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Bundesurlaubsgesetz mit Leitsätzen

Stand: 24. Januar 2012

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Arbeitsgericht Gießen (vormals Arbeitsgericht Wetzlar, Arbeitsgericht Marburg)
Aulweg 45
35390 Gießen
(weniger als 1000 m entfernt von der Kanzlei Döhmer)

Rechtsprechung des BAG im Jahr - 1998 - 1999 - 2000 - 2001 - 2002 - 2003 - 2004 - 2005 - 2006

Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) - mit Leitsätzen aus der Rechtsprechung und Erläuterungen

Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) vom 8. Januar 1963 (BGBl. I S. 2), zuletzt geändert durch Artikel 34 des Gesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046)

§ 1 Urlaubsanspruch
§ 2 Geltungsbereich
§ 3 Dauer des Urlaubs - Jugendliche - Schwerbehinderte - Sonderurlaub
- Jugendliche
- Schwerbehinderte
- Sonderurlaub
§ 4 Wartezeit
§ 5 Teilurlaub
§ 6 Ausschluss von Doppelansprüchen
§ 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs
- Abgeltung des Urlaubs
- Elternzeit
- Mutterschutz
- Zeitpunkt des Urlaubs
§ 8 Erwerbstätigkeit während des Urlaubs
§ 9 Erkrankung während des Urlaubs
§ 10 Maßnahmen der medizinischen Vorsorge
§ 11 Urlaubsentgelt
§ 12 Urlaub im Bereich der Heimarbeit
§ 13 Unabdingbarkeit
§ 14 Berlin-Klausel
§ 15 Änderung und Aufhebung von Gesetzen
§ 15 a Übergangsvorschrift
§ 16 Inkraftreten



§ 1 Urlaubsanspruch

Jeder Arbeitnehmer hat in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub.

Hinweise:

Anspruchsberechtigt sind alle Arbeitnehmer. Der Urlaub somit nur vollzeitbeschäftigten Mitarbeitern zu gewähren. Schüler und Studenten, die nur zeitweise als Arbeitnehmer tätig sind, gehören ebenfalls zu den Arbeitnehmern im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes. Geringfügig Beschäftigte haben in der Regel einen Urlaubsanspruch.

Leitsätze:

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Erfüllung von dessen Anspruch auf Erholungsurlaub (§ 1 BUrlG) freigestellt, kann er den Urlaub nicht mehr einseitig widerrufen. Treten nach erfolgter Urlaubsgewährung außergewöhnliche Umstände ein, welcher einer Freistellung des Arbeitnehmers entgegenstehen, kann sich der Arbeitgeber allerdings auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) berufen. Jedoch führt der Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht zu einer automatischen Wiederherstellung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. Vielmehr bedarf es einer einvernehmlichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer über die Rückgängigmachung des genehmigten Urlaubs. Verweigert sich der Arbeitnehmer einer solchen, muss der Arbeitgeber diese durch gerichtliche Entscheidung ersetzen lassen (ArbG Ulm, Urteil vom 24.06.2004 - 1 Ca 118/03).

Im Urlaubsrecht kann auch eine einstweilige Verfügung auf Urlaubsbewilligung für einen bestimmten Zeitraum beantragt und erlassen werden. Der Arbeitnehmer ist nicht befugt, durch vorzeitige Aufwendungen eigenmächtig den Urlaubszeitpunkt festzulegen und so einen Verfügungsgrund zu schaffen, obwohl ihm an sich ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, rechtzeitig einen Urlaubsantrag zu stellen. Einer entsprechenden einstweiligen Verfügung steht nicht entgegen, dass durch sie bereits eine Befriedigung des Urlaubsanspruchs herbeigeführt wird, wenn die geschuldete Willenserklärung vom Arbeitgeber so kurzfristig erstritten werden muss, dass die Erwirkung des Titels im Urteilsverfahren nicht möglich ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2002 - 7 Ta 226/02).

Das Urlaubsentgelt als Arbeitsentgelt, das während des Urlaubs des Arbeitnehmers gezahlt wird, ist ebenso wie dieses und im gleichen Umfang pfändbar (BAG, 20.06.2000,MDR 2001, 35; Fortführung BAG (11.1.1990), NZA 1990, 938 = AP TVG § 4 Gemeinsame Einrichtungen Nr. 1 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 57).

§ 1 BUrlG erhält dem Arbeitnehmer für die Dauer des gesetzlichen Mindesturlaubs den Anspruch auf die Vergütung der ausfallenden Arbeitszeit einschließlich der Mehrarbeitsstunden (Bestätigung der Rechtsprechung des Senats NZA 2000, 1335). Demgegenüber beschränkt § 16 Nr. 1a II MTV Metallindustrie NRW in der Fassung des Tarifvertrages vom 11.12.1996 die Anzahl der je Urlaubstag zu vergütenden Arbeitsstunden für gewerbliche Arbeitnehmer im Stundenentgelt auf 1/5 der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit unter Herausnahme der Mehrarbeitsstunden (sog. Zeitfaktor). (BAG, 22.02.2000, 9 AZR 107/99,BB 2001, 205).

Nach § 1 BUrlG, § 611 BGB hat ein Arbeitgeber das Entgelt für die infolge der urlaubsbedingten Freistellung ausfallende Arbeitszeit fortzuzahlen. Die Pflicht zur Fortzahlung des Entgelts nach § 1 BUrlG, § 611 BGB bezieht sich auch auf die Überstunden, die der Arbeitnehmer ohne Arbeitsbefreiung während des Urlaubszeitraums verrichtet hätte. Die Höhe des Entgelts für diese Arbeitszeit ist entsprechend § 11 I 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst bemessen, das der Arbeitnehmer in den letzten 13 Wochen vor Beginn des Urlaubs erhalten hat (BAG, 09.11.1999, 9 AZR 771/98, NJW 2000, 3228).



Die Vorschriften des IAO-Übereinkommens Nr. 132 sind durch das Ratifizierungsgesetz vom 30.4.1975 (BGBl. II 745) innerstaatliches Recht geworden. Dadurch sind die Gesetzgebungsorgane der Bundesrepublik Deutschland auch innerstaatlich verpflichtet worden, dieses Übereinkommen zu erfüllen. Dem ist der Bundesgesetzgeber durch das Heimarbeitsänderungsgesetz vom 29.10.1974 nachgekommen (BAG, 07.12.1993, 9 AZR 683/92,DB 1994, 1088).

Studenten, die nach einer mehrwöchigen Einarbeitung als Sitz- und Sonderwachen in einer Intensivstation eines Universitätsklinikums für geeignet gehalten und in den Kreis der zukünftig zu Sitzwachen heranzuziehenden studentischen Hilfskräfte aufgenommen werden, stehen in einem dauernden Teilzeitarbeitsverhältnis. Sie haben in jedem Kalenderjahr Anspruch auf Urlaub entsprechend ihrer im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten jährlich geleisteten Arbeit (BAG, 19.01.1993, 9 AZR 53/92, NJW 1994, 958).

Die tarifvertragliche Regelung des § 14 IV 1 MTV Einzelhandel NRW vom 1.1.1989, wonach jeglicher Urlaubsanspruch erstmalig nach mehr als dreimonatiger ununterbrochener Zugehörigkeit zu demselben Betrieb/Unternehmen entsteht, ist wirksam und stellt auch keine mittelbare Diskriminierung i. S. von Art. 119 I EWGV dar (LAG Düsseldorf, 01.09.1992, 8 (9) Sa 735/92,NZA 1993, 474).

Studentische Aushilfskräfte, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis teilzeitbeschäftigt werden, erwerben einen Urlaubsanspruch, dessen Dauer sich nach dem Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung richtet (BAG, 23.06.1992, 9 AZR 57/9, NZA 1993, 360).



Beschränkt sich die Arbeitsverpflichtung des Vollzeitarbeitnehmers im Rahmen eines rollierenden betrieblichen Freizeitsystems auf einige Werktage in der Woche, ist der in Werktagen ausgedrückte tarifliche und vertragliche Urlaubsanspruch in Arbeitstage umzurechnen. Enthält der Tarifvertrag keine Regelungen, sind die Arbeitstage zu den Werktagen rechnerisch zueinander in Beziehung zu setzen (BAG, 14.01.1992, 9 AZR 148/91, NZA 1992, 759).

Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, die regelmäßig an weniger Arbeitstagen einer Woche als ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer beschäftigt sind, haben entsprechend der Zahl der für sie maßgeblichen Arbeitstage ebenso Anspruch auf Erholungsurlaub wie vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer (BAG, 14.02.1991, 8 AZR 97/90, NZA 1991, 777).

Enthält ein Tarifvertrag keine Regelungen zur Umwandlung des Urlaubsanspruchs eines vollzeitbeschäftigten in den eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers, sind die für den vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer maßgebenden Arbeitstage und die Arbeitstage, an denen ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer zu arbeiten hat, rechnerisch zueinander in Beziehung zu setzen. Ergeben sich dabei Bruchteile von Arbeitstagen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Gewährung in diesem Umfang, es sei denn, der Tarifvertrag schließt dies ausdrücklich aus (BAG, 14.02.1991, 8 AZR 97/90, NZA 1991, 777).

Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass ihm der Urlaub für die von ihm gewünschte Zeitspanne gewährt wird. Dem Arbeitgeber kann allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht erwachsen, wenn der Urlaub mit dringenden betrieblichen Belangen oder den Urlaubswünschen sozial schutzwürdiger Arbeitnehmer nicht in Einklang gebracht werden kann (LAG RhPf, 25.01.1991, 6 Sa 829/90, NZA 1991, 600 L).



Der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz ist auf das Urlaubsjahr und bei Vorliegen der Merkmale nach § 7 III 2 BUrlG auf den Übertragungszeitraum befristet (Bestätigung der Senatsrechtsprechung - BAG, 28.11.1990, 8 AZR 570/89, NZA 1991, 423).

Eine allgemeine Ausgleichsregelung in einem außergerichtlichen Vergleich erfaßt einen Urlaubsanspruch nach § 5 I c BUrlG nicht. Über den gesetzlichen Mindesturlaub kann ein Arbeitnehmer weder durch Erlaßvertrag noch durch ein negatives Schuldanerkenntnis verfügen (BAG, 31.05.1990, 8 AZR 132/89, NZA 1990, 935).

Der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers ist darauf gerichtet, seine Arbeitspflichten für die Dauer des Urlaubs zu beseitigen. Solche Pflichten können nach dem Tod des Arbeitnehmers nicht mehr entstehen (BAG, 26.04.1990, 8 AZR 517/89, NZA 1990, 940).

Wegen der Bindung an die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sind der Urlaubsanspruch und der Urlaubsabgeltungsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz nicht vererblich. Ist ein tariflicher Urlaubsabgeltungsanspruch nicht an die nach § 7 IV BUrlG zu beachtenden Merkmale gebunden, geht er mit dem Tode des Arbeitnehmers auf die Erben über (BAG, 18.07.1989, 8 AZR 44/88,NZA 1990, 238).

Werden einem Arbeitnehmer neben der Vergütung Zeitzuschläge für Nachtarbeit gezahlt, müssen die in das Urlaubsentgelt, das für den gesetzlichen Urlaub zu zahlen ist, einberechnet werden (Aufgabe von BAG, AP § 47 BAT Nr. 3; BAG, 12.01.1989, 8 AZR 404/87, NZA 1989, 758).



Bei sogenannten Eintagsarbeitsverhältnissen kann der Arbeitnehmer weder die Wartezeit für den vollen, noch die für den Teilurlaub festgelegten Mindestvoraussetzungen erfüllen, so dass ihm kein Urlaubsanspruch zusteht (ArbG Duisburg, 09.07.1987, 2 Ca 914/87, NZA 1988, 808).

Ist ein türkischer Arbeitnehmer zur Ableistung seines auf zwei Monate verkürzten Wehrdienstes in seinem Heimatland durch den Arbeitgeber einvernehmlich ohne Vergütung von seiner Arbeitspflicht befreit worden, ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, für diese Zeit den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anteilig zu kürzen (BAG, 30.07.1986, 8 AZR 475/84, NJW 1987, 602).

Gewährt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer vor Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums den Urlaub nicht, obwohl ihm dies möglich ist, tritt nach Zeitablauf an dessen Stelle als Schadensersatzanspruch ein Urlaubsanspruch in gleicher Höhe (BAG, 07.11.1985, 6 AZR 169/84, NZA 1986, 392).

Der Urlaubsanspruch nach dem BUrlG ist nicht an Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers gebunden. Damit wird ein solcher Anspruch nicht wegen Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen, wenn ein Arbeitnehmer im Urlaubsjahr oder im Übertragungszeitraum wegen Krankheit nicht gearbeitet hat (Bestätigung von BAGE 37, 382 = NJW 82, 1548; BAG, 08.03.1984, 6 AZR 600/82, NZA 1984, 197).

Der Senat hält nicht an der Auffassung des Urteils vom 9.1.1979 (AP § 1 BUrlG Nr. 4) fest, dass ein Arbeitnehmer sich bis zum Abschluß des Kündigungsschutzverfahrens nicht darum zu bemühen brauche, Urlaubsfreizeit vom Arbeitgeber zu erhalten (BAG, 01.12.1983, 6 AZR 299/80, NZA 1984, 194).




§ 2 Geltungsbereich

Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; für den Bereich der Heimarbeit gilt § 12.

Hinweise:

Unter das Bundesurlaubsgesetz fallen weiter folgende Personen:

- zur Berufsausbildung Beschäftigte - Auszubildende,
- Heimarbeiter/-innen (spezielle Regelungen im BUrlG),
- minderjährige Beschäftigte (Vorschriften des Jugendarbeitsschutzgesetzes sind zu beachten) und
- sog. ,,arbeitnehmerähnliche Selbständige".

Wer nicht wie ein Arbeitnehmer weisungsgebunden ist, dennoch aber wirtschaftlich überwiegend von einem Unternehmen abhängig ist, kann einen Urlaubsanspruch haben, der vor den Arbeitsgerichten durchgesetzt werden kann.

Ein „Freier Mitarbeiter", der bei einer Werbeagentur arbeitet und alle Aufträge nur von dieser Agentur erhält, ist arbeitnehmerähnliche Person und damit urlaubsberechtigt. (Vergleichbar: Kurierdienstfahrer, die ausschließlich für einen Auftraggeber tätig sind.)

Der Gesetzgeber hat mit dem Bundesurlaubsgesetz den anspruchsberechtigten Personenkreis Bewusst weit gefasst, um möglichst viele Berufstätige zu erfassen.

Handelsvertreter haben keinen Urlaubsanspruch nach den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes.

Leitsätze:

Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub haben nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch arbeitnehmerähnliche Personen. Sie werden in § 2 S. 2 BUrlG den Arbeitnehmern gleichgestellt. Volkshochschuldozenten sind regelmäßig keine Arbeitnehmer. Sie können zur Gruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen gehören. Das setzt voraus, dass sie auf die Einkünfte aus dieser Tätigkeit wirtschaftlich zur Sicherung ihrer Lebensgrundlage angewiesen sind (BAG, Urteil vom 17.01.2006 - 9 AZR 61/05).

Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub haben nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch arbeitnehmerähnliche Personen. Sie werden in § 2 S. 2 BUrlG den Arbeitnehmern gleichgestellt. Soweit im Bundesurlaubsgesetz der Begriff „Arbeitsverhältnis" verwendet wird, ist darunter auch das Rechtsverhältnis einer arbeitnehmerähnlichen Person zu verstehen (BAG, Urteil vom 15.11.2005 - 9 AZR 626/04).

***

Die Tarifvertragsparteien können den Gesetzesbegriff der arbeitnehmerähnlichen Person (§ 12a TVG) nicht verbindlich bestimmen. Wer wegen einer Verdienstobergrenze tariflich nicht arbeitnehmerähnliche Person ist und keinen Urlaubsanspruch nach dem Tarifvertrag hat (hier: im Bereich der Rundfunkanstalten), kann daher den Mindesturlaubsanspruch nach dem BUrlG haben (§ 2 S. 2 Halbs. 1)(LAG Köln, 22.04.1999, 10 Sa 722/97, NZA-RR 1999, 589).

Der Urlaubsanspruch eines mit Gastvertrag angestellten Bühnenmitgliedes richtet sich mangels tariflicher oder einzelvertraglicher Regelung nach dem Bundesurlaubsgesetz (LAG Köln, 18.04.1996, 5 Sa 1225/95, NZA 1996, 1325).



§ 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind.

Hinweise:

Der sog. „gesetzliche Mindesturlaub" beträgt er jährlich mindestens 24 Werktage. Das Bundesurlaubsgesetz geht noch von einer 6-Tage-Woche (Montag bis Samstag) aus.

Ausgehend von einer gegenwärtig üblichen 5-Tage-Woche ergibt sich ein Urlaubsanspruch von 24 Tagen / 6 Tage * 5 Tage = 20 Arbeitstage. Dies ergibt einen Mindesturlaub von vier Wochen für jeden Arbeitnehmer, weil § 3 II Bundesurlaubsgesetz feststllt, dass als Werktage alle Kalendertage gelten, die nicht Sonn- oder gesetzliche Feiertage sind. Dies bedeutet, dass bei 24 Tagen der Samstag jeweils mitgezählt wird. Im Ergebnis also jeder Arbeitnehmer einen Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen.

Für Teilzeitbeschäftigte gilt Folgendes: Ist er nur an 3 Tagen in der Woche beschäftigt ist, ergibt sich ein Urlaubsanspruch von 12 Arbeitstagen (24 Tage / 6 Tage * 3 Tage).

Besonderheiten gelten für z.B. für Jugendliche oder Schwerbehinderte.

Weitergehende Urlaubsansprüche können sich aus einem Tarifvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder dem Einzelarbeitsvertrag ergeben.

Jugendliche

Es gilt das Jugendarbeitsschutzgesetz. § 19 JArbSchG Urlaub lautet:

(1) Der Arbeitgeber hat Jugendlichen für jedes Kalenderjahr einen bezahlten Erholungsurlaub zu gewähren.

(2) Der Urlaub beträgt jährlich

1. mindestens 30 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 16 Jahre alt ist,
2. mindestens 27 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 17 Jahre alt ist,
3. mindestens 25 Werktage, wenn der Jugendliche zu Beginn des Kalenderjahres noch nicht 18 Jahre alt ist.

Jugendliche, die im Bergbau unter Tage beschäftigt werden, erhalten in jeder Altersgruppe einen zusätzlichen Urlaub von drei Werktagen.

(3) Der Urlaub soll Berufsschülern in der Zeit der Berufsschulferien gegeben werden. Soweit er nicht in den Berufsschulferien gegeben wird, ist für jeden Berufsschultag, an dem die Berufsschule während des Urlaubs besucht wird, ein weiterer Urlaubstag zu gewähren.

(4) Im Übrigen gelten für den Urlaub der Jugendlichen § 3 Abs. 2 , §§ 4 bis 12 und § 13 Abs. 3 des Bundesurlaubsgesetzes . Der Auftraggeber oder Zwischenmeister hat jedoch abweichend von § 12 Nr. 1 des Bundesurlaubsgesetzes den jugendlichen Heimarbeitern für jedes Kalenderjahr einen bezahlten Erholungsurlaub entsprechend Absatz 2 zu gewähren; das Urlaubsentgelt der jugendlichen Heimarbeiter beträgt bei einem Urlaub von 30 Werktagen 11,6 vom Hundert, bei einem Urlaub von 27 Werktagen 10,3 vom Hundert und bei einem Urlaub von 25 Werktagen 9,5 vom Hundert.

Schwerbehinderte

Schwerbehinderte haben gemäß § 125 SGB IX das Recht auf die Gewährung eines zusätzlichen Urlaubs von fünf Arbeitstagen pro Jahr. Verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit des Schwerbehinderten auf mehr oder weniger als fünf Tage in der Woche, erhöht oder vermindert sich der Zusatzurlaub entsprechend.

Sonderurlaub

Der Anspruch auf Sonderurlaub ergibt sich nicht aus dem Bundesurlaubsgesetz. Die Voraussetzungen ergeben sich aus Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder dem Arbeitsvertrag (eigene Hochzeit, Umzug, Geburt des eigenen Kindes, Todesfälle von nahen Angehörigen). Sonderurlaub wird in der Regel nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet und gesondert vergütet.

Sonderurlaub kann aber auch unbezahlter Urlaub sein. So können Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbaren, dass dem Arbeitnehmer unbezahlte Freizeit gewährt wird (mehrwöchige Teilnahme an einem Sportwettbewerb im Ausland). Ein durchsetzbares Recht auf einen solchen Sonderurlaub gibt es nicht (Ausnahme: z.B. Todesfall in der Familie in einem entfernten Land).



Leitsätze:

Die Fragen, auf welche Urlaubsdauer die Arbeitnehmer Anspruch haben und welche innerhalb des vom Arbeitgeber festgesetzen Urlaubszeitraums liegende Kalendertage auf die Erfüllung des Urlaubsanspruchs angerechnet werden können, haben die Tarifvertragsparteien in § 12 Abschn. II Ziff. 4 MTV differenziert geregelt. Ihre Regelung unterscheidet zwischen dem Grundmodell einer Fünf-Tage-Woche (I und 2), davon abweichenden Arbeitszeitmodellen mit wochenbezogener Regelmäßigkeit (Abs. 3) und sonstigen unregelmäßigen Arbeitszeitverteilungen (Abs. 4). Für Arbeitnehmer, die nach einem Jahresarbeitskonto im vollkontinuierlichen Schichtmodell arbeiten und bei denen die Arbeitszeitverkürzung durch nicht wöchentlich regelmäßig anfallende Aussetzschichten durchgeführt wird, gilt die in IV getroffene Regelung. § 12 Abschn. II Ziff. 4 IV MTV enthält keine Regelung der Frage, welche im festgesetzten Urlaubszeitraum liegenden Tage auf den Urlaub anzurechnen sind. Es verbleibt deshalb bei den allgemeinen urlaubsrechtlichen Grundsatz, wonach alle Tage und nur Tage, an denen der Arbeitnehmer hätte arbeiten müssen, zur Urlaubsgewährung herangezogen werden können. Das gilt auch für gesetzliche Feiertage. Die in § 12 Abschn. II Ziff. 4 MTV geforderte "zeitlich(e) und in Bezug auf die ausgefallene Arbeitszeit" gleichwertige Urlaubsregelung verlangt zweierlei: Es muss dem Arbeitnehmer möglich sein, bei zusammenhängender Urlaubsgewährung unter Berücksichtigung der ohnehin freien Tage auf eine wöchentliche Freistellung zu kommen, die dem Grundmodell des Urlaubs bei Zugrundelegung einer Fünf-Tage-Woche entspricht. In gleicher Weise muss die Gleichwertigkeit im Betrieb auf die ausgefallene Arbeitszeit sichergestellt sein. Gleichwertigkeit liegt vor, wenn sich zum Urlaub in der Fünf-Tage-Woche keine ins Gewicht fallende Unterschiede ergeben. In der Regel wird diese Gleichwertigkeit erreicht, wenn jahresbezogen die Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht mit der Anzahl der Urlaubstage zueinander ins Verhältnis gesetzt wird. Dabei ist das Jahr mit 52 Wochen und einem Übertag zu rechnen. Gesetzliche Feiertage bleiben außer Betracht; für sie gelten die besonderen feiertagsrechtlichen Regelungen (BAG, Urteil vom 05.11.2002 - 9 AZR 470/01).

Beträgt der Urlaub bei einer regelmäßig auf fünf Arbeitstage verteilten Arbeitszeit 30 Arbeitstage, ist für die Umrechnung des Urlaubs eines Teilzeitbeschäftigten, der mit dem Arbeitgeber eine Jahresarbeitszeit vereinbart hat, auf die im Kalenderjahr möglichen Arbeitstage abzustellen. Der Urlaub des Teilzeitbeschäftigten verringert sich entsprechend (BAG, Urteil vom 05.09.2002 - 9 AZR 244/01).

Wird in einem Tarifvertrag die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubsanspruchs auf 30 Arbeitstage festlegt, so ist davon auszugehen, dass dem die Verteilung der Wochenarbeitszeit auf fünf Tage zur Grunde liegt. Verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit in der Woche, erhöht oder vermindert sich die Urlaubsdauer entsprechend (BAG, 20.06.2000, 9 AZR 309/99, NZA 2001, 622).

Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers nicht auf alle Werktage der Woche verteilt, so sind Erholungsurlaub und Zusatzurlaub in Arbeitstage umzurechnen. Diese Berechnung ist getrennt nach Erholungs- und Zusatzurlaub durchzuführen (BAG, 19.04.1994, 9 AZR 478/92,NZA 1995, 86).

Ist die regelmäßige Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf einen Zeitraum verteilt, der mit einer Kalenderwoche nicht übereinstimmt, muß für die Umrechnung eines nach Arbeitstagen bemessenen Urlaubsanspruch auf längere Zeitabschnitte als eine Woche, gegebenenfalls auf ein Kalenderjahr, abgestellt werden (Bestätigung und Weiterführung von BAGE 54, 141 = NZA 1987, 462; BAG, 22.10.1991, 9 AZR 621/90,DB 1993, 841).

Ein Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf Erholungsurlaub nicht dadurch, dass er infolge Krankheit nur eine geringe Arbeitsleistung im Urlaubsjahr erbracht hat (BAG, 28.01.1982, 6 AZR 571/79, NJW 1982, 1548).

Ein Arbeitnehmer verliert seinen Anspruch auf Erholungsurlaub nicht dadurch, dass er infolge Krankheit nur eine geringe Arbeitsleistung im Urlaubsjahr erbracht hat (BAG, 28.01.1982, 6 AZR 571/79,NJW 1982, 1548).

*** (LAG)

Ein Arbeitnehmer, der (behauptet) an 7 Tagen in der Woche gearbeitet zu haben, kann Urlaubsabgeltung ausgehend von einem Jahresurlaub von 28 Tagen begehren. Das Bundesurlaubsgesetz will dem Arbeitnehmer 4 Wochen Jahresurlaub gewähren, der von einem 24-tägigen Jahresurlaub nicht erreicht wäre. Der Umstand, dass eine regelmäßige Arbeit an 7 Wochentagen gesetzwidrig ist, steht dem nicht entgegen (LAG München, Beschluss vom 07.01.2010 - 6 Ta 1/10).

§ 4 Wartezeit

Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

Leitsätze:

Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers entsteht nach erfüllter Wartezeit jeweils mit Beginn des Urlaubsjahres, § 4 BUrlG. Der Arbeitgeber ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG berechtigt, den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Der schwerbehinderte Kläger ist seit 1989 als Sachbearbeiter bei der Beklagten beschäftigt. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendenden Manteltarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Saarland (MTV) stehen ihm jährlich 30 Arbeitstage Erholungsurlaub zu. Weiterhin hat der Kläger Anspruch auf jährlich fünf Arbeitstage Zusatzurlaub für schwerbehinderte Arbeitnehmer gemäß § 125 Abs. 1 SGB IX. Der Kläger befand sich in der Zeit vom 16. August 2008 bis zum 15. Oktober 2008 in Elternzeit. Die Beklagte vertritt die Auffassung, für die Elternzeit sei kein Urlaubsanspruch des Klägers entstanden. Deshalb hätten ihm 2008 nur 27, 1 Arbeitstage Erholungsurlaub und 4, 6 Arbeitstage Zusatzurlaub zugestanden. Der Kläger macht demgegenüber seine vollen Urlaubsansprüche gekürzt um ein Zwölftel (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG) geltend. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat keinen Erfolg. Der Anspruch auf Erholungsurlaub entsteht zu Beginn des Jahres auch für die Monate der künftigen Elternzeit. Er darf lediglich gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit gekürzt werden. Der MTV trifft keine hiervon abweichende Regelung. Diese Grundsätze gelten auch für den Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX. Der Senat musste nicht darüber befinden, ob die gesetzliche Kürzungsbefugnis europarechtskonform ist. Der Kläger hat nur den gekürzten Anspruch geltend gemacht (BAG, Urteil vom 17.05.2011 - 9 AZR 197/10).

***

Bei einer jahresübergreifenden Kündigungsfrist kann der Arbeitgeber die Freistellungserklärung zum Zweck der Erfüllung des Urlaubsanspruchs auch - soweit kein abweichender Festlegungswunsch des Arbeitnehmers verbindlich ist - im Vorgriff auf das Urlaubsjahr abgeben. Die Erklärung muss so eindeutig sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, ob der Anspruch auf den gekürzten Vollurlaub oder der Anspruch auf den Vollurlaub erfüllt werden soll. Zweifel gehen zulasten des Erklärenden. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG legt der Arbeitgeber den Urlaub zeitlich fest. Die Erklärung eines Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer unter Anrechnung auf dessen Urlaubsansprüche nach der Kündigung von der Arbeitsleistung freizustellen, ist nach den §§ 133, 157 BGB aus Sicht des Arbeitnehmers auszulegen. Der Kläger ist bei der Beklagten, einem Bankunternehmen, als Angestellter mit einem jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen beschäftigt. Mit Schreiben vom 13. November 2006 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31. März 2007. Gleichzeitig stellte sie den Kläger "ab sofort unter Anrechnung Ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge" frei. In dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess entschied das Arbeitsgericht mit rechtskräftigem Urteil, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet worden. Der Kläger macht Resturlaub aus dem Jahr 2007 geltend. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ihm während der Kündigungsfrist neben dem aus 2006 resultierenden Urlaub allenfalls 7, 5 Tage Urlaub für das Jahr 2007 gewährt. Dies entspreche dem Teilurlaub, den er nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 erworben habe. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Klage stattgegeben. Die Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Die Erklärung muss für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Denn als Erklärender hat er es in der Hand, den Umfang der Freistellung eindeutig festzulegen. Im Streitfall konnte der Kläger der Freistellungserklärung der Beklagten nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, ob die Beklagte ua. den vollen Urlaubsanspruch für das Jahr 2007 oder lediglich den auf den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 entfallenden Teilurlaubsanspruch erfüllen wollte (BAG, Urteil vom 17.05.2011 - 9 AZR 189/10).

***

Erwerb und Inhalt des gesetzlichen Urlaubsanspruchs arbeitnehmerähnlicher Personen richten sich grundsätzlich nach den für Arbeitnehmer geltenden Bestimmungen (§§ 4, 5 BUrlG). Ein (Teil-)Urlaubsanspruch wird erworben, wenn das Beschäftigungsverhältnis der arbeitnehmerähnlichen Person mindestens einen Monat besteht. Der Anspruch auf den vollen Jahresurlaub entsteht nach einem Bestand des arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnisses von sechs Monaten. Bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses ist der Urlaub abzugelten (§ 7 IV BUrlG). Bei einer auf Dauer angelegten Beschäftigung unterbricht nicht jede Erledigung eines Auftrags das Dienstverhältnis (BAG, Urteil vom 15.11.2005 - 9 AZR 626/04).

Mit den auf der Intensivstation der Neurochirurgie des Klinikums der Justus-Liebig-Universität in Gießen beschäftigten studentischen Sitzwachen werden sogenannte Eintagsarbeitsverhältnisse begründet. Im Eintagsarbeitsverhältnis entsteht kein Urlaubsanspruch (LAG Hess, 04.10.1991, 13 Sa 11/91, NZA 1992, 692).

Der Anspruch auf Erholungsurlaub im Postdienst nach § 43 TV Ang bzw. § 23 TV Arb setzt nicht voraus, dass der Angestellte im Urlaubsjahr Arbeitsleistungen erbracht hat (BAG, 22.10.1987, 8 AZR 324/86, NZA 1988, 256 L).

§ 5 Teilurlaub

(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer

a) für Zeiten eines Kalenderjahres, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;

b) wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;

c) wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.

(2) Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.

(3) Hat der Arbeitnehmer im Falle des Absatzes 1 Buchstabe c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden.

Leitsätze:

Ist zwischen den Parteien nichts abweichendes geregelt, ist auch ein auf 30 Tage vereinbarter Urlaub bei Ausscheiden in der zweiten Jahreshälfte nach Ablauf der Wartezeit voll zu gewähren und nicht zu quoteln (LAG Köln, 10.11.1998, 13 Sa 647/98, MDR 1999, 752).

Eine in einem Aufhebungsvertrag enthaltene Klausel, nach der alle gegenseitigen Forderungen erledigt sind, bewirkt nicht das Erlöschen des gekürzten Vollurlaubsanspruchs nach § 5 lit. c BurlG (BAG, 09.06.1998, 9 AZR 43/97, BAGE 89, 91).

Scheidet ein Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit im laufenden Urlaubsjahr aus, kommt eine

Urlaubsrückforderung nicht in Betracht, wenn der Arbeitnehmer den gesamten Urlaubsanspruch oder mehr als ihm anteilig für das Urlaubsjahr zusteht bereits eingebracht hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er den über den ihm anteilig zustehenden Urlaubsanspruch tatsächlich genommenen Urlaub erschlichen hat. Anteilig zuviel genommener Urlaub kann außerhalb der Regelung des § 5 I lit. c BurlG zurückverlangt werden; eine Rückforderung scheitert nicht an § 5 III BurlG (ArbG Regensburg, 12.03.1997, 6 Ca 4530/96, BB 1997, 1539).

Der Anspruch auf Abgeltung eines gem. § 5 I lit. b BUrlG wegen Ausscheidens vor erfüllter Wartezeit entstandenen Teilurlaubs wird nicht gem. § 7 III 4 BUrlG auf Verlangen des Arbeitnehmers auf das gesamte nächste Kalenderjahr übertragen (LAG Berlin, 20.12.1996, 6 Sa 120/96, NZA-RR 1997, 249).

Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis in der ersten Hälfte des Jahres, so verkürzt sich sein ursprünglich in voller Höhe entstandener Urlaubsanspruch auf soviele Zwölftel des Jahrsurlaubs, wie das Arbeitsverhältnlis volle Monate in diesem Jahr besteht. In gleicher Weise entfällt der Anspruch auf Urlaubsvergütung. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer zunächts mehr Urlaub erhalten hat, als ihm wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zusteht. Dasselbe gilt bei einer Kündigung im Laufe des Kalenderjahres, wenn in einem Tarifvertrag die Kürzung des Urlaubsanspruches um 1/12 für jeden vollen Monat bestimmt ist, in dem das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestanden hat, soweit der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch nicht betroffen ist (BAG, 23.04.1996, 9 AZR 317/95, BAGE 83, 36, DB 1996, 239).

Ergeben sich bei der Berechnung des Zusatzurlaubs für Schwerbehinderte Bruchteile eines Urlaubstags, kommt weder eine Auf- noch eine Abrundung auf einen vollen Urlaubstag in Betracht, es sei denn, dass die Voraussetzungen nach § 5 I a, b oder c BUrlG vorliegen (BAG, 31.05.1990, 8 AZR 296/89, NZA 1991, 105).

Teilurlaubsansprüche nach § 5 I a und b BUrlG entstehen nur für volle Monate des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Fehlen an einem vollen Monat Tage, an denen für den Arbeitnehmer bei Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitspflicht bestanden hätte, entsteht für den nicht vollendeten Monat kein Urlaubsanspruch (Aufgabe von BAGE 18, 167 = AP § 5 BUrlG Nr. 3). Bruchteile von Urlaubstagen, die nicht nach § 5 II BUrlG aufgerundet werden müssen, sind entsprechend ihrem Umfang dem Arbeitnehmer durch Befreiung von der Arbeitspflicht zu gewähren oder nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis abzugelten (Aufgabe von BAGE 21, 230 = AP § 5 BUrlG Nr. 6 und BAG, AP § 5 BUrlG Nr. 8; BAG, 26.01.1989, 8 AZR 730/87, NZA 1989, 756).



§ 6 Ausschluss von Doppelansprüchen

(1) Der Anspruch auf Urlaub besteht nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist.

(2) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

Leitsätze:

Für eine Klage auf Erteilung einer Urlaubsbescheinigung gemäß § 6 II BUrlG fehlt im zweiten Jahr nach dem Ende des Kalenderjahres, für das die Urlaubsbescheinigung begehrt wird, das Rechtsschutzinteresse (LAG Hess, 07.08.2001, 2 Sa 106/01, NZA-RR 2002, 263).

§ 6 I schließt nur Urlaubsansprüche in einem nachfolgenden Arbeitsverhältnis aus. Durch die Regelung wird für den Arbeitgeber des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses keine Kürzungsbefugnis eröffnet (zum Teil Aufgabe von BAGE 40, 379 = AP § 6 BUrlG Nr. 3; BAG, 28.02.1991, 8 AZR 196/90, NZA 1991, 944).

§ 7 Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs

(1) Bei der zeitlichen Festlegung des Urlaubs sind die Urlaubswünsche des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, es sei denn, dass ihrer Berücksichtigung dringende betriebliche Belange oder Urlaubswünsche anderer Arbeitnehmer, die unter sozialen Gesichtspunkten den Vorrang verdienen, entgegenstehen. Der Urlaub ist zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer dies im Anschluss an eine Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation verlangt.

(2) Der Urlaub ist zusammenhängend zu gewähren, es sei denn, dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich machen. Kann der Urlaub aus diesen Gründen nicht zusammenhängend gewährt werden, und hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaub von mehr als zwölf Werktagen, so muß einer der Urlaubsteile mindestens zwölf aufeinander folgende Werktage umfassen.

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

(4) Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten.



Hinweise und Erläuterungen:

Mutterschutz

§ 17 MuSchG enthält eine neue Regelung über den Erholungsurlaub. Danach gelten die Zeiten der mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote (u.a. Mutterschaftsschutzfristen) als Beschäftigungszeiten. Konnte der Urlaub vor dem Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht vollständig genommen werden, kann die Frau den Urlaub im laufenden oder im nächsten Jahr in Anspruch nehmen. Er Urlaub wird demnach in das folgende Jahr übertragen.

Elternzeit

In der Elternzeit kann der Urlaubsanspruch für jeden Monat der Elternzeit um 1/12 gekürzt werden. Der vor dem Antritt der Elternzeit entstandene Urlaubsanspruch wird auf das Jahr des Wiederantritts der Arbeit bzw. auf dessen Folgejahr übertragen. Wird nach dem Ende der ersten Elternzeit unmittelbar die zweite Elternzeit in Anspruch genommen, verfällt der Urlaubsanspruch endgültig. Eine weitere Übertragung ist nicht möglich. Ein Anspruch auf Abgeltung besteht nicht, es sei denn das Arbeitsverhältnis wird während oder nach der Elternzeit beendet. Vor der Elternzeit zu viel erhaltene Urlaubstage können im Jahr des Wiederantritts der Arbeit mit dem aktuellem Urlaubsanspruch verrechnet werden. Wird das Arbeitsverhältnis nach der Elternzeit gekündigt, ist der auf Grund der Lohnfortzahlung während der Urlaubstage erhaltene Lohn nicht zu erstatten.



Leitsätze/Entscheidungen:

Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 11. 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten nicht entgegensteht, nach denen ein Arbeitnehmer im Krankheitsurlaub nicht berechtigt ist, während eines Zeitraums, der in die Zeit des Krankheitsurlaubs fällt, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Art. 7 I der Richtlinie 2003/88/EG ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Art. 7 II der Richtlinie 2003/88/EG ist dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Für die Berechnung der entsprechenden finanziellen Vergütung ist das gewöhnliche Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers, das während der dem bezahlten Jahresurlaub entsprechenden Ruhezeit weiterzuzahlen ist, maßgebend (EuGH Große Kammer, Urteil vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 - Gerhard Schultz-Hoff/Deutsche Rentenversicherung Bund/Stringer u.a./Her Majesty´s Revenue and Customs, NJW 2009, 495 ff).

*** (BAG/BSG/BFH)

Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. Nach § 1922 Abs. 1 BGB geht mit dem Tod einer Person deren Vermögen als Ganzes auf die Erben über. Die Klägerin und ihr Sohn sind gemeinschaftliche Erben des im April 2009 verstorbenen Ehemanns der Klägerin (Erblasser). Dieser war seit April 2001 als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Seit April 2008 bis zu seinem Tod war er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Urlaub konnte ihm 2008 und 2009 nicht gewährt werden. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete mit dem Tod des Erblassers. Die Klägerin verlangt die Abgeltung des in 2008 und 2009 nicht gewährten Urlaubs. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr eine Abgeltung von 35 Urlaubstagen in Höhe von 3. 230, 50 Euro brutto zugesprochen. Die Revision der Beklagten war vor dem Neunten Senat erfolgreich. Mit dem Tod des Arbeitnehmers erlischt der Urlaubsanspruch. Er wandelt sich nicht nach § 7 Abs. 4 BUrlG in einen Abgeltungsanspruch um (BAG, Urteil vom 20.09.2011 - 9 AZR 416/10).

***

Der Fronleichnamstag ist nach den Regelungen des Thüringer Feiertagsgesetzes in Erfurt kein gesetzlicher Feiertag (BAG, Beschluss vom 24.08.2011 - 8 AZN 808/11).

***

Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 1 BUrlG muss der Erholungsurlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 BUrlG nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden (§ 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG). Die Parteien verbindet seit 1991 ein Arbeitsverhältnis. Der jährliche Urlaubsanspruch des Klägers beträgt 30 Arbeitstage. Der Kläger war im Zeitraum vom 11. Januar 2005 bis zum 6. Juni 2008 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und nahm danach die Arbeit wieder auf. Im weiteren Verlauf des Jahres 2008 gewährte die Beklagte dem Kläger an 30 Arbeitstagen Urlaub. Der Kläger begehrt die gerichtliche Feststellung, dass ihm gegen die Beklagte ein aus den Jahren 2005 bis 2007 resultierender Anspruch auf 90 Arbeitstage Urlaub zusteht. Die Klage hatte vor dem Neunten Senat - ebenso wie schon in den Vorinstanzen - keinen Erfolg. Der von dem Kläger erhobene Urlaubsanspruch ging spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2008 unter. Mangels abweichender einzel- oder tarifvertraglicher Regelungen verfällt der am Ende des Urlaubsjahrs nicht genommene Urlaub, sofern kein Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 BUrlG vorliegt. Dies ist jedenfalls in den Fällen anzunehmen, in denen der Arbeitnehmer nicht aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, etwa aufgrund von Arbeitsunfähigkeit, an der Urlaubnahme gehindert ist. Übertragene Urlaubsansprüche sind in gleicher Weise befristet. Wird ein zunächst arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer im Kalenderjahr einschließlich des Übertragungszeitraums so rechtzeitig gesund, dass er - wie hier - in der verbleibenden Zeit seinen Urlaub nehmen kann, erlischt der aus früheren Zeiträumen stammende Urlaubsanspruch genau so wie der Anspruch, der zu Beginn des Urlaubsjahrs neu entstanden ist. Der Senat hat die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Arbeitnehmer Urlaubsansprüche über mehrere Jahre ansammeln können, offengelassen (BAG, Urteil vom 09.08. 2011 - 9 AZR 425/10).

***

Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist der Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommen werden kann. Die Klägerin war bei der Beklagten von Oktober 1975 bis zum 31. März 2008 als Krankenschwester in Teilzeit beschäftigt. Sie ist seit dem 19. Oktober 2006 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt und bezieht seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine unbefristete Rente wegen Erwerbsminderung. Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 verlangte sie von der Beklagten, den ihr aus den Jahren 2007 und 2008 noch zustehenden Urlaub in Höhe von 1. 613, 62 Euro abzugelten. Nach § 37 Abs. 1 des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder vom 12. Oktober 2006 (TV-L) verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis unter anderem, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Beschäftigten schriftlich geltend gemacht werden. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, den gesetzlichen Mindesturlaub für 2007 und 2008 in Höhe von 957, 50 Euro brutto abzugelten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die auf die Abgeltung ihres gesetzlichen Mindesturlaubs beschränkte Revision der Klägerin war vor dem Neunten Senat ohne Erfolg. Ihre Urlaubsabgeltungsansprüche verfielen wegen Versäumung der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TV-L. Der Anspruch auf Abgeltung des bestehenden Urlaubs entsteht auch bei über das Arbeitsverhältnis hinaus andauernder Arbeitsunfähigkeit gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird sofort fällig. Er ist nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern reine Geldforderung und unterliegt damit wie andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis einzel- und tarifvertraglichen Ausschlussfristen. Das gilt auch für die Abgeltung des nach § 13 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 3 Abs. 1 BUrlG unabdingbaren gesetzlichen Mindesturlaubs (BAG, Urteil vom 09.08.2011 - 9 AZR 352/10).

***

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG legt der Arbeitgeber den Urlaub zeitlich fest. Die Erklärung eines Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer unter Anrechnung auf dessen Urlaubsansprüche nach der Kündigung von der Arbeitsleistung freizustellen, ist nach den §§ 133, 157 BGB aus Sicht des Arbeitnehmers auszulegen. Der Kläger ist bei der Beklagten, einem Bankunternehmen, als Angestellter mit einem jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen beschäftigt. Mit Schreiben vom 13. November 2006 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31. März 2007. Gleichzeitig stellte sie den Kläger "ab sofort unter Anrechnung Ihrer Urlaubstage von Ihrer Arbeit unter Fortzahlung der Bezüge" frei. In dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess entschied das Arbeitsgericht mit rechtskräftigem Urteil, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung der Beklagten nicht beendet worden. Der Kläger macht Resturlaub aus dem Jahr 2007 geltend. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte habe ihm während der Kündigungsfrist neben dem aus 2006 resultierenden Urlaub allenfalls 7, 5 Tage Urlaub für das Jahr 2007 gewährt. Dies entspreche dem Teilurlaub, den er nach § 5 Abs. 1 Buchst. c BUrlG im Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 erworben habe. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und der Klage stattgegeben. Die Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Die Erklärung muss für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Denn als Erklärender hat er es in der Hand, den Umfang der Freistellung eindeutig festzulegen. Im Streitfall konnte der Kläger der Freistellungserklärung der Beklagten nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, ob die Beklagte ua. den vollen Urlaubsanspruch für das Jahr 2007 oder lediglich den auf den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. März 2007 entfallenden Teilurlaubsanspruch erfüllen wollte (BAG, Urteil vom 17.05.2011 - 9 AZR 189/10).

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Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung entsteht mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses als reiner Geldanspruch. Diese auf eine finanzielle Vergütung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der sog. Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gerichtete Forderung bleibt in ihrem Bestand unberührt, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums am 31. März des dem Urlaubsjahr folgenden Jahres fortdauert (BAG, Urteil vom 04.05.2010 - 9 AZR 183/09).

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Die Tarifvertragsparteien können für den nicht unionsrechtlich verbürgten Teil des Urlaubs (Mehrurlaub) regeln, dass der Arbeitnehmer das Risiko der Inanspruchnahme bis zu einem von ihnen festgelegten Zeitpunkt trägt. Die richtlinienkonforme Fortbildung oder unionsrechtskonforme Auslegung von Vorschriften des BUrlG ist nicht auf den tariflichen Mehrurlaub anzuwenden, wenn ein Tarifvertrag eigenständige Regelungen trifft. Dazu muss die Auslegung ergeben, dass der Tarifvertrag vom grundsätzlichen Gleichlauf zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub abweicht. Das ist der Fall, wenn er entweder zwischen gesetzlichem Urlaub und tariflichem Mehrurlaub unterscheidet oder sowohl für Mindest- als auch Mehrurlaub wesentlich von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende Übertragungs- und Verfallsregeln bestimmt (BAG, Urteil vom 12.04.2011 - 9 AZR 80/10).

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Bereitschaftsdienststunden, die in der Zeit zwischen 21: 00 Uhr und 6: 00 Uhr geleistet werden, sind Nachtarbeitsstunden iSv. § 28 Abs. 3 TV-Ärzte/VKA und lösen den tariflichen Anspruch auf Zusatzurlaub aus (BAG, Urteil vom 23.02.2011 - 10 AZR 579/09).

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„... bb) Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG ist der Urlaub zusammenhängend zu gewähren. Damit besteht grundsätzlich die Pflicht, den gesetzlichen Mindesturlaub von vier Wochen nicht zu teilen. Selbst bei entgegenstehenden dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen sind mindestens 12 Werktage Urlaub zusammenhängend zu gewähren (§ 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG). Nach der Protokollerklärung zu § 26 Abs. 1 Satz 6 TVöD soll ein Urlaubsteil von zwei Wochen Dauer angestrebt werden. Dem liegt zugrunde, dass der Urlaubsanspruch seine Wirksamkeit nur in einer längeren geschlossenen Urlaubsperiode entfalten kann (BAG 29. Juli 1965 - 5 AZR 380/64 - BAGE 17, 263). Diesen gesetzlichen und tariflichen Vorgaben widerspricht es, für die Besitzstandsregelung lediglich die Lage der Urlaubsgewährung innerhalb von nur drei Monaten zugrunde zu legen.

Die zeitliche Lage des zusammenhängenden Urlaubs bestimmt sich regelmäßig nach den persönlichen Lebensverhältnissen des Arbeitnehmers und den betrieblichen Gegebenheiten (§ 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Arbeitnehmer mit schulpflichtigen Kindern werden die Schulferien bevorzugen. In dem hier maßgeblichen Freistaat Bayern lagen in dem für den Besitzstand geltenden Referenzzeitraum April 2006 bis einschließlich Juni 2006 die Osterferien (10. April bis 22. April 2006) sowie die Pfingstferien (6. Juni bis 17. Juni 2006). Für Arbeitnehmer mit schulpflichtigen Kindern bestand deshalb ohne sachlich nachvollziehbare Gründe eine besondere Gefährdung des tariflich geregelten Besitzstands durch Gewährung von Urlaub im zeitlichen Zusammenhang mit den Schulferien.

cc) Hinzu kommt, dass der Arbeitgeber nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BUrlG dem Urlaubswunsch des Arbeitnehmers Leistungsverweigerungsrechte entgegenhalten und die Erfüllung des Urlaubsanspruchs ablehnen kann (Senat 24. September 1996 - 9 AZR 364/95 - zu A II 4 der Gründe, BAGE 84, 140). Dies kann dazu führen, dass ein Arbeitnehmer seinen zusammenhängenden Urlaub gerade im tariflichen Referenzzeitraum nehmen muss. Es lässt sich sachlich nicht rechtfertigen, diesem Arbeitnehmer den Besitzstand für das Wegegeld zu verweigern, während anderen, die gleichen Wege zurücklegenden Arbeitnehmern weiterhin der Anspruch auf Wegegeld zustehen soll, weil sie zufällig ihren Urlaub außerhalb des Referenzzeitraums nehmen konnten.

4. Jede gleichheitswidrig ausgeklammerte Person hat Anspruch auf die gleiche Vergünstigung, wenn die tariflichen Normgeber dem Gleichheitssatz nur auf diese Weise Rechnung tragen können (Senat 4. Mai 2010 - 9 AZR 181/09 - Rn. 39, EzA GG Art. 3 Nr. 110). Für den Referenzzeitraum von April 2006 bis einschließlich Juni 2006 besteht für die Tarifvertragsparteien keine andere dem Gleichheitssatz genügende Möglichkeit, als entsprechend der tariflichen Regelung zum Zehrgeld (§ 2 Abschn. III Ziff. 2 Abs. 3 Buchst. f des Bezirks-TV idF des 2. Änderungstarifvertrags vom 14. Dezember 2006) zu bestimmen, dass Zeiten des Erholungsurlaubs für das Entstehen des tariflichen Besitzstands unschädlich sind.

Der Kläger erfüllt die Voraussetzungen der Besitzstandsregelung gemäß § 2 Abschn. III Ziff. 1 Abs. 2 Bezirks-TV, wenn die 17 im Referenzzeitraum gewährten Urlaubstage unschädlich sind. Er hat dann im Referenzzeitraum "für mindestens die Hälfte der Arbeitstage" nach der bisher geltenden tariflichen Regelung Anspruch auf das tarifliche Wegegeld. ..." (BAG, Urteil vom 21.09.2010 - 9 AZR 442/09)

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Der Schwerbehindertenzusatzurlaub aus § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX ist ebenso wie der Mindesturlaub nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten, wenn der Zusatzurlaub nicht gewährt werden konnte, weil der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war. Der vierwöchige gesetzliche Mindesturlaub muss bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach der neueren Rechtsprechung des Senats auch dann finanziell abgegolten werden, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig krank ist. Der Anspruch auf Abgeltung des Schwerbehindertenzusatzurlaubs besteht bei Arbeitsunfähigkeit ebenso wie der Anspruch auf Abgeltung des Mindesturlaubs weiter. Die Tarifvertragsparteien können dagegen bestimmen, dass der über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehende tarifliche Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch wegen der Krankheit des Arbeitnehmers nicht erfüllt werden kann. Die deutschen Gerichte sind nach Art. 20 Abs. 3 GG gehalten, den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu beachten. Die langjährige Rechtsprechung der Urlaubssenate des Bundesarbeitsgerichts, die seit 1982 vom Verfall von Urlaubs (-abgeltungs) ansprüchen bei bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortdauernder Arbeitsunfähigkeit ausging, war geeignet, Vertrauen der Arbeitgeberseite auf den Fortbestand dieser Rechtsprechung zu begründen. Mit Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23. November 1996 trat eine wesentliche Änderung ein. Danach entfiel die Vertrauensgrundlage. Seit dem 24. November 1996 war das Vertrauen von Arbeitgebern auf die Fortdauer der bisherigen, zum nationalen Recht ergangenen Rechtsprechung nicht länger schutzwürdig. (BAG, Urteil vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09).

***

„... A. Die erhobenen Ansprüche auf Urlaubsentgelt haben keine tarifliche Grundlage. Der Senat kann offenlassen, ob die Tarifvertragsparteien eine Umrechnung in Arbeitstage ausgeschlossen haben, indem sie in § 7 MTV Nr. 10 auf Kalendertage abgestellt haben. Die auf Urlaubsentgelt gerichtete Klage ist auch in diesem Fall erfolglos. Das trifft in gleicher Weise bei einer Umrechnung der Kalendertage in Arbeitstage zu.

I. Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist vom Tarifwortlaut. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die der tariflichen Regelung Geltung verschafft (für die st. Rspr. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 34).

II. Die Tarifvertragsparteien haben einen weiten Spielraum bei der Gestaltung von Urlaubsfragen (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG). Sofern der Mindesturlaub der §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG unberührt bleibt, können sie für Arbeitnehmer in einer Schichtplanung, die alle Wochentage umfasst, ein "gemischtes" System von Urlaubs- und Freischichttagen schaffen. Dabei kann als Zeiteinheit der Kalendertag herangezogen werden, um die Berechnung zu vereinfachen.

1. Knüpft ein Tarifvertrag - wie hier - nach gebotener Auslegung an Kalendertage an, verbindet er inzident Urlaubsansprüche und Ansprüche auf Freizeitausgleich (vgl. zB Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 795/08 - Rn. 47). Diese Ansprüche unterscheiden sich inhaltlich in mehrerer Hinsicht.

a) Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer durch sog. Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (vgl. nur Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 24, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15). Legt der Arbeitgeber "Freischichttage" fest, erfüllt er - hier durch Tarifvertrag begründete - Ansprüche auf Zeitausgleich. Der Arbeitgeber ist aufgrund der Ausgleichsansprüche unabhängig vom Erholungszweck verpflichtet, den Arbeitnehmer zu bestimmten Zeiten von seiner Arbeitspflicht freizustellen (vgl. BAG 11. Februar 2009 - 5 AZR 341/08 - Rn. 13, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 44 = EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 17).

b) Der Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Arbeitnehmer gewährten Erholungsurlaub abbricht oder unterbricht (vgl. für den gesetzlichen Mindesturlaub Senat 20. Juni 2000 - 9 AZR 405/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 95, 104). Er kann Ansprüche auf Freizeitausgleich demgegenüber auch durch eine Freistellung erfüllen, die regelmäßig widerruflich ist. Gewährt der Arbeitgeber Zeitausgleich, um ein Arbeitszeitguthaben des Arbeitnehmers abzubauen, handelt es sich idR nur um eine Weisung zur Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 106 Satz 1 GewO. Eine widerrufliche Freistellung von der Arbeitspflicht zum Abbau eines Zeitguthabens ist deshalb geeignet zu bewirken, dass der Anspruch auf Freizeitausgleich nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt (vgl. Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 433/08 - Rn. 27, AP BUrlG § 7 Nr. 41 = EzA BUrlG § 7 Nr. 121; 19. März 2002 - 9 AZR 16/01 - zu II 2 b bb (3) der Gründe, EzA BGB § 615 Nr. 108). Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer widerruflich von der Arbeitspflicht frei, um einen Anspruch auf Zeitausgleich zu erfüllen, behält er sich vor, den Arbeitnehmer jederzeit wieder zur Arbeit heranzuziehen. Dieses Widerrufsrecht kann auf kollektiv- oder einzelvertraglicher Grundlage ausgeschlossen werden.

c) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kann der Arbeitgeber die zeitliche Festlegung eines Urlaubswunschs lediglich aus den im Gesetz genannten Gründen ablehnen. Bei der Festlegung eines Ausgleichszeitraums hat er dagegen nur billiges Ermessen nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zu üben, soweit sein Ermessen nicht durch Gesetz, Kollektivrecht oder Vertrag beschränkt ist.

d) Der gesetzliche Mindestanspruch auf Erholungsurlaub kann nach § 7 Abs. 4 BUrlG nur unter der Voraussetzung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgegolten werden. Die Abgeltung von Ansprüchen auf Zeitausgleich unterliegt keiner derartigen Beschränkung.

2. Verbindet ein Tarifvertrag Ansprüche auf Erholungsurlaub und Zeitausgleich, indem er auf Kalendertage abstellt, ist keine Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage erforderlich, wenn die Arbeit - wie im Streitfall - nicht in der Sechs- oder in der Fünftagewoche geleistet wird.

a) Eine solche Verbindung von Urlaub und Freizeitausgleich enthält zB § 11 des Manteltarifvertrags für das Wach- und Sicherheitsgewerbe in Hessen vom 3. Februar 2003 (WachSichHEMantelTV). § 11 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 WachSichHEMantelTV sieht vor, dass der Urlaubsanspruch mindestens 28 Kalendertage beträgt, wenn Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden. § 11 Abschn. II Nr. 1 und 2 WachSichHEMantelTV erhöht den Grundurlaubsanspruch ab 2005 auf 35 Kalendertage und weist nach Betriebszugehörigkeit gestaffelten Zusatzurlaub in Kalendertagen aus. § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. a WachSichHEMantelTV bestimmt, dass die innerhalb des Urlaubszeitraums liegenden Samstage, Sonntage, Feiertage und Freischichttage bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs mitgerechnet werden. Liegen vor und nach einem zusammenhängenden Urlaubszeitraum von mehr als fünf Tagen Freischichttage, wird nach § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. b WachSichHEMantelTV nur ein Freischichtzeitraum auf den Urlaubsanspruch angerechnet. Bei einzelnen Kurzurlauben von einem Tag bis zu fünf Tagen sieht § 11 Abschn. II Nr. 3 Buchst. c WachSichHEMantelTV vor, dass bei Erreichen von jeweils fünf Urlaubstagen zusätzlich zwei Urlaubstage auf den bestehenden Urlaubsanspruch angerechnet und vergütet werden, bis der Gesamturlaubsanspruch des laufenden Kalenderjahres verbraucht ist.

b) Der hier anzuwendende § 7 Abschn. II Nr. 3 MTV Nr. 10 enthält keine so eindeutige Regelung. Nach dieser Tarifnorm werden bei der Berechnung des Urlaubsanspruchs ausdrücklich nur die in die Urlaubszeit fallenden Sonn- und Feiertage mitgerechnet. Freischichttage sind nicht erwähnt. Wird unterstellt, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Bezug auf Kalendertage nicht verdeckt eine nötige Umrechnung in Werk- oder Arbeitstage ausdrücken wollten, kommt nach Wortlaut, Zusammenhang und Zweck des § 7 MTV Nr. 10 jedoch nur ein gemischtes System von Urlaubs- und Zeitausgleichstagen in Betracht. Die Zusammenfassung von Urlaub und Zeitausgleich kommt vor allem in den langen sog. Urlaubszeiten von mindestens 32 und höchstens 42 Kalendertagen zum Ausdruck (vgl. § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 MTV Nr. 10). Auf eine von den Tarifvertragsparteien gewollte Anrechnung von Freischichttagen deutet ferner die Berechnung des Urlaubsentgelts mithilfe eines kalendertäglichen Divisors von 364 hin (vgl. § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. MTV Nr. 10). Der Kläger muss sich deswegen auch dann die gewährten Freischichttage auf seine sog. Urlaubszeiten anrechnen lassen, wenn auf Kalendertage abgestellt wird. Die Klage ist auf dieser Berechnungsgrundlage unbegründet.

III. Im Ergebnis kann dahinstehen, ob die Tarifvertragsparteien in § 7 MTV Nr. 10 eine feste Zahl von Urlaubstagen - bemessen nach Kalendertagen - festlegen wollten oder ob die Kalendertage für die Arbeitnehmer, die nicht an allen Wochentagen arbeiten, in die entsprechende Zahl von Arbeitstagen umgerechnet werden müssen. Die Klage bleibt auch dann in der Sache erfolglos, wenn die in § 7 MTV Nr. 10 genannte Zahl der Kalendertage in Arbeitstage umgerechnet wird. Die Ansprüche des Klägers auf Urlaub und Urlaubsentgelt errechnen sich in diesem Fall nach der Formel tarifvertraglicher Gesamturlaubsanspruch in Kalendertagen/Jahr x reale Arbeitstage = Urlaubstage 364 Kalendertage x Bruttoverdienst der zwölf Abrechnungsmonate vor Beginn des Urlaubs (-teils) x tariflicher Gesamturlaubsanspruch = Urlaubsentgelt. : 364 Kalendertage.

Die Freischichten des Klägers sind unter dieser Prämisse bei der Berechnung seines Urlaubsanspruchs zu berücksichtigen. Sie gehen über die Umrechnungsformel für die Urlaubsansprüche in die Berechnung des Urlaubsentgelts ein.

Der Senat kann den Urlaubsanspruch des Klägers, an den sein Anspruch auf Urlaubsentgelt anknüpft, im Fall der nötigen Umrechnung nicht berechnen. Der Kläger hat seine realen Arbeitstage in den Tatsacheninstanzen nicht vorgebracht. Dem Kläger standen für das Jahr 2007 jedenfalls nicht die von § 7 Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 vorgesehenen 38 Kalendertage als Urlaubstage iSd. Urlaubsrechts zu. Das ergibt die Auslegung von § 7 MTV Nr. 10.

1. Der Kläger hatte für das Jahr 2007 nach § 7 Abschn. I Nr. 1 und 2, Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 keinen Jahresurlaubsanspruch von 38 Tagen, wenn unterstellt wird, dass die Tarifvertragsparteien mit in Kalendertagen bemessenem "Urlaub" allein Freistellung von der Arbeitspflicht für Erholungsurlaub und nicht auch Zeitausgleich meinten. Der Anspruch des Klägers, der sich auf 38 Kalendertage beläuft, ist in Urlaubstage umzurechnen.

2. Im Unterschied zu anderen Fällen im Bereich des Urlaubs bei vollkontinuierlicher Wechselschicht ohne regelmäßigen Wochenbezug, über die der Senat bereits entschieden hat, knüpft § 7 MTV Nr. 10 an Kalendertage, nicht an Arbeits- oder Werktage an. Die hier anzuwendende Tarifvorschrift trifft auch keine ausdrückliche Umrechnungsbestimmung für Arbeit in Wechselschicht (vgl. dagegen die tariflichen Umrechnungsregelungen, die zB den Entscheidungen des Senats vom 9. September 2003 [- 9 AZR 468/02 - zu II 2 und 3 der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6] und 5. November 2002 [- 9 AZR 470/01 - zu B I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lagen).

3. Die von § 7 Abschn. II Nr. 1, Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 vorgesehenen 38 Kalendertage sind schon deshalb umzurechnen, weil der Kläger in Wechselschicht tätig war.

a) Der Kläger arbeitete regelmäßig an vier Tagen, an die sich zwei Freischichttage anschlossen. Er war damit in manchen Wochen an vier Tagen tätig (zB mittwochs bis samstags), in anderen Wochen an fünf Tagen (bspw. montags bis donnerstags und sonntags). Hinzu kommt, dass der Kläger in einigen Monaten auch fünf Tage mit zwei anschließenden Freischichttagen arbeitete. Die Freischichten variierten demnach.

b) Aus dieser Wechselschichttätigkeit ergibt sich ein Umrechnungserfordernis, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien hätten kein gemischtes System aus Urlaub und Zeitausgleich gewählt. Urlaub kann nur für solche Tage erteilt werden, an denen der Arbeitnehmer aufgrund der Verteilung seiner Arbeitszeit eigentlich hätte arbeiten müssen (für die st. Rspr. Senat 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 1 der Gründe). Urlaubsgewährung ist die Befreiung von der Arbeitspflicht für einen bestimmten künftigen Zeitraum (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 33, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

aa) Freischichttage sind keine Arbeitstage, sondern Wochentage, an denen der Arbeitnehmer wegen der Verteilung der Arbeitszeit auf Arbeitsschichten nicht zur Arbeit verpflichtet ist. Sie verringern rechnerisch die Anzahl der in einem Jahr möglichen Tage mit Arbeitspflicht (Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 b der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6).

bb) Ist die Arbeitszeit innerhalb der Woche nicht gleichmäßig auf Arbeitstage verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage durch Umrechnung ermittelt werden (Senat 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 102, 251). Die Umrechnungsnotwendigkeit ergibt sich aus dem in § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. SGB IX ausgedrückten allgemeinen Rechtsgedanken und § 3 Abs. 1 BUrlG. Ist die Arbeitszeit eines schwerbehinderten Menschen auf weniger oder mehr als fünf Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, vermindert oder erhöht sich der Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 Satz 1 2. Halbs. SGB IX entsprechend. Dieser Grundsatz beruht auf einem allgemeinen Rechtsgedanken, der auf das gesamte Urlaubsrecht anwendbar ist (Senat 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, aaO; 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 2 der Gründe).

4. § 7 MTV Nr. 10 steht einer Umrechnung nicht entgegen. Die Tarifnorm knüpft einheitlich an Kalendertage an (vgl. § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 2, Nr. 4 Abs. 1, Abschn. II Nr. 1 und 2, Abschn. III, Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 2 MTV Nr. 10). Der in Wortlaut und Zusammenhang zum Ausdruck gebrachte Wille der Tarifvertragsparteien verlangt eine Umrechnung, wenn angenommen wird, die Tarifvertragsparteien seien von keinem gemischten System aus Urlaub und Zeitausgleich ausgegangen.

a) Schon der vorrangig zu berücksichtigende Wortlaut von § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 macht den Zweck deutlich, für alle unterschiedlichen Arbeitszeitverteilungsmodelle eine gleichwertige, durch Urlaub ausfallende Arbeitszeit sicherzustellen (vgl. zu der Frage der Gleichwertigkeit zB Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a aa der Gründe, BAGE 102, 251). Dafür spricht die ungewöhnliche Anknüpfung an Kalendertage anstelle von Arbeits- oder Werktagen. Dieser Bezug auf Kalendertage ist bei einem reinen Urlaubssystem nur sinnvoll, wenn unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße geregelt werden sollen. Die Tarifvertragsparteien können aus arbeitszeitrechtlichen Gründen nicht angenommen haben, dass an allen Kalendertagen Arbeit geleistet werden darf (vgl. § 3 Satz 1, § 6 Abs. 2 Satz 1, § 9 Abs. 2, § 11 Abs. 2, § 12 Satz 1 ArbZG). Im Zweifel ist eine Auslegung vorzunehmen, die der tariflichen Regelung gesetzeskonforme Geltung verschafft. Die vereinheitlichende Anknüpfung an Kalendertage erklärt zudem, weshalb die Tarifvertragsparteien in einem Gewerbe, das von Wechselschicht geprägt ist, dem Wach- und Sicherheitsgewerbe, keine ausdrückliche Umrechnungsregelung getroffen haben (vgl. im Unterschied dazu bspw. die tarifliche Umrechnungsregelung, die der Entscheidung des Senats vom 5. November 2002 [- 9 AZR 470/01 - zu B I 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4] zugrunde lag).

b) Der Zusammenhang der den Urlaubsanspruch begründenden Tarifvorschriften mit § 7 Abschn. I Nr. 4 Abs. 1 MTV Nr. 10 stützt dieses Auslegungsergebnis. Danach muss ein Urlaubsteil mindestens 14 aufeinanderfolgende Kalendertage umfassen. Die Bestimmung zeigt das Bestreben der Tarifvertragsparteien, eine Umrechnung in Wochen zu ermöglichen (vgl. zum Wochenbezug etwa Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 e der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 30. Oktober 2001 - 9 AZR 315/00 - zu II 3 c aa der Gründe). Die 14 Kalendertage entsprechen den von § 7 Abs. 2 Satz 2 BUrlG in der Sechstagewoche vorgesehenen zwölf Werktagen. Der Arbeitnehmer soll Anspruch auf einen zusammenhängenden Urlaubsteil von zwei Wochen haben.

5. Die Zahl der 38 Kalendertage, die sich für das Jahr 2007 aus § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 2, Abschn. II Nr. 1 und Nr. 2 2. Var. MTV Nr. 10 ergibt, ist nicht "fix", sondern im Verhältnis zu den Tagen mit Arbeitspflicht in Urlaubstage umzurechnen.

a) Für die nötige Umrechnung ist grundsätzlich auf Arbeitstage abzustellen. Die Anzahl der Arbeitstage mit Arbeitspflicht ist mit der Anzahl der Urlaubstage ins Verhältnis zu setzen.

b) Für diese Berechnung ist der Zeitabschnitt heranzuziehen, in dem die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Durchschnitt erreicht wird (vgl. Senat 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Das ist hier nach § 7 Abschn. I Nr. 1 Satz 1 und 3 MTV Nr. 10 ein Kalenderjahr. Das Kalenderjahr ist abweichend von § 191 2. Alt. BGB nicht mit 365 Tagen zu berechnen, sondern mit 364 Tagen (vgl. zu § 191 BGB Senat 9. September 2003 - 9 AZR 468/02 - zu II 3 a der Gründe, EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 6; 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, aaO). Darauf deutet die Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. MTV Nr. 10 hin. Danach errechnet sich das kalendertägliche Urlaubsentgelt aus 1/364 des Bruttoverdienstes. Das tarifliche Urlaubsentgelt knüpft zwar an den Bruttoverdienst der letzten zwölf Abrechnungsmonate vor Beginn des Urlaubs an (§ 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 10) und nicht an das vorausgehende Kalenderjahr. Die für das Urlaubsentgelt getroffene Regelung macht jedoch die von den Tarifvertragsparteien gewollte Berechnungsmethode für Jahreszeiträume deutlich.

c) Die anzuwendende Umrechnungsformel für die Urlaubsansprüche des Klägers lautet also: tarifliche Urlaubstage in Kalendertagen/Jahr x tatsächliche Arbeitstage/Jahr = Urlaubstage 364 Kalendertage.

Da die tarifliche Urlaubsregelung bei einem unterstellten reinen Urlaubssystem an Kalendertage und nicht an Arbeits- oder Werktage anknüpft, ist auf einen Divisor von 364 Kalendertagen und nicht auf einen Teiler von möglichen Arbeitstagen im Jahr abzustellen (vgl. zu einer tariflichen Regelung, die sich auf Arbeitstage bezog, dagegen Senat 5. November 2002 - 9 AZR 470/01 - zu B I 3 b bb (1) der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Chemie Nr. 15 = EzA TVG § 4 Chemische Industrie Nr. 4). Die Senatsrechtsprechung, die einen Divisor von 312 Tagen zugrunde legt, bezieht sich auf Tarifbestimmungen, die die Urlaubsdauer anhand von Werktagen und nicht mithilfe von Kalendertagen berechnen (vgl. 20. August 2002 - 9 AZR 261/01 - zu I 2 a bb der Gründe, BAGE 102, 251).

d) Der tarifliche Urlaubsanspruch des Klägers für das Jahr 2007 errechnet sich aus folgenden Werten: 38 Urlaubstage in Kalendertagen/Jahr x reale Arbeitstage/Jahr = Urlaubstage 364 Kalendertage.

Der Senat kann schon die Urlaubsformel nicht ausfüllen und das von ihr abhängige Urlaubsentgelt nicht errechnen, weil der Kläger seine realen Arbeitstage in den Tatsacheninstanzen nicht vorgetragen hat. Die Sache ist dennoch entscheidungsreif und nicht nach § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

6. Die Aufklärungsrüge, mit der die Revision den unterbliebenen Hinweis des Landesarbeitsgerichts (§ 139 ZPO) auf erforderlichen weiteren Sachvortrag beanstandet, dringt inhaltlich nicht durch. Der Senat darf das mit der Rüge gehaltene neue Vorbringen deswegen nicht berücksichtigen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

a) Das Berufungsgericht ist nicht zur Aufklärung verpflichtet, wenn eine Partei oder das Gericht erster Instanz darauf hingewiesen hat, dass nötiges Vorbringen fehlt (vgl. zum Hinweis der anderen Partei zB Senat 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - zu B II 3 c bb (3) (3. 2) der Gründe, BAGE 108, 103).

b) Das Arbeitsgericht hat die Klage selbst dann für unschlüssig gehalten, wenn der Rechtsansicht des Klägers zu folgen sei, dass die Divisoren des § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 MTV Nr. 10 und des § 8 Nr. 2 Abs. 1 Satz 4 MTV Nr. 10 von 364 um die Freischichttage zu verringern seien. Der Kläger habe die Freischichttage nicht vorgetragen, sondern sei pauschal von 100 Freischichttagen im Referenzzeitraum ausgegangen. Der Kläger hätte die Freischichttage, die in den zwölf Monaten vor dem jeweiligen Urlaubs- oder Krankheitszeitraum anfielen, mit Blick auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts spätestens in der Berufungsbegründung nennen müssen. Nur auf diese Weise hätten die angefallenen Arbeitstage errechnet werden können.

7. Die Auffassung des Klägers, die in den Tatsacheninstanzen nicht im Einzelnen vorgetragenen Freischichttage seien für das Urlaubsentgelt divisormindernd zu berücksichtigen, entspricht unter der Voraussetzung eines reinen Urlaubssystems nicht § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 3 MTV Nr. 10. Dagegen sprechen Wortlaut, Zusammenhang und Zweck der Tarifbestimmungen. Das haben die Vorinstanzen zu Recht erkannt. Auf die umstrittene Höhe des Bruttoverdienstes des Klägers im zwölfmonatigen Referenzzeitraum kommt es daher nicht an.

a) Der Wortlaut des § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 1. Alt. MTV Nr. 10 nennt einen Divisor von 364 Tagen und erwähnt die im Bewachungsgewerbe regelmäßig anfallenden Freischichttage nicht einschränkend. Das ist auch nicht erforderlich. Die Freischichttage gehen über die für die Berechnung des Urlaubsanspruchs nötige Umrechnung der von § 7 Abschn. II Nr. 1 und 2 MTV Nr. 10 vorgesehenen Kalendertage in Urlaubstage ohnehin in die Berechnung des Urlaubsentgelts ein. Das Entgelt für den einzelnen Urlaubstag kann mithilfe des Divisors von 364 gelöst von der Urlaubsformel errechnet werden, nicht aber die Gesamthöhe des Entgelts für den Jahresurlaub.

b) Freischichttage fallen entgegen der Ansicht der Revision nicht unter die divisormindernde Regelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 3 MTV Nr. 10. Danach verkürzt sich der Divisor um die Zahl der Tage, an denen kein Lohnanspruch bestand, wenn der Arbeitnehmer im Berechnungszeitraum vom Betrieb abwesend war, ohne dass dafür ein Lohnanspruch bestand, zB bei unbezahltem Urlaub, der Teilnahme an Lehrgängen usw. Die Tarifvorschrift nennt mit unbezahltem Urlaub und Lehrgangsteilnahmen beispielhaft verhältnismäßig seltene Fälle der Abwesenheit vom Betrieb ohne Lohnanspruch. Hätten die Tarifvertragsparteien den sehr viel häufiger auftretenden und für das Wach- und Sicherheitsgewerbe typischen Sachverhalt der Freischichttage regeln wollen, hätte es nahegelegen, ihn ausdrücklich in die beispielhafte Aufzählung einzubeziehen. Fielen die Freischichttage unter § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 3 MTV Nr. 10, würde zudem der Sinn des Bezugs auf Kalendertage, der § 7 MTV Nr. 10 durchgängig prägt, vereitelt. Die ungewöhnliche Anknüpfung des Urlaubsanspruchs an Kalendertage dient unter der Prämisse eines reinen Urlaubssystems dazu, unterschiedliche Arbeitszeitverteilungsmodelle einheitlich im Sinne einer Rechengröße zu regeln.

8. Die Tarifregelung in § 7 Abschn. IV Nr. 1 MTV Nr. 10, die von der besonderen Ausgestaltung des Referenzprinzips in § 11 Abs. 1 BUrlG abweicht, ist von der Tariföffnung des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gedeckt. Tarifvertragsparteien können das Referenzprinzip bei der Berechnung des Geldfaktors zugunsten des Lohnausfallprinzips verlassen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65). Behalten sie das Referenzprinzip bei, dürfen sie den Referenzzeitraum, wie hier, verlängern. Ein Referenzzeitraum von zwölf Monaten ist auch dann unbedenklich, wenn das für den gesetzlichen Mindesturlaub zu zahlende Entgelt betroffen ist (Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 2 c aa der Gründe, aaO). Das unabdingbare Grundniveau des § 1 BUrlG wird durch solche Gestaltungen nicht unterschritten. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum auch verkürzen oder, wie im Streitfall, auf die abgerechneten Monate zurückgreifen (vgl. Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, aaO).

B. Auch die auf höhere Entgeltfortzahlungsbeträge im Krankheitsfall gerichtete Klage ist unbegründet.

I. Im Rahmen der Auslegung von § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 3 MTV Nr. 10 gelten die zum Urlaubsentgelt angestellten Überlegungen mit Ausnahme des Umrechnungserfordernisses entsprechend. § 8 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 bis 4 und Abs. 3 MTV Nr. 10 ist hinsichtlich der Berechnungsmethodik inhaltsgleich mit § 7 Abschn. IV Nr. 1 Abs. 1 und 3 MTV Nr. 10.

II. § 8 Nr. 2 Abs. 1 und 3 MTV Nr. 10 verstößt - jedenfalls soweit hier entscheidungserheblich - nicht gegen höherrangiges Recht.

1. Nach § 4 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 EFZG ist dem Arbeitnehmer für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen "das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen". Durch Tarifvertrag kann eine hiervon abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden (§ 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG). Bemessungsgrundlage iSv. § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG ist die Grundlage für die Bestimmung der Höhe der Entgeltfortzahlung. Dazu gehören Berechnungsmethode und Berechnungsgrundlage der Entgeltfortzahlung. Die Berechnungsmethode meint das Ausfall- oder das Referenzprinzip. Die Berechnungsgrundlage setzt sich aus Geld- und Zeitfaktor zusammen. Sie betrifft Umfang und Bestandteile des zugrunde zu legenden Arbeitsentgelts sowie die Arbeitszeit des Arbeitnehmers (vgl. BAG 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - Rn. 16; 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 110, 90; 13. März 2002 - 5 AZR 648/00 - zu III 2 b der Gründe, AP EntgeltFG § 4 Nr. 58 = EzA EntgeltfortzG § 4 Nr. 6). § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG öffnet damit nicht nur den Geldfaktor, die Fortzahlung des dem Arbeitnehmer zustehenden Arbeitsentgelts, für Tarifverträge. Auch der Zeitfaktor, die ausgefallene Arbeitszeit, darf modifiziert werden, wenn der Grundsatz der vollen sechswöchigen Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nach § 3 EFZG gewahrt bleibt (§ 12 EFZG).

2. Das auf zwölf Abrechnungsmonate ausgerichtete Referenzprinzip in § 8 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 MTV Nr. 10 und die Anknüpfung an Kalendertage in § 8 Nr. 2 Abs. 1 Satz 4 MTV Nr. 10 ist nach diesen Grundsätzen von der Tariföffnung des § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gedeckt. Der Tarifvertrag muss nicht auf die für den Arbeitnehmer maßgebende individuelle Arbeitszeit abstellen, sondern kann Werktage oder Kalendertage zur Grundlage des Entgeltfortzahlungsanspruchs machen und sich damit vom konkreten Lohnausfallprinzip lösen (vgl. BAG 18. November 2009 - 5 AZR 975/08 - Rn. 16; 24. März 2004 - 5 AZR 346/03 - zu II 3 a bb der Gründe, BAGE 110, 90; 9. Oktober 2002 - 5 AZR 356/01 - zu I 1 e aa und bb der Gründe, BAGE 103, 60). ..." (BAG, Urteil vom 19.01.2010 - 9 AZR 429/09 u.a.)

***

Der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG ist nicht auf den gesetzlichen Mindesturlaub i. S. von §§ 1, 3 BUrlG beschränkt, sondern umfasst den gesamten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers, der bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht erfüllt ist (BAG 18.10.1990, BAGE 66, 134 = NZA 1991, 466 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 56 = EzA BUrlG § 7 Nr. 80). Sind - wie im vorliegenden Fall - für den über den Mindesturlaub hinausgehenden einzelvertraglichen Urlaubsanspruch keine besonderen Vereinbarungen getroffen, besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 IV BUrlG ein Abgeltungsanspruch für den Gesamturlaub (BAG, Urteil vom 22.10.2009 - 8 AZR 865/08).

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„... 1. Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist der gesetzliche Urlaubsanspruch abzugelten, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommen werden kann. Dementsprechend erlaubt § 17 Ziff. 3 MTV die Abgeltung nur, wenn der Urlaub infolge Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr als bezahlte Freizeit gewährt werden kann. Abzugelten ist aber nur ein Urlaubsanspruch, der noch nicht erfüllt ist (vgl. Senat 10. Februar 2004 - 9 AZR 116/03 - zu II der Gründe, BAGE 109, 285). Solche abzugeltenden Urlaubstage bestanden zum Zeitpunkt des Ausscheidens der Klägerin mit dem 28. Februar 2007 nicht mehr.

2. Den gesetzlichen Teilurlaubsanspruch gem. § 5 Abs. 1 Buchst. b BUrlG hat der Beklagte in vollem Umfang erfüllt.

a) Einem Arbeitnehmer, der vor Erfüllung der Wartezeit von sechs Monaten (§ 4 BUrlG) aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, steht der gesetzliche Teilurlaubsanspruch gem. § 5 Abs. 1 Buchst. b BUrlG zu. Bei dessen Berechnung ist, wenn ein Teil des unter sechs Monaten liegenden Beschäftigungszeitraums in dem einen, ein Teil in dem folgenden Kalenderjahr liegt, auf den Gesamtbeschäftigungszeitraum abzustellen (Senat 10. Februar 2004 - 9 AZR 116/03 - zu III 4 b cc (2) der Gründe, BAGE 109, 285).

Für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses erwirbt der Arbeitnehmer einen Teilurlaubsanspruch in Höhe eines Zwölftels des Jahresurlaubs. Maßgeblich ist dabei nicht der Kalendermonat, sondern der Beschäftigungsmonat, also der Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis rechtlich besteht. Die Berechnung erfolgt nach § 188 Abs. 2 1. Alt., § 187 Abs. 1 BGB. Fehlen an einem Monat Tage, so entsteht für den nicht vollendeten Monat kein Teilurlaubsanspruch. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer an diesen Tagen zur Arbeit verpflichtet war oder in welchem Umfang er Arbeitsleistungen erbracht hat (BAG 26. Januar 1989 - 8 AZR 730/87 - zu 1 und 2 der Gründe, BAGE 61, 52). Der gesetzliche Urlaubsanspruch ist keine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte oder noch zu erbringende Arbeitsleistungen, sondern eine gesetzlich bedingte Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis, den Arbeitnehmer für die Dauer des Urlaubs von der Arbeitspflicht zu befreien (BAG 7. November 1985 - 6 AZR 62/84 - zu 3 a und b der Gründe mwN, BAGE 50, 112). Der Anspruch auf den - auch durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährten - Mindestjahresurlaub von vier Wochen entsteht daher auch dann, wenn der Arbeitnehmer im gesamten Bezugszeitraum oder in Teilen davon arbeitsunfähig erkrankt ist (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 21, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

b) Der gesetzliche Teilurlaubsanspruch betrug danach drei Zwölftel des vollen Urlaubsanspruchs; das Arbeitsverhältnis bestand lediglich drei volle Monate. Am vierten Monat fehlt ein Kalendertag, da das Arbeitsverhältnis weder am 1. November 2006 rechtlich begonnen hatte noch über das vereinbarte Befristungsende hinaus bis zum 1. März 2007 fortgesetzt wurde. Der Teilurlaubsanspruch betrug daher sechs Urlaubstage bei einer Sechs-Tage-Woche bzw. fünf Urlaubstage bei einer Fünf-Tage-Woche. Diesen Anspruch hat der Beklagte durch Freizeitgewährung in der Zeit vom 19. Februar 2007 bis 28. Februar 2007 vollständig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB).

3. Auch der übersteigende tarifliche Teilurlaubsanspruch gem. § 15 Ziff. 3 MTV wurde mit dieser Freizeitgewährung erfüllt.

Der tarifliche Teilurlaubsanspruch der Klägerin betrug für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses neun Werktage. Dies folgt aus § 16 Ziff. 1, § 15 Ziff. 3 MTV.

a) Nach § 16 Ziff. 1 MTV beträgt der Urlaub nach dem vollendeten 30. Lebensjahr 36 Werktage. Der erste volle Urlaub kann nach § 15 Ziff. 2 MTV erst nach einer Wartezeit von sechs Monaten genommen werden. Die Klägerin erfüllte diese Wartezeit nicht, da das Arbeitsverhältnis keine sechs Monate bestand.

b) Im Laufe eines Kalenderjahres eintretende oder ausscheidende Arbeitnehmer erhalten nach § 15 Ziff. 3 MTV nicht den gesamten tariflichen Jahresurlaub, sondern lediglich einen Teilurlaub. Sie haben in diesem Kalenderjahr Anspruch auf so viel Zwölftel des Jahresurlaubs, als sie "Tätigkeitsmonate im Betrieb beschäftigt waren".

Danach hat die Klägerin Anspruch auf drei Zwölftel des Jahresurlaubs von 36 Werktagen, mithin auf neun Urlaubstage. Sie ist im Laufe eines Kalenderjahres eingetreten und im Laufe des folgenden Kalenderjahres ausgeschieden und war insgesamt drei Tätigkeitsmonate iSd. § 15 Ziff. 3 MTV im Betrieb des Beklagten beschäftigt.

aa) Bei der Regelung in § 15 Ziff. 3 MTV handelt es sich im Grundsatz nicht um einen bloßen deklaratorischen Verweis auf das BUrlG, sondern um eine eigenständige konstitutive Regelung zur Berechnung des Teilurlaubs.

(1) Eine deklaratorische Klausel liegt vor, wenn nur auf ohnehin anwendbare gesetzliche Vorschriften verwiesen wird oder ohne Nennung des Gesetzes einschlägige Vorschriften wörtlich oder inhaltlich unverändert in einen umfangreichen Tarifvertrag aufgenommen werden und der Wille der Tarifvertragsparteien zu einer gesetzesunabhängigen eigenständigen Tarifregelung im Tarifvertrag keinen hinreichend erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Dabei sind bei fehlender Nennung des Gesetzes an solche zusätzlichen Anhaltspunkte weniger strenge Anforderungen zu stellen (Senat 5. November 2002 - 9 AZR 658/00 - zu A II 2 a der Gründe mwN, BAGE 103, 206).

(2) Die Tarifvertragsparteien haben durch die Regelungen in § 15 Ziff. 2 und 3 MTV hinreichend kenntlich gemacht, dass sie nicht lediglich auf die Bestimmungen in §§ 4, 5 BUrlG hinweisen, sondern für das Entstehen und den Umfang des Teilurlaubs eine eigenständige Regelung treffen wollten. Dies betrifft zum einen den Umfang des tariflichen Urlaubsanspruchs in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer im Laufe des Kalenderjahres nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres ausscheidet. Dieser Arbeitnehmer erhält nicht den gesamten, sondern nur einen Teil des tariflichen Jahresurlaubs, wobei mindestens der gesetzliche Urlaubsanspruch gewährt wird. Zum anderen kann ein erst im Laufe des Kalenderjahres eintretender Arbeitnehmer abweichend von § 4 BUrlG auch bei erfüllter Wartezeit lediglich so viel Zwölftel des Jahresurlaubs beanspruchen, als er Tätigkeitsmonate im Betrieb beschäftigt war. § 4 und § 5 Abs. 1 Buchst. a und b BUrlG sind tarifdispositiv (vgl. BAG 15. Dezember 1983 - 6 AZR 606/80 - zu 1 der Gründe, AP BUrlG § 13 Nr. 14 = EzA BUrlG § 13 Nr. 17). Weitere Abweichungen von Regelungen des BUrlG ergeben sich zB aus § 15 Ziff. 4 MTV und § 16 Ziff. 5 MTV.

bb) Der in § 15 Ziff. 3 MTV verwendete Begriff des Tätigkeitsmonats entspricht hingegen dem im Urlaubsrecht zur Abgrenzung vom Kalendermonat verwendeten Begriff des Beschäftigungsmonats.

(1) In der urlaubsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur bezeichnet der Begriff "Beschäftigungsmonat" den Zeitraum, in dem das Arbeitsverhältnis rechtlich besteht. Für die Berechnung des Zeitraums sind die §§ 187, 188 BGB maßgebend. Der Begriff des Beschäftigungsmonats steht dabei in Abgrenzung zu dem Begriff des Kalendermonats (BAG 26. Januar 1989 - 8 AZR 730/87 - zu 1 und 2 der Gründe, BAGE 61, 52; ErfK/Dörner 9. Aufl. § 5 BUrlG Rn. 8; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 5 BUrlG Rn. 13 f.; Neumann/Fenski BUrlG 9. Aufl. § 5 Rn. 14). § 191 BGB ist nicht einschlägig (vgl. Neumann/Fenski aaO). Auch die Verwendung des Begriffs "Tätigkeitsmonat" zwingt nicht generell zu der Annahme, dass hierunter nur Monate mit tatsächlich geleisteter Arbeit zu verstehen wären (zu einer vertraglichen Regelung: BAG 15. Mai 1987 - 8 AZR 5/85 - zu II 2 der Gründe).

(2) Von einem solchen Begriff des Monats im urlaubsrechtlichen Sinn sind die Tarifvertragsparteien mit der in § 15 Ziff. 3 MTV gewählten Formulierung ausgegangen. Dies ergibt die Auslegung der tariflichen Vorschriften.

(a) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Ausgehend vom Tarifwortlaut ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften. Erlaubt der Tarifwortlaut kein abschließendes Ergebnis, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und oft nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Ergänzend können weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung herangezogen werden. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (st. Rspr., vgl. Senat 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 35 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30).

(b) § 15 Ziff. 3 MTV spricht zunächst von "im Laufe des Kalenderjahres eintretenden oder ausscheidenden Arbeitnehmern". Dies bezieht sich auf den rechtlichen Beginn und das rechtliche Ende des Arbeitsverhältnisses dieser Arbeitnehmer. Für eine andere Interpretation bleibt nach dem Wortlaut insoweit kein Raum; dies wird auch von der Revision nicht in Frage gestellt.

Zur Ermittlung der Höhe des Teilurlaubsanspruchs kommt es weiter darauf an, wie viele "Tätigkeitsmonate" die Arbeitnehmer "im Betrieb beschäftigt waren". Aus der Verwendung des Teilwortes "Tätigkeit" und der Worte "beschäftigt waren" ergibt sich nicht, dass es auf die Erbringung einer Arbeitsleistung innerhalb des Monats oder an allen Arbeitstagen während eines Monats oder Kalendermonats ankommt. Der Begriff "Tätigkeit" bezeichnet nicht nur das tatsächliche Tätigsein im Sinne von Handeln, Wirken, Schaffen, sondern auch die Arbeit oder den Beruf im Allgemeinen (Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort Tätigkeit). Gleiches gilt für den Begriff der Beschäftigung, mit dem sowohl Beruf, Arbeit und Tätigkeit als auch die Betätigung selbst bezeichnet werden (Wahrig Stichwort Beschäftigung). Demnach kann die tarifliche Vorschrift bereits von ihrem Wortsinn dahin verstanden werden, dass es allein auf die Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses ankommt.

(c) Diese Interpretation wird auch durch den Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelungen gestützt.

Weder § 15 MTV noch § 16 MTV bieten Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien für den tariflichen Zusatzurlaub die tatsächliche Arbeitsleistung als Anspruchsvoraussetzung normieren wollten. Das Gegenteil ist der Fall: Nach § 16 Ziff. 5 MTV führen Zeiten, in denen wegen bestehender Arbeitsunfähigkeit, wegen der Durchführung bestimmter Badekuren oder Heilverfahren keine Arbeitsleistung erbracht wurde, nicht zu einem automatischen Entfallen des Urlaubsanspruchs. Dem Arbeitgeber wird vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eingeräumt, eine Kürzung des tariflichen Jahresurlaubs vorzunehmen. Diese Vorschrift - deren Anwendungsbereich für Teilurlaubsansprüche nicht ausgeschlossen ist - wäre überflüssig, wenn ein Urlaubsanspruch in diesen Monaten mangels vollständiger Erbringung der Arbeitsleistung überhaupt nicht entstehen würde.

Dass es nach der tariflichen Systematik nicht auf die tatsächliche Tätigkeit ankommt, ergibt sich darüber hinaus aus § 19 Abschn. A Ziff. 5 Satz 1 MTV. Das zusätzliche tarifliche Urlaubsgeld ist "entsprechend dem Urlaubsanspruch zu gewähren"; es ist also akzessorisch. Im Urlaubsjahr eintretende oder ausscheidende Arbeitnehmer/innen haben gem. § 19 Abschn. A Ziff. 5 Satz 2 MTV Anspruch auf so viel Zwölftel des Urlaubsgeldes, als sie im laufenden Urlaubsjahr "Tätigkeitsmonate dem Betrieb angehörten". Hier verwenden die Tarifvertragsparteien eine etwas andere Begrifflichkeit ("dem Betrieb angehörten" statt "im Betrieb beschäftigt waren"), ohne dass daraus wegen der Akzessorietät des Urlaubsgeldes der Schluss gezogen werden könnte, es sei etwas anderes gemeint, als die rechtliche Betriebszugehörigkeit.

(d) Auch Sinn und Zweck der Tarifregelung stehen dieser Interpretation nicht entgegen. Mit der Anknüpfung an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses orientieren sich die Tarifvertragsparteien insoweit an den allgemeinen Regelungen für den gesetzlichen Urlaubsanspruch und führen einen Gleichlauf herbei, der die praktische Handhabung vereinfacht. Gleichzeitig vermeiden sie Folgeprobleme, die bei einer Anknüpfung an die tatsächliche Arbeitsleistung entstehen würden. Insbesondere würden sich dort Fragen des Entstehens des Urlaubsanspruchs bei den verschiedenen Fällen der Nichterbringung der Arbeitsleistung (Arbeitsunfähigkeit, Urlaub, sonstige Freistellungen, unentschuldigtes Fehlen, Betriebsunterbrechungen etc.) stellen.

cc) Ein Tätigkeitsmonat iSv. § 15 Ziff. 3 MTV liegt nur dann vor, wenn das Arbeitsverhältnis einen vollen Monat besteht.

(1) Der im Begriff des Tätigkeitsmonats gem. § 15 Ziff. 3 MTV enthaltene Teilbegriff "Monat" ist ein Maß zur Festlegung einer Zeitspanne iSd. § 188 BGB.

Bereits die Benutzung des Teilworts "Monat" statt "Kalendermonat" in § 15 Ziff. 3 MTV bringt klar zum Ausdruck, dass ein Tätigkeitsmonat nicht mit einem Kalendermonat gleich gesetzt werden kann. Kommt es nach den tariflichen Bestimmungen auf einen kalendarisch bezeichneten Zeitabschnitt an, so wird im Tarifvertrag einheitlich der Begriff "Kalender" vorangestellt (zB § 15 Ziff. 1 MTV - Kalenderjahr oder § 22 Ziff. 1 und 2 MTV - Kalendermonat).

Entgegen der Ansicht der Revision kann weder dem tariflichen Gesamtzusammenhang noch dem Sinn und Zweck der Tarifnorm entnommen werden, dass sich der Begriff "Tätigkeitsmonat" auf den Kalendermonat bezieht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Höhe des Anspruchs des tariflichen Erholungsurlaubs allgemein und speziell des Teilurlaubsanspruchs davon abhängen soll, ob das Arbeitsverhältnis zufällig am 1. eines Monats begonnen hat. Vielmehr soll - parallel zur gesetzlichen Regelung - für jeden Zeitabschnitt von der Dauer eines Monats ein Anspruch auf ein Zwölftel des tariflichen Urlaubs entstehen. Der Hinweis der Revision, dass zum Ende des Kalenderjahres feststehen müsse, ob und wie viel Urlaub bestehe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Unabhängig davon, ob diese Annahme für den tariflichen Teilurlaubsanspruch nach § 15 Ziff. 3 MTV zutrifft (anders für § 5 Abs. 1 Buchst. b BUrlG: Senat 10. Februar 2004 - 9 AZR 116/03 - zu III 4 b cc (2) der Gründe, BAGE 109, 285), ist eine Berechnung des Urlaubsanteils zum Ende des jeweiligen Kalenderjahres unabhängig davon möglich, ob auf Kalendermonate oder auf Monate abgestellt wird.

(2) Durch den Gebrauch des Teilbegriffs "Monat" haben die Tarifvertragsparteien darüber hinaus zu erkennen gegeben, dass nur ein Monat und nicht bereits Anteile eines Monats einen Anspruch auf ein Zwölftel des Teilurlaubs auslösen sollen.

Dass die Tarifvertragsparteien nicht das Wort "voll" hinzugefügt haben, bedingt kein abweichendes Auslegungsergebnis (ebenso Mestwerdt jurisPR-ArbR 1/2009 Anm. 6). Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausführt, bedarf es nicht der Voranstellung des Wortes "voll", um eindeutig klarzustellen, dass von einem Tätigkeitsmonat nur bei Verstreichen der dafür vorgesehenen Frist gesprochen werden kann. Auch ohne den Zusatz "voll" bedeutet der Begriff "Monat" nach allgemeinem Sprachgebrauch die gesamte Zeitspanne, die einen Monat umfasst. Wird von einem Monat gesprochen, ist damit gerade nicht nur ein halber Monat, ein angefangener Monat oder ein fast vollständiger Monat gemeint. Nur dann, wenn lediglich ein Teil eines Monats maßgeblich sein soll, bedarf es eines einschränkenden Adjektivs (vgl. die Definition des halben Monats in § 189 BGB).

Dem steht nicht entgegen, dass der MTV an anderer Stelle (§ 16 Ziff. 5 und § 19 Abschn. B Ziff. 4 MTV) von "vollen Monaten" spricht. Während § 15 Ziff. 3 MTV das Entstehen von Teilurlaubsansprüchen regelt, bestimmt § 16 Ziff. 5 MTV die Möglichkeit der Kürzung des tariflichen Urlaubsanspruchs in bestimmten Konstellationen. Die dortige Regelung stellt einen Gleichlauf zwischen der monatsbezogenen Anwachsung des Urlaubsanspruchs und der monatsbezogenen Kürzungsregelung her. Zwar wäre das Adjektiv "voll" dort verzichtbar; es verdeutlich jedoch diesen zeitraumbezogenen Gleichlauf. Dafür, dass die Tarifvertragsparteien insoweit unterschiedliche Regelungen und Voraussetzungen für Entstehen und Kürzung schaffen wollten, spricht wenig. Im Übrigen wird in § 16 Ziff. 5 MTV sowohl der Begriff "voller Monat" als auch der Begriff "Monat" verwendet, ohne dass davon ausgegangen werden kann, dass in der zweiten Verwendung Teilmonate ausreichen würden. Daraus wird erkennbar, dass insoweit eine einheitliche Handhabung der Begrifflichkeiten im MTV nicht erfolgt. Deshalb lässt sich auch aus der Regelung des § 19 Abschn. B Ziff. 4 MTV, die ausscheidenden Arbeitnehmern einen Anspruch auf so viele Zwölftel der tariflichen Sonderzuwendung gibt, wie sie im laufenden Kalenderjahr volle Monate tätig waren, nichts ableiten.

(3) Anhaltspunkte dafür, dass es nur auf die Tage mit Arbeitspflicht im jeweiligen Monat ankommen soll, bestehen entgegen der Auffassung der Revision nicht. Insbesondere lässt sich diese Annahme nicht damit begründen, die Tarifvertragsparteien wollten eine lineare Zuordnung der Urlaubsdauer zur Beschäftigungsdauer vornehmen. Wäre das der Fall, so dürfte § 15 Ziff. 3 MTV keine Zwölftelungsregelung beinhalten. Deren Bestehen weist deutlich auf den pauschalierenden Charakter der Tarifregelung hin. Im Übrigen setzt der Tarifvertrag Urlaubsdauer und Beschäftigungsdauer monatsbezogen in ein proportionales Verhältnis; ein solches wäre bei der Anknüpfung an Teilmonate gerade nicht mehr gegeben.

(4) Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht vor.

Eine Tarifnorm ist dann unwirksam, wenn sie für gleiche Sachverhalte unterschiedliche Regelungen enthält und ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender sonstiger einleuchtender Grund sich nicht finden lässt (Senat 19. März 1996 - 9 AZR 1051/94 - zu IV 3 der Gründe, BAGE 82, 230). Wird in einem Tarifvertrag ein Teilurlaubsanspruch in Höhe eines Zwölftels für jeden Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses in diesem Jahr begründet und erfasst dies damit nur Monate, in denen auch vollständig ein Arbeitsverhältnis bestand, so handelt es sich um eine sachlich gerechtfertigte Gruppenbildung im Rahmen einer typisierenden und pauschalierenden Regelung. Das Abstellen auf den Zeitabschnitt Monat statt zB auf Tage oder Wochen ist eine zulässige Pauschalierung, die im Übrigen den Regelungen in § 5 Abs. 1 Buchst. a und b BUrlG für einen Teilurlaubsanspruch vor Ablauf der Wartezeit entspricht.

c) Der tarifliche Teilurlaubsanspruch betrug daher vorliegend drei Zwölftel des Vollurlaubsanspruchs von 36 Werktagen, mithin neun Werktage, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin erst am 2. November 2006 begann und bereits am 28. Februar 2007 endete.

Dieser tarifliche Teilurlaubsanspruch ist durch die Freizeitgewährung in der Zeit vom 19. Februar 2007 bis 28. Februar 2007 vollständig erfüllt worden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin in der Fünf-Tage-Woche oder in der Sechs-Tage-Woche arbeitete, da gem. § 16 Ziff. 4 Abs. 2 MTV auch arbeitsfreie Tage mit Ausnahme der gesetzlichen Feiertage als Urlaubstage gelten. ..." (BAG, Urteil vom 13. 10. 2009 - 9 AZR 763/08)

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Eine widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht ist nicht geeignet, den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Ergibt sich aus einem Arbeitszeitkonto ein Freizeitausgleichsanspruch des Arbeitnehmers, so kann der Arbeitgeber diesen auch durch eine widerrufliche Freistellung erfüllen (BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08).

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Der in Geld abzugeltende Schadensersatzanspruch ist vergleichbar einem Urlaubsabgeltungsanspruch i. S. des § 7 IV BUrlG nicht insolvenzgeldfähig. Er entsteht wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ist deshalb gem. § 184 I Nr. 1 SGB III von der Gewährung eines Insolvenzgeldes ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 11 AL 12/08 R zu BUrlG § 7 IV).

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Eine widerrufliche Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht ist nicht geeignet, den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Ergibt sich aus einem Arbeitszeitkonto ein Freizeitausgleichsanspruch des Arbeitnehmers, so kann der Arbeitgeber diesen auch durch eine widerrufliche Freistellung erfüllen (BAG, Urteil vom 19.05.2009 - 9 AZR 433/08).

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Der in Geld abzugeltende Schadensersatzanspruch ist vergleichbar einem Urlaubsabgeltungsanspruch i. S. des § 7 IV BUrlG nicht insolvenzgeldfähig. Er entsteht wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und ist deshalb gem. § 184 I Nr. 1 SGB III von der Gewährung eines Insolvenzgeldes ausgeschlossen (BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 11 AL 12/08 R).

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Der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Voll- oder Teilurlaubs erlischt nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 III und IV BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Der Senat gibt seine entgegenstehende bisherige Rechtsprechung auf. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache Schultz-Hoff vom 20. Januar 2009 (- C-350/06 und C-520/06 -) einzelstaatlichen Rechtsvorschriften entgegen, nach denen Arbeitnehmern, die wegen Krankheit den Jahresurlaub nicht in Anspruch nehmen können, am Ende des Arbeitsverhältnisses keine "finanzielle Vergütung" gezahlt wird. Nationale Rechtsvorschriften dürfen diese Ansprüche nicht untergehen lassen. Der Neunte Senat hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG bisher so ausgelegt, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch erlischt, wenn der Urlaubsanspruch aufgrund der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Übertragungszeitraums nicht erfüllt werden kann. Daran hält der Senat nicht mehr fest. Die Klägerin war von August 2005 bis 31. Januar 2007 als Erzieherin für den beklagten Verein tätig. Sie erlitt im Juni 2006 einen Schlaganfall und war vom 2. Juni 2006 über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zumindest bis August 2007 durchgehend arbeitsunfähig. Die Klägerin verlangt mit ihrer im Januar 2007 zugestellten Klage ua. Abgeltung der gesetzlichen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2005 und 2006. Der Neunte Senat hat diesen Teilen der Klage im Unterschied zu den Vorinstanzen stattgegeben. Ansprüche auf Abgeltung gesetzlichen Teil- oder Vollurlaubs erlöschen nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG ist im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Jedenfalls seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. August 2006 in der Sache Schultz-Hoff (- 12 Sa 486/06 -) besteht kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Senatsrechtsprechung. Gesetzlichen Ansprüchen, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen waren, steht trotz krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit kein Erfüllungshindernis entgegen (BAG, Urteil vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07).

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Soweit der Arbeitnehmer keinen abweichenden Wunsch äußert, kann der Arbeitgeber die zeitliche Lage des Urlaubs auch so festlegen, dass der Urlaub in die Kündigungsfrist fällt. Der Arbeitgeber kann den Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflöst. Die vorsorgliche Urlaubsgewährung liegt im wohlverstandenen Eigeninteresse des Arbeitgebers. Sie soll die Kumulation von Annahmeverzugs- und Urlaubsabgeltungsansprüchen verhindern. Die Auslegung individueller Erklärungen, mit denen der Arbeitgeber den Arbeitnehmer - gegebenenfalls unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch - von der Arbeitspflicht freistellt, ist in erster Linie Aufgabe der Tatsachengerichte. Das Revisionsgericht kann die Auslegung einer solchen atypischen Erklärung nur daraufhin überprüfen, ob die Rechtsvorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen richtig angewandt wurden, ob dabei gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen und der Tatsachenstoff vollständig verwertet wurde (BAG, Urteil vom 14.08.2007 - 9 AZR 934/06).

Wird der Arbeitnehmer vom Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Arbeitsleistung herangezogen, so hat der Insolvenzverwalter noch offene Urlaubsansprüche nach Maßgabe des § 7 I BUrlG durch Freistellung von der Arbeitspflicht ohne jede Einschränkung zu erfüllen. Für den von ihm gewährten Urlaub gilt, dass der Anspruch auf Urlaubsentgelt nur anteilig als Neumasseverbindlichkeit zu berichtigen ist. Zur Berechnung ist der in Geld ausgedrückte Jahresurlaub des Arbeitnehmers ins Verhältnis zu der Dauer der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit erbrachten Arbeitsleistung zu setzen. Gleiches gilt für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung (BAG, Urteil vom 21.11.2006 - 9 AZR 97/06).

Der Anspruch des Geschäftsführers auf Gewährung des dienstvertraglich vereinbarten Urlaubs, der im abgelaufenen Kalenderjahr betriebsbedingt nicht in Anspruch genommen werden konnte, wandelt sich ohne weiteres Zutun der Beteiligten in einen Abgeltungsanspruch um. Dieser Anspruch verfällt nicht, wenn er nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfüllt wird, sondern unterliegt lediglich den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen von Verjährung und Verwirkung; er ist in der Bilanz als Erfüllungsrückstand zu passivieren und stellt, auch wenn der Gläubiger zugleich Gesellschafter ist und der Anspruch erst geraume Zeit später durch Zahlung erfüllt wird, ohne Hinzutreten weiterer Umstände keine vGA dar. Der Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH kann sich bei betrieblich veranlasster Nichtinanspruchnahme von zustehendem Erholungsurkaub aus mehreren Kalenderjahren in einem Jahr auch mehr als für ein Kalenderjahr zustehende Urlaubstage abgelten lassen, ohne das allein deshalb eine vGA anzunehmen wäre. Der vom Geschäftsführer betriebsbedingt im abgelaufenen Jahr nicht genommene Urlaub ist auch dann in der Schlussbilanz jenes Jahres zu berücksichtigen, wenn die Umwandlun des Urlaubsanspruchs in einen Geldleistungsanspruch nicht bereits unmittelbar zum Jahresende, sondern erst im Verlauf des Folgejahres eintritt (BFH, Entscheidung vom 06.10.2006 - I B 28/06 zu BUrlG § 7, GmbHG § 35)

Die nachträgliche Erklärung des Arbeitgebers, für den vom Arbeitnehmer im Vorjahr zu Unrecht in Anspruch genommenen AZV-Tag (Arbeitszeitverkürzung durch freie Tage) Erholungsurlaub unter Anrechnung auf den Urlaubsanspruch des darauf folgenden Jahres zu gewähren, erfüllt nicht den Urlaubsanspruch. Eine Erfüllung außerhalb des Urlaubsjahres ist mit Ausnahme des auf das Folgejahr zulässigerweise übertragenen Urlaubs gem. § 7 III BUrlG ausgeschlossen; denn Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr. Eine Urlaubsgewährung im Vorgriff auf das nächste Urlaubsjahr ist ebenso unzulässig wie eine Anrechnung zuviel gewährter Freizeit des Vorjahres auf den Urlaubsanspruch des nächsten Jahres (BAG, Urteil vom 11.07.2006 - 9 AZR 535/05).

Die Tarifvertragsparteien der Metallindustrie haben in § 2.3 Urlaubsabkommen für die Beschäftigten in der Metall- und Elektroindustrie für die Tarifgebiete Südwürttemberg-Hohenzollern und Südbaden vom 1. 4. 1989 (Urlaubsabkommen) einen gesetzlich nicht vorgesehenen Anspruch geschaffen, nach dem bei längerer Krankheit des Arbeitnehmers im fortbestehenden Arbeitsverhältnis eine Abgeltung des infolge Krankheit nicht erfüllbaren Urlaubsanspruchs zu erfolgen hat. Der Abgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG setzt demgegenüber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und die Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs bei Fortbestehen voraus. Der tarifvertragliche Abgeltungsanspruch nach § 2.3 Urlaubsabkommen geht im Falle der Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld nach § 115 SGB X auf die Bundesagentur für Arbeit in Höhe des vom Arbeitnehmer bezogenen Arbeitslosengeldes über; denn er ist Arbeitsentgelt i. S. von § 143 I SGB III. Das gebietet die Auslegung dieser Vorschrift. § 143 SGB III will im Interesse der Versichertengemeinschaft verhindern, dass der Arbeitslose neben dem Arbeitsentgelt zusätzlich eine Lohnersatzleistung bezieht (BAG, Urteil vom 14.03.2006 - 9 AZR 312/05).

Der Arbeitgeber erfüllt den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers gemäß § 7 Abs. 1 BUrlG durch Befreiung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht. Der einmal erteilte Urlaub ist für den Arbeitgeber unwiderruflich. Die Unwiderruflichkeit ist Rechtsfolge der Urlaubserteilung. Hierauf muss der Arbeitgeber bei der Urlaubserteilung nicht gesondert hinweisen. Behält er sich allerdings den Widerruf des erteilten Urlaubs vor, so hat er keine zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs ausreichende Befreiungserklärung abgegeben. Die Beklagte stellte den Kläger mit Kündigungsschreiben vom 28. Mai 2002 "unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Juli 2002 von der Arbeitsleistung frei". Der Kläger verlangte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Abgeltung des Urlaubs. Der Urlaub sei deswegen nicht während der Kündigungsfrist erfüllt worden, weil die Beklagte ihn im Kündigungsschreiben nicht ausdrücklich unwiderruflich von der Arbeitspflicht befreit habe. Der Neunte Senat hat ebenso wie die Vorinstanzen die Klage abgewiesen. Der Urlaubsanspruch des Klägers war durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB. Denn die Urlaubserteilung im Kündigungsschreiben vom 28. Mai 2002 erfolgte nicht unter dem Vorbehalt des Widerrufs durch den Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 14.03.2006 - 9 AZR 11/ 05).

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Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, Resturlaub des Arbeitnehmers im Altersteilzeitarbeitsverhältnis (Blockmodell) bei Beginn der Freistellungsphase abzugelten. Ob eine tarifliche Regelung rechtswirksam auch für den gesetzlichen Mindesturlaub festlegen kann, dass mit der Freistellungsphase im Blockmodell der Altersteilzeit alle gesetzlichen Urlaubsansprüche als erfüllt gelten, hat der Senat nicht entschieden (BAG, Urteil vom 10.05.2005 - 9 AZR 196/04).

Zur Vermeidung einer Benachteiligung sind die Tage, an denen ein ehrenamtlicher Helfer des Technischen Hilfswerks (THW) während der Dauer seines Erholungsurlaubs zu einem Einsatz herangezogen wird, nicht auf den Urlaubsanspruch anzurechnen. Der herangezogene Helfer hat gegen seinen Arbeitgeber Anspruch auf erneute Gewährung (BAG - Urteil vom 10.5.2005, 9 AZR 251/04).

Nach dem gesetzlichen Urlaubsrecht ist nicht gewährter Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten (§ 7 Abs. 4 BUrlG). Beginnt für einen Arbeitnehmer in Altersteilzeit die Blockfreizeit, so ist das keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Offene Urlaubsansprüche sind daher nach der gesetzlichen Regelung dann nicht abzugelten. Der Bundes-Angestelltentarifvertrag und der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit enthalten keine abweichende Regelung. Eine Angestellte des öffentlichen Dienstes hatte ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis vom 1. Februar 2000 bis 31. Januar 2004 im sogenannten Blockmodell vereinbart. Danach sollte die Arbeitsphase vom 1. Februar 2000 bis zum 31. Januar 2002 und die Freistellungsphase vom 1. Februar 2002 bis zum 31. Januar 2004 dauern. Die Angestellte hatte ihren Urlaub für das Jahr 2001 bis auf vier Tage genommen; letzter Urlaubstag war der 21. September 2001. Ab dem 1. Oktober 2001 bis zum Beginn der Freistellung am 1. Februar 2002 war sie ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt. Ihre Klage auf Abgeltung dieser vier Urlaubstage sowie des anteiligen Urlaubs für das Jahr 2002 blieb in allen Instanzen erfolglos. Das Risiko, dass ein Urlaub wegen andauernder Arbeitsunfähigkeit vor Beginn der Freistellungsphase nicht mehr eingebracht werden kann, trägt der Arbeitnehmer. Darin liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung der Arbeitnehmer im Blockmodell mit denjenigen, die während der Altersteilzeit durchgehend mit verringerter Arbeitszeit weiterarbeiten. Diese können bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Zweck der Urlaubsgewährung von ihrer Arbeitspflicht freigestellt werden (BAG, Urteil vom 15.03.2005 - 9 AZR 143/04 - Pressemitteilung Nr. 17/05).

Nach § 51 I Unterabs. 1 S. 2 BAT ist der Urlaub auch abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis wegen verminderter Erwerbsfähigkeit endet. Nach Satz 3 gilt Entsprechendes, wenn dem Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit bewilligt wird und das Arbeitsverhältnis deshalb für die Dauer der Rentenbewilligung nach § 59 I BAT zum Ruhen kommt. Nach dieser tarifvertraglichen Sonderregelung besteht kein Anspruch, wenn der Arbeitnehmer bei Beendigung oder bei Eintritt des Ruhens des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig ist und seine Arbeitsfähigkeit bis zum Ende der tariflichen Übertragungsfristen nicht wieder erlangt. Dieser besondere tarifliche Abgeltungsanspruch unterscheidet sich insoweit nicht vom gesetzlichen Abgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG. Beide setzen voraus, dass der Arbeitnehmer spätestens bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsfähig wird (BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9 AZR 587/03).

Im noch laufenden Urlaubsjahr ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, nach dem Entlassungstermin die Abgeltung des Urlaubs für dieses Jahr innerhalb geltender tariflicher Ausschlussfristen geltend zu machen. Eine Vertriebsfirma unterfällt auch dann, wenn sie im Konzernverbund tätig wird, dem MTV Groß- und Außenhandel, soweit es sich bei ihr um keinen unselbständigen Teil eines Produktionsbetriebes handelt. Vor Inkrafttreten des Nachweisgesetzes begründet der fehlende Hinweis auf eine zu beachtende Ausschlussfrist bei eigener Unkenntnis des Arbeitgebers keinen Schadensersatzanspruch (LAG Nürnberg, Urteil vom 13.02.2004 - 9 (6) Sa 651/02).

Bestimmt eine Tarifvorschrift, der Arbeitnehmer verwirke den übergesetzlichen Urlaubsanspruch, wenn er das Arbeitsverhältnis unbegründet ohne Einhaltung der Kündigungsfrist auflöse, wird hiervon grundsätzlich auch der übertragene Urlaub erfasst (BAG, Urteil vom 10.02.2004 - 9 AZR 116/03).

§ 7 I BUrlG findet auf arbeitnehmerähnliche Personen (§ 2 II BUrlG) keine entsprechende Anwendung. Ein selbständiger Handelsvertreter braucht seinen Urlaub nicht geltend zu machen, um eine Urlaubserteilung durch den Unternehmer nach § 7 I BUrlG zu erwirken (BAG, Urteil vom 20.08.2003 - 5 AZR 610/02).

Endet das Arbeitsverhältnis, so hat der Arbeitgeber den noch nicht genommenen Erholungsurlaub nach § 7 IV BUrlG abzugelten. Dieser Abgeltungsanspruch setzt voraus, dass der Urlaub noch vor Ablauf des Kalenderjahres oder infolge Übertragung nach § 7 III Satz 2 BUrlG bis zum 31. 3. des Folgejahres hätte gewährt werden können. Eine vertragliche Regelung, die bestimmt, dass der Urlaubsanspruch spätestens am 31. 3. des folgenden Jahres erlischt und auf eine tarifliche Regelung verweist, die ihrerseits auf das BUrlG Bezug nimmt, enthält keine von § 7 III S. 2 und 3 BUrlG abweichende Übertragungsregelung. Fehlen gesetzliche Übertragungsgründe, geht der bis zum Ende des laufenden Jahres nicht in Anspruch genommene Urlaub unter (BAG, Urteil vom 19.08.2003 - 9 AZR 619/02).

Will der Arbeitnehmer Teilurlaub auf das nächste Kalenderjahr übertragen, muss er dies noch im Urlaubsjahr verlangen. Dafür reicht jede Handlung des Arbeitnehmers aus, mit der er für den Arbeitgeber deutlich macht, den Teilurlaub erst im nächsten Jahr nehmen zu wollen. Nicht ausreichend ist es, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr darauf verzichtet, einen Urlaubsantrag zu stellen (insoweit Aufgabe von BAG 10. 3. 1966 - 5 AZR 498/65, DB 1966, 788 = AP KO § 59 Nr. 2; BAG, Entscheidung vom 29.07.2003 - 9 AZR 270/02).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG setzt der Anspruch auf Urlaubsabgeltung voraus, dass der Urlaubsanspruch erfüllbar ist. Das ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Ein Abgeltungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit auf einem Arbeitsunfall (Wegeunfall) beruht. Der Arbeitgeber gerät mit der Gewährung des Urlaubs nicht in Verzug, wenn er den Urlaubsantrag des Arbeitnehmers aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnt (BAG, Urteil vom 27.05.2003 - 9 AZR 366/02).

Urlaubsabgeltungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten i. S. des § 55 I Nr. 2, 2. Alt. InsO und keine Insolvenzforderungen nach § 38 InsO. Sie entstehen nach § 7 IV BUrlG erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet worden ist, ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG Massever-bindlichkeit i.S.v. § 55 Abs.1 Nr. 2 Alt. 2 InsO. Urlaubsabgeltungsansprüche entstehen erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und können nicht einem früheren Zeitraum zugeordnet werden. Des-halb ist es für die Einordnung als Masseverbindlichkeit unerheblich, ob die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgereicht hätte, den Urlaubsanspruch durch Freistellung von der Arbeitspflicht zu erfüllen (BAG, Urteil vom 25.03.2003 - 9 AZR 174/02).

Nach § 28 III EKT-MTV wird der Urlaubsanspruch bei Arbeitsunfähigkeit auf das dem Urlaubsjahr folgende Kalenderjahr übertragen und ist spätestens bis zum 30.6. zu nehmen. Diese Regelung gilt jedoch nicht für Angestellte von Ersatzkassen, die im Urlaubsjahr an weniger Tagen gearbeitet haben, als ihnen tarifvertraglich Urlaubstage zustehen. Für diese Angestellten wird der Urlaub nur nach Maßgabe des § 7 III BUrlG bis zum 31.3. des Folgejahres übertragen (BAG, Urteil vom 18.02.2003 - 9 AZR 563/01).

Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht gewährten Urlaubs, wenn auf Grund einer schwebenden Kündigungsschutzklage und gleichzeitiger Nichtbeschäftigung durch den Arbeitgeber eine verzugsbegründende Geltendmachung des Urlaubsanspruchs unterblieben ist. Die Kündigungsschutzklage wahrt diesen Anspruch im Gegensatz zu Vergütungsansprüchen nicht. Die auf Grund der Kündigungsschutzklage bestehende Ungewissheit, ob das Beschäftigungsverhältnis in dem streitigen Jahr bestanden hat, stellt keinen gesetzlichen Urlaubs-Übertragungsgrund auf die ersten dreiMonate des Folgejahres dar (BAG, 18.09.2001, 9 AZR 570/00, ZIP 2002, 143).

Das Urlaubsentgelt ist Arbeitsentgelt, das der Arbeitnehmer für die Zeit des Urlaubs fortzahlt. Es ist ebenso wie anderes Arbeitsentgelt pfändbar. Das gilt auch für das Entgelt, das der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Abgeltung nach § 7 IV BUrlG zahlt (BAG, 28.08.2001, 9 AZR611/99, MDR 2002, 280).

Eine tarifvertragliche Regelung, nach der anstelle eines Anspruchs auf Urlaubsabgeltung der Anspruch auf Entschädigung durch eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien tritt, weicht nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer von der gesetzlichen Bestimmung des § 7 IV BUrlG ab (BAG, 26.06.2001,9 AZR 347/00, DB 2002, 383).

Setzt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Inhaber des Betriebs (§ 613a BGB) fort, hat der bisherige Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers auch dann nicht abzugelten, wenn er wirksam betriebsbedingt gekündigt hatte (BAG, 02.12.1999, 8 AZR 774/98, DB 2000, 831).

Die Tarifvertragsparteien sind nicht gehindert, abweichend von § 7 IV BUrlG zugunsten fortdauerndarbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer zu vereinbaren, dass bei Beendigung des Arbeitverhältnisses der Urlaubsanspruch vom Arbeitgeber abzugelten ist (vgl. BAG, Urt. v. 20.10.1998 - 9 AZR 602/96unveröff. und BAGE 77, 291 = NZA 1995, 230). Den urlaubsrechtlichen Bestimmungen des § 33 TV ALII (Frz) kann kein von § 7 IV BUrlG abweichender Regelungswille der Tarifvertragsparteien zugunsten von dauerhaft arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmern entnommen werden (BAG, 09.11.1999, 9 AZR797/98, DB 2000, 523).

Die Erhebung einer Kündigungsschutzklage hat regelmäßig nicht die Geltendmachung von Urlaubs-oder Urlaubsabgeltungsansprüchen zum Inhalt. Mit der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses wandelt sich nach § 7 IV BUrlG ein nach bis dahin noch nicht erfüllter Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers bedarf. Einigen sich die Parteien nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers in einem Vergleich über eine rückwirkende Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ist der Abgeltungsanspruch bereits mit dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses entstanden. Sofern die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben, bestehen keine Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers für den in Folge Fristablaufs erloschenen Urlaubsabgeltungsanspruch, wenn sich der Arbeitgeber nicht mit der Gewährung des Urlaubs in Verzug befunden hatte (BAG, 21.09.1999, 9 AZR705/98, MDR 2000, 771).

Die Urlaubsgewährung nach § 7 I, II BUrlG setzt voraus, dass der Arbeitgeber hinreichend erkennbarmacht, er befreie den Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen. Deshalb ist der Schluß unzulässig, dass mit einer im Aufhebungsvertrag vereinbarten Freistellung stets die Erfüllung des Urlaubsanspruchs verbunden ist (BAG, 09.06.1998, 9 AZR 43/97,NJW 1999, 1496).

Ändert sich im Verlauf eines Kalenderjahres die Verteilung der Arbeitszeit auf weniger oder auch auf mehr Arbeitstage einer Kalenderwoche, verkürzt oder verlängert sich entsprechend die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs. Sie ist dann jeweils unter Berücksichtigung der nunmehr für den Arbeitnehmer maßgeblichen Verteilung seiner Arbeitszeit neu zu berechnen. Das tritt auch für einen aufdas folgende Urlaubsjahr übertragenen Resturlaub zu, wenn der Arbeitnehmer seit Beginn des folgenden Jahres in Teilzeit beschäftigt ist. § 48 IV Unterabs. 4 BAT-KF ist nur auf die Berechnung eines Urlaubsanspruchs während des Kalenderjahres anzuwenden. Wird die Verteilung der Arbeitszeit im Übertragungszeitraum geändert, ist die Dauer des dem Arbeitnehmer zustehenden Resturlaubs unterZugrundelegung der Regelungen im BUrlG neu zu bestimmen (BAG, 28.04.1998, 9 AZR 314/97, DB1999, 54).

Die Zahlung einer Urlaubsabgeltung wegen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses führt auch dann zum Ruhen des Arbeitslosen-Anspruchs, wenn das Arbeitsverhältnis formal fortbesteht (BSG,23.01.1997, 7 RAr 72/94, NZS 1997, 530).

Ist der Urlaub so festgesetzt, dass er nicht vor dem Stichtag für den Antritt des übertragenen Urlaubs nach § 23 des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost beendet wird, hat der Arbeitgeber bei einer Erkrankung des Arbeitnehmers nicht anzurechnenden Urlaubstagenachzugewähren. In diesem Fall verfallen die wegen Arbeitsunfähigkeit nicht erfüllten Urlaubsansprüche BAG, 21.01.1997, 9 AZR 791/95, NZA 1997, 889).

Hat ein arbeitsfähiger Arbeitnehmer nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses Klage auf Zahlungder Urlaubsabgeltung erhoben, ist der frühere Arbeitgeber für die bei Tod des Arbeitnehmers entretende Unmöglichkeit der Abgeltung nach § 278 S. 2 BGB verantwortlich. Da das Vermögen des Erblassers durch die Nichterfüllung geschädigt wird, geht der Anspruch auf Ersetzung des Schadens (§ 280 I BGB)auf den Erben über (§ 1922 I BGB; BAG, 19.11.1996, 9 AZR 376/95,NJW 1997, 2343).

Eine wirksame Geltendmachung des Urlaubs durch einen am Streik teilnehmenden Arbeitnehmer liegt nur dann vor, wenn er sich, zumindest vorübergehend zur Wiederaufnahme der Arbeit bereit erklärt(BAG, 24.09.1996, 9 AZR 364/95,NJW 1997, 1942).

Der gesetzliche Urlaubsgeltungsanspruch setzt als Ersatz für die wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht voraus, dass der Urlaubsanspruch noch erfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis weiter bestünde (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BAG zuletzt Senatsurteil, AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Abgeltung; BAG, 27.05.1997, 9 AZR 337/95, BB 1998, 374).

Kann der gesetzliche Zusatzurlaub für Schwerbehinderte wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gewährt werden, ist er nach § 7 IV BUrlG abzugelten. Der Abgeltungsanspruch entsteht auch ohne vorherige Geltendmachung des Freistellungsanspruchs bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dasgilt auch, wenn der Schwerbehinderte erstmals nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf seineSchwerbhinderung hinweist (BAG, 25.06.1996, 9 AZR 182/95, NJW 1997, 2260).

Der gesetzliche Urlaubsabgeltungsanspruch entsteht als Ersatz für wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr mögliche Befreiung von der Arbeitspflicht. Er ist kein Abfindungsanspruch, für den es als einfachen Geldanspruch auf die urlaubsrechtlichen Merkmale wie Bestand und Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs nicht mehr ankäme. Abgesehen von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist der Abgeltungsanspruch als Ersatz für den Urlaubsanspruch an die gleichen Voraussetzungen gebunden wie der Urlaubsanspruch. Er setzt voraus, dass der Urlaubsanspruch nocherfüllt werden könnte, wenn das Arbeitsverhältnis weiter bestünde. Das trifft nicht zu, wenn einArbeitnehmer fortdauern bis zum Ende des Urlaubsjahres und des Übertragungszeitraumsarbeitsunfähig erkrankt ist (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des BAG; vgl. BAG, NZA 1995,531 = NJW 1995, 2244 = EzA § 7 BUrlG Nr. 98; BAG, NZA 1995, 230 = EzA § 7 BUrlG Abgeltung Nr.95; BAG, NZA 1995, 476 = EzA § 7 BUrlG Nr. 94; BAGE 75, 171 = NZA 1994, 802 = AP Nr. 15 zu § 7BUrlG und BAG, NZA 1993, 798 = NJW 1993, 2552 = EzA § 7 BUrlG Nr. 89). Ist der Abgeltungsanspruch erfüllbar, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Zahlung eines dem Urlaubsentgeltentsprechenden Betrags (BAG, 05.12.1995, 9 AZR 871/94,MDR 1996, 717).

Der gesetzliche Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist ebenso befristet wie der Anspruch auf Urlaub. Durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage wird der Arbeitgeber wegen der urlaubsrechtlichen Ansprüche des gekündigten Arbeitnehmers nicht in Verzug gesetzt. Dazu bedarf es der fristgerechten Geltendmachung des Urlaubs- oder Abgeltungsanspruchs (Anschluß an BAGE 44, 278 = NZA 1984,183 = NJW 1984, 194 = AP Nr. 15 zu § 7 BUrlG - Abgeltung;NJW 1995, 2244).

Lehnt ein Arbeitgeber die Freistellung eines Arbeitnehmers nach dem Arbeitnehmerweiterbildungsgesetz NRW ab und nimmt der Arbeitnehmer dennoch an der angekündigten Schulungsveranstaltung teil, so handelt es sich dabei um eine pflichtwidrige Selbstbeurlaubung. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Fehlzeit nachträglich als gewährten Erholungsurlaub zu bezeichnen und die Erfüllung des vollen Jahresurlaubs zu verweigern (BAG,25.10.1994, 9 AZR 339/93, MDR 1995, 61).

Hat der Arbeitgeber zu Beginn des Urlaubsjahres den Erholungsurlaub zeitlich festgelegt, so besteht keine Verpflichtung zur anderweiten Neufestsetzung, wenn die Arbeitnehmerin danach schwanger wird und für die vorgesehene Urlaubszeit ihre Beschäftigung verboten ist. Mit der Festlegung des Urlaubszeitraums entsprechend den Wünschen der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs das Erforderliche nach § 7 I BUrlG getan. Wird die Freistellung nachträglichunmöglich, wird der Arbeitgeber von der Freistellungsverpflichtung nach § 275 BGB frei, soweit die Unmöglichkeit nicht auf krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit beruht (§ 9 BurlG; BAG, 09.08.1994, 9AZR 384/92, NJW 1995, 1774).

Die Tarifvertragsparteien sind frei, von der gesetzlichen Regelung der Abgeltung des Urlaubs in § 7 IVBUrlG zugunsten einer Abfindung abzuweichen (Anschluß an Senatsurteil vom 26.5.1992 - 9 AZR172/91 = AP Nr. 58 zu § 7 BUrlG - Abgeltung). Ohne eindeutige tarifliche Regelung kann nicht davon ausgegangen werden, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Urlaubsabgeltung unabhängig von der Arbeitsfähigkeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt werden soll (Aufgabe der im Urteil vom 22.6.1989 - 8 AZR 172/88 = NZA 1990, 239 = AP Nr. 50 zu § 7 BUrlG - Abgeltung -vertretenen Aufassung; BAG, 09.08.1994, 9 AZR 346/92,DB 1995, 379).

Seit der Änderung des BAT durch den 55. Änderungstarifvertrag vom 9.1.1987 ist der Arbeitgeber nichtverpflichtet, den Urlaub nach § 51 I 3 BAT abzugelten, wenn das Arbeitsverhältnis infolge der Bewilligung einer Erwerbsunfähigkeitsrente endet und der Angestellte über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Urlaubsanspruch verfallen würde, arbeitsunfähig ist (BAG, 08.02.1994, 9 AZR 332/92, NZA 1994, 853).

Erklärt der Arbeitgeber während eines Beschäftigungsverbots der Arbeitnehmerin, dass er sie von der Arbeit freistelle, da er keine andere Tätigkeit anbieten könne, so liegt darin keine Urlaubsgewährung, sondern ein Verzicht auf die Annahme der Arbeitsleistung. Die Urlaubsgewährung setzt voraus, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin erkennbar macht, er befreie sie von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen (BAG, 25.01.1994, 9 AZR 312/92,NJW 1994, 2373).

Bei einer fristlosen Kündigung wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts ist es bei der Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn der Arbeitgeber zu Unrecht einen Urlaubsantrag des Arbeitnehmers abgelehnt und von vornherein den Betriebsablauf nicht so organisiert hat, dass die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers nach den gesetzlichen Vorschriften erfüllt werden konnten. Ist der gerichtliche Hilfe zur Durchsetzung eines Urlaubsanspruchs nicht rechtzeitig zu erlangen (Arbeit auf einer Baustelle in Indonesien), so kann auch bei einem eigenmächtigen Urlaubsantritt des Arbeitnehmers im Einzelfall eine fristlose Kündigung ausnahmsweise dann unwirksam sein, wenn der Arbeitgeber u.a. aus eigenem finanziellen Interesse erhebliche Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers hat auflaufen lassen und ein Verfall der Urlaubsansprüche droht. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, ist angesichts des umfassenden Systemsgerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen (BAG, 20.01.1994, 2 AZR 521/93, NJW 1994,1894).

Widerspricht der Arbeitnehmer der Urlaubsgewährung, so ist dies allein noch keine Äußerung eines Urlaubswunsches i. S. des § 7 I BurlG. Steht dem Arbeitnehmer mehr Urlaub als der gesetzliche Urlaub zu, können die Parteien hierfür vereinbaren, dass er ohne Berücksichtigung entgegenstehender Wünsche des Arbeitnehmers während der Dauer der Kündigungsfrist zu gewähren ist (BAG,22.09.1992, 9 AZR 483/91,NZA 1993, 406).

Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers, so erlischt der gesetzliche Urlaubsanspruch. Es entsteht kein Urlaubsabgeltungsanspruch, der auf den Erben übergehen könnte. Der Anspruch nach § 7 IV setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt. Der Urlaubsanspruch einer studentischen Aushilfskraft erlischt am Ende des Kalenderjahres, wenn weder dringende betriebliche noch in der Person des Studenten liegende Gründe für eine Übertragung des Urlaubsanspruchs auf die ersten drei Monate des folgenden Kalenderjahres gegeben sind (BAG,23.06.1992, 9 AZR 57/91, NZA 1993, 360).

Hat ein Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden erfolglos von seinem früheren ArbeitgeberUrlaubsabgeltung verlangt, kann deswegen ein - vererblicher - Schadensersatzanspruch bestehen, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ende eines Rechtsstreits stirbt, der über diesen Anspruch geführt wird. Hat ein Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden erfolglos von seinem früheren ArbeitgeberUrlaubsabgeltung verlangt, kann deswegen ein - vererblicher - Schadenersatzanspruch bestehen, wenn der Arbeitnehmer vor dem Ende eines Rechtsstreits stirbt, der über diesen Anspruch geführt wird (BAG,22.10.1991, 9 AZR 433/90, NJW 1992, 3317).

Der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG ist nicht auf den gesetzlichen Mindesturlaub i. S.von §§ 1, 3 BUrlG beschränkt, sondern umfaßt den gesamten Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers, der bei Beendigung noch nicht erfüllt ist (BAG, 18.10.1990, 8 AZR 490/89, NZA 1991, 466).

Mit dem Tod des Arbeitnehmers entfällt auch ein Urlaubsabgeltungsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz (BAG, 26.04.1990, 8 AZR 517/89, NZA 1990, 940).

*** (LAG)

Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 10.09.2009 - C-277/08 Vicente Pereda -, RIW 2010, 162 ff., ist § 7 Abs. 3 BUrlG im Licht der Richtlinie 2003/88/EG unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass der gesetzliche Anspruch auf vierwöchigen Erholungsurlaub weder auf das Ende des Kalenderjahres noch auf das Ende des Übertragungszeitraums befristet ist. Der Anspruch besteht demzufolge auch im Falle der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers fort (in diesem Sinne schon LAG Baden-Württemberg 12.04.1967, BB 1967, 757); gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG ist dann der Urlaub, der wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer nicht mehr gewährt werden kann, auszuzahlen (LAG Düsseldorf: Urteil vom 31.03.2010 - 12 Sa 1512/09 zu BUrlG § § 7 III, IV).

***

Aus einer einzelvertraglichen Vereinbarung, die bezüglich Urlaub nur regelt, dass der Vertragspartner einen Urlaub von 30 Arbeitstagen jährlich erhält, ergibt sich keine Differenzierung zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und vertraglichem Mehrurlaub. Enthält eine arbeitsvertragliche Urlaubsregelung keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitsvertragsparteien den vertraglichen Mehrurlaub vom gesetzlichen Mindesturlaub abkoppeln wollten, verfällt auch der übergesetzliche Mehrurlaub nicht bei Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit am 31.03. des Folgejahres (LAG Schleswig-Holstein: Urteil vom 17.02.2010 - 3 Sa 410/09).

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Erholungsurlaub ist in den Fällen, in denen ein Beamter krankheitsbedingt an der Inanspruchnahme des Urlaubs gehindert war, auch über den in § 8 II 1 Erholungsurlaubsverordnung festgelegten Zeitpunkt hinaus zu gewähren (Anschluss an EuGH, Urteil vom 20.1.2009 - C-350/06 NJW 2009, 495 und C-520/06 - [Schultz-Hoff], NJW 2009, 495 = NZA 2009, 135 = EuZW 2009, 147; OVG Münster, Beschluss vom 21.09.2009 - 6 B 1236/09).

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Die im Arbeitsvertrag enthaltene Regelung, die von § 7 III S. 2 BUrlG abweicht, hat gegenüber der gesetzlichen Übertragungsregelung nach dem Günstigkeitsprinzip Vorrang (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2008 - 6 Sa 323/08 zu BUrlG § 7 III 2).

***

Der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 IV BUrlG ist weder auf das Ende des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums i. S. v. § 163 BGB i. V. mit § 158 II BGB befristet, noch wird die Leistung "Urlaubsabgeltung" mit Ablauf dieser Fristen i. S. v. § 275 BGB unmöglich. Daher braucht der Arbeitnehmer den Abgeltungsanspruch nicht binnenfristig gem. § 286 I BGB anzumahnen, um eine "Ersatzabgeltung" zu erhalten. Die Arbeitsvertragsparteien können nicht wirksam vereinbaren, dass der Mindesturlaubsanspruch durch Arbeitstage, an denen der Arbeitnehmer wegen Arbeitsmangels nicht beschäftigt werden kann, erfüllt wird. Dass die arbeitsfreien Tage auch im Interesse des Arbeitnehmers lagen, macht sein Urlaubsverlangen nicht rechtsmissbräuchlich. Will der Arbeitgeber gegen einen Bruttoentgeltanspruch aufrechnen, hat er den pfändbaren Teil des Nettoverdienstes anzugeben. Andernfalls ist die Aufrechnung unzulässig, § 394 BGB i. V. mit § 850 e, § 850 c ZPO (LAG Düsseldorf, Urteil vom 25.07.2007 - 12 Sa 944/07).

Urlaub kann im laufenden Arbeitsverhältnis nicht durch Zahlung erfüllt werden; das folgt aus dem Abgeltungsverbot (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 09.05.2007 - 6 Sa 436/06 zu BUrlG § 7 IV).

Zur Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung, dass der Urlaub aus dem Vorjahr nicht durch eine vom Arbeitgeber damals erklärte widerrufliche Freistellung erfüllt ist. Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit vorläufig von der Arbeit frei, so ist er auch bei vorheriger Ankündigung nicht berechtigt, für jeden Freistellungsmonat 1/12 des Jahresurlaubs als gewährten Urlaub anzurechnen (LAG Köln, Urteil vom 13.03.2007 - 9 Sa 1314/06 zu BUrlG § 7 I Urlaub).

Die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs setzt die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus. Die Arbeitsfähigkeit ist ein personenbedingtes Tatbestandsmerkmal. Sie beurteilt sich nach der vom Arbeitnehmer vertraglich geschuldeten Leistung. Es reicht aus, dass der Arbeitgeber die dem Arbeitnehmer mögliche Leistung als vertragsgemäß hätte annehmen müssen. Nicht entscheidend ist, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden war, auf dem die Leistung hätte erbracht werden können (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 31.01.2007 - 6 Sa 490/05 zu BUrlG § 7 IV).

Die Übertragung des Urlaubs am Jahresende auf den bis zum 31. März des Folgejahres dauernden Übertragungszeitraum hängt allein vom Vorliegen der Merkmale in § 7 III BUrlG ab, also davon, ob der Urlaub im Kalenderjahr aus dringenden betrieblichen Gründen oder aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers nicht genommen werden konnte. Übertragung i. S. von § 7 III 2 BUrlG bedeutet daher nur, dass der Urlaub des Vorjahres bis zum Ablauf des Übertragungszeitraumes dem Urlaub des nachfolgenden Jahres hinzugerechnet wird (mit BAG (29.7.2003), NZA 2004, 385; BAG (25.8.1987), NZA 1988, 245). 2. Wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 7 III 2 BUrlG vorliegen, bedarf es keines besonderen Verlangens des Arbeitnehmers. Die Übertragung selbst vollzieht sich kraft Gesetzes. Besondere Übertragungserklärungen der Parteien des Arbeitsverhältnisses oder des Arbeitgebers, insbesondere eine Genehmigung zur Übertragung sind nach der ständigen Rechtsprechung des BAG nicht erforderlich (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.11.2005 - 3 Sa 433/05, NZA-RR 2006, 123).

Eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, die festlegt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Fall der Kündigung freistellen darf und dass diese Zeit auf den Resturlaub angerechnet wird, verstößt nicht gegen § 307 BGB (LAG Köln, Urteil vom 20.02.2006 - 14 (10) Sa 1394/05, NZA-RR 2006, 342).

Nimmt der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist einer sich als unwirksam erweisenden Arbeitgeberkündigung eigenem Bekunden zu Folge genehmigten Erholungsurlaub in genau dem Umfang in Anspruch, für den ihm zuvor in der vermeintlichen "Schlussabrechnung" Urlaubsabgeltung gewährt worden war, so kann er für den fraglichen Zeitraum nicht nochmals (Urlaubs-)Vergütung verlangen (LAG Köln, Urteil vom 15.10.2003 - 7 Sa 163/03).

Der Anspruch auf Abgeltung von Urlaub folgt in seinem rechtlichen Schicksal dem Freistellungsanspruch. Das gilt auch für Sekundäransprüche. Deshalb erfordert der Anspruch auf Schadensersatz für den untergegangenen Abgeltungsanspruch, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in Verzug setzt. Dazu muss er Urlaub bzw. dessen Abgeltung grundsätzlich im Urlaubsjahr verlangen. Eine Geltendmachung im Übertragungszeitraum (bis zum 31.03.des Folgejahres) genügt nur, wenn die Übertragungsvoraussetzungen für den Urlaubsanspruch erfüllt wäre. Die Urlaubsabgeltung ist damit kein vom Schicksal des Urlaubsanspruchs gelöster Geldanspruch, dessen Übertragung naturgemäß weder von dringenden betrieblichen noch von persönlichen Gründen des Arbeitnehmers abhängig sein kann (LAG Niedersachsen, Urteil vom 11.08.2003 - 5 Sa 1048/03).

Der gegen die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft gerichtete Entschädigungsanspruch für verfallenen Urlaub ist ebenso wie der Urlaubsabgeltungsanspruch des § 7 IV BUrlG der Pfändung unterworfen (LG Düsseldorf, Urteil vom 05.02.2003 - 25 T 61/03).

Der einseitige Widerruf des erteilten Urlaubs durch den Arbeitgeber ist nicht möglich (§ 13 I BUrlG). Der durch die Urlaubserteilung nach § 7 I BurlG festgelegte Urlaubstermin kann aber einvernehmlich abgeändert werden (LAG Hamm, Urteil vom 11.12.2002 - 18 Sa 1475/02).

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist das Erfüllungssurrogat für den wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu verwirklichenden Urlaub. Er ist Entgelt für den nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglichen Urlaubsantritt. Hat ein Arbeitnehmer den Urlaubsentgeltanspruch für erteilten und gewährten Urlaub gerichtlich geltend gemacht, so ändert sich der Streitgegenstand nicht, wenn sich ein Teil des gewährten Urlaubs durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 7 IV BUrlG in einen Abgeltungsanspruch umwandelt. Befand sich der Arbeitgeber bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Zeit des gewährten Urlaubs nach § 11 II BUrlG, § 284 II BGB a. F. in Verzug, so bedarf es keiner weiteren Inverzugsetzung zur Bewirkung des Verzugs für den Abgeltungsanspruch (LAG Hamm, Urteil vom 09.10.2002 - 18 (2) Sa 900/02).

Resturlaubsansprüche aus dem bisherigen Arbeitsverhältnisses gelten mit der Freistellung von der Arbeit in der Freistellungsphase als erfüllt und sind nicht vom Arbeitgeber abzugelten (LAG Hamburg, Urteil vom 26.06.2002 - 4 Sa 30/02).

Auch wenn die Urlaubserteilung nach § 7 I S. 1 BUrlG gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer nicht im Ermessen des Arbeitgebers gem. § 315 I BGB steht (seit BAG, 18.12.1986 - 8 AZR 502/84 - AP Nr. 10 zu § 7 BUrlG = BB 1987, 1044), kann der Arbeitgeber in einem betriebsratslosen Betrieb Betriebsferien kraft des ihm obliegenden Direktionsrechts einführen (früher schon BAG, 12.10.1961 - 5 AZR 423/60 = AP Nr. 84 zu § 611 BGB Urlaubsrecht = BB 1962, 51). Rechtswirksam eingeführte Betriebsferien begründen dringende betriebliche Belange i. S. von § 7 I S. 1 BUrlG, hinter denen die individuellen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer - von Härtefällen abgesehen - zurückstehen müssen (im Anschluss an BAG, 28.7.1981 - 1 ABR 79/79 = AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Urlaub; LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2002 - 11 Sa 378/02).

Kündigt ein Arbeitgeber außerordentlich, hilfsweise ordentlich und erklärt er gleichzeitig, dass für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung der Arbeitnehmer unter Anrechnung auf noch offene Urlaubsansprüche freigestellt werde, so wird hierdurch der Erholungsurlaub nicht wirksam erteilt (LAG Berlin, Urteil vom 07.03.2002 - 7 Sa 1648/01).

Weder aus § 11 Nr. 3 II MTV-Metall NRW vom 29.2.1998 i.d.F. des Änderungstarifvertrags vom 23.10.1997 noch aus § 12 Nr. 3 II MTV-Metall NRW in seiner auf Grund des vorgenannten Änderungstarifvertrags ab dem 1.1.1998 geltenden Fassung ergibt sich eine Abweichung von den nach § 7 IV BUrlG maßgeblichen Urlaubsabgeltungsregeln. Die von der ständigen Rechtsprechung des BAG (z.B. BAGE 81, 339 = NZA 1996, 594 = AP Nr. 70 zu § 7 BUrlG Abgeltung) als Voraussetzung für das Bestehen eines Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 7 IV BUrlG geforderte Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs bei unterstelltem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses liegt auch bei nur teilweiser Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bis zum Ende des Urlaubsjahres bzw. bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums (§ 7 III 3 BUrlG) nicht vor (im Anschluss an BAG, NZA 1992, 643 = EzA § 74 SGB V Nr. 1). Dem Arbeitgeber ist es nicht nach § 242 BGB versagt, sich im Hinblick darauf, dass die über das Ende des Urlaubsjahres bzw. den Ablauf des Übertragungszeitraums fortdauernde Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeits- bzw. Wegeunfall entstanden ist, auf das Erlöschen des Urlaubsabgeltungsanspruchs am 31.12. des Urlaubsjahres bzw. am 31.3. des Folgejahres zu berufen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2002 - 11 (13) Sa 1611/00).

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung ohne Widerrufsvorbehalt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche frei und nimmt der Arbeitnehmer diese Freistellung widerspruchslos in Anspruch, werden hierdurch noch bestehendeUrlaubsansprüche in entsprechendem Umfang erfüllt. Der Urlaubsanspruch endet im außertariflichen Bereich grundsätzlich mit dem Urlaubsjahr (31.12.); dass Übertragungsgründe i. S. von § 7 III 2 BurlG vorgelegen haben, hat der Arbeitnehmer vorzutragen (LAG Köln, 29.06.2001, 11 Sa 305/01, NZA-RR2002, 237).

Erwirkt ein Arbeitnehmer (Kraftfahrer einer Spedition) drei Tage vor Antritt seines bereits acht Monate zuvor schriftlich beantragten, allerdings zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich gewährten oder abgelehnten Sommerurlaubs beim ArbG ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung auf entsprechende Urlaubserteilung, unterlässt er aber mangels entsprechender Kenntnis (und/oderfehlerhafter Auskunft eines Mitarbeiters des Gerichts) die von ihm selbst vorzunehmende Zustellung dieser einstweiligen Verfügung an seinen Arbeitgeber, so berechtigt dies diesen nicht zum Ansprucheiner fristlosen Kündigung wegen eigenmächtigen Urlaubsantritts (LAG Hamm, 13.06.2000, 19 Sa2246/99, NZA-RR 2001, 134).

Für die wirksame Anrechnung des Urlaubsanspruchs auf die Zeit der Freistellung ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber den Urlaub des Arbeitnehmers innerhalb der längeren Kündigungsfristzeitlich festlegt. Es genügt die unwiderrufliche Freistellung während der Kündigungsfrist unterAnrechnung etwaiger Urlaubsansprüche (LAG Köln, 16.03.2000, 10 (11) Sa 1280/99, NZA-RR 2001,310).

Der Ausgleich für geleistete Überstunden ist durch bezahlte Arbeitsbefreiung grundsätzlich auch während einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit möglich, wenn der geplante Ausgleich dem Arbeitnehmer zuvor durch den Arbeitgeber bekannt gegeben worden ist. Eine Besserstellung der arbeitsunfähig erkrankten Mitarbeiter, wie bei dem gesetzlichen Urlaub, kann deshalb nicht erfolgen, weil es hier um das Abfeiern von bereits erbrachter Arbeitsleistung und nicht um die bezahlte Freistellung von der regelmäßig zu erbringenden Arbeit geht (LAG RhPf, 30.09.1999, 6 Sa 566/99, MDR 2000, 710).

Außer den im Gesetz geregelten dringenden betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmersliegenden Gründen ergibt sich aus der Natur der Sache, dass der Teilurlaub der im Urlaubsjahr (=Kalenderjahr) wegen der 6-monatigen Wartefrist noch nicht realisiert werden konnte, kraft Gesetzes auf das neue Urlaubsjahr übergehen muss. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund eines gesetzlichen Arbeitsverbotes führt zum Wegfall des Urlaubsabgeltungsanspruchs nach § 7 IV BurlG, wenn die Unmöglichkeit bis zum Ende des Urlaubsjahres bzw. bis zum Ende des Übertragungszeitraums fortdauert (LAG RhPf, 06.01.1999, 8 Sa 677/98, NZA-RR 1999, 622).

Kündigt der Arbeitgeber zum 30.11. und einigen sich die Parteien später auf einen im nächstenKalenderjahr liegenden Beendigungstermin, so kann der Arbeitnehmer Urlaubsabgeltung für im altenJahr nicht genommenen Urlaub - soweit keine anderweitigen Übertragungssachverhalte vorliegen, nur dann verlangen, wenn er den Urlaub so rechtzeitig geltend gemacht hat, dass er diesen im altenKalenderjahr noch hätte einbringen können (LAG Nürnberg, 02.03.1999, 6 Sa 1137/96, NZA-RR 1999,626).

Ein Arbeitgeber gerät mit der Erfüllung des Urlaubsanspruchs nur dann in Verzug, wenn der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch wirksam geltend macht. Dazu gehört die Bereitschaft, die Arbeitspflicht - wieder - zu erfüllen. Die bloße Anzeige der "Urlaubsfähigkeit" nach längerer Krankheit reicht nicht aus (LAG Köln, 01.10.1998, 6 Sa 873/98, MDR 1999, 553).

Maßgeblich für die Qualifizierung der Urlaubsabgeltung als höchstpersönliche Forderung sind die Anforderungen der nunmehr ständigen Rechtsprechung des BAG an das Bestehen des Abgeltungsanspruchs (gleiche Voraussetzungen wie im bestehenden Arbeitsverhältnis, grundsätzliche Nichtvererblichkeit des Anspruchs; LAG Nürnberg, 24.07.1998, 2 (6) Sa 101/96, NZA-RR 1999, 402).

Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Arbeitnehmers scheidet nicht deshalb aus, weil der Arbeitnehmerselbst das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt hat. Davon unberührt bleibt ein möglicher Rechtsmißbrauchseinwand (LAG Hamm, 12.01.1998, 19 Sa 1851/97, NZA 1999, 878 L).

Lehnt der Arbeitgeber ein Urlaubsgesuch des Arbeitnehmers ohne ausreichenden Grund ab und tritt der Arbeitnehmer daraufhin den verweigerten Urlaub eigenmächtig an, so rechtfertigt das keine außerordentliche, sondern nur eine fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses (LAG Hamm,21.10.1997, 4 Sa 707/97, MDR 1998, 1418).

Mit dem Widerruf eines Vergleichs, durch den der Arbeitnehmer bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses von seiner Arbeitsleistung freigestellt worden war, entfällt auch die vorgesehene Anrechnung von Urlaubsansprüchen auf die Zeit der Freistellung (LAG Bremen, 24.01.1997, 4 Sa151/96, MDR 1997, 753).

Ist für den zum 31.3. des Folgejahres erloschenen Urlaubsanspruch des Vorjahres ein Ausgleich durch Geldzahlung versprochen worden, dann ist dieser reine Geldanspruch innerhalb der bei Vertragsendebeginnenden tariflichen Ausschlußfrist geltend zu machen (LAG Köln, 21.11.1996, 10 Sa 594/96, NZA-RR 1997, 350).

Urlaub kann auch konkludent gewährt werden (hier: durch Freistellung in einem Aufhebungsvertrag mit Ausgleichsklausel; LAG Köln, 20.11.1996, 7 Sa 416/96, NZA-RR 1997, 248).

Haben die Arbeisvertragsparteien gemeinsam den Urlaub zeitlich festgelegt, ist auch der Arbeitnehmer an die Vereinbarung gebunden. Die zeitliche Festlegung des Urlaubs wird hinfällig, wenn der Arbeitnehmer im Urlaub arbeitsunfähig krank wird, weil während der Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch nicht erfüllt werden kann (LAG Köln, 28.08.1996, 2 Sa 132/96, NZA-RR 1997, 83).

Eine einzelvertraglich vorgenommene Verlängerung des Übertragungszeitraumes i. S. von § 7 III 3BUrlG ist jedenfalls dann wirksam und steht mit § 13 I 3 BUrlG in Einklang, wenn sie nur bis zum Ende des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres andauert (LAG Hess, 08.05.1995, 11 Sa 55/94, NZA-RR 1996, 82).

Ein Saisonbetrieb (hier: Vergnügungspark, der nur von April bis Oktober für Publikumsverkehr geöffnet ist) kann u. a. das Urlaubsbegehren seines Arbeitnehmers innerhalb der Saison unter Hinweis auf dringende betriebliche Belange verweigern und ihn auf Zeiten der Betriebsschließung (Betriebsferien)verweisen, auch wenn während dieser Zeit interne Vorbereitungsarbeiten für die nächste Saision(Wartung, Reparatur) verrichtet werden. Erklärt sich der Arbeitnehmer eines Saisonbetriebes im Arbeitsvertrag vorweg mit der Urlaubsnahme außerhalb der Saison einverstanden, liegt hierin keine von§ 13 BUrlG untersagte Abweichung von § 7 I BUrlG, sondern eine Einigung über die Lösung einesInteressenkonflikts (LAG Köln, 17.03.1995, 13 Sa 1282/94, NZA 1995, 1200 L).

Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist nicht gegeben, wenn einem Arbeitnehmer aufgrund einerAusreiseaufforderung die Arbeitserlaubnis entzogen wurde, und er daher aus rechtlichen Gründen nichtmehr in der Lage ist, die Arbeitsleistung zu erbringen (LAG Berlin, 08.03.1995, 8 Ta 3/95, NZA-RR1996, 81).

Der Arbeitgeber trägt im Hinblick auf den Urlaubsabgetlungsanspruch i. S. § 7 IV BUrlG die Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer infolge seiner Arbeitsunfähigkeit nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bis zum Ende des Übertragungszeitraumes (§ 7 III 3 BUrlG) in Freizeit nicht hättegewährt werden können, wenn der Arbeitnehmer seiner entsprechenden Darlegungslast gerechtgeworden ist. Der Beweiswert einer Arbeitsfähigkeitsbescheinigung entspricht grundsätzlich demjenigeneiner Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung i. S. § 5 I 2 EFZG (LAG Hess, 30.01.1995, 11 Sa 480/93, NZA1995, 1042).

Die Annahme, dass der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 7 BUrlG auf den 31. 12. des Kalenderjahres bzw. -bei Vorliegen der Übertragungsmerkmale - auf den 31. 3. des Folgejahres befristet sei, widerspricht dem Übereinkommen Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation (BGBl. 1975 II, 745 ff.) und damitunmittelbar geltendem Gesetzesrecht (gegen BAG, NZA 1991, 423 = BB 1991, 764; LAG Düsseldorf,05.09.1991, 12 Sa 672/91, NZA 1992, 312).

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ist ebenso wie der Anspruch auf Urlaubs- oder Arbeitsentgeltpfändbar. Im Rahmen der Pfändungsgrenzen kann der Arbeitgeber deshalb gegenüber dem Anspruch auf Urlaubsabgeltung aufrechnen (LAG Berlin, 22.07.1991, 12 Sa 25/91, NZA 1992, 122).

Es kann nach der gesetzlichen Wertung des Urlaubsanspruchs nicht der Entscheidung des Arbeitgebersüberlassen sein, den Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubsverwirklichung durch Freizeit zu vereiteln, wenn nicht die Voraussetzungen des durch § 7 I BUrlG begründeten Leistungsverweigerungsrechts vorliegen. Ein Arbeitgeber, der durch eine unberechtigte Urlaubsverweigerung die Selbstbeurlaubung des Arbeitnehmers provoziert, kann aus einer darin möglicherweise liegenden Vertragsverletzung regelmäßig gem. § 254 I BGB keine Schadensersatzansprüche ableiten. Der bestehende Urlaubsanspruch macht die Urlaubsbewilligung durch den Arbeitgeber noch nicht entbehrlich; zum eigenmächtigen Urlaubsantritt ist der Arbeitnehmergrundsätzlich auch dann nicht berechtigt, wenn die Ablehnung des Urlaubsantrags nicht durch Gründei. S. des § 7 I BUrlG gerechtfertigt ist (LAG RhPf, 25.01.1991, 6 Sa 829/90, NZA 1991, 600 L).

*** (ArbG/VG)

Ein Landesbeamter kann keine finanzielle Entschädigung für Urlaubstage verlangen, die er krankheitsbedingt vor seiner Versetzung in den Ruhestand nicht nehmen konnte (VG Koblenz, Urteil vom 21.07.2009 - 6 K 1253/08).

***

Der vierwöchige Mindesturlaubsanspruch verfällt nicht, wenn ein Arbeitnehmer bis zum Ende des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig erkrankt ist (vgl. EuGH [20.01.2009], NZA 2009, 135 = NJW 2009, 495 - Schultz-Hoff). Es steht in der Freiheit der Arbeits- oder Tarifvertragsparteien, den Verfall eines darüber hinausgehenden arbeits-, tarifvertrag- oder gesetzlichen zusätzlichen Erholungsurlaubs mit oder nach dem 31.03. des Folgejahres zu bestimmen (vgl. BAG [24.03.2009], NZA 2009, 538 = EuZW 2009, 465), soweit nicht Sonderbestimmungen wie § 17 II BEEG gelten. Ob eine arbeitsvertragliche Verfallklausel übergesetzliche Urlaubsansprüche auch im Fall durchgehender Arbeitsunfähigkeit erfassen soll, ist durch Auslegung zu ermitteln (BAG, NZA 2009, 538 = EuZW 2009, 465). Eine arbeitsvertraglich in Bezug genommene tarifvertragliche Urlaubsfristenregelung gilt im Fall durchgehender Arbeitsunfähigkeit nicht für den vierwöchigen Mindesturlaub (BAG, NZA 2009, 538, EuZW 2009, 465). Darüber hinausgehende tarifliche Urlaubsansprüche verfallen im Regelfall wie bisher. Es bedarf keiner Anhaltspunkte für eine tarifvertragliche Differenzierung zwischen gesetzlichen und übergesetzlichen Erholungsurlaubsansprüchen (gegen BAG, NZA 2009, 538 = EuZW 2009, 465). Im Zweifel ist in einer tarifvertraglichen Verfallsregelung für Urlaubsansprüche eine Gleichbehandlung arbeitsfähiger und arbeitsunfähiger Arbeitnehmer gewollt (mit BAG [07.09.2004], NZA 2005, 184 Os. = NJOZ 2005, 575), soweit dies gesetzlich zulässig ist. Dies gilt auch für den über § 3 I BUrlG hinausgehenden zusätzlichen Erholungsurlaub nach § 125 SGB IX (a. A. LAG Düsseldorf [02.02.2009], NZA-RR 2009, 242; ArbG Berlin, Urteil vom 22.04.2009 - 56 Ca 21280/08).



Erläuterungen zur Abgeltung des Urlaubs:

Abgeltung des Urlaubs ist die Kapitalisierung der Urlaubstage. Sie ist nach dem Bundesurlaubsgesetz nur vorgesehen, wenn der Urlaub wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden kann.

Voraussetzungen des Abgeltungsanspruches sind

- das wirksame Bestehen des Urlaubsanspruches bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses und
- die Erfüllbarkeit des Abgeltungsanspruchs.

Ebenso wie der Urlaubsanspruch an sich ist auch der Abgeltungsanspruch befristet (Ablauf des Kalenderjahres oder 31.03.des Folgejahres). Wurde der Abgeltungsanspruch nicht vor dem maßgeblichen Fristende geltend gemacht, erlischt er.

Die Erfüllbarkeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer bei Weiterführung des Arbeitsverhältnisses seinen grundsätzlichen Urlaubsanspruch tatsächlich hätte verwirklichen können, d.h. er bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums nicht arbeitsunfähig krank ist. Die Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende des Übertragungszeitraums lässt den Abgeltungsanspruch erlöschen.

Vertragliche Änderungen zu Gunsten des Arbeitnehmers sind zulässig; zu Ungunsten nur, soweit der Mindesturlaubsanspruch gewahrt bleibt.

Der Abgeltungsanspruch ist nicht vererblich, aber abtretbar und pfändbar.

Die Höhe der Abgeltung entspricht dem nach § 11 BUrlG zu berechnendem Urlaubsentgelt: Auszugehen ist von dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Überstundenvergütungen werden nicht mitgerechnet, ebenso nicht Verdienstkürzungen auf Grund Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis. Sachbezüge sind in bar auszuzahlen.



Erläuterungen zum Zeitpunkt des Urlaubs:

Der Arbeitnehmer muss den Urlaubsantrag so rechtzeitig stellen, dass der Arbeitgeber seine Personalplanung auf die Abwesenheit des Arbeitnehmers einstellen kann. Das Urlaubsjahr entspricht dem Kalenderjahr. Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers ruht während der urlaubsbedingten Abwesenheit.

Bei der Entscheidung, ob der beantragte Urlaub zu gewähren ist, hat der Arbeitgeber die Wünsche der Mitarbeiter zu berücksichtigen. Der Urlaubswunsch darf nach den Vorschriften des BUrlG nur aus zwei Gründen abgelehnt werden:

Zum einen, wenn dringende betriebliche Gründe einer Abwesenheit des Arbeitnehmers entgegenstehen, zum anderen, wenn die Urlaubswünsche eines anderen Arbeitnehmers aus sozialen Gesichtspunkten Vorrang haben (z.B. in der Ferienzeit Eltern gegenüber ledigen und/oder kinderlosen Arbeitnehmern).

Urlaubslisten, in die Arbeitnehmer ihre Urlaubswünsche eintragen, sind für den Arbeitgeber nicht verbindlich. Wenn der Arbeitgeber aber einmal seine Zustimmung für einen bestimmten Urlaubszeitraum erteilt hat, kann er diese später auch bei dem Vorliegen eines personellen Engpasses nicht einseitig widerrufen.

In der Rechtsprechung wird es auch als zulässig angesehen, dass der Arbeitgeber eine Haupturlaubszeit einseitig vorgibt, also Betriebsferien anordnet. Allerdings muss dem einzelnen Mitarbeiter auch außerhalb dieser Betriebsferien die Möglichkeit gegeben werden, einen kleineren Teil des Urlaubs in einem selbst bestimmten Zeitraum zu verbringen.

Der Urlaub ist bis zum Ende des Kalenderjahres vollständig zu nehmen, eine Übertragung bis zum 31.03. des Folgejahres ist möglich, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies erfordern. Spätestens am 01.04. des Folgejahres können die Urlaubstage des Vorjahres verfallen.

Die Selbstbeurlaubung eines Arbeitnehmers gibt dem Arbeitgeber (fast) immer das Recht, eine fristlose Kündigung - wegen Arbeitsverweigerung - auszusprechen. Eine Ausnahme besteht nur in den Fällen, in denen durch Zeitablauf der Verfall des Urlaubs droht.



§ 8 Erwerbstätigkeit während des Urlaubs

Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten.

Leitsätze:

Handelt ein Arbeitnehmer der Pflicht nach § 8 zuwider, während des gesetzlichen Mindesturlaubs keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit zu leisten, begründet dies weder ein Recht des Arbeitgebers, die Urlaubsvergütung zu kürzen, noch entfällt damit der Anspruch auf Urlaubsvergütung. Durch tarifvertragliche Regelung kann ein Anspruch des Arbeitgebers auf Rückgewähr von Urlaubsentgelt nur im Umfang des über den gesetzlichen Mindesturlaub hinaus zu gewährenden Urlaubs begründet werden. Die zeitliche Lage des Urlaubs hat grundsätzlich für das Bestehen eines solchen Rückzahlungsanspruchs keine Bedeutung (BAG, 25.02.1988, 8 AZR 596/85, NJW 1988, 2757).

§ 9 Erkrankung während des Urlaubs

Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.

Hinweis und Erläuterungen:

Urlaub kann nur von einem arbeitsfähigen Arbeitnehmer genommen werden. Bei einer Erkrankung des Arbeitnehmers während des Erholungsurlaubs werden nach § 9 BUrLG die nachgewiesenen Tage der Erkrankung auf den Jahresurlaub nicht angerechnet. Die Erkrankung führt nicht zu einer Verschiebung oder Verlängerung des Urlaubs. Dieser endet zu dem ursprünglich vorgesehenen Zeitpunkt. Der wegen Erkrankung nicht gewährte Urlaub ist später zu gewähren.

Ist der Urlaubsanspruch bereits erfüllt und einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf unbezahlten Sonderurlaub, hat der Arbeitnehmer bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich Anspruch auf Entgeltfortzahlung, da damit der unbezahlte Sonderurlaub entfällt. Etwas anderes gilt, wenn die Parteien vor Antritt des Sonderurlaubs vereinbaren, dass das Arbeitsverhältnis für die Zeit des Sonderurlaubs ruht. In diesem Fall entfallen sowohl die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers als auch die Vergütungspflicht des Arbeitgebers.



Leitsätze:

Wiederholt bestätigte Arbeitsunfähigkeitszeiten eines ausländischen Arbeitnehmers gegen Ende seines Heimaturlaubs lassen durchgreifende Zweifel an der sachlichen Richtigkeit einer erneut vorgelegten ärztlichen Bescheinigung entstehen (LAG Hamm, Urteil vom 20.02.2001 - 11 Sa 1104/00, MDR 2001, 1248).

Hat ein Arbeitnehmer seinen Urlaub am Ende des Übertragungszeitraums nach § 49 VIII des Manteltarifvertrags für Waldarbeiter der Länder und der Mitglieder der kommunalen Arbeitgeberverbände Rheinland Pfalz und Saar (MTV) vom 26.1.1982 angetreten und wird er nach Ablauf des Übertragungszeitraums während des Urlaubs krank, so hindert das nicht den Verfall des Urlaubsanspruchs für die wegen Krankheit nicht anzurechnenden Urlaubstage (BAG, Urteil vom 19.03.1996 - 9 AZR 67/95).

Das Entstehen und Bestehen eines Urlaubsanspruchs ist nicht dadurch ausgeschlossen, daß bei bestehendem Arbeitsverhältnis ein Arbeitnehmer eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht (BAG, Urteil vom 26.05.1988 - 8 AZR 774/85).

Wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt, wird hierdurch der Urlaub unterbrochen (BSG, Urteil vom 26.11.1986 - 7 RAr 2/85).

Eine Klausel, in der sich der Arbeitgeber vorbehält, wegen der unsicheren Auftragslage allein zu bestimmen, wann der Arbeitnehmer aus einem unbezahlten Urlaub zurückkehren soll, ist nichtig (BAG, Entscheidung vom 13.08.1980 - 5 AZR 296/78, NJW 1981, 781).

Grundsätzlich haben arbeitsbereite, noch nicht urlaubsberechtigte Arbeitnehmer, die während der Betriebsferien nicht beschäftigt werden, Anspruch auf Lohnzahlung. Von dieser Regelung kann durch Parteivereinbarung abgewichen werden (Bestätigung von BAG, AP § 7 BUrlG - Betriebsferien - Nr. ; auch zur Veröffentlichung in der Amtl. Slg. vorgesehen). Vereinbarungen, die eine Lohnzahlung während der Betriebsferien in solchen Fällen ausschließen, setzen voraus, daß zuvor die beiderseitigen Interessen gehörig abgewogen werden (BAG, Urteil vom 30.06.1976 - 5 AZR 246/75, NJW 1977, 456).

Der Arbeitnehmer, der während seines gesetzlichen Urlaubs erkrankt, braucht einen unbezahlten Urlaub, den er im Anschluß an den bezahlten Urlaub nehmen wollte, mangels entgegenstehender Abreden nicht anzutreten, wenn auch der unbezahlte Urlaub Erholungszwecken dienen sollte (vgl. BAG, AP Nr. 4 zu § 133 c GewO; BAG, Urteil vom 23.12.1971 - 1 AZR 217/71 - NJW 1972, 789 - 790).

Gemäß § 9 BUrlG werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet, wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs erkrankt. Bei dieser Nichtanrechnung kommt es weder darauf an, wann der Arbeitnehmer das ärztliche Zeugnis dem Arbeitgeber vorlegt, noch grundsätzlich darauf, ob es sich um eine Erkrankung solcher Art handelt, daß der Urlaubszweck durch die Erkrankung in Frage gestellt wird oder der Arbeitnehmer infolge der Erkrankung an der üblichen Gestaltung eines Erholungsurlaubs gehindert wird (LAG Frankfurt, Urteil vom 20.06.1966 - 1 Sa 484/65 -NJW 1966, 2234).

§ 10 Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation

Maßnahmen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation dürfen nicht auf den Urlaub angerechnet werden, soweit ein Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nach den gesetzlichen Vorschriften über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht.

Leitsätze:

§ 10 Absatz 1 Satz 1 des Bundesurlaubsgesetzes in der Fassung des Arbeitsrechtlichen Gesetzes zur Förderung von Wachstum und Beschäftigung (Arbeitsrechtliches Beschäftigungsförderungsgesetz) vom 25. September 1996 (Bundesgesetzblatt I Seite 1476) war für die Dauer seiner Geltung mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG, Beschluss vom 03.04.2001, 1 BvL 32/97).

*** (BAG)

Die "Einbringung" von zwei Urlaubstagen des Jahresurlaubs nach § 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 2 RTV Dachdeckerhandwerk zur Finanzierung der Winterbeschäftigungs-Umlage erfüllt den tariflichen Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Deshalb ist vom Arbeitgeber für diese Tage weder eine Urlaubsvergütung noch das davon abhängige 25 % ige zusätzliche tarifliche Urlaubsgeld gemäß § 44 RTV Dachdeckerhandwerk zu zahlen (BAG, Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 531/09).

***

Das BVerfG hat am 3. 4. 2001 (- 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293 = NZA 2001, 777) für alle Gerichte verbindlich (§ 31 BVerfGG) entschieden, dass § 10 I Satz 1 BUrlG idF ArbBeschFG, mit dem der Arbeitgeber berechtigt wurde, unter den dort bestimmten Voraussetzungen Tage der Teilnahme des Arbeitnehmers an einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation auf den über den gesetzlichen Mindesturlaub (§ 3 BUrlG) hinausgehenden Urlaub anzurechnen, für die Dauer seiner Geltung mit dem Grundgesetz vereinbar war. Danach ist kein Raum für eine "verfassungsrechtlich gebotene" einschränkende Auslegung der in die Tarifautonomie eingreifenden Vorschrift. Die Anrechnungsbefugnis des Arbeitgebers galt somit auch gegenüber tariflichen Urlaubsbestimmungen in Tarifverträgen, die bereits zZ des Inkrafttretens von § 10 I Satz 1 BUrlG idF ArbBeschFG bestanden. Um die Erfüllungswirkung herbeizuführen, war es nicht erforderlich, die Anrechnungserklärung vor Antritt der Rehabilitationsmaßnahme abzugeben Die Tarifvertragsparteien konnten von der gesetzlichen Regelung abweichen und eine Anrechnungsbefugnis ausschließen. Die für die Deutsche Bahn AG und ihre Rechtsnachfolgerinnen geltenden Tarifverträge enthalten kein Anrechnungsverbot (BAG, Urteil vom 28.05.2002 - 9 AZR 430/99).

§§ 31, 33 TVAL II in der bis 31.7.1997 geltenden Fassung stand einer Anrechnung von Tagen der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation auf den Tarifurlaub nach Maßgabe des § 10 I 1 und 2 BUrlG in der vom 1.10.1996 bis 31.12.1998 geltenden Fassung nicht entgegen (BAG, Urteil vom 30.04.2002 - 9 AZR 434/98).

Im Urlaubsrecht kann auch eine einstweilige Verfügung auf Urlaubsbewilligung für einen bestimmten Zeitraum beantragt und erlassen werden. Der Arbeitnehmer ist nicht befugt, durch vorzeitige Aufwendungen eigenmächtig den Urlaubszeitpunkt festzulegen und so einen Verfügungsgrund zu schaffen, obwohl ihm an sich ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden hätte, rechtzeitig einen Urlaubsantrag zu stellen. Einer entsprechenden einstweiligen Verfügung steht nicht entgegen, dass durch sie bereits eine Befriedigung des Urlaubsanspruchs herbeigeführt wird, wenn die geschuldete Willenserklärung vom Arbeitgeber so kurzfristig erstritten werden muss, dass die Erwirkung des Titels im Urteilsverfahren nicht möglich ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.03.2002 - 7 Ta 226/02).

Wiederholt bestätigte Arbeitsunfähigkeitszeiten eines ausländischen Arbeitnehmers gegen Ende seines Heimaturlaubs lassen durchgreifende Zweifel an der sachlichen Richtigkeit einer erneut vorgelegten ärztlichen Bescheinigung entstehen (LAG Hamm, 20.02.2001, 11 Sa 1104/00, MDR 2001, 1248).

Hat ein Arbeitnehmer seinen Urlaub am Ende des Übertragungszeitraums nach § 49 VIII des Manteltarifvertrags für Waldarbeiter der Länder und der Mitglieder der kommunalen Arbeitgeberverbände Rheinland Pfalz und Saar (MTV) vom 26.1.1982 angetreten und wird er nach Ablauf des Übertragungszeitraums während des Urlaubs krank, so hindert das nicht den Verfall des Urlaubsanspruchs für die wegen Krankheit nicht anzurechnenden Urlaubstage (BAG, 19.03.1996, 9 AZR 67/95, DB 1996, 1729).

Das Entstehen und Bestehen eines Urlaubsanspruchs ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass bei bestehendem Arbeitsverhältnis ein Arbeitnehmer eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht (BAG, 26.05.1988, 8 AZR 774/85, NZA 1989, 362).

Wenn ein Arbeitnehmer während des Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt, wird hierdurch der Urlaub unterbrochen (BSG, 26.11.1986, 7 RAr 2/85, NZA 1987, 611).

Eine Klausel, in der sich der Arbeitgeber vorbehält, wegen der unsicheren Auftragslage allein zu bestimmen, wann der Arbeitnehmer aus einem unbezahlten Urlaub zurückkehren soll, ist nichtig (BAG, 13.08.1980, 5 AZR 296/78, NJW 1981, 781).

§ 11 Urlaubsentgelt

(1) Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat, mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Bei Verdiensterhöhungen nicht nur vorübergehender Natur, die während des Berechnungszeitraums oder des Urlaubs eintreten, ist von dem erhöhten Verdienst auszugehen. Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, bleiben für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht. Zum Arbeitsentgelt gehörende Sachbezüge, die während des Urlaubs nicht weitergewährt werden, sind für die Dauer des Urlaubs angemessen in bar abzugelten.

(2) Das Urlaubsentgelt ist vor Antritt des Urlaubs auszuzahlen.



Leitsätze:

Eine nationale Rechtsvorschrift verstößt gegen Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG verstößt, die erlaubt, dass während der Dauer des Arbeitsvertrags die Tage des Mindesturlaubs, die nicht in einem bestimmten Jahr genommen werden, durch eine finanzielle Vergütung in einem späteren Jahr ersetzt werden. Derartige finanzielle Entschädigungen würden einen mit der Richtlinie unvereinbaren Anreiz schaffen, auf den Erholungsurlaub zu verzichten. Auch eine vertragliche Vereinbarung sei rechtswidrig, da die Arbeitszeitrichtlinie keine Abweichung von Artikel 7 zulasse. Die positive Wirkung des Jahresurlaubs für die Gesundheit des Arbeitnehmers bleibe jedoch erhalten, wenn er diesen Urlaub zu einem späteren Zeitpunkt und nicht im laufenden Jahr nehme. Nur für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet wird, könne der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden (EuGH, Entscheidung vom 06.04.2006 - C-124/05).

Eine Regelung verstößt gegen Artikel 7 der Richtlinie 93/104/EG (jetzt Art. 7 der RL 2003/88/EG), die das Entgelt für den Jahresurlaub in den Stunden- oder Tageslohn miteinbezieht, anstatt diese Zahlung für einen bestimmten Urlaubsabschnitt zu leisten (rolled-up holiday pay"). So wird in der Zeit, in der der Arbeitnehmer im Urlaub ist, kein zusätzliches Urlaubsgeld ausgezahlt. Ein solches System kann dazu führen, dass der Urlaub nicht genommen und damit der bezahlte Mindestjahresurlaub durch eine finanzielle Vergütung ersetzt wird. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist ein bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft, von dem nicht abgewichen werden darf. Dieser Anspruch ist deshalb auch vertraglich nicht abdingbar. Hinsichtlich der Frage, wann das Entgelt für den Jahresurlaub zu zahlen sei, stellt der EuGH fest, dass die Richtlinie selbst keinen Zeitpunkt festlege, sondern dies Sache der Mitgliedstaaten sei. Der Arbeitnehmer müsse jedoch während des Jahresurlaubs in Bezug auf das Entgelt in eine Lage versetzt werden, die vergleichbar sei mit Zeiten, in denen er arbeite (EuGH, Entscheidung vom 16.03.2006 - C-131/04 und C-257/04).

*** (BAG)

In § 11 Abs. 1 BUrlG ist die Bemessungsgrundlage für den nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG unabdingbaren Anspruch auf bezahlten Mindesturlaub geregelt. Die Tarifvertragsparteien haben nur einen eingeschränkten Gestaltungsspielraum, wenn sie für den gesetzlichen Mindesturlaub von § 11 Abs. 1 BUrlG abweichende Bemessungsregeln aufstellen. Es muss mindestens das Entgelt sichergestellt sein, das bei Fortführung der Arbeit ohne urlaubsbedingte Freistellung gewöhnlich verdient würde. Während des Urlaubs hat der Arbeitgeber den Arbeitsverdienst weiter zu zahlen. Dieser berechnet sich gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst, den der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor dem Beginn des Urlaubs erhalten hat (Referenzzeitraum). Der Kläger war bei der Beklagten, die gewerbsmäßig Arbeitnehmer überlässt, bis Januar 2007 als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der mit dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e. V. abgeschlossene Manteltarifvertrag (MTV BZA) Anwendung. Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 MTV BZA hat der Leiharbeitnehmer während des Urlaubs Anspruch auf das tarifliche Entgelt sowie auf die tariflichen Zuschläge für Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit. Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien darüber hinaus eine Zulage in Höhe von 6, 96 Euro für den Einsatz bei der A. (Entleiherzulage) sowie 0, 81 Euro Schicht-Nachtarbeitspauschale. Diese Vergütungsbestandteile zahlte die Beklagte weder während des Urlaubs noch im Rahmen der Urlaubsabgeltung. Der Kläger verlangt deshalb eine weitere Zahlung in Höhe von 936, 06 Euro brutto. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Der Neunte Senat hat das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen schließt § 13 Abs. 3 Satz 1 MTV BZA den Anspruch auf Weiterzahlung der übertariflichen Vergütungsbestandteile während des Urlaubs nicht aus. Er regelt ausschließlich die urlaubsrechtliche Behandlung der tariflichen Ansprüche und weicht nicht von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ab. Der Senat hat nicht abschließend entscheiden können. Es fehlen Feststellungen zur durchschnittlich verdienten Schicht-Nachtarbeitspauschale in den maßgeblichen Referenzzeiträumen (BAG, Urteil vom 21.09.2010 - 9 AZR 510/09).

***

„... I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD Anspruch auf Zahlung eines restlichen Entgelts für die vier im November 2006 genommenen Urlaubstage in Höhe von 85, 32 Euro brutto. Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht der Anspruch gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 51, 80 Euro brutto.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der TVöD Anwendung.

2. Der Kläger hat nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD gegen die Beklagte Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts während der Freistellung von der Arbeit zu Erholungszwecken an jeweils vier Tagen im November 2006 und Januar 2007. Gemäß § 21 Satz 1 TVöD werden ua. im Fall des erteilten Erholungsurlaubs das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die Zahlung dieser Vergütungsbestandteile ist vorliegend nicht Streitgegenstand, sondern die Berücksichtigung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TVöD. Diese werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt.

3. Hinsichtlich dieser nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile gilt nach § 21 Satz 2 TVöD zwar auch das in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG normierte Referenzprinzip, allerdings wird der Referenzzeitraum abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auf die letzten drei vollen Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt. Diese Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zulässig. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum verlängern oder verkürzen und auch auf abgerechnete Monate zurückgreifen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, BAGE 104, 65).

4. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich der in § 21 Satz 2 TVöD genannte Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat, wobei es maßgebend auf die vollen Kalendermonate nach der Arbeitszeitänderung ankommt. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 regelt aber nicht den Fall, dass zwischen der Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem Urlaubsbeginn kein voller Kalendermonat liegt. Insoweit verbleibt es für die Entgeltfortzahlung im Erholungsurlaub bei der in § 21 Satz 2 TVöD genannten Grundregel.

a) Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht durch die tariflich gebotene Berücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 51, 80 Euro brutto.

aa) Bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile für die im Januar 2007 genommenen vier Urlaubstage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung der individuellen Arbeitszeit des Klägers mit Wirkung zum 1. November 2006 getroffen hatten. Insoweit ist die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 einschlägig. Danach werden bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit nur die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Monate zugrunde gelegt. Dies führt dazu, dass nur die Monate November und Dezember 2006 den tariflichen Referenzzeitraum bilden.

bb) In diesen beiden Monaten sind Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile in Höhe von insgesamt 280, 53 Euro brutto (68, 85 Euro für den Monat November 2006 und 211, 68 Euro brutto für den Monat Dezember 2006) entstanden. Bei der Bestimmung des Faktors ist zu berücksichtigen, dass der Referenzzeitraum nur zwei Monate umfasst. Er ist daher - unter Zugrundelegung der von der Beklagten herangezogenen "2, 5 Tage-Woche" - auf 1/21, 67 (2/3 des Faktors 1/32, 5) zu errechnen. Dies ergibt einen Tagesdurchschnitt von 12, 95 Euro brutto pro Tag (280, 53 Euro x 1/21, 67) und für vier Urlaubstage demnach einen Betrag von 51, 80 Euro brutto.

b) Für die vier im November 2006 gewährten Urlaubstage besteht ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 85, 32 Euro brutto gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD, obwohl zwischen der Arbeitszeitänderung mit Wirkung zum 1. November 2006 und Urlaubsbeginn im November 2006 (maßgebendes Ereignis) weniger als ein voller Kalendermonat lag.

aa) Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 schließt den Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus. Sie bestimmt nicht, dass in dem Fall, in dem zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat liegt, für die Urlaubszeit eine Entgeltfortzahlung ohne Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen zu leisten ist (so auch Hamer in Görg/Guth/Hamer/Pieper TVöD § 21 Rn. 5; auch Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 21 Rn. 22, der allerdings für eine Hochrechnung ist und die Anwendung des § 21 Satz 2 TVöD ablehnt; aA zB Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 5. Aufl. § 21 TVöD Rn. 21; Clausen in Burger TVöD/TV-L § 21 Rn. 16, 18; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 21 Rn. 26 f.; wohl auch Fritz in Sponer/Steinherr Stand Februar 2010 § 21 Rn. 27; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 21 Rn. 19).

(1) Vom Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 ist der Sachverhalt, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung weniger als ein voller Kalendermonat liegt, schon nicht erfasst (vgl. für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 16, NZA 2010, 455). In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 wird bereits nach der Wortwahl ausschließlich für die Fälle, in denen nach einer Arbeitszeitänderung überhaupt volle Kalendermonate vor Eintritt des Ereignisses liegen, festgelegt, dass diese vollen Kalendermonate den maßgebenden Zeitraum für die Berechnung des Durchschnitts darstellen. Dort ist dagegen nicht formuliert, dass in dem Fall, in dem kein voller Kalendermonat zwischen Arbeitszeitänderung und dem Ereignis für die Entgeltfortzahlung liegt, ein Anspruch auf im Durchschnitt errechnete nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile entfallen soll.

(2) Auch nach der Systematik der tariflichen Regelung kann nicht angenommen werden, dass es sich bei der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 um eine abschließende Regelung für alle Fälle handelt, in denen es zu einer individuellen Arbeitszeitänderung kam.

Die Grundregel für die Bemessung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ist in § 21 Satz 2 TVöD enthalten. Vom Wortlaut dieser Grundregel sind auch die Sachverhalte erfasst, in denen zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat lag. Denn nach § 21 Satz 2 TVöD sind allein die drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate für die Durchschnittsberechnung maßgebend. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 werden nur für die dort explizit genannten Konstellationen Modifizierungen für die Bestimmung des Berechnungszeitraums vorgenommen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Berechnung des fortzuzahlenden Tagesdurchschnitts nach der in § 21 Satz 2 TVöD bestimmten Grundregel vorzunehmen, also entscheidend auf die letzten drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate abzustellen. Nur wenn entsprechend der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 innerhalb dieser letzten drei vollen Kalendermonate ebenfalls die individuelle Arbeitszeit geändert wurde und zwischen dieser Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn mindestens ein voller Kalendermonat lag, wird tariflich von dieser Grundregel abgewichen.

(3) Zudem ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den ihnen nach § 13 Abs. 1 BUrlG zustehenden Gestaltungsspielraum rechtswidrig überschreiten wollten.

Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des BUrlG auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. "Bezahlt" ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen aber durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung nicht die in § 1 BUrlG bestehende Entgeltfortzahlungspflicht mindern. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Diese Befugnis wird durch Berechnungsvorschriften überschritten, die zielgerichtet zum Zweck der Kürzung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausnehmen, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen können. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären (Senat 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 93, 376), als auch für die Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189).

(4) Es kann dahinstehen, ob die hier vorgenommene Auslegung einer Entscheidung des Achten Senats entgegensteht. Dieser hat zur Auslegung des § 47 BAT angenommen, der Berechnungszeitraum für den Aufschlag zur Urlaubsvergütung beziehe nur die vollen Kalendermonate nach der Änderung der Arbeitszeit und vor dem Beginn des Urlaubs ein (BAG 13. Juni 1991 - 8 AZR 330/90 - zu 3 der Gründe, EzBAT BAT § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13). Der zur Entscheidung über Urlaubsfragen nunmehr allein zuständige Neunte Senat hält diese zu § 47 BAT vorgenommene Auslegung für § 21 TVöD jedenfalls nicht mehr aufrecht.

bb) Nach § 21 Satz 2 TVöD in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 sind für die vier Urlaubstage im November 2006 die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der Monate August, September und Oktober 2006 zu errechnen.

(1) Maßgeblich ist, in welcher Höhe die Ansprüche auf die unsteten Entgeltbestandteile in dem Referenzzeitraum entstanden sind. Es kommt dagegen nicht auf die in dem Referenzzeitraum fälligen Entgeltbestandteile an (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen des BMI und der VKA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 21 TVöD Rn. 15 ff.). Dies folgt aus der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3. Danach ist der Tagesdurchschnitt aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, "die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben", zu errechnen. Die Präposition "für" verdeutlicht, dass entscheidend ist, ob die Entgeltbestandteile während des Berechnungszeitraums entstanden sind. Hätten die Tarifvertragsparteien auf den Fälligkeitszeitpunkt abstellen wollen, hätten sie die Formulierung "die in dem Berechnungszeitraum zugestanden haben" wählen müssen.

(2) Eine andere Auslegung würde gerade in den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 genannten Fällen zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bestände das Arbeitsverhältnis weniger als drei volle Kalendermonate, könnten bei einer anderen Auslegung niemals unstete Entgeltbestandteile berücksichtigt werden. Denn die in dem ersten und in dem zweiten vollen Kalendermonat entstandenen Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile würden gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD erst zum Ende des dritten bzw. vierten Kalendermonats fällig werden. In den Fällen der Arbeitszeitänderung nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 würden ausschließlich die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sein, die vor der Arbeitszeitänderung entstanden waren. Durch § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD wird nur sichergestellt, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD nicht vor den im Berechnungszeitraum entstehenden Entgeltbestandteilen fällig wird.

(3) Demnach hat der Kläger zutreffend für die Errechnung des Tagesdurchschnitts das Entgelt zugrunde gelegt, welches für die unsteten Entgeltbestandteile in den Monaten August, September und Oktober 2006 entstanden war. Da der Kläger an drei Tagen in der Woche arbeitet, ist der von der Beklagten gewählte Faktor 1/32, 5 (2, 5 Arbeitstage x 13 Wochen) nicht zu beanstanden. Die Summe der im Berechnungszeitraum entstandenen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile belief sich auf 693, 09 Euro, so dass sich pro Urlaubstag im November 2006 ein Betrag von 21, 33 Euro ergibt.

II. Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 21. Mai 2007 geltend gemacht.

III. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

1. Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern aus 85, 32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71, 44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007 verlangt. Diese Erweiterung der Zinsforderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig. Zwar sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht. Antragsänderungen können aber aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - zu III der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 35). Hier handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, denn der Klageantrag ist lediglich in Bezug auf die Nebenforderungen erweitert worden, ohne dass sich der Klagegrund änderte. Der Sachverhalt für die Prüfung des Zinsanspruchs ist auch festgestellt.

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB Zinsen für die restliche Urlaubsvergütung in Höhe von 85, 32 Euro brutto für November 2006 erst ab dem 1. Februar 2007 und für die restliche Urlaubsvergütung für Januar 2007 in Höhe von 51, 80 Euro brutto erst ab dem 1. April 2007 beanspruchen. Denn der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD ist erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 TvöD). ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 9 AZR 52/09)

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Die Tarifvertragsparteien dürfen für die Bemessung des Urlaubsentgeltes den konkreten Lohnausfall heranziehen. Ebenso dürfen sie regeln, das Urlaubsentgelt nach dem Durchschnitt der letzten vor der Urlaubsgewährung abgerechneten zwölf Kalendermonate zu bemessen. Das gilt auch für den gesetzlichen Mindesturlaub. Es ist zulässig, wenn die Tarifvertragsparteien dem Arbeitgeber die Auswahl zwischen beiden Berechnungsmethoden überlassen. Ein derartiges Wahlrecht ist in § 12 III. Nr. 1 iVm. Protokollnotiz I. 5 MTV vereinbart. Der Arbeitgeber hat das ihm danach zustehende Wahlrecht nach billigem Ermessen auszuüben. Bei der Ausübung dieses Wahlrechts hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 I Nr. 10 BetrVG (BAG, Urteil vom 03.12.2002 - 9 AZR 535/01).

§ 13 X Nr. 1 des Einheitlichen Manteltarifvertrages für die Brauereien im Lande Nordrhein-Westfalen vom 29.8.1995 enthält eine eigenständige Regelung für die Berechnung des Urlaubsentgelts. Verdienst für Überstunden ist deshalb zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 05.11.2002 - 9 AZR 658/00).

Nach § 6 Nr. 18d MTP ist eine "tarifliche Besserstellung". die "in" den Urlaub fällt, vom Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens an bei der Berechnung der Urlaubsvergütung zu berücksichtigen. Diese Regelung gilt auch für tarifliche Lohnerhöhungen, die vor Urlaubsantritt wirksam geworden sind. Die infolge des Urlaubs ausfallenden Stunden sind dann insgesamt mit dem erhöhten Tariflohn zu vergüten (BAG, Urteil vom 05.09.2002 - 9 AZR 236/01).

Die Tarifvertragsparteien dürfen jede Methode zur Berechnung des Urlaubsentgelts heranziehen, die ihnen geeignet erscheint, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Damit sind Regelungen nicht vereinbar, die das Ziel der Kürzung des Urlaubsentgelts im Vergleich zum Arbeitsentgelt verfolgen. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Regelung des Urlaubsentgelts günstiger ist als die gesetzliche, sind weder das Urlaubsgeld noch eine gegenüber dem Gesetz höhere Anzahl von Urlaubstagen in den Günstigkeitsvergleich einzustellen einzustellen. Urlaubsentgelt unterliegt tariflichen und vertraglichen Ausschlußfristen (BAG, Urteil vom 22.01.2002 - 9 AZR 601/00).

Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft sind keine Überstunden i. S. von § 11 I S. 1 BurlG (BAG, 24.10.2000, 9 AZR 684/95, DB 2001, 822).

Die Höhe des Urlaubsentgelts bemisst sich nach § 11 I Satz 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst des Arbeitnehmers in den letzten 13 Wochen vor dem Urlaubsanstritt mit Ausnahme des zusätzlich für Überstunden gezahlten Arbeitsverdienstes. Zu den danach nicht zu berücksichtigenden Überstunden zählen nicht die regelmäßig anfallenden, über die tarifliche Arbeitszeit hinausgehenden Mehrarbeitsstunden. Die tarifliche Arbeitszeit ist für die Bemessung der Entgeltfortzahlung dann ohne Belang, wenn sie mit der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers nicht übereinstimmt. Dass nach dem arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetz vom 25.9.1996 (Bundesgesetzblatt I, 476) ab 1.10.1996 die für die Überstunden geleisteten Vergütungen nicht mehr in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen sind, hat seinen Sinn darin, zufällige Unterschiede in der Berechnung des Urlaubsentgelts zu vermeiden. Der Arbeitnehmer soll während des Urlaubs das Entgelt erhalten, das er regelmäßig als Arbeitsverdienst zu beanspruchen hat, wobei zufällig anfallende Überstunden keine Bedeutung mehr haben sollen. Dies ändert jedoch nichts an dem Grundsatz, dass der Arbeitnehmer im Urlaub grundsätzlich über die Vergütung verfügen soll, wie sie ihm bei Fortsetzung der Arbeit zustünde. Unter der in § 11 I Satz 1 BUrlG angesprochenen Überstundenvergütung ist deshalb nur die Vergütung zu verstehen, die für unregelmäßig anfallende Mehrarbeitsstunden geleistet wird und mit der der Arbeitnehmer im Urlaubszeitraum nicht sicher hätte rechnen können (LAG RhPf, 05.05.2000, 3 Sa 112/00, BB 2000, 2315 L).

Das Urlaubsentgelt bemisst sich nach § 11 I 1 BUrlG nach dem durchschnittlichen Verdienst, das der Arbeitnehmer in den letzten dreizehn Wochen vor Beginn des Urlaubs erhalten hat. Für die Berechnung des Verdienstes sind alle Provisionsleistungen zu berücksichtigen, die ein Handlungsgehilfe für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften vertragsgemäß erhält (Bestätigung vom BAG, 19.9.1985, NZA 1986, 471 = AP BUrlG § 13 Nr. 21 = EzA BUrlG § 13 Nr. 24). Ist vereinbar, dass der Arbeitgeber auf die erwarteten Provisionen monatlich Vorschüsse leistet und später abrechnet, sind entsprechend der Vereinbarung die in den letzten drei vollen Kalendermonaten vor Urlaubsbeginn nach § 87a I 1 HGB fällig gewordenen Provisionsansprüche zu Grunde zu legen. Im Bezugszeitraum des § 11 I 1 BUrlG fällige Ansprüche auf Bezirksprovision i. S. von § 87 II HGB sind für die Durchschnittsberechnung nicht zu berücksichtigen (BAG, 11.04.2000, 9 AZR 266/99, NJW 2001, 772).

Nach In-Kraft-Treten des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes hat ein Arbeitnehmer keinen gesetzlichen Anspruch mehr darauf, dass das Urlaubsentgelt unter Berücksichtigung des in den letzten 13 Wochen vor dem Beginn des Urlaubs gezahlten Arbeitsverdienstes einschließlich der Überstunden bemessen wird. Seit Inkrafttreten der Änderung zum 1.10.1996 ist der zusätzlich für Überstunden gezahlte Arbeitsverdienst aus der Bemessungsgrundlage herauszunehmen (BAG, 09.11.1999, 9 AZR 771/98, NJW 2000, 3228).



Bei der Bestimmung des Gesetzesbegriffs ist maßgebend auf die Verkehrsanschauung abzustellen. Dabei kommt den Regelungen in den einschlägigen Tarifverträgen mit ihren - zum Teil unterschiedlichen - Verdienstobergrenzen für die soziale Schutzbedürftigkeit besondere Bedeutung zu (LAG Köln, 22.04.1999, 10 Sa 722/97, NZA-RR 1999, 589).

Nach § 12 Nr. 2 Unterabs. 1 S. 1 des Manteltarifvertrages für den Groß- und Außenhandel des Landes Hessen wird zur Errechnung der während der Urlaubszeit zu zahlenden Bezüge der Durchschnitt des Entgelts der letzten sechs Monate vor Urlaubsantritt zugrundegelegt. Dabei ist auch das Entgelt einzubeziehen, das für die in den Bezugszeitraum fallenden Überstunden geleistet wird (BAG, 16.03.1999, 9 AZR 315/98,NZA 2000, 108).

Wird mit einem Lizenzfußballspieler eine Vereinbarung getroffen, nach der mit der monatlichen Bezügezahlung ein Vorschuß auf das Urlaubsentgelt geleistet wird, so verstößt das nicht gegen §§ 11 I 1, 13 I 3 BurlG (BAG, 08.12.1998, 9 AZR 623/97, NZA 1999, 989).

Bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts ist im Geltungsbereich des MTV für die Arbeitnehmer des Gas- und Wasserinstallateur- und Klempner-Handwerk im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg im Fall einer tariflichen Lohnerhöhung der nach § 13 Ziff. 1 Satz 2 auf der Grundlage des Vorjahres ermittelte effektive Stundenverdienst entsprechend der prozentualen Lohnsteigerung zu erhöhen. Sofern der Arbeitgeber die Lohnerhöhung teilweise oder vollständig auf bisher gewährte übertarifliche Vergütung wirksam anrechnet, wird nur die verbleibende tatsächliche Erhöhung hinzugerechnet (BAG, 17.11.1998, 9 AZR 431/97, NZA 1999, 773).



Bei der Bemessung der Urlaubsentgelts für den gesetzlichen Mindesturlaub eines Fußball- Linzenspielers sind auch die in den letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn gezahlten Teilbeträge einer gestaffelten Jahresprämie zu berücksichtigen, die nach den vertraglichen Abmachungen der Parteien innerhalb des laufenden Vertragsjahres jeweils nach Erreichen einer bestimmten Anzahl von Meisterschaftsspielen auszuzahlen sind (BAG, 23.04.1996, 9 AZR 856/94, NJW 1997, 276).

Trinkgelder, die dem Bedienungspersonal in Gaststätten von den Gästen freiwillig gegeben werden, gehören jedenfalls bei Fehlen einer besonderen arbeitsvertraglichen Vereinbarung für Zeiten des Urlaubs, der Arbeitsunfähigkeit und der Betriebszugehörigkeit nicht zum vom Arbeitgeber fortzuzahlenden Arbeitsentgelt (BAG, 28.06.1995, 7 AZR 1001/94,NJW 1996, 1012).

Für die Berechnung des Urlaubsentgelts eines Betriebsratsmitglieds sind bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes auch die im Referenzzeitraum erfolgten Ausgleichszahlungen nach L§ 37 III 2 Halbsatz 2 BetrVG zu berücksichtigen (BAG, 11.01.1995, 7 AZR 543/94, NZA 1996, 105).

Erfolgsabhängige Jahresleistungsprämien, welche im Lizenzfußball an Spieler gezahlt werden, sind in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen. Für die Berechnung des Urlaubsentgelts ist hinsichtlich der erfolgsabhängigen Leistungsprämie nicht auf den Zeitraum von 13 Wochen vor Urlaubsbeginn abzustellen, sondern auf das Kalenderjahr (LAG Düsseldorf, 28.07.1994, 12 Sa 637/94, Hartung, SpuRt 1994, 193).

Vereinbaren Arbeitsvertragsparteien, dass sich die Arbeitspflicht einer Arbeitnehmerin im Reinigungsdienst auf die Schultage und die während der Ferienzeit anfallende sogenannte Grundreinigung beschränkt, so kann der Arbeitnehmerin in der übrigen Ferienzeit kein Urlaub gewährt werden. Die Arbeitnehmerin hat während dieser Zeit keinen Anspruch auf Urlaubsentgelt (BAG, 19.04.1994, 9 AZR 713/92, NZA 1994, 899).



Die den Lizenzspielern der Bundesliga gezahlten Einsatz- und Spiel(Punkt)prämien sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts für den gesetzlichen Urlaub nach § 11 BUrlG zu berücksichtigen (Bestätigung von BAG, AP § 11 BUrlG Nr. 10; BAG, 24.01.1992, 9 AZR 564/91, NZA 1993, 750).

Bezahlte Arbeitspausen i. S. von § 4 Nr. 5 MTV Metall NRW sind bei der Berechnung der Urlaubsvergütung nach § 16 NR. 1a II MTV Metall NRW nicht als geleistete Arbeitszeit einzubeziehen (BAG, 31.01.1991, 8 AZR 52/90, NZA 1991, 780).

Tarifliche Sonderzahlungen und vermögenswirksame Leistungen, die einem Arbeitnehmer unabhängig von der Gewährung eines Urlaubs gezahlt werden, sind in die Berechnung des Durchschnittslohns nach § 11 I 1 BUrlG nicht einzubeziehen (BAG, 17.01.1991, 8 AZR 644/89, NZA 1991, 778).

Wird ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer unter Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes oder unter Verstoß gegen Art. 1 § 2 I BeschFG 1985 gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterschiedlich vergütet, richtet sich sein Urlaubsentgelt nach dem anteiligen üblichen Arbeitsverdienst eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers (BAG, 24.10.1989, 8 AZR 5/89, NZA 1990, 486).

Die Zahlung von Urlaubsentgelt vor Urlaubsbeginn ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Urlaubsgewährung (im Anschluß an BAGE 44, 278 = NZA 1984, 194 = AP § 7 BUrlG - Abgeltung Nr. 15; BAG, 18.12.1986, 8 AZR 481/84, NZA 1987, 633).

§ 11 II BUrlG enthält eine Fälligkeitsregel für die Zahlung des Urlaubsentgelts. Deren Beachtung ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Urlaubserteilung (BAG, 01.12.1983, 6 AZR 299/80, NZA 1984, 194).




§ 12 Urlaub im Bereich der Heimarbeit

Für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen nach § 1 Abs. 2 Buchstaben a bis c des Heimarbeitsgesetzes Gleichgestellten, für die die Urlaubsregelung nicht ausdrücklich von der Gleichstellung ausgenommen ist, gelten die vorstehenden Bestimmungen mit Ausnahme der §§ 4 bis 6, 7 Abs. 3 und 4 und § 11 nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

1. Heimarbeiter (§ 1 Abs. 1 Buchstabe a des Heimarbeitsgesetzes) und nach § 1 Abs. 2 Buchstabe a des Heimarbeitsgesetzes Gleichgestellte erhalten von ihrem Auftraggeber oder, falls sie von einem Zwischenmeister beschäftigt werden, von diesem bei einem Anspruch auf 24 Werktage ein Urlaubsentgelt von 9,1 vom Hundert des in der Zeit vom 1. Mai bis zum 30. April des folgenden Jahres oder bis zur Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses verdienten Arbeitsentgelts vor Abzug der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ohne Unkostenzuschlag und ohne die für den Lohnausfall an Feiertagen, den Arbeitsausfall infolge Krankheit und den Urlaub zu leistenden Zahlungen.

2. War der Anspruchsberechtigte im Berechnungszeitraum nicht ständig beschäftigt, so brauchen unbeschadet des Anspruches auf Urlaubsentgelt nach Nummer 1 nur so viele Urlaubstage gegeben zu werden, wie durchschnittliche Tagesverdienste, die er in der Regel erzielt hat, in dem Urlaubsentgelt nach Nummer 1 enthalten sind.

3. Das Urlaubsentgelt für die in Nummer 1 bezeichneten Personen soll erst bei der letzten Entgeltzahlung vor Antritt des Urlaubs ausgezahlt werden.

4. Hausgewerbetreibende (§ 1 Abs. 1 Buchstabe b des Heimarbeitsgesetzes) und nach § 1 Abs. 2 Buchstaben b und c des Heimarbeitsgesetzes Gleichgestellte erhalten von ihrem Auftraggeber oder, falls sie von einem Zwischenmeister beschäftigt werden, von diesem als eigenes Urlaubsentgelt und zur Sicherung der Urlaubsansprüche der von ihnen Beschäftigten einen Betrag von 9,1 vom Hundert des an sie ausgezahlten Arbeitsentgelts vor Abzug der Steuern und Sozialversicherungsbeiträge ohne Unkostenzuschlag und ohne die für den Lohnausfall an Feiertagen, den Arbeitsausfall infolge Krankheit und den Urlaub zu leistenden Zahlungen.

5. Zwischenmeister, die den in Heimarbeit Beschäftigten nach § 1 Abs. 2 Buchstabe d des Heimarbeitsgesetzes gleichgestellt sind, haben gegen ihren Auftraggeber Anspruch auf die von ihnen nach den Nummern 1 und 4 nachweislich zu zahlenden Beträge.

6. Die Beträge nach den Nummern 1, 4 und 5 sind gesondert im Entgeltbeleg auszuweisen.

7. Durch Tarifvertrag kann bestimmt werden, dass Heimarbeiter (§ 1 Abs. 1 Buchstabe a des Heimarbeitsgesetzes), die nur für einen Auftraggeber tätig sind und tariflich allgemein wie Betriebsarbeiter behandelt werden, Urlaub nach den allgemeinen Urlaubsbestimmungen erhalten.

8. Auf die in den Nummern 1, 4 und 5 vorgesehenen Beträge finden die §§ 23 bis 25, 27 und 28 und auf die in den Nummern 1 und 4 vorgesehenen Beträge außerdem § 21 Abs. 2 des Heimarbeitsgesetzes entsprechende Anwendung. Für die Urlaubsansprüche der fremden Hilfskräfte der in Nummer 4 genannten Personen gilt § 26 des Heimarbeitsgesetzes entsprechend.

Leitsätze:

Eine vertragliche Regelung, die den während des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs des Arbeitnehmers mindert, ist unwirksam (BAG, 21.03.1985, 6 AZR 565/82, NZA 1986, 25).



§ 13 Unabdingbarkeit

(1) Von den vorstehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. Die abweichenden Bestimmungen haben zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern Geltung, wenn zwischen diesen die Anwendung der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung vereinbart ist. Im übrigen kann, abgesehen von § 7 Abs. 2 Satz 2, von den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

(2) Für das Baugewerbe oder sonstige Wirtschaftszweige, in denen als Folge häufigen Ortswechsels der von den Betrieben zu leistenden Arbeit Arbeitsverhältnisse von kürzerer Dauer als einem Jahr in erheblichem Umfange üblich sind, kann durch Tarifvertrag von den vorstehenden Vorschriften über die in Absatz 1 Satz 1 vorgesehene Grenze hinaus abgewichen werden, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Absatz 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung.

(3) Für den Bereich der Deutschen Bahn Aktiengesellschaft sowie einer gemäß § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 3 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes vom 27. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2378, 2.386) ausgegliederten Gesellschaft und für den Bereich der Deutschen Bundespost kann von der Vorschrift über das Kalenderjahr als Urlaubsjahr (§ 1) in Tarifverträgen abgewichen werden.



Leitsätze/Entscheidungen:

Die "Einbringung" von zwei Urlaubstagen des Jahresurlaubs nach § 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 2 RTV Dachdeckerhandwerk zur Finanzierung der Winterbeschäftigungs-Umlage erfüllt den tariflichen Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Deshalb ist vom Arbeitgeber für diese Tage weder eine Urlaubsvergütung noch das davon abhängige 25 % ige zusätzliche tarifliche Urlaubsgeld gemäß § 44 RTV Dachdeckerhandwerk zu zahlen (BAG, Urteil vom 12.10.2010 - 9 AZR 531/09).

***

„... I. Der Kläger hat gegen die Beklagte nach § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD Anspruch auf Zahlung eines restlichen Entgelts für die vier im November 2006 genommenen Urlaubstage in Höhe von 85, 32 Euro brutto. Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht der Anspruch gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD iVm. der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 in Höhe von 51, 80 Euro brutto.

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der TVöD Anwendung.

2. Der Kläger hat nach § 26 Abs. 1 Satz 1 TVöD gegen die Beklagte Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts während der Freistellung von der Arbeit zu Erholungszwecken an jeweils vier Tagen im November 2006 und Januar 2007. Gemäß § 21 Satz 1 TVöD werden ua. im Fall des erteilten Erholungsurlaubs das Tabellenentgelt sowie die sonstigen in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile weitergezahlt. Die Zahlung dieser Vergütungsbestandteile ist vorliegend nicht Streitgegenstand, sondern die Berücksichtigung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile nach § 21 Satz 2 TVöD. Diese werden als Durchschnitt auf Basis der dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung vorhergehenden letzten drei vollen Kalendermonate (Berechnungszeitraum) gezahlt.

3. Hinsichtlich dieser nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile gilt nach § 21 Satz 2 TVöD zwar auch das in § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG normierte Referenzprinzip, allerdings wird der Referenzzeitraum abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG auf die letzten drei vollen Kalendermonate vor dem Urlaubsbeginn festgelegt. Diese Abweichung von § 11 Abs. 1 Satz 1 BUrlG ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zulässig. Die Tarifvertragsparteien können den Referenzzeitraum verlängern oder verkürzen und auch auf abgerechnete Monate zurückgreifen (vgl. Senat 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Rn. 15; 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 2 c bb der Gründe, BAGE 104, 65).

4. Nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 verkürzt sich der in § 21 Satz 2 TVöD genannte Berechnungszeitraum, wenn zwischen einer Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem maßgebenden Ereignis weniger als drei volle Kalendermonate liegen. Dann werden für die Durchschnittsberechnung lediglich die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile berücksichtigt, die der Arbeitnehmer in einem oder zwei vollen Kalendermonaten erzielt hat, wobei es maßgebend auf die vollen Kalendermonate nach der Arbeitszeitänderung ankommt. Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 regelt aber nicht den Fall, dass zwischen der Änderung der individuellen Arbeitszeit und dem Urlaubsbeginn kein voller Kalendermonat liegt. Insoweit verbleibt es für die Entgeltfortzahlung im Erholungsurlaub bei der in § 21 Satz 2 TVöD genannten Grundregel.

a) Für die vier im Januar 2007 genommenen Urlaubstage besteht durch die tariflich gebotene Berücksichtigung unsteter Entgeltbestandteile ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 51, 80 Euro brutto.

aa) Bei der Ermittlung des Tagesdurchschnitts der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile für die im Januar 2007 genommenen vier Urlaubstage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien eine vertragliche Vereinbarung über die Änderung der individuellen Arbeitszeit des Klägers mit Wirkung zum 1. November 2006 getroffen hatten. Insoweit ist die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 einschlägig. Danach werden bei Änderungen der individuellen Arbeitszeit nur die nach der Arbeitszeitänderung liegenden vollen Monate zugrunde gelegt. Dies führt dazu, dass nur die Monate November und Dezember 2006 den tariflichen Referenzzeitraum bilden.

bb) In diesen beiden Monaten sind Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile in Höhe von insgesamt 280, 53 Euro brutto (68, 85 Euro für den Monat November 2006 und 211, 68 Euro brutto für den Monat Dezember 2006) entstanden. Bei der Bestimmung des Faktors ist zu berücksichtigen, dass der Referenzzeitraum nur zwei Monate umfasst. Er ist daher - unter Zugrundelegung der von der Beklagten herangezogenen "2, 5 Tage-Woche" - auf 1/21, 67 (2/3 des Faktors 1/32, 5) zu errechnen. Dies ergibt einen Tagesdurchschnitt von 12, 95 Euro brutto pro Tag (280, 53 Euro x 1/21, 67) und für vier Urlaubstage demnach einen Betrag von 51, 80 Euro brutto.

b) Für die vier im November 2006 gewährten Urlaubstage besteht ein weiterer Entgeltanspruch in Höhe von 85, 32 Euro brutto gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1, § 21 Satz 2 TVöD, obwohl zwischen der Arbeitszeitänderung mit Wirkung zum 1. November 2006 und Urlaubsbeginn im November 2006 (maßgebendes Ereignis) weniger als ein voller Kalendermonat lag.

aa) Die Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 schließt den Anspruch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus. Sie bestimmt nicht, dass in dem Fall, in dem zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat liegt, für die Urlaubszeit eine Entgeltfortzahlung ohne Berücksichtigung von nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteilen zu leisten ist (so auch Hamer in Görg/Guth/Hamer/Pieper TVöD § 21 Rn. 5; auch Dörring in Dörring/Kutzki TVöD-Kommentar § 21 Rn. 22, der allerdings für eine Hochrechnung ist und die Anwendung des § 21 Satz 2 TVöD ablehnt; aA zB Dassau/Wiesend-Rothbrust TVöD 5. Aufl. § 21 TVöD Rn. 21; Clausen in Burger TVöD/TV-L § 21 Rn. 16, 18; Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 21 Rn. 26 f.; wohl auch Fritz in Sponer/Steinherr Stand Februar 2010 § 21 Rn. 27; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 21 Rn. 19).

(1) Vom Wortlaut der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 ist der Sachverhalt, dass zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem maßgebenden Ereignis für die Entgeltfortzahlung weniger als ein voller Kalendermonat liegt, schon nicht erfasst (vgl. für Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall: BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 53/09 - Rn. 16, NZA 2010, 455). In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 wird bereits nach der Wortwahl ausschließlich für die Fälle, in denen nach einer Arbeitszeitänderung überhaupt volle Kalendermonate vor Eintritt des Ereignisses liegen, festgelegt, dass diese vollen Kalendermonate den maßgebenden Zeitraum für die Berechnung des Durchschnitts darstellen. Dort ist dagegen nicht formuliert, dass in dem Fall, in dem kein voller Kalendermonat zwischen Arbeitszeitänderung und dem Ereignis für die Entgeltfortzahlung liegt, ein Anspruch auf im Durchschnitt errechnete nicht in Monatsbeträgen festgelegte Entgeltbestandteile entfallen soll.

(2) Auch nach der Systematik der tariflichen Regelung kann nicht angenommen werden, dass es sich bei der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 um eine abschließende Regelung für alle Fälle handelt, in denen es zu einer individuellen Arbeitszeitänderung kam.

Die Grundregel für die Bemessung der nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile ist in § 21 Satz 2 TVöD enthalten. Vom Wortlaut dieser Grundregel sind auch die Sachverhalte erfasst, in denen zwischen einer Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn weniger als ein voller Kalendermonat lag. Denn nach § 21 Satz 2 TVöD sind allein die drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate für die Durchschnittsberechnung maßgebend. In der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 werden nur für die dort explizit genannten Konstellationen Modifizierungen für die Bestimmung des Berechnungszeitraums vorgenommen. In einem Fall wie dem vorliegenden ist die Berechnung des fortzuzahlenden Tagesdurchschnitts nach der in § 21 Satz 2 TVöD bestimmten Grundregel vorzunehmen, also entscheidend auf die letzten drei vor dem Urlaubsbeginn liegenden vollen Kalendermonate abzustellen. Nur wenn entsprechend der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 innerhalb dieser letzten drei vollen Kalendermonate ebenfalls die individuelle Arbeitszeit geändert wurde und zwischen dieser Arbeitszeitänderung und dem Urlaubsbeginn mindestens ein voller Kalendermonat lag, wird tariflich von dieser Grundregel abgewichen.

(3) Zudem ist im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien den ihnen nach § 13 Abs. 1 BUrlG zustehenden Gestaltungsspielraum rechtswidrig überschreiten wollten.

Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien zwar von den Bestimmungen des BUrlG auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. "Bezahlt" ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen aber durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung nicht die in § 1 BUrlG bestehende Entgeltfortzahlungspflicht mindern. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Diese Befugnis wird durch Berechnungsvorschriften überschritten, die zielgerichtet zum Zweck der Kürzung des Entgelts solche Bestandteile aus der Berechnung herausnehmen, die ohne die urlaubsbedingte Freistellung von der Tätigkeit anfallen können. Das gilt sowohl für die Vergütung solcher Stunden, die voraussichtlich angefallen wären (Senat 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 93, 376), als auch für die Zuschläge für die Lage der Arbeitszeit, soweit damit nicht die Abgeltung eines besonderen Aufwands verbunden ist (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189).

(4) Es kann dahinstehen, ob die hier vorgenommene Auslegung einer Entscheidung des Achten Senats entgegensteht. Dieser hat zur Auslegung des § 47 BAT angenommen, der Berechnungszeitraum für den Aufschlag zur Urlaubsvergütung beziehe nur die vollen Kalendermonate nach der Änderung der Arbeitszeit und vor dem Beginn des Urlaubs ein (BAG 13. Juni 1991 - 8 AZR 330/90 - zu 3 der Gründe, EzBAT BAT § 47 Urlaubsvergütung Nr. 13). Der zur Entscheidung über Urlaubsfragen nunmehr allein zuständige Neunte Senat hält diese zu § 47 BAT vorgenommene Auslegung für § 21 TVöD jedenfalls nicht mehr aufrecht.

bb) Nach § 21 Satz 2 TVöD in Verbindung mit der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 sind für die vier Urlaubstage im November 2006 die nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile als Durchschnitt auf der Basis der Monate August, September und Oktober 2006 zu errechnen.

(1) Maßgeblich ist, in welcher Höhe die Ansprüche auf die unsteten Entgeltbestandteile in dem Referenzzeitraum entstanden sind. Es kommt dagegen nicht auf die in dem Referenzzeitraum fälligen Entgeltbestandteile an (vgl. zu den unterschiedlichen Auffassungen des BMI und der VKA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 21 TVöD Rn. 15 ff.). Dies folgt aus der Protokollerklärung Nr. 2 Satz 1 zu den Sätzen 2 und 3. Danach ist der Tagesdurchschnitt aus der Summe der zu berücksichtigenden Entgeltbestandteile, "die für den Berechnungszeitraum zugestanden haben", zu errechnen. Die Präposition "für" verdeutlicht, dass entscheidend ist, ob die Entgeltbestandteile während des Berechnungszeitraums entstanden sind. Hätten die Tarifvertragsparteien auf den Fälligkeitszeitpunkt abstellen wollen, hätten sie die Formulierung "die in dem Berechnungszeitraum zugestanden haben" wählen müssen.

(2) Eine andere Auslegung würde gerade in den in der Protokollerklärung Nr. 1 zu den Sätzen 2 und 3 genannten Fällen zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Bestände das Arbeitsverhältnis weniger als drei volle Kalendermonate, könnten bei einer anderen Auslegung niemals unstete Entgeltbestandteile berücksichtigt werden. Denn die in dem ersten und in dem zweiten vollen Kalendermonat entstandenen Ansprüche auf unstete Entgeltbestandteile würden gemäß § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD erst zum Ende des dritten bzw. vierten Kalendermonats fällig werden. In den Fällen der Arbeitszeitänderung nach der Protokollerklärung Nr. 1 Satz 3 zu den Sätzen 2 und 3 würden ausschließlich die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sein, die vor der Arbeitszeitänderung entstanden waren. Durch § 24 Abs. 1 Satz 3 TVöD wird nur sichergestellt, dass der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD nicht vor den im Berechnungszeitraum entstehenden Entgeltbestandteilen fällig wird.

(3) Demnach hat der Kläger zutreffend für die Errechnung des Tagesdurchschnitts das Entgelt zugrunde gelegt, welches für die unsteten Entgeltbestandteile in den Monaten August, September und Oktober 2006 entstanden war. Da der Kläger an drei Tagen in der Woche arbeitet, ist der von der Beklagten gewählte Faktor 1/32, 5 (2, 5 Arbeitstage x 13 Wochen) nicht zu beanstanden. Die Summe der im Berechnungszeitraum entstandenen nicht in Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile belief sich auf 693, 09 Euro, so dass sich pro Urlaubstag im November 2006 ein Betrag von 21, 33 Euro ergibt.

II. Der Kläger hat seine Ansprüche innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD mit Schreiben vom 21. Mai 2007 geltend gemacht.

III. Der geltend gemachte Zinsanspruch ist nur zum Teil begründet.

1. Der Kläger hat erstmals in der Revisionsinstanz Zinsen nicht erst ab Rechtshängigkeit, sondern aus 85, 32 Euro brutto seit dem 1. Dezember 2006 und aus 71, 44 Euro brutto seit dem 1. Februar 2007 verlangt. Diese Erweiterung der Zinsforderung ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig. Zwar sind Klageänderungen und -erweiterungen in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich. Der Schluss der Berufungsverhandlung bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Urteilsgrundlage für das Revisionsgericht. Antragsänderungen können aber aus prozessökonomischen Gründen dann zugelassen werden, wenn es sich dabei um Fälle des § 264 Nr. 2 ZPO handelt und der neue Sachantrag sich auf den in der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt und auf den unstreitigen Parteivortrag stützt (vgl. BAG 27. Januar 2004 - 1 AZR 105/03 - zu III der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 64 Nr. 35). Hier handelt es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO, denn der Klageantrag ist lediglich in Bezug auf die Nebenforderungen erweitert worden, ohne dass sich der Klagegrund änderte. Der Sachverhalt für die Prüfung des Zinsanspruchs ist auch festgestellt.

2. Der Zinsanspruch ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1, § 187 Abs. 1 BGB Zinsen für die restliche Urlaubsvergütung in Höhe von 85, 32 Euro brutto für November 2006 erst ab dem 1. Februar 2007 und für die restliche Urlaubsvergütung für Januar 2007 in Höhe von 51, 80 Euro brutto erst ab dem 1. April 2007 beanspruchen. Denn der Tagesdurchschnitt nach § 21 TVöD ist erst am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 TvöD). ..." (BAG, Urteil vom 23.02.2010 - 9 AZR 52/09)

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„... I. Nach § 1 BUrlG haben die Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt gem. § 611 BGB iVm. § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeit als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem Zeit- und dem Geldfaktor. Mit dem Zeitfaktor bestimmt sich die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist. Der Geldfaktor bemisst den für die Ausfallzeit zugrunde zu legenden Verdienst. Seine Bemessung ist in § 11 Abs. 1 BUrlG geregelt. Das Gesetz stellt dazu - mit Ausnahme der kraft besonderer gesetzlicher Wertung ausgeschlossenen zusätzlichen Überstundenvergütung - auf das in den letzten 13 Wochen vor der Urlaubsgewährung erhaltene Arbeitsentgelt ab. Es ist somit bei einem Stundenlohn der während des Bezugszeitraums verdiente Stundenlohn zu ermitteln (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189).

Nach § 13 Abs. 1 BUrlG können die Tarifvertragsparteien von den Bestimmungen des BUrlG auch zuungunsten der Arbeitnehmer abweichen. Ausgenommen sind aber die §§ 1, 2 und § 3 Abs. 1 BUrlG. Dieses Verbot kann auch nicht durch einen mittelbaren Eingriff in die unabdingbaren Bestimmungen umgangen werden. § 1 BUrlG gewährt jedem Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. "Bezahlt" ist der Erholungsurlaub, wenn der den Arbeitnehmern zustehende Lohnanspruch trotz Nichtleistung der Arbeit während des Urlaubs unberührt bleibt. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Die Tarifvertragsparteien sind damit zwar frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode für das während des Urlaubs fortzuzahlende Entgelt zu vereinbaren. Die Methode muss für den gesetzlichen Mindesturlaub aber geeignet sein, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Den Tarifvertragsparteien verbleibt dabei ein weiter Gestaltungsspielraum. Es steht ihnen zB frei, das Urlaubsentgelt entsprechend dem konkreten Lohnausfall zu berechnen (Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65) oder den gesetzlichen Referenzzeitraum zu erweitern. Auch andere abweichende Regelungen, insbesondere zur Vereinfachung der Berechnung durch Pauschalierung von variablen Lohnbestandteilen sind zulässig, selbst wenn im Einzelfall eine Verringerung des Entgeltanspruchs eintreten kann. Bei der Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse haben die Tarifvertragsparteien insoweit einen weiten Spielraum (vgl. zum Ganzen: Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189).

Bei der Prüfung der Frage, ob die Tarifvertragsparteien Regelungen getroffen haben, die sich im Rahmen des § 13 Abs. 1 BUrlG halten, ist abstrakt darauf abzustellen, ob die Gesamtheit der tariflichen Regelungen, die die Höhe des Urlaubsentgelts bestimmen (Zeit- und Geldfaktor), die aufgezeigten Grenzen überschreitet oder nicht. Nicht einzubeziehen in diesen abstrakten Günstigkeitsvergleich sind hingegen über das BUrlG hinaus gewährte zusätzliche Leistungen, wie zB ein zusätzliches Urlaubsgeld oder eine die Mindestdauer überschießende Anzahl von Urlaubstagen.

Kommt eine hieran orientierte Prüfung zu dem Ergebnis, dass die im Tarifvertrag vorgesehene Berechnungsmethode nicht zulässig ist, so ist zur Berechnung der Höhe des Urlaubsentgelts für den gesetzlichen Mindesturlaub auf die Regelungen des BUrlG zurückzugreifen. Die tariflichen oder vertraglichen Regelungen haben dabei - unabhängig davon, ob sie günstiger oder ungünstiger sind - unberücksichtigt zu bleiben. Hinsichtlich des Zeitfaktors ist konkret zu ermitteln, welche Arbeitszeit am jeweiligen Urlaubstag aufgrund der Freistellung ausgefallen ist. Hinsichtlich des Geldfaktors ist § 11 Abs. 1 BUrlG anzuwenden. Dem so ermittelten Urlaubsentgeltanspruch sind die für die streitgegenständlichen Urlaubstage vom Arbeitgeber auf tariflicher oder vertraglicher Grundlage als Urlaubsentgelt geleisteten Zahlungen gegenüberzustellen.

Für den Urlaub, der den gesetzlichen Mindestanspruch übersteigt, ist die in § 11 Abs. 1 BUrlG für das Urlaubsentgelt bestimmte Berechnung nicht ohne Weiteres anzuwenden. Das BUrlG regelt nur den gesetzlichen Mindesturlaub. Es steht sowohl den Arbeits- als auch den Tarifvertragsparteien frei, für weitergehende Urlaubsansprüche eigenständige Regelungen zu treffen. Die gesetzlichen Bestimmungen sind auf den übergesetzlichen Urlaub nur anwendbar, wenn arbeits- oder tarifvertragliche Regelungen fehlen (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A I 1 der Gründe, BAGE 100, 189) oder es sich bei diesen um bloße deklaratorische Regelungen handelt (vgl. dazu Senat 5. November 2002 - 9 AZR 658/00 - zu A II 2 der Gründe, BAGE 103, 206).

II. Aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV ergibt sich kein Anspruch des Klägers auf Einbeziehung der Prämien in die Berechnung der tariflichen Urlaubsvergütung. § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV ist wegen Verstoßes gegen § 13 Abs. 1 Satz 1, § 1 BUrlG unwirksam, soweit die Berechnung des Urlaubsentgelts hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs betroffen ist. Ein Anspruch kann sich daher aus § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 11 Abs. 1 BUrlG ergeben.

1. Ein Anspruch des Klägers auf Errechnung der tariflichen Urlaubsvergütung unter Einbeziehung der im Referenzzeitraum erhaltenen Prämien ergibt sich nicht bereits aus § 611 BGB iVm. § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV. Hiervon gehen die Vorinstanzen zu Recht aus.

a) § 14 Ziff. 4 Abs. 1 bestimmt konstitutiv, wie sich die Urlaubsvergütung abweichend von § 11 Abs. 1 BUrlG errechnet. Sowohl Wortlaut als auch Systematik der tariflichen Regelung lassen dabei eine Berücksichtigung der Prämien nicht zu.

aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Ausgehend vom Tarifwortlaut ist der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen, ohne am Buchstaben zu haften. Erlaubt der Tarifwortlaut kein abschließendes Ergebnis, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mitzuberücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und oft nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Ergänzend können weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, ggf. auch die praktische Tarifübung herangezogen werden. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (st. Rspr., vgl. Senat 20. Januar 2009 - 9 AZR 677/07 - Rn. 35 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30).

bb) Zur Errechnung der Urlaubsvergütung ist nach dem Wortlaut der Tarifvorschrift von dem durchschnittlichen Stundenverdienst der letzten 13 Wochen bzw. der entsprechenden Lohnabrechnungszeiträume vor Urlaubsbeginn auszugehen. Dies entspricht im Ansatz der gesetzlichen Regelung. Die Tarifvorschrift definiert jedoch eigenständig, wie sich der durchschnittliche Stundenverdienst zusammensetzt. Sie normiert ausdrücklich, dass Überstunden-, Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge in die Berechnung einfließen. Deren Berechnung und Höhe wird wiederum in § 4 MTV bestimmt, wobei gemäß § 4 Ziff. 3 MTV eine Sonderregelung für Prämienlohnarbeiter getroffen ist. Hinsichtlich der Überstundenzuschläge weicht § 14 Ziff. 4 Abs. 1 zugunsten der Arbeitnehmer von § 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. BUrlG ab. Darüber hinaus trifft der Tarifvertrag Regelungen für die Fälle, in denen Tarifänderungen im Referenzzeitraum oder im Urlaubszeitraum erfolgen (§ 14 Ziff. 4 Abs. 2 und 3 MTV). Die Vorschriften beschränken sich abweichend von § 11 Abs. 1 Satz 2 BUrlG nicht auf Verdiensterhöhungen. § 14 Ziff. 5 MTV entspricht hingegen der gesetzlichen Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG.

Keine Erwähnung finden in § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV im Referenzzeitraum gezahlte Prämien, obwohl gemäß § 7 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 3 Buchst. b MTV Prämienlohn als Möglichkeit vorgesehen ist und die Tarifvertragsparteien dies beispielsweise bei der Berechnung der Höhe der Mehr-, Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge ausdrücklich berücksichtigt haben (§ 4 Ziff. 3 MTV). Damit haben die Tarifvertragsparteien ihren Willen deutlich zum Ausdruck gebracht, gezahlte Prämien nicht zu berücksichtigen.

Dies ergibt sich auch aus der Systematik der tariflichen Regelungen, insbesondere aus einem Vergleich mit der Regelung in § 6 Abschn. I Ziff. 1 MTV. Dort bestimmt der Tarifvertrag für die Errechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in Abweichung von § 4 Abs. 1 EFZG das Referenzzeitraumprinzip. Ebenso wie in § 14 Ziff. 1 MTV definiert er dabei, wie der durchschnittliche Stundenverdienst im Referenzzeitraum zu errechnen ist. § 6 Abschn. I Ziff. 1 MTV benennt ausdrücklich die Schichtzulagen und die durchschnittlichen Prämien im Referenzzeitraum als Bestandteil des durchschnittlichen Stundenverdienstes. Hingegen werden ua. Mehrarbeitsvergütung und Mehrarbeitszuschläge aus der Berechnung herausgenommen. Erkennbar wollten die Tarifvertragsparteien damit sowohl für die Urlaubsvergütung als auch für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall eigenständig und unterschiedlich definieren, welche Vergütungsbestandteile in die jeweilige Berechnungsgrundlage einfließen sollten und welche nicht. Prämien sind danach bei der Berechnung der Urlaubsvergütung - abweichend von der Berechnung der Entgeltfortzahlung - nicht zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung des Klägers bedurfte es auch keines ausdrücklichen Ausschlusses der Prämien aus der Berechnung der Urlaubsvergütung. Hätten die Tarifvertragsparteien sämtliche Vergütungsbestandteile einbeziehen wollen, so hätte es der Auflistung verschiedener Zuschläge in § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV nicht bedurft. Es hätte (wegen § 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. BUrlG) ein Hinweis auf die Einbeziehung der Überstundenzuschläge genügt.

b) Somit hat die Beklagte die Urlaubsvergütung zutreffend nach den tariflichen Regelungen berechnet; denn andere Einwendungen hat der Kläger gegen die Berechnungsweise nicht erhoben.

2. Hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs steht dem Kläger ein Urlaubsentgeltanspruch gemäß § 611 Abs. 1 BGB iVm. § 11 Abs. 1 BUrlG unter Berücksichtigung der im gesetzlichen Referenzzeitraum (letzte 13 Wochen vor Urlaubsbeginn) gezahlten Prämien zu. § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV überschreitet die Grenzen des Regelungsspielraums, den § 13 Abs. 1 BUrlG den Tarifvertragsparteien einräumt.

a) Nach § 11 Abs. 1 BUrlG ist das Urlaubsentgelt nach dem gesamten durchschnittlichen Arbeitsverdienst im Referenzzeitraum mit Ausnahme der zusätzlich für Überstunden gezahlten Vergütung zu bemessen. Hierzu gehören auch Prämien, soweit es sich - wie hier - um Gegenleistung für erbrachte Tätigkeiten und nicht um Einmalzahlungen handelt (vgl. Senat 23. April 1996 - 9 AZR 856/94 - zu I 2 a der Gründe, AP BUrlG § 11 Nr. 40 = EzA BUrlG § 11 Nr. 39).

Durch die Herausnahme der Prämien bei der Berechnung des Urlaubsentgelts gemäß § 14 Ziff. 4 Abs. 1 MTV bleibt ein wesentlicher Vergütungsbestandteil unberücksichtigt. Die Tarifvertragsparteien sind davon ausgegangen, dass der Prämienanteil etwa zwischen einem Viertel und einem Drittel des Tarifgrundlohns liegt. Dies ergibt sich aus § 4 Ziff. 3 MTV; der Prämienwert bei der Berechnung bestimmter Zuschläge wird mit 28 % des Tarifgrundlohns bestimmt. Dementsprechend führt dessen Herausnahme zu einer nicht unerheblichen Entgeltminderung in Zeiten des Erholungsurlaubs.

Diese wird auch nicht dadurch ausgeglichen, dass der Tarifvertrag über § 11 Abs. 1 BUrlG hinaus Überstundenzuschläge in die Berechnung einbezieht. Auch unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative und des Gestaltungsspielraums der Tarifvertragsparteien fehlt ein angemessener Ausgleich für die Herausnahme der Prämien. Während die Prämien die laufende Vergütungshöhe erheblich beeinflussen, fallen Zuschläge für Überstunden typischerweise nur unregelmäßig und in deutlich geringerem Umfang an. Die Einbeziehung der Überstundenzuschläge ist deshalb nicht geeignet, die Herausnahme der Prämien so zu kompensieren, dass insgesamt gesehen ein Urlaubsentgelt sichergestellt wäre, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können.

Ebenso wenig haben die Tarifvertragsparteien bei der Bestimmung des Zeitfaktors eine Regelung vorgenommen, die typischerweise zu einer Erhöhung des Urlaubsentgeltanspruchs führen würde. § 14 Ziff. 3 MTV legt lediglich pauschalierend fest, dass bei Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit im Referenzzeitraum die höhere durchschnittliche Arbeitszeit für den Urlaubstag anzusetzen ist. Diese Regelung wirkt sich für den Arbeitnehmer positiv aus, wenn die tatsächlich durch die Freistellung ausgefallene Arbeitszeit niedriger ist, als die durchschnittliche Arbeitszeit im Referenzzeitraum. Sie kann im umgekehrten Fall aber auch zulasten des Arbeitnehmers wirken.

b) Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen wird die Nichtberücksichtigung der Prämien nicht durch die 50 % ige Erhöhung der Urlaubsvergütung gemäß § 14 Ziff. 4 Abs. 4 MTV ausgeglichen.

Bei dieser Erhöhung handelt es sich nicht um eine Veränderung oder Ergänzung der Berechnungsmethode des Urlaubsentgelts, sondern um die Gewährung einer außerhalb des BUrlG liegenden Sonderleistung, nämlich eines zusätzlichen Urlaubsgelds. Dies ergibt eine Auslegung der tariflichen Regelungen. Ein solches zusätzliches Urlaubsgeld kann ebenso wenig wie sonstige, nicht im Bundesurlaubsgesetz vorgesehene Leistungen zur Bestimmung dessen, was tarifliches Urlaubsentgelt ist, herangezogen werden (vgl. Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 und 2 d der Gründe, BAGE 100, 189).

§ 14 Ziff. 4 MTV verwendet in Abs. 1 und Abs. 4 den Begriff der Urlaubsvergütung, nicht des Urlaubsentgelts. Die nach § 14 Ziff. 4 Abs. 1 bis 3 MTV errechnete Urlaubsvergütung ist nach Abs. 4 (ausschließlich) für den Erholungsurlaub um 50 % zu erhöhen. Tarifliches Urlaubsgeld wird regelmäßig entweder eigenständig oder als Teil oder Aufschlag zum Urlaubsentgelt zugesagt. Wird das zusätzliche Urlaubsgeld als Aufschlag - zB von 50 % des Entgelts - zum Urlaubsentgelt gewährt, hat sich die Bezeichnung Urlaubsvergütung durchgesetzt. Sie umfasst das Urlaubsentgelt sowie das Urlaubsgeld (ErfK/Dörner 10. Aufl. BUrlG § 11 Rn. 29; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. BUrlG § 11 Rn. 86; AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 11 BUrlG Rn. 37; vgl. auch Senat 22. Februar 2000 - 9 AZR 107/99 - zu I 4 d der Gründe, BAGE 93, 376). Es ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien mit der Verwendung des Begriffs der Urlaubsvergütung diesem auch die typische urlaubsrechtliche Bedeutung zumessen wollten. Dies ergibt sich im Übrigen aus der weiteren tariflichen Systematik. § 6 Abschn. I Ziff. 1 MTV stellt die zusätzliche Urlaubsvergütung in eine Reihe mit einmaligen Zahlungen wie Weihnachtsgratifikationen und Erfolgsbeteiligungen und nimmt sie deshalb aus der Berechnung der Vergütung für die Entgeltfortzahlung heraus. Eine solche Handhabung wäre fernliegend, wenn es sich um einen bloßen Berechnungsfaktor für die Höhe des Urlaubsentgelts handeln würde. Vielmehr unterstreichen die Tarifvertragsparteien damit den Charakter der zusätzlichen Urlaubsvergütung als Sonderleistung. Dementsprechend bezeichnet die Beklagte die zusätzliche Urlaubsvergütung auf den Lohnabrechnungen als "Urlaubsgeld, 50 %".

3. Hinsichtlich des den gesetzlichen Urlaub übersteigenden tariflichen Zusatzurlaubs hat der Kläger hingegen keinen Anspruch auf ein höheres Urlaubsentgelt unter Berücksichtigung der im Referenzzeitraum gezahlten Prämien. Insoweit sind die Tarifvertragsparteien frei, abweichende Berechnungsmethoden anzuwenden.

Gleiches gilt hinsichtlich des 50 % igen Aufschlags auf die Urlaubsvergütung gemäß § 14 Ziff. 4 Abs. 4 MTV. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Tarifvorschrift erhöht sich die "nach den vorstehenden Bestimmungen errechnete" Urlaubsvergütung um 50 %. Die tarifliche Berechnung knüpft damit nicht an § 11 Abs. 1 BUrlG an, sondern an die Berechnung gemäß § 14 Ziff. 4 Abs. 1 bis 3 MTV. Damit ist bei der Berechnung des zusätzlichen Urlaubsgelds eine Urlaubsvergütung ohne Berücksichtigung der Prämien zugrunde zu legen. Dies gilt auch, soweit es um zusätzliches Urlaubsgeld geht, welches für Zeiten des gesetzlichen Mindesturlaubs gewährt wird. Da das BUrlG keinen Anspruch auf ein zusätzliches Urlaubsgeld kennt, sind die Tarifvertragsparteien auch insoweit frei in der Wahl der Berechnungsmethode.

III. Ein weitergehender Anspruch des Klägers auf Berechnung der tariflichen Urlaubsvergütung unter Einbeziehung der im Referenzzeitraum gezahlten Prämien ergibt sich - wovon das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeht - nicht unter dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Dieses als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern durch widerspruchslose Inanspruchnahme der Leistung angenommen. Der Zugang der Annahmeerklärung ist gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille des Arbeitgebers, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (vgl. zuletzt Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 37; 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 12, BAGE 126, 364).

Eine betriebliche Übung entsteht dagegen nicht, wenn der Arbeitgeber zu den zu ihrer Begründung angeführten Verhaltensweisen durch andere Rechtsgrundlagen verpflichtet war oder irrtümlich aufgrund einer vermeintlichen Verpflichtung aus einer anderen Rechtsgrundlage sich zur Leistungserbringung verpflichtet glaubte. Wenn der Arbeitgeber die Leistungen für den Arbeitnehmer erkennbar aufgrund einer anderen und sei es auch tatsächlich nicht bestehenden Rechtspflicht hat erbringen wollen, kann der Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, ihm solle eine Leistung auf Dauer unabhängig von dieser Rechtspflicht gewährt werden. Auf nicht erkennbare subjektive Vorstellungen des Arbeitgebers allein kommt es nicht an (BAG 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - Rn. 43 mwN, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54). Ist das (Zahlungs-) Verhalten des Arbeitgebers so zu verstehen, dass dieser sich lediglich tarifkonform verhalten wollte, fehlt es bei objektiver Betrachtung bereits an einer konkludenten Willenserklärung, die Grundlage für eine betriebliche Übung sein könnte (BAG 30. Januar 2002 - 10 AZR 359/01 - zu II 2 a bb der Gründe, EzA TVG § 4 Ablösungsprinzip Nr. 2).

2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht zu Recht davon ausgehen, dass der Kläger, den für das Bestehen einer anspruchsbegründenden betrieblichen Übung die Darlegungs- und Beweislast trifft (BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 20, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 82 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 32), keine hinreichenden Anhaltspunkte für deren Entstehen vorgetragen hat.

a) Es kann offenbleiben, ob das Zustandekommen einer betrieblichen Übung und die Feststellung deren Inhalts der vollen revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt (so BAG 19. August 2008 - 3 AZR 194/07 - Rn. 19, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 82 = EzA BetrAVG § 1 Gleichbehandlung Nr. 32; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - Rn. 39, BAGE 118, 360; offengelassen Senat 19. Mai 2009 - 9 AZR 505/08 - Rn. 39). Auch einer solchen hielte die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung stand.

b) Der Kläger hat sich nicht mit Verfahrensrügen gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts gewandt, sein Vorbringen hinsichtlich der Existenz einer betrieblichen Übung bei seiner früheren Arbeitgeberin sei unzureichend und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

In Bezug auf die Beklagte beschränkt sich sein Vorbringen auf den Umstand, dass diese seit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses sowohl vor als auch nach Inkrafttreten des Manteltarifvertrags vom 5. Juni 2003 die Prämien in die Berechnung der Urlaubsvergütung einbezogen hat. Für den achtmonatigen Zeitraum nach dem Betriebsübergang und vor Inkrafttreten des Manteltarifvertrags fehlt es dabei schon an jeglichem Vortrag, der erkennen ließe, nach welchem System und auf welcher Grundlage die Vergütung insgesamt ermittelt wurde. Allein der Vortrag eines Faktors eines Berechnungssystems lässt nicht erkennen, woraus auf Seiten der Arbeitnehmer ein schutzwürdiges Vertrauen entstanden sein soll.

Ebenso wenig genügt der Hinweis auf die entsprechende Handhabung über 3 ½ Jahre für die Zeit nach Inkrafttreten des MTV. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es gerade bei Anwendung eines Haustarifvertrags trotz des längeren Zeitraums weiterer Umstände bedarf, um einen Vertrauenstatbestand des Inhalts entstehen zu lassen, die Beklagte wolle dauerhaft bei der Berechnung der Urlaubsvergütung eine übertarifliche Leistung erbringen. Gerade der Umstand, dass der Kläger seinen Anspruch vorrangig auf § 14 Ziff. 4 MTV stützt, macht deutlich, dass er von einem Anwendungs- und Umsetzungswillen der Beklagten hinsichtlich der neuen tariflichen Regelung ausging. Erst im Laufe des Berufungsverfahrens hat er sich zusätzlich auf das Vorliegen einer betrieblichen Übung als Anspruchsgrundlage berufen, ohne sonstige Umstände zu nennen, durch die die Beklagte den Eindruck vermittelt hätte, eine übertarifliche Leistung erbringen zu wollen. Im Übrigen hat der Kläger ausdrücklich den Vortrag der Beklagten bestritten, sie habe gegenüber dem Betriebsrat und auf einer Betriebsversammlung auf eine geänderte Berechnung des Urlaubsentgelts hingewiesen. Gerade ohne einen solchen Hinweis musste er aber davon ausgehen, dass die Beklagte bei der Berechnung der Urlaubsvergütung - wie auch der sonstigen Vergütung - die Regelungen des MTV anwenden wollte. Dessen fehlerhafte Anwendung durfte sie später korrigieren, ohne an ihre frühere Handhabung gebunden zu sein.

B. Ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger noch ein Urlaubsentgeltanspruch für Zeiten des gesetzlichen Mindesturlaubs zusteht, kann der Senat nicht abschließend entscheiden.

Aus den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem Vortrag der Parteien ist nicht erkennbar, ob und ggf. in welchem Umfang die streitgegenständlichen Urlaubstage der Erfüllung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs dienten. So weisen die Gehaltsabrechnungen für die Monate August und September 2007 ua. Resturlaubsansprüche aus dem Vorjahr aus. Nur soweit die streitgegenständlichen Urlaubstage aber der Erfüllung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs dienten, kann noch ein Anspruch des Klägers bestehen. Darüber hinaus lässt sich die gesetzliche Höhe des Anspruchs auf Urlaubsentgelt (§ 11 Abs. 1 BUrlG) nicht abschließend ermitteln. Zwar hat der Kläger Berechnungen zum Einkommen im Referenzzeitraum unter Einbeziehung der Prämien vorgenommen, die von der Beklagten nicht angegriffen wurden. Aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen ergibt sich jedoch, dass für den Monat Mai, der teilweise in den Referenzzeitraum fällt, Zuschläge für Überstunden gezahlt worden sind. Solche Zuschläge sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 letzter Halbs. BUrlG bei der Ermittlung des Urlaubsentgelts nicht zu berücksichtigen. Ob diese Zahlungen für den Referenzzeitraum geleistet worden sind, ist nicht festgestellt. ..." (BAG, Urteil vom 15.12.2009 - 9 AZR 887/08)

***

In §§ 5 und 6 der Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer im Baugewerbe in Bayern vom 21. November 1983 idF vom 19. Mai 2006 ist bestimmt, dass sich das Urlaubsentgelt aufgrund von Arbeitsausfällen durch Saison-Kurzarbeit in der Zeit von Dezember bis März verringert. Die Auslegungsfrage, ob Art. 7 Abs. 1 der sog. Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gewährleistet, dass in diesen Fällen das ungeminderte Entgelt fortzuzahlen ist, begründet keine Pflicht, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anzurufen. Eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 234 EG (künftig Art. 267 AEUV) bedarf es nicht, wenn das deutsche Recht eine Richtlinie zwar möglicherweise unzureichend oder fehlerhaft umsetzt, das nationale Recht im Privatrechtsverkehr aber nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden kann (BAG, Urteil vom 17.11.2009 - 9 AZR 844/08):

„... A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Die Ansprüche des Klägers auf Urlaubsentgelt sind vollständig erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Das gilt selbst dann, wenn die Beklagte den Kläger vom 20. bis 22. März 2007 von der Arbeitspflicht freistellte, um einen Teil des Mindesturlaubsanspruchs zu erfüllen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, ob der Kläger in der Zeit vom 20. bis 22. März 2007 aufgrund einzelvertraglicher oder kollektiver Vereinbarung "Kurzarbeit Null" leistete oder seine Arbeitspflicht an den einzelnen Tagen ohne die Urlaubsgewährung wegen des erheblichen saisonbedingten Arbeitsausfalls (§ 175 Abs. 1, 4 und 5 SGB III) lediglich verringert gewesen wäre (zur Unmöglichkeit des Freistellungserfolgs der Urlaubsgewährung bei "Kurzarbeit Null" Senat 16. Dezember 2008 - 9 AZR 164/08 - Rn. 38, AP BUrlG § 7 Nr. 40 = EzA BUrlG § 7 Nr. 120). Der Senat muss das Berufungsurteil dennoch nicht aufheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO).

II. Dem Kläger steht nach der für allgemeinverbindlich erklärten Urlaubsregelung kein höheres Urlaubsentgelt zu (§§ 1, 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG iVm. § 2 Nr. 1, § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung). Die Beklagte hat das Urlaubsentgelt tarifkonform berechnet. Die Tarifregelung ist von den gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG gedeckt. Eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung dieses nationalen Gesetzesrechts ist selbst dann nicht möglich, wenn die Öffnungsklauseln gegen die Pflicht der Bundesrepublik Deutschland zur Umsetzung von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie verstoßen sollten.

III. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob die gesetzlichen Öffnungsklauseln und die tariflichen Regelungen die Zielvorgabe eines "bezahlten Mindestjahresurlaubs von vier Wochen" in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie ordnungsgemäß umsetzen. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat sich mit dem Begriff des "bezahlten Mindestjahresurlaubs" iSv. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie und dem gebotenen Mindestentgeltniveau im Zusammenhang mit Arbeitsausfällen bisher nicht befasst. Der EuGH ist als gesetzlicher Richter iSv. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zur endgültigen Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts berufen (vgl. nur BVerfG 22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83 - [Solange II] zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 73, 339; vgl. aber auch die vorsichtigeren Formulierungen zur Kompetenzabgrenzung in BVerfG 30. Juni 2009 - 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08 und 2 BvR 182/09 - [Lissabon-Vertrag, EU-Vertrag] Rn. 335 ff., NJW 2009, 2267).

IV. Der Senat ist daran gehindert, die Auslegungsfrage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen (Art. 234 Abs. 3 EG). Die nationalen Rechtsvorschriften können nicht iSd. Rechtsauffassung des Klägers richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden. Ihre Zielsetzung läuft dem Richtlinienzweck erkennbar zuwider, wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie während des Mindestjahresurlaubs einen Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung zB durch Zeiten der Kurzarbeit gewährleistet. Auf die Frage der Auslegung des Begriffs des bezahlten Mindestjahresurlaubs iSd. Richtlinie kommt es für die Entscheidung des Senats deshalb nicht an. Eine Vorlagepflicht des letztinstanzlich entscheidenden innerstaatlichen Gerichts besteht nach Art. 234 Abs. 3 iVm. Abs. 2 EG nur dann, wenn die Auslegungsfrage aus Sicht des nationalen Gerichts entscheidungserheblich ist (vgl. etwa EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 27, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 34).

1. Der Senat darf die gesetzlichen Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifvorschriften in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung nicht unangewendet lassen.

a) Der EuGH hat stets hervorgehoben, dass der Anspruch jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaften sei. Von ihm dürfe nicht abgewichen werden. Die zuständigen nationalen Stellen dürften ihn nur in den in der Richtlinie ausdrücklich gezogenen Grenzen umsetzen (10. September 2009 - C-277/08 - [Vicente Pereda] Rn. 18, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 3; 20. Januar 2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff, Stringer ua.] Rn. 22, AP Richtlinie 2003/88/EG Nr. 1 = EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2003/88 Nr. 1; 6. April 2006 - C-124/05 - [Federatie Nederlandse Vakbeweging] Rn. 28, Slg. 2006, I-3423; 16. März 2006 - C-131/04 und C-257/04 - [Robinson-Steele ua.] Rn. 48, Slg. 2006, I-2531; 18. März 2004 - C-342/01 - [Merino Gómez] Rn. 29, Slg. 2004, I-2605; 26. Juni 2001 - C-173/99 - [BECTU] Rn. 43, Slg. 2001, I-4881).

b) Der EuGH hat diesen Grundsatz jedoch nicht auf die Verträge, sondern auf Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie gestützt (vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak in der Sache Schultz-Hoff vom 24. Januar 2008 - C-350/06 - Rn. 33 und 39: bezahlter Jahresurlaub als soziales Grundrecht und jedermann zustehendes Menschenrecht iSv. Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union; kritisch dazu Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 633). Einzelstaatliche Normen sind im Verhältnis zu einem privaten Arbeitgeber wie der beklagten GmbH grundsätzlich nur dann unangewendet zu lassen, wenn das nationale Recht gegen das Primärrecht oder anderes unmittelbar geltendes Recht der Gemeinschaften - etwa das Verordnungsrecht - verstößt (vgl. zB Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 53, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15; BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 43, AP TzBfG § 14 Nr. 55 = EzA TzBfG § 14 Nr. 54; vgl. zum Anwendungsvorrang des unmittelbar geltenden Gemeinschaftsrechts und der Verdrängung des nationalen Rechts in diesem Fall näher Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 23 ff.). So hat der EuGH den Unanwendbarkeitsausspruch in der Sache Mangold mit dem Verbot der Altersdiskriminierung begründet, das auf den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts beruhe (22. November 2005 - C-144/04 - [Mangold] Rn. 77 f., Slg. 2005, I-9981; vgl. dagegen den nicht primärrechtlichen Prüfungsmaßstab in EuGH 16. Oktober 2007 - C-411/05 - [Palacios de la Villa] Rn. 42 ff., Slg. 2007, I-8531; siehe auch 23. September 2008 - C-427/06 - [Bartsch] Rn. 23 f., Slg. 2008, I-7245; zu den Fragen des Verstoßes gegen Primärrecht BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 32, 35 und 41, aaO).

2. Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie kommt keine unmittelbare Wirkung gegenüber der als Privatrechtssubjekt organisierten Beklagten zu.

a) Richtlinien der Gemeinschaft wenden sich nach Art. 249 Abs. 3 EG an die Mitgliedstaaten. Sie verpflichten die Mitgliedstaaten, die von der Richtlinie verfolgten Ziele innerhalb einer bestimmten Frist in nationales Recht umzusetzen. Richtlinien wirken daher nicht direkt zwischen Bürgern. Selbst eine klare, genaue und unbedingte Richtlinienbestimmung, mit der dem Einzelnen Rechte gewährt oder Verpflichtungen auferlegt werden sollen, findet im Privatrechtsverhältnis nicht als solche unmittelbare Anwendung (für die st. Rspr. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 59, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; 7. Juni 2007 - C-80/06 - [Carp] Rn. 20, Slg. 2007, I-4473; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 108 f., Slg. 2004, I-8835).

b) Sind die Voraussetzungen einer unmittelbaren Wirkung der Richtlinie nicht erfüllt, folgt daraus nicht, dass richtlinienwidriges nationales Recht nicht angewandt werden darf. Das Gemeinschaftsrecht enthält keinen Mechanismus, der es dem nationalen Gericht erlaubt, nationale Vorschriften zu "eliminieren", die von der Regelung einer nicht oder unzureichend umgesetzten Richtlinie abweichen (vgl. bspw. EuGH 26. September 1996 - C-168/95 - [Arcaro] Rn. 40 ff., Slg. 1996, I-4705; näher zur fehlenden horizontalen Direktwirkung gegenüber Privatrechtssubjekten BAG 16. Oktober 2008 - 7 AZR 253/07 (A) - Rn. 52, AP TzBfG § 14 Nr. 55 = EzA TzBfG § 14 Nr. 54).

c) Korrektiveder fehlenden unmittelbaren Wirkung von Richtlinien im Rechtsstreit zwischen Rechtspersönlichkeiten des Privatrechts sind demnach die richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung und Schadensersatzansprüche gegen den Mitgliedstaat. Das in der gemeinschaftsrechtlichen Diskussion erwogene weitergehende dritte Korrektiv der sog. Abkopplung hat der EuGH dagegen nie herangezogen. Unter Abkopplung wird die Möglichkeit verstanden, sich auf die Richtlinie zu berufen, um das entgegenstehende nationale Recht auszuschließen. Die Richtlinie tritt nach dieser Lösung zwar nicht an die Stelle des fehlenden oder verspätet umgesetzten nationalen Rechts, um unmittelbar Verpflichtungen für ein privates Rechtssubjekt zu begründen. Es soll aber möglich sein, sich auch im Privatrechtsverkehr auf sie zu berufen, um das entgegenstehende innerstaatliche Recht auszuschließen. Das nationale Gericht soll nur das von den richtlinienwidrigen nationalen Bestimmungen befreite innerstaatliche Recht anwenden. Generalanwalt Bot spricht sich in seinen Schlussanträgen in der Sache Kücükdeveci vom 7. Juli 2009 für die Abkopplung aus, weist jedoch darauf hin, dass der EuGH diesen Lösungsansatz nie allgemein und ausdrücklich bestätigt hat (vgl. die Schlussanträge in der Sache - C-555/07 - Rn. 63 f., die allerdings eine Fallgestaltung behandeln, in der das Richtlinienrecht das Primärrecht - vor allem das allgemeine gemeinschaftsrechtliche (künftig unionsrechtliche) Verbot der Altersdiskriminierung - nur konkretisiert). Der Senat darf den Gedanken der Abkopplung deshalb nicht heranziehen.

3. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifbestimmungen in § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung können auch nicht richtlinienkonform ausgelegt oder fortgebildet werden. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie während des Mindestjahresurlaubs von vier Wochen einen Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung zB durch Zeiten der Kurzarbeit verbürgt.

a) Das innerstaatliche Gericht muss das nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in der Richtlinie festgelegte Ziel zu erreichen und damit Art. 249 Abs. 3 EG zu genügen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 60, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; kritisch zum Begriff der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung wegen der nötigen Prüfung der Vereinbarkeit der anzuwendenden Norm mit höherrangigem oder umzusetzendem Recht Höpfner/Rüthers AcP 209, 1, 21 ff.). Das heißt, dass die nationalen Gerichte unter Berücksichtigung des gesamten innerstaatlichen Rechts regelmäßig davon auszugehen haben, dass der Mitgliedstaat den Verpflichtungen, die sich aus der Richtlinie ergeben, in vollem Umfang nachkommen wollte. Ermöglicht es das nationale Recht durch Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine innerstaatliche Bestimmung so auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm innerstaatlichen Rechts vermieden wird, sind die nationalen Gerichte verpflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das von der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn die nationalen Gerichte die Reichweite der innerstaatlichen Bestimmung zu diesem Zweck einschränken müssen (vgl. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 62 f., aaO; 5. Oktober 2004 - C-397/01 bis C-403/01 - [Pfeiffer ua.] Rn. 111 f., 115 ff., Slg. 2004, I-8835). Diese Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung gilt für alle Vorschriften des nationalen Rechts (vgl. nur EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, aaO).

b) Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung ist jedoch durch die allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit, beschränkt. Sie darf nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts "contra legem" dienen (vgl. für die st. Rspr. EuGH 16. Juli 2009 - C-12/08 - [Mono Car Styling] Rn. 61, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 98/59 Nr. 2; zu den Grenzen richtlinienkonformer Auslegung auch BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b dd der Gründe, BAGE 105, 32).

c) Diese Grenze wäre überschritten, wenn der Senat die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 BUrlG und die Tarifbestimmungen in § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung dahin auslegte oder fortbildete, dass jeder in den Geltungsbereich der Tarifvorschrift fallende Arbeitnehmer während des Mindestjahresurlaubs Anspruch auf Fortzahlung des gewöhnlichen Arbeitsentgelts ohne Minderung bspw. durch Zeiten der Kurzarbeit hat. Eine solche Auslegung oder Rechtsfortbildung widerspräche Wortlaut, Systematik, Zweck und Gesetzesgeschichte der innerstaatlichen Regelungen.

aa) Eine einschränkende Gesetzesauslegung im engeren Sinn setzt eine Rechtsfindung innerhalb des Wortlauts der nationalen Norm voraus (zu diesem Begriff BGH 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 20, BGHZ 179, 27; siehe auch Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 60 ff., AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15).

bb) Eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung zB durch teleologische Reduktion scheitert nicht notwendig an der Grenze des Wortlauts (zum parallelen Problem der verfassungskonformen Auslegung BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu D I der Gründe, BVerfGE 93, 37; zur richtlinienkonformen Auslegung BAG 24. Januar 2006 - 1 ABR 6/05 - Rn. 43, BAGE 117, 27). Der Begriff der Auslegung "contra legem" ist funktionell zu verstehen. Er meint den Bereich, in dem eine richterliche Rechtsfindung unzulässig ist, weil sie eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern will und damit - nach deutschem Verfassungsrecht - die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt. Wird diese Grenze nicht überschritten, ist das nationale Recht richtlinienkonform fortzubilden, wo es nötig und möglich ist (zu einer durchgeführten Rechtsfortbildung Senat 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - Rn. 65, AP BUrlG § 7 Nr. 39 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 15 mit Bezug auf BGH 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - Rn. 21 und 29 ff. mwN, BGHZ 179, 27; methodisch ablehnend dazu Kamanabrou SAE 2009, 233, 234 ff.; Krieger/Arnold NZA 2009, 530, 531; zur "gemeinschaftsrechtsfreundlichen Entscheidungsfindung" Abele RdA 2009, 312, 314 f.).

cc) Hier scheidet selbst das weitergehende methodische Instrument der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung aus. Sie verletzte die Gesetzesbindung und das Gewaltenteilungsprinzip. Die Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind nach Wortlaut, Zusammenhang, Zweck und Gesetzesgeschichte weder planwidrig lückenhaft noch unvollständig. Die Richtungsentscheidung des nationalen Gesetzgebers ist eindeutig. Das Urlaubsentgelt ist nach § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung zu berechnen.

(1) Die tariflichen Bestimmungen sind wirksam. Das gilt auch, soweit sie den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Mindestjahresurlaubsanspruch betreffen. Die Tarifnormen weichen von den gesetzlichen Regelungen in §§ 1 und 11 BUrlG ab.

(a) Nach § 1 BUrlG haben Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Damit ist ihr Arbeitsentgelt nach § 611 Abs. 1 BGB iVm. der Berechnungsvorschrift in § 11 Abs. 1 BUrlG während der Freistellung von der Arbeitspflicht als Urlaubsentgelt weiterzuzahlen. Die Höhe des Anspruchs ergibt sich aus dem Zeit- und dem Geldfaktor. Mit dem Zeitfaktor errechnet sich die am jeweiligen Urlaubstag infolge der Freistellung ausfallende Arbeitszeit, für die das Urlaubsentgelt fortzuzahlen ist. Der Geldfaktor bemisst den für die Ausfallzeit zugrunde zu legenden Verdienst. § 11 Abs. 1 BUrlG regelt die Bemessung des Geldfaktors, nicht die Berechnung des Urlaubsentgelts als Produkt von Zeit- und Geldfaktor. Das Gesetz stellt mit dem sog. Referenzprinzip auf das in den letzten 13 Wochen vor der Urlaubsgewährung erhaltene Arbeitsentgelt ab. Bei einem Stundenlohn ist das während des Bezugszeitraums verdiente Stundenentgelt zu ermitteln (Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 1 der Gründe, BAGE 100, 189; vgl. auch 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65). Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG bleiben Verdienstkürzungen, die im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit, Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis eintreten, für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht.

(b) Von dieser Berechnungsmethode weichen § 3 Nr. 1, § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt., Nr. 2 Abs. 1 Buchst. a, Nr. 3 der Urlaubsregelung in dreifacher Weise ab.

(aa) Die Tarifbestimmungen erweitern oder verkürzen den Referenzzeitraum von 13 Wochen auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung. Ob der Referenzzeitraum verlängert oder verkürzt wird, hängt von der Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr ab.

(bb) Die Regelungen pauschalieren das Urlaubsentgelt bei nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern anhand der Rechengröße von 11, 4 % des Bruttolohns, den der Arbeitnehmer vor Urlaubsantritt im Urlaubsjahr zu beanspruchen hat (Gesamtbruttolohn im Urlaubsjahr x 11, 4 %: Anzahl der erworbenen Urlaubstage x beanspruchte Urlaubstage).

(cc) Verdienstausfälle, die im Berechnungszeitraum zB infolge von Kurzarbeit eintreten, sind bei der Berechnung des Urlaubsentgelts anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

(2) Die Abweichung der Tarifvorschriften ist von den Öffnungsklauseln in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BUrlG gedeckt. Die nationalen Öffnungsklauseln sind nicht planwidrig lückenhaft oder unvollständig.

(a) Soweit die Tarifbestimmungen § 11 Abs. 1 Satz 3 BUrlG abbedingen, wonach Verdienstkürzungen im Berechnungszeitraum infolge von Kurzarbeit für die Berechnung des Urlaubsentgelts außer Betracht bleiben, wird diese Regelung schon von der allgemeinen Öffnungsklausel für Tarifverträge in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG getragen. § 1 BUrlG bleibt unangetastet (offengelassen von BAG 2. Juni 1987 - 8 AZR 17/85 - zu 3 der Gründe, BAGE 55, 304; aA ErfK/Dörner 10. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 18). Das gilt auch für die - je nach Lage des Urlaubs im Urlaubsjahr - eintretende Verlängerung oder Verkürzung des Referenzzeitraums auf das Urlaubsjahr vor der Urlaubsgewährung.

(aa) Nach § 1 BUrlG hat jeder Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. "Bezahlt" iSv. § 1 BUrlG ist der Erholungsurlaub, wenn der Vergütungsanspruch unberührt bleibt, obwohl der Arbeitnehmer nicht arbeitet. Schon aus § 1 BUrlG ergibt sich die Pflicht, die Vergütung während des Urlaubs weiterzuzahlen. Tarifverträge dürfen diese aus § 1 BUrlG folgende Entgeltfortzahlungspflicht nicht durch eine von § 11 BUrlG abweichende Berechnung der weiterzuzahlenden Vergütung mindern. Die Tarifvertragsparteien können jedoch jede Berechnungsmethode wählen, die geeignet ist, ein Urlaubsentgelt sicherzustellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können. Ihnen bleibt selbst für den Mindesturlaub ein weiter Gestaltungsspielraum. Es steht ihnen bspw. frei, das Urlaubsentgelt entsprechend dem konkreten Entgeltausfall zu berechnen (vgl. Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a und b der Gründe, BAGE 100, 189). Sie können auch den Referenzzeitraum ändern.

(bb) Dieser Regelungszweck der Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG kommt in seinem Wortlaut und Zusammenhang klar zum Ausdruck. Danach ist § 1 BUrlG zulasten des Arbeitnehmers unabdingbar. Von § 11 Abs. 1 BUrlG kann in den Grenzen des § 1 BUrlG auch zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Dem entspricht die Entstehungsgeschichte des Bundesurlaubsgesetzes. Im Gesetzgebungsverfahren wurde betont, die Bedeutung der Tarifautonomie für das Urlaubsrecht sei nachdrücklich hervorzuheben (vgl. den Bericht des Ausschusses für Arbeit BT-Drucks. IV/785 S. 2, 4; Senat 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A II 2 a der Gründe, BAGE 100, 189).

(cc) Die Grenzen der allgemeinen Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG werden nicht deshalb überschritten, weil der Arbeits- und Verdienstausfall wegen der Kurzarbeit berücksichtigt wird und für diesen Ausfall seit Januar 2006 nicht länger Ausgleichsbeträge zu zahlen sind. Der unabdingbare Mindestbestand des bezahlten Erholungsurlaubs nach § 1 BUrlG muss nur ein Urlaubsentgelt sicherstellen, wie es der Arbeitnehmer bei Weiterarbeit ohne Freistellung voraussichtlich hätte erwarten können.

(b) Der Senat kann offenlassen, ob die von § 5 Nr. 1 Abs. 2 1. Alt. der Urlaubsregelung vorgesehene Pauschalierung des Urlaubsentgelts auf 11, 4 % des Gesamtbruttolohns von der allgemeinen Tariföffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG gedeckt ist. Sollte das Grundniveau des § 1 BUrlG unterschritten werden, würde diese Abweichung jedenfalls im Fall des Saison-Kurzarbeitergeldes von der besonderen Öffnungsklausel ua. für das Baugewerbe in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG erfasst.

(aa) Wortlaut und Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG sind unzweifelhaft darauf gerichtet, im Baugewerbe auch § 1 BUrlG einer tariflichen Änderung zulasten des einzelnen Arbeitnehmers zugänglich zu machen, soweit dies zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs für alle Arbeitnehmer erforderlich ist. Ziel des beitragsfinanzierten Urlaubskassenverfahrens ist es, den Arbeitnehmern im Baugewerbe trotz ihrer häufigen Fluktuation einen zusammenhängenden Jahresurlaub zu ermöglichen (Senat 19. September 2000 - 9 AZR 504/99 - zu I 4 b bb der Gründe, BAGE 95, 312).

(bb) Die Urlaubsregelung ist nach ihrem Zweck nicht auf das Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitgeber, sondern auf die gesamte Tätigkeit des Arbeitnehmers im Baugewerbe ausgerichtet. Die Beschäftigungszeiten in Betrieben des Baugewerbes werden zusammengerechnet (vgl. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 39; Leinemann/Linck Urlaubsrecht 2. Aufl. § 13 BUrlG Rn. 119 und 137). Der Zusammenhang des § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG mit § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG zeigt unmissverständlich, dass den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes auch hinsichtlich der Entgelthöhe ein weiterer Gestaltungsspielraum eingeräumt werden soll, als § 13 Abs. 1 Satz 1 und § 1 BUrlG ihn vorsehen. Die besondere Öffnungsklausel in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt es über die allgemeine Öffnungsklausel in § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG hinaus zu, von § 1 BUrlG auch zulasten der Arbeitnehmer abzuweichen (vgl. ErfK/Dörner § 13 BUrlG Rn. 25).

(cc) Die arbeitsrechtlich aufgrund individueller oder kollektiver Vereinbarung durchgeführte Saison-Kurzarbeit iSv. § 175 Abs. 1 SGB III dient der Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs im Baugewerbe. Sie schützt den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit dem einzelnen Arbeitgeber. Dieser Schutzzweck rechtfertigt es nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG, das Urlaubsentgelt durch Tarifbestimmungen wie die Urlaubsregelung zu mindern.

(3) Die eindeutige Zielsetzung des innerstaatlichen Rechts in § 13 Abs. 2 Satz 1 BUrlG lässt eine richtlinienkonforme Auslegung oder Fortbildung selbst dann nicht zu, wenn der Begriff des "bezahlten Mindestjahresurlaubs" in Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie anders zu verstehen sein sollte als der des "bezahlten Erholungsurlaubs" in § 1 BUrlG. Das in der besonderen Öffnungsklausel ausgedrückte Ziel, den Tarifvertragsparteien des Baugewerbes erweiterte Handlungsspielräume zu verleihen, schließt einen besonderen oder auch nur allgemeinen Umsetzungswillen des nationalen Gesetzgebers iSv. Art. 249 Art. 3 EG aus. Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung sind wegen der Gesetzesbindung des nationalen Gerichts (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Gewaltenteilungsprinzips (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) erreicht. ..."

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Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist Masseforderung, wenn das Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beendet wird. Die Arbeitsvertragsparteien können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer Urlaub ohne Rücksicht auf das Bestehen gesetzlicher/tariflicher Übertragungsgründe während des gesamten folgenden Kalenderjahres beanspruchen kann. Eine solche Regelung verstößt nicht gegen § 13 I S. 3 BUrlG; sie ist günstiger als die auf den 31.3. des Folgejahres befristete Übertragung (§ 7 III BUrlG). Eine solche Übertragungsregelung kann Gegenstand einer betrieblichen Übung sein. Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich eine betriebliche Übung ergeben soll, trägt der Arbeitnehmer. Eine betriebliche Übung ist nicht bereits dann schlüssig vorgetragen, wenn ein langjährig beschäftigter Arbeitnehmer behauptet, Resturlaub sei stets im gesamten Folgejahr gewährt worden. Es ist zumindest darzulegen, wann und wem in welchem Jahr nach dem 31. 3. des Folgejahres Urlaub gewährt worden ist. Hat der Arbeitnehmer Tatsachen vorgetragen, die den Schluss auf das Bestehen der betrieblichen Übertragungsregelung zulassen, so besteht kein Erfahrungssatz dahin, dass sie dann nicht mehr gelten soll, wenn der Betrieb vor Ablauf des Übertragungszeitraumes (insolvenzbedingt) geschlossen wird. Bestimmt eine tarifliche Ausschlussklausel, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb einer Frist von sechs Monaten ab Fälligkeit und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb von acht Wochen nach Beendigung schriftlich und im Fall der Ablehnung anschließend innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend zu machen sind, so beginnt der Fristenlauf für alle Ansprüche, die erst mit oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehen, mit ihrer Fälligkeit (BAG, Urteil vom 21.06.2005 - 9 AZR 200/04).

Geht ein Betrieb in der Insolvenz über, hat der Betriebserwerber für die Erfüllung bestehender Urlaubsansprüche einzutreten. Das gilt auch für übertragene Urlaubsansprüche und für Ansprüche auf Ersatz für verfallenen Urlaub. Die vertragliche Festlegung von Ausschlussfristen zur Geltendmachung des gesetzlichen Mindesturlaubs ist mit § 13 I BUrlG unvereinbar (BAG, Entscheidung vom 18.11.2003 - 9 AZR 95/03).

Der einseitige Widerruf des erteilten Urlaubs durch den Arbeitgeber ist nicht möglich (§ 13 I BUrlG). Der durch die Urlaubserteilung nach § 7 I BurlG festgelegte Urlaubstermin kann aber einvernehmlich abgeändert werden (LAG Hamm, Urteil vom 11.12.2002 - 18 Sa 1475/02).

Wird die Arbeitszeit des Teilzeitbeschäftigten in einem Zeitkonto erfaßt, sind sämtliche auf Grund des gesetzlichen Urlaubs ausfallenden Arbeitsstunden als "Ist-Arbeitszeit" anzusetzen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf "Gutschrift" von zu Unrecht nicht berücksichtigten Urlaubsstunden ist zu mindern, soweit der Arbeitgeber ihm "zuviel" freie Tage angerechnet hat. Ausgleichsansprüche wegen zu Unrecht nicht berücksichtigter Urlaubsstunden werden i.S. eines Tarifvertrags jedenfalls erst dann mit Ende des Ausgleichszeitraumes fällig, wenn im Tarifvertrag eine zweistufige Ausschlußfrist bestimmt ist, deren Lauf mit der "Fälligkeit" eines Anspruchs beginnt (BAG, Urteil vom 05.09.2002 - 9 AZR 244/01).

Der Umstand, dass der Arbeitnehmer nach der Kündigung unwiderruflich von der Arbeit freigestellt ist, steht nicht der anschließenden Gewährung von noch offenem Urlaub durch den Arbeitgeber entgegen ( - zumindest tendenziell - anders: BAG vom 31.5.1990, AP Nr. 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit, BAG vom 9.6.1998, AP Nr. 23 zu § 7 BurlG; LAG Düsseldorf, Urteil vom 20.02.2002 - 12 (8) Sa 56/02).

Das Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft dient der Durchführung der besonderen Urlaubsregelung für die gewerblichen Arbeitnehmer der Bauwirtschaft, die nach § 13 II BUrlG zur Sicherung eines zusammenhängenden Jahresurlaubs erforderlich ist. Mit diesem Verfahren ist keine Insolvenzsicherung des Arbeitnehmers für Ansprüche auf Urlaubsvergütung verbunden. Ein Anspruch auf Berichtigung der vom Arbeitgeber in den Teil C der Lohnnachweiskarte eingetragenen Angaben über gewährte Urlaubstage und Urlaubsvergütung setzt ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers voraus. Dieses besteht nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Berichtigung benötigt, um eine Anspruchsberechtigung gegenüber einem anderen Bauarbeitgeber oder der Urlaubskasse nachzuweisen. Fehlt es an einer Anspruchsberechtigung, besteht auch kein Berichtigungsanspruch (BAG, 19.09.2000, 9 AZR 504/99, NZA 2002, 221).

Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub (§ 1 BUrlG) freigestellt, kann er den Arbeitnehmer nicht auf Grund einer Vereinbarung aus dem Urlaub zurückrufen. Eine solche Abrede verstößt gegen zwingendes Urlaubsrecht und ist rechtsunwirksam (§ 13 BurlG; BAG, 20.06.2000, 9 AZR 405/99, MDR 2001, 35).

§ 16 Nr. 1a MTV Metallindustrie NRW i.d.F. vom 11.12.1996 weicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers von § 1 BUrlG ab, soweit dort bestimmt ist, dass der Zeitfaktor für die Vergütung des gesetzlichen Mindesturlaubs ohne Mehrarbeitsstunden zu ermitteln ist. Diese von § 1 BUrlG abweichende, geringere Bemessung des Urlaubsentgelts ist nach § 13 I 1 BUrlG nur auf tarifvertragliche Urlaubsansprüche anwendbar, die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen. Ansonsten ist die Tarifvorschrift unwirksam (BAG, 22.02.2000, 9 AZR 107/99, DB 2001, 1258).



Eine tarifvertragliche Bestimmung, die den Arbeitnehmer berechtigt, den Mindesturlaub auch nach Ablauf des gesetzlichen Übertragungszeitraums (§ 7 III BUrlG) in Anspruch zu nehmen, begünstigt den Arbeitnehmer. Die Tarifvertragsparteien sind nach § 13 I 1 BUrlG befugt, die Bemessung des Entgelts für diesen Urlaub frei zu regeln, weil ohne diese tarifvertragliche Bestimmung der Urlaubsanspruch untergegangen wäre (BAG, 22.02.2000, 9 AZR 107/99, BB 2001, 205).

Die Erklärung in einem Aufhebungsvertrag, alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis seien erfüllt, umfaßt wirksam sämtliche Urlaubsansprüche, über die der Arbeitnehmer verfügen kann. Der gesetzliche Mindesturlaub gehört hierzu nicht (Bestätigung von BAGE 65, 171 = NZA 1990, 935 = AP Nr. 13 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit). Die Darlegungs- und Beweislast für die Arbeitsfähigkeit und damit für die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs trägt der Arbeitnehmer. Die Arbeitsfähigkeit beurteilt sich nicht nach der zuletzt übertragenen Tätigkeit, sondern nach der vom Arbeitnehmer aufgrund des Arbeitsvertrags geschuldeten Leistung, die der Arbeitgeber als vertragsgemäß hätte annehmen müssen (Bestätigung und Fortführung von BAGE 61, 362 = AP Nr. 47 zu § 7 BUrlG Abgeltung; BAG, NZA 1998, 106; BAG, 20.01.1998, 9 AZR 812/96, NJW 1998, 3662).

Der auf das nach dem Erziehungsurlaub laufende und das nächste Urlaubsjahr übertragene Urlaub verfällt mit Ablauf des nächsten Urlaubsjahres auch dann, wenn der Arbeitnehmer den Urlaub wegen Krankheit, Beschäftigungsverboten nach dem Mutterschutzgesetz und einen sich daran anschließenden zweiten Erziehungsurlaub nicht nehmen konnte. Der mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehende Abgeltungsanspruch wird lediglich hinsichtlich des tarifvertraglichen Anteils von einer tarifvertraglichen Ausschlußfrist erfaßt. Der Anteil im Umfang des gesetzlichen Mindesturlaubs bleibt unberührt. Er ist nach § 13 I BUrlG unabdingbar und kann bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums verlangt werden (BAG, 23.04.1996, 9 AZR 165/95, NJW 1996, 3293).



Erklärt sich der Arbeitnehmer eines Saisonbetriebes im Arbeitsvertrag vorweg mit der Urlaubsnahme außerhalb der Saison einverstanden, liegt hierin keine von § 13 BUrlG untersagte Abweichung von § 7 I BUrlG, sondern eine Einigung über die Lösung eines Interessenkonflikts (LAG Köln, 17.03.1995, 13 Sa 1282/94, NZA 1995, 1200 L).

Ist die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers in der nordrhein-westfälischen Metallindustrie nicht auf 5 Kalendertage in der Woche verteilt, so ist sein tariflicher Urlaubsanspruch entsprechend der Arbeitsverpflichtung für die Woche umzurechnen (BAG, 03.05.1994, 9 AZR 165/91,DB 1995, 1517).

Eine den Zeitrahmen des Art. 9 I des Übereinkommens Nr. 132 IAO abkürzende tarifliche Regelung, wonach der Urlaubsanspruch am 31.3. des nachfolgenden Kalenderjahres erlischt, ist auch in Anbetracht des § 13 I BUrlG zulässig und damit gesetzeskonform (LAG Düsseldorf, 09.11.1993, 6 Sa 1152/93, Sibben, DB 1994, 941).

Der Arbeitgeber erfüllt den gesetzlichen Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers, wenn er während der Kündigungsfrist Urlaub gewährt und der Arbeitnehmer keine anderweitigen Urlaubswünsche äußert (BAG, 22.09.1992, 9 AZR 483/91, NZA 1993, 406).

Eine tarifliche Regelung, nach der Abgeltungsansprüche nur entstehen, wenn der Urlaub vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus betrieblichen Gründen nicht gewährt werden konnte, ist unwirksam, soweit durch sie der Urlaubsabgeltungsanspruch im Umfange des gesetzlichen Urlaubs nach §§ 1, 3 BUrlG und § 44 SchwbG gemindert wird BAG, 10.02.1987, 8 AZR 529/84 (NZA 1987, 675).



Ist der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers nach Werktagen bemessen, muß er in Arbeitstage umgerechnet werden, wenn die Arbeitszeit für den Arbeitnehmer nicht auf alle Werktage einer Woche verteilt ist. Fehlt in einem Tarifvertrag eine Umrechnungsregelung, sind Werktage und Arbeitstage rechnerisch so in Beziehung zueinander zu setzen, dass bei Verteilung der Arbeitszeit auf weniger als sechs Arbeitstage die Gesamtdauer des Urlaubs durch die Zahl sechs geteilt und mit der Zahl der Arbeitstage einer Woche multipliziert wird BAG, 27.01.1987, 8 AZR 579/84 (NZA 1987, 462).

Ist ein türkischer Arbeitnehmer zur Ableistung seines auf zwei Monate verkürzten Wehrdienstes in seinem Heimatland durch den Arbeitgeber einvernehmlich ohne Vergütung von seiner Arbeitspflicht befreit worden, ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, für diese Zeit den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers anteilig zu kürzen (BAG, 30.07.1986, 8 AZR 475/84, NA 1987, 13).

Wird aufgrund eines Tarifvertrags ein Arbeitsverhältnis wegen der Feststellung des Rentenversicherungsträgers, dass der Arbeitnehmer berufs- oder erwerbsunfähig sei, rückwirkend als beendet erklärt, kann hierdurch ein wegen Zeitablaufs erloschener Urlaubsanspruch nicht erneut entstehen (BAG, 17.01.1985, 6 AZR 268/82, NA 1985, 428 L).

Schließt ein Arbeitsverhältnis an ein Berufsausbildungsverhältnis zum gleichen Arbeitgeber an, ist die Abgeltung von noch nicht erfüllten Urlaubsansprüchen aus dem Berufsausbildungsverhältnis ausgeschlossen. Diese Urlaubsansprüche sind nach den für das Arbeitsverhältnis maßgebenden Vorschriften zu erfüllen (BAG, 29.11.1984, 6 AZR 238/82, NZA 1985, 598).

Durch tarifvertragliche Regelungen kann das Entstehen von Teilurlaubsansprüchen für neu eintretende Arbeitnehmer hinausgeschoben werden (BAG, 25.10.1984, 6 AZR 41/82, NZA 1985, 461).



Durch Einzelvertrag kann der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht an eine Ausschlußfrist geknüpft werden (BAG, 05.04.1984, 6 AZR 443/81, NZA 1984, 257).

Der Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz ist nicht an Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers gebunden. Er kann durch tarifliche Regelungen nicht von der Erbringung von Arbeitsleistungen abhängig gemacht werden (BAG, 08.03.1984, 6 AZR 442/83, NZA 1984, 160).

Durch eine tarifliche Regelung kann der gesetzliche Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch eines Arbeitnehmers, der nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Hälfte eines Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, nicht ausgeschlossen oder gemindert werden. Auch eine Zwölftelung dieses Anspruchs ist nicht wirksam (Abweichung vom BAGE 17, 197; im Anschluß an Senat, EzA § 13 BUrlG Nr. 14; BAG, 08.03.1984, 6 AZR 442/82, NZA 1984, 160).

Durch eine tarifliche Regelung kann der gesetzliche Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch eines Arbeitnehmers, der nach erfüllter Wartefrist unberechtigt vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, nicht ausgeschlossen werden. Das trifft auch dann zu, wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartefrist in der 2. Hälfte eines Kalenderjahres ausscheidet (BAG, 18.06.1980, 6 AZR 328/78, NJW 1981, 141).

§ 14 Berlin-Klausel

Dieses Gesetz gilt nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 des Dritten Überleitungsgesetzes vom 4. Januar 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) auch im Land Berlin.

§ 15 Änderung und Aufhebung von Gesetzen

(1) Unberührt bleiben die urlaubsrechtlichen Bestimmungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes vom 30. März 1957 (Bundesgesetzbl. I S. 293), geändert durch Gesetz vom 22. März 1962 (Bundesgesetzbl. I S. 169), des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, des Jugendarbeitsschutzgesetzes vom 9. August 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 665), geändert durch Gesetz vom 20. Juli 1962 (Bundesgesetzbl. I S. 449), und des Seemannsgesetzes vom 26. Juli 1957 (Bundesgesetzbl. II S. 713), geändert durch Gesetz vom 25. August 1961 (Bundesgesetzbl. II S. 1.391), jedoch wird

a) in § 19 Abs. 6 Satz 2 des Jugendarbeitsschutzgesetzes der Punkt hinter dem letzten Wort durch ein Komma ersetzt und folgender Satzteil angefügt: " und in diesen Fällen eine grobe Verletzung der Treuepflicht aus dem Beschäftigungsverhältnis vorliegt";

b) § 53 Abs. 2 des Seemannsgesetzes durch folgende Bestimmungen ersetzt: " Das Bundesurlaubsgesetz vom 8. Januar 1963 (Bundesgesetzbl. I. S. 2) findet auf den Urlaubsanspruch des Besatzungsmitglieds nur insoweit Anwendung, als es Vorschriften über die Mindestdauer des Urlaubs enthält."

(2) Mit dem Inkraftreten dieses Gesetzes treten die landesrechtlichen Vorschriften über den Erholungsurlaub außer Kraft. In Kraft bleiben jedoch die landesrechtlichen Bestimmungen über den Urlaub für Opfer des Nationalsozialismus und für solche Arbeitnehmer, die geistig oder körperlich in ihrer Erwerbsfähigkeit behindert sind.

§ 15 a Übergangsvorschrift

Befindet sich der Arbeitnehmer von einem Tag nach dem 9. Dezember 1998 bis zum 1. Januar 1999 oder darüber hinaus in einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge oder Rehabilitation, sind für diesen Zeitraum die seit dem 1. Januar 1999 geltenden Vorschriften maßgebend, es sei denn, dass diese für den Arbeitnehmer ungünstiger sind.

§ 16 Inkraftreten

Dieses Gesetz tritt mit Wirkung vom 1. Januar 1963 in Kraft.