- 4.056,33 € Rentenversicherung
- 570,75 € Arbeitslosenversicherung
25.451,35 € / 12 = 2.120,95 € = 2.121 €

Von diesem Betrag ist der Nettoanteil der vermögenswirksamen Leistungen des Arbeitgebers in Höhe von 16 € abzuziehen. Weiterhin sind unstreitige Fahrtkosten in Höhe von 88 € monatlich und unstreitige Zahlungen auf eine Lebensversicherung in Höhe von monatlich 106,86 € abzuziehen.

Die monatliche Darlehnsrate in Höhe von 200 €, die der Antragsgegner auf ein zur Anschaffung eines neuen Pkw aufgenommenes Darlehen zu zahlen hat, ist hingegen nicht zu berücksichtigen. Neben der Geltendmachung von Fahrtkosten für den Weg zur Arbeit können Kreditkosten für die Finanzierung eines Pkw nicht zusätzlich anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Daraus ergibt sich für 2010 folgende Berechnung zum Einkommen des Antragsgegners:

2.121 € - 16 € - 88 € - 106,86 € = 1.910,14 €

Für das Jahr 2011 lassen sich nach dem Vortrag der Beteiligten und den dem Senat vorliegenden Gehaltsbescheinigungen für die Monate Januar bis März keine signifikanten Änderungen erkennen, so dass auch für dieses Jahr von diesem Einkommen auszugehen ist.

Die Antragstellerin verfügte im Jahr 2010 über ein Nettoeinkommen von 1.605,80 €.

Dieses ergibt sich aus den in der Gehaltsabrechnung für Dezember 2010 ausgewiesenen Jahresbeträgen, die sich wie folgt darstellen:

29.428,48 € Gesamtbruttobetrag
- 3.840,87 € Lohnsteuer
- 345,62 € Kirchensteuer
- 211,19 € Solidaritätszuschlag
- 2.250,55 € Krankenversicherung
- 2.834,55 € Rentenversicherung
- 398,83 € Arbeitslosenversicherung
- 277,75 € Pflegeversicherung
19.269,62 € / 12 = 1.605,80 € = 1.606 €

Es kann aus Sicht des Senats dahinstehen bleiben, ob die Antragsgegnerin zur Aufstockung ihrer bisherigen ¾ - Stelle auf eine Vollzeitstelle gesundheitlich in der Lage ist, da sich Unterhaltsansprüche der Antragstellerin selbst dann nicht ergeben, wenn sie ihre bisherige Stelle mit dem dargestellten Einkommen beibehält.

Die vermögenswirksame Leistung des Arbeitgebers beträgt 4,99 € brutto. Der abzuziehende Nettoanteil ist mit 2 € anzusetzen.

Die von der Antragstellerin geltend gemachten Finanzierungskosten für ihren Pkw in Höhe von 231,42 € können nur in der Höhe der Fahrtkosten zu ihrer Arbeitsstelle anerkannt werden (Hammer Leitlinien Ziffer 10.2.2.).

Die Entfernung zwischen der Wohnung der Antragstellerin in T zu ihrer Arbeitsstelle im St. Josefs-Krankenhaus im Zentralort T beträgt laut Google-Maps-Berechnung 7,5 Kilometer. Daraus ergeben sich monatsanteilige Fahrtkosten von: 7,5 km x 2 x 220 Tage x 0,30 €/km = 990 € / 12 = 82,50 €.

Die von der Antragstellerin angeführten Darlehnsraten in Höhe von 42 € und 98 €, die sie für die Anschaffung von Hausrat anlässlich der Trennung aufgewendet haben will, können keine Berücksichtigung finden. Soweit es um den Kredit bei G-GmbH geht, kommt eine Anerkennung nicht in Betracht. Rechnungsadresse ist bereits wieder die ehemalige Ehewohnung, die die Antragstellerin zusammen mit ihren beiden Söhnen bewohnt. Die Ehewohnung dürfte vollausgestattet gewesen sein. Dass diese Anschaffung am 13.2.2010, also fast ein Jahr nach der Trennung, erforderlich war, und mit einem Darlehn finanziert werden musste, ist nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Entsprechendes gilt für den Kredit bei der F-AG. Dieser datiert zwar vom Zeitpunkt her (29.4.2009) aus der Zeit der Trennung. Allerdings indiziert die Aufnahme eines Kredits nicht schon dessen Notwendigkeit. Es fehlt an jeglicher substantiierter Darlegung, welche Anschaffungen hiervon getätigt worden sind und aus welchen Gründen die Aufnahme eines Kredits erforderlich war.

Daraus ergibt sich folgende Rechnung zum Einkommen der Antragstellerin:

1.606 € - 2 € - 82,50 € = 1.521,50 €.

Für das Jahr 2011 sind nach dem Vortrag der Beteiligten und den bereits vorliegenden Gehaltsabrechnungen signifikante Änderungen nicht erkennbar, so dass das oben angeführte Einkommen auch für dieses Jahr zugrunde zu legen ist.

Danach ergibt sich zunächst der folgende Unterhaltsbedarf der Antragstellerin:

6/7 x 1.910,14 € + 6/7 x 1.521,50 € = 1.637 € + 1.304 € = 2.941 € / 2 = 1.470,50 € - 1.304 € = 166,50 €.

Der Bedarf der Antragsgegnerin wird aber in Höhe von 147 € gedeckt, da sie durch das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft mit ihren beiden berufstätigen Söhnen Wohn- und Haushaltskosten spart. Nach Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien kann das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft unter dem Aspekt ersparter Wohn- und Haushaltskosten nach den Umständen des Einzelfalls bei Leistungsfähigkeit die Bedürftigkeit mindern. Der geldwerte Vorteil kann dabei in der Regel mit 20 % des Selbstbehalts / Eigenbedarfs bemessen und dem jeweiligen Partner je zur Hälfte zugerechnet werden. Nach dem Wortlaut der Ziffer 6.2 der Hammer Leitlinien ist das Zusammenleben in häuslicher Gemeinschaft nicht auf das Zusammenleben mit einem Lebenspartner beschränkt. Häusliche Gemeinschaften können auch zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern bestehen. Für die Annahme einer solchen häuslichen Gemeinschaft spricht im vorliegenden Fall insbesondere, dass die häusliche Gemeinschaft mit den Söhnen schon vor der Trennung längere Zeit angedauert hat, nur kurze Zeit unterbrochen war und nunmehr auch bereits seit über einem Jahr besteht, so dass von einer gewissen Konstanz ausgegangen werden kann. Nach den Schilderungen der Antragstellerin im Termin besteht auch tatsächlich eine Hausgemeinschaft, da die Antragstellerin und ihre beiden Söhne gemeinsam wirtschaften, insbesondere jeweils zur Versorgung der Gemeinschaft beitragen. Beide Söhne sind als berufstätige Personen leistungsfähig.

Dass die Antragstellerin formal mit ihrem Sohn Q einen sogenannten "Mietvertrag" über einzelne Zimmer der einheitlichen Wohnung geschlossen hat, ist irrelevant. Ziffer 6.2. der Hammer Leitlinien ist auch dann anwendbar, wenn die Mitglieder einer häuslichen Gemeinschaft die Räumlichkeiten, in denen sie gemeinschaftlich wirtschaften, angemietet haben. Der Synergieeffekt eines gemeinschaftlichen Wirtschaftens tritt auch bei gemeinschaftlicher Nutzung einer Mietwohnung ein.

Da die häusliche Gemeinschaft hier sogar aus drei leistungsfähigen Personen besteht, kann der geldwerte Vorteil mit 30 % des Eigenbedarfs bemessen werden, von dem der Antragstellerin 10 % zuzurechnen sind. Der Bedarf der Antragsstellerin beträgt nach den obigen Ausführungen 1.470,50 €. 10 % hiervon sind 147 €.

Damit verbleibt nur noch ein rechnerischer ungedeckter Bedarf der Antragstellerin in Höhe von 19,50 € (166,50 € - 147 €).

Eine Verpflichtung des Antragsgegners zur Zahlung dieses geringfügigen Unterhaltsbetrages kommt nach den Umständen des hier zur Beurteilung anstehenden Falles nicht in Betracht. Bei dem hier geschuldeten Trennungsunterhalt zwischen zwei berufstätigen Eheleuten nach § 1361 BGB geht es wie beim Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB um die Aufrechterhaltung der ehelichen Lebensverhältnisse. Dabei kommt es nicht auf eine schematische Gleichbehandlung an, sondern darauf, dass das während der Ehe bestehende Niveau erhalten bleibt (Johannsen/Henrich-Büttner, Familienrecht, 5. Auflage, § 1573 BGB Rn.29). Auch der Trennungsunterhalt ist von dem Gedanken der Eigenverantwortung geprägt, so dass auch hier - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - ein Ausschluss der Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge in Betracht kommt (OLG Brandenburg, Urteil vom 14.6.2007 - 9 UF 162/06). In der Rechtsprechung werden zum Teil Beträge, die unterhalb von 50 € liegen, als geringfügig erachtet (OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 947). Sachgerechter erscheint es, bei der Entscheidung, ob auch geringfügige Unterhaltsbeträge gezahlt werden müssen, auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten abzustellen. Eine Zahlung geringfügiger Unterhaltsbeträge kommt umso eher in Betracht je beengter die wirtschaflichten Verhältnisse sind (Palandt-Brudermüller, BGB, 70. Auflage, § 1573 Rn.15). Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann im vorliegenden Fall aber nicht die Rede sein. Der Antragstellerin verbleiben nach Abzug der anzuerkennenden Verbindlichkeiten 1.521,50 €. Selbst wenn man die Belastungen aus den Darlehen noch berücksichtigen würde, verfügt die Antragstellerin immer noch über ein zu ihrer Verfügung stehendes Einkommen von 1.150 €. Von beengten wirtschaftlichen Verhältnissen kann daher nicht ausgegangen werden. Das während der Ehe bestehende Niveau bleibt daher auch ohne die Zahlung der sich rechnerisch ergebenden Unterhaltsforderung von 19,50 € monatlich erhalten. ..."

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Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der geschiedenen Ehefrau ist nur auf deren Einkommensverhältnisse sowie auf die des Unterhaltspflichtigen abzustellen (§ 1578 BGB). Die zweite Ehefrau ist nicht im Wege der Dreiteilung in die Bedarfsermittlung aufzunehmen. Unterhaltszahlungen an sie finden daher bei Ermittlung des Bedarfs der geschiedenen Ehefrau keine Berücksichtigung. Erst bei Überprüfung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist die zweite Ehefrau einzubeziehen. Fließen dem Unterhaltspflichtigen Realsplittingvorteile aus der zweiten Ehe zu, müssen diese dem Unterhaltspflichtigen zur Deckung des Bedarfs der zweiten Ehefrau verbleiben. Soweit der Unterhaltspflichtige nicht ohne Gefährdung seines angemessenen Selbstbehaltes den Bedarf beider Ehefrauen decken kann, ist dem Vorrang der zweiten Ehefrau dadurch Rechnung zu tragen, dass der ungedeckte Bedarf der vorrangigen Ehefrau sowohl aus dem Bedarf des Unterhaltspflichtigen als auch aus dem Unterhaltsanspruch der geschiedenen Ehefrau zu bedienen ist, wobei sich die geschiedene Ehefrau entsprechend ihrer quotalen Teilhabe an dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen an dem Bedarf der zweiten Ehefrau zu beteiligen hat. Den die Abänderung Begehrenden trifft die Darlegungs- und Beweislast, dass er wegen unterbliebener Aufklärung über geänderte Umstände auf Seiten des Berechtigten gehindert war, im Ausgangsverfahren Tatsachen vorzutragen, die objektiv in die abzuändernde Entscheidung hätten einbezogen werden müssen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.05.2011 - II-7 UF 1/11 zu §§ 1573 Abs. 2, 1578, 1581, 1609 BGB, 238 Abs. 2 FamFG).