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HSOG - öffentliche Sicherheit & Ordnung Leitsatzkommentar

Stand: 22. Februar 2012

Dieser Leitsatzkommentar wird ständig aktualisiert und ist urheberrechtlich geschützt. Der Kanzlei Döhmer steht das alleinige Verwertungsrecht zu. Im Falle der Verletzung des Urheberrechtes werden Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche geltende gemacht. Die zitierten Entscheidungen des BGH sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/ im Volltext ab dem 01.01.2000 abrufbar.

Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung vom 14. Januar 2005

§ 1 - Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Polizeibehörden
§ 2 - Aufgabenabgrenzung
§ 3 - Geltungsbereich
§ 4 - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
§ 5 - Ermessen, Wahl der Mittel
§ 6 - Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen
§ 7 - Verantwortlichkeit für den Zustand von Tieren und Sachen
§ 8 - Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme
§ 9 - Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen
§ 10 - Einschränkung von Grundrechten
§ 11 - Allgemeine Befugnisse
§ 12 - Befragung und Auskunftspflicht
§ 13 - Erhebung personenbezogener Daten
§ 14 - Datenerhebung und sonstige Datenverarbeitung an öffentlichen Orten und besonders gefährdeten öffentlichen Einrichtungen
§ 15 - Datenerhebung durch Observation und Einsatz technischer Mittel
§ 15a - Datenerhebung durch Telekommunikationsüberwachung
§ 16 - Datenerhebung durch Einsatz von Personen, deren Zusammenarbeit mit Polizeibehörden Dritten nicht bekannt ist, und durch verdeckt ermittelnde Personen
§ 17 - Polizeiliche Beobachtung
§ 18 - Identitätsfeststellung und Prüfung von Berechtigungsscheinen
§ 19 - Erkennungsdienstliche Maßnahmen, DNA-Analyse
§ 20 - Datenspeicherung und sonstige Datenverarbeitung
§ 21 - Allgemeine Regeln der Datenübermittlung
§ 22 - Datenübermittlung innerhalb des öffentlichen Bereichs
§ 23 - Datenübermittlung an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs
§ 24 - Automatisiertes Abrufverfahren
§ 25 - Datenabgleich
§ 26 - Besondere Formen des Datenabgleichs
§ 27 - Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten
§ 28 - Verfahrensverzeichnis
§ 29 - Auskunft und Unterrichtung
§ 30 - Vorladung
§ 31 - Platzverweisung
§ 32 - Gewahrsam
§ 33 - Richterliche Entscheidung
§ 34 - Behandlung festgehaltener Personen
§ 35 - Dauer der Freiheitsentziehung
§ 36 - Durchsuchung und Untersuchung von Personen
§ 37 - Durchsuchung von Sachen
§ 38 - Betreten und Durchsuchung von Wohnungen
§ 39 - Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen
§ 40 - Sicherstellung
§ 41 - Verwahrung
§ 42 - Verwertung, Unbrauchbarmachung und Vernichtung
§ 43 - Herausgabe sichergestellter Sachen oder des Erlöses, Kosten
§ 43a - Halten gefährlicher Tiere
§ 44 - Vollzugshilfe
§ 45 - Verfahren
§ 46 - Vollzugshilfe bei Freiheitsentziehung
§ 47 - Zulässigkeit des Verwaltungszwanges
§ 48 - Zwangsmittel
§ 49 - Ersatzvornahme
§ 50 - Zwangsgeld
§ 51 - Ersatzzwangshaft
§ 52 - Unmittelbarer Zwang
§ 53 - Androhung der Zwangsmittel
§ 54 - Rechtliche Grundlagen
§ 55 - Begriffsbestimmung, zugelassene Waffen
§ 56 - Handeln auf Anordnung
§ 57 - Hilfeleistung für Verletzte
§ 58 - Androhung unmittelbaren Zwanges
§ 59 - Fesselung von Personen
§ 60 - Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch
§ 61 - Schusswaffengebrauch gegen Personen, Sprengmittel
§ 62 - Schusswaffengebrauch gegen Personen in einer Menschenmenge
§ 63 - Ausübung unmittelbaren Zwanges durch Vollzugsbedienstete
§ 64 - Zum Schadensausgleich verpflichtende Tatbestände
§ 65 - Inhalt, Art und Umfang des Schadensausgleichs
§ 66 - Ansprüche mittelbar Geschädigter
§ 67 - Verjährung des Ausgleichsanspruchs
§ 68 - Ausgleichspflicht, Erstattungsansprüche
§ 69 - Rückgriff gegen Verantwortliche
§ 70 - Rechtsweg
§ 71 - Allgemeines
§ 71a - Gefahrenabwehrverordnung Hunde, Haftpflichtversicherung
§ 72 - Gefahrenabwehrverordnungen der Ministerinnen, Minister und Regierungspräsidien
§ 73 - Gefahrenabwehrverordnungen der Landkreise
§ 74 - Gefahrenabwehrverordnungen der Gemeinden
§ 75 - Verbot des Widerspruchs zu anderen Rechtsvorschriften
§ 76 - Inhalt
§ 77 - Ordnungswidrigkeiten
§ 78 - Formerfordernisse
§ 79 - Geltungsdauer
§ 80 - Wirkung von Gebietsänderungen
§ 81 - Gefahrenabwehr als staatliche Aufgabe
§ 82 - Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung
§ 83 - Aufsichtsbehörden, Aufsicht
§ 84 - Weisungsbefugnisse
§ 85 - Allgemeine Ordnungsbehörden
§ 86 - Aufsichtsbehörden, Aufsicht
§ 87 - Weisungsbefugnisse, Unterrichtungspflichten
§ 88 - Selbsteintritt
§ 89 - Sachliche Zuständigkeit
§ 90 - Sonderordnungsbehörden
§ 91 - Polizeibehörden, Polizeieinrichtung
§ 92 - Hessisches Landeskriminalamt
§ 93 - Hessisches Bereitschaftspolizeipräsidium
§ 94 - Polizeipräsidien
§ 95 - Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung, Hessische Polizeischule
§ 96 - Dienst- und Fachaufsicht
§ 97 - Weisungsbefugnisse, Unterrichtungspflichten
§ 98 - Ermächtigung
§ 99 - Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte
§ 100 - Zuständigkeit der Gefahrenabwehrbehörden
§ 101 - Zuständigkeit der Polizeidienststellen
§ 102 - Amtshandlungen von Dienstkräften der Polizei anderer Länder und von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Bundes
§ 103 - Amtshandlungen von Dienstkräften der Polizei außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Landes Hessen
§ 104 - Begriff der Kosten
§ 105 - Kosten der Behörden der allgemeinen Verwaltung
§ 106 - Kosten der allgemeinen Ordnungsbehörden
§ 107 - Kosten der Sonderordnungsbehörden
§ 108 - Kosten der Polizeidienststellen
§ 109 - Einnahmen
§ 110 - Versorgungslasten, Wohnungsfürsorgemaßnahmen
§ 111 - Übergangsvorschriften
§ 112 - Änderung von Rechtsvorschriften
§ 113 - Aufhebung und Fortgeltung von Rechtsvorschriften
§ 114 - Ausführungsvorschriften
§ 115 - In-Kraft-Treten und Befristung

***

ERSTER TEIL - Aufgaben und Befugnisse - Erster Abschnitt - Aufgaben und allgemeine Vorschriften

§ 1 Aufgaben der Gefahrenabwehr und der Polizeibehörden

(1) Die Gefahrenabwehrbehörden (Verwaltungsbehörden, Ordnungsbehörden) und die Polizeibehörden haben die gemeinsame Aufgabe der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahrenabwehr), soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Sie haben im Rahmen dieser Aufgabe auch die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung in Gefahrenfällen zu treffen.

(2) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden haben ferner die ihnen durch andere Rechtsvorschriften zugewiesenen weiteren Aufgaben zu erfüllen.

(3) Der Schutz privater Rechte obliegt den Gefahrenabwehr- und den Polizeibehörden nach diesem Gesetz nur dann, wenn gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne gefahrenabwehrbehördliche oder polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde.

(4) Die Polizeibehörden haben im Rahmen der Gefahrenabwehr auch zu erwartende Straftaten zu verhüten sowie für die Verfolgung künftiger Straftaten vorzusorgen (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten).

(5) Die Polizeibehörden leisten anderen Behörden Vollzugshilfe (§§ 44 bis 46).

(6) Alle Behörden haben bei der Gefahrenabwehr zusammenzuarbeiten. Insbesondere haben sie sich unverzüglich gegenseitig über Vorgänge, deren Kenntnis für die Aufgabenerfüllung der anderen Behörde bedeutsam erscheint, zu unterrichten. Die Gefahrenabwehrbehörden und die Polizeibehörden sollen im Rahmen der Gefahrenabwehr gemeinsame Arbeitsgruppen (Kriminalpräventionsräte) bilden; diese sollen auch Personen und Institutionen aus unterschiedlichen Bereichen und Aufgabenfeldern, die zur Kriminalprävention beitragen können, aufnehmen. Die Vorschriften über den Schutz personenbezogener Daten (§§ 12 bis 29) bleiben unberührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Berücksichtigung schwerer gesundheitlicher Beeinträchtigungen, die bei der Unterbringung einer obdachlosen Person in einer Obdachlosenunterkunft drohen (BVerfG, Urteil vom 07.04.1993 - 1 BvR 565/93).

*** (VGH)

Eine kriminalpolizeiliche Gefährderansprache, mit der der Geschäftsführer eines Inkassounternehmens unter Hinweis auf mögliche Ermittlungsmaßnahmen darüber "bösgläubig" gemacht wird, dass das Einziehen erkennbar unberechtigter Forderungen - etwa aus verbotenen und strafbaren Internet-Glücksspielen - Beihilfe zum Betrug darstellen kann, greift zwar in die Freiheit der Unternehmensbetätigung ein, ist aber zur Verhütung drohender Straftaten geeignet und auch im Übrigen verhältnismäßig. Eine auf die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel des § 11 HSOG gestützte Gefährderansprache ist in einem solchen Fall nicht durch die Möglichkeit des Widerrufs der Registrierung gemäß § 14 RDG ausgeschlossen (VGH, Beschluss vom 28.11.2011 - 8 A 199/11.Z zu §§ 1 Abs 4, 11,10 H SOG, § 14 RDG, Art 12 Abs 1 GG u.a.).

***

Eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Hess. HundeVO, nach der auch die Gefahr, dass ein Hund einen Menschen in Gefahr drohender Weise anspringt, die Eigenschaft eines Hundes als gefährlicher Hund begründet, ist ausgeschlossen (VGH Hessen, Urteil vom 18.10.2007 - 8 UE 243/06 zu §§ 1, 40, 43, 71a Abs. 1 HSOG, §§ 2, 14 Hess. HundeVO).

***

Eine Obdachlosenunterkunft muß ein menschenwürdiges Dasein ermöglichen.- Zur Berücksichtigung des individuellen Lebenszuschnitts.- Die Unterbringung einer Familie mit mehreren Kleinkindern in einem Wohnwagen ohne gesicherten Stromanschluß und bei unzureichenden sanitären Verhältnissen wird den Mindestanforderungen nicht gerecht. Im Fall der Obdachlosigkeit kann sich der Anspruch des einzelnen auf fehlerfreie Ermessensentscheidung zu einem Anspruch auf polizeiliches Einschreiten verdichten, wenn sich das Ermessen der Ordnungsbehörde wegen des Ausmaßes und der Schwere der drohenden Gefahr auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert (VGH Kassel, Entscheidung vom 04.10.1983 - 8 TG 48/83, NJW 1984, 2305).

***

Die Durchführung kollektiver Kampfmaßnahmen ("Streiks') von Beamten zur Durchsetzung gemeinsamer beruflicher Interessen und der vorbereitenden Urabstimmung stellt eine erhebliche Störung der öffentlichen Sicherheit dar. Der Hessische Kultusminister ist kraft Polizeirechts befugt, die Durchführung eines Streiks von Beamten oder die vorbereitende Urabstimmung durch eine Verfügung gegenüber der Gewerkschaft, die zu solchen Maßnahmen aufruft, zu untersagen (VGH Kassel, Entscheidung vom 01.03.1989 - 11 TH 681/89).

***

Zur Untersagung des Betreibens eines die Volkszählung 1987 betreffenden Informationsstandes (VGH Kassel, Entscheidung vom 14.05.1987 - 11 TH 1229/87).

*** (VG)

Von einem im Wohnungsbereich tätigen gewerblichen Unternehmer ist im Fall der Beschlagnahme einer Wohnung zum Zwecke der Obdachloseneinweisung zu verlangen, daß gegebenenfalls durch eigene Anstrengungen nachgewiesen wird, daß anderweitiger Wohnraum zur Verfügung steht, in den obdachlose Personen eingewiesen werden können (VG Frankfurt, Entscheidung vom 28.11.1989 - V/V H 2820/89).

***

§ 2 Aufgabenabgrenzung

Die Ordnungsbehörden (allgemeine Ordnungsbehörden, Sonderordnungsbehörden) und die Polizeibehörden werden in Erfüllung der Aufgaben der Gefahrenabwehr außer in den Fällen des § 1 Abs. 1 Satz 2 nur tätig, soweit die Abwehr der Gefahr durch andere Behörden, die Aufgaben der Gefahrenabwehr zu erfüllen haben, nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint. Die sonstigen Aufgaben der Gefahrenabwehr sind allgemeine Verwaltungsaufgaben. Sie sind von den Landkreisen und Gemeinden zu erfüllen, soweit nicht die Zuständigkeit einer Behörde der Landesverwaltung durch Rechtsvorschrift begründet ist.

§ 3 Geltungsbereich

(1) Die Vorschriften dieses Gesetzes finden Anwendung bei der Erfüllung von Aufgaben der Gefahrenabwehr und weiterer Aufgaben nach § 1. Vorschriften des Bundes- oder des Landesrechts, in denen die Gefahrenabwehr und die weiteren Aufgaben besonders geregelt sind, gehen diesem Gesetz vor. Soweit die besonderen Rechtsvorschriften keine abschließenden Regelungen enthalten, ist dieses Gesetz ergänzend anzuwenden.

(2) Bei der Gefahrenabwehr sowie bei der Erforschung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind die Vorschriften des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718, 776) in der jeweils geltenden Fassung entsprechend anzuwenden.

(3) Bei der Erforschung und Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten sind die Vorschriften der §§ 55 bis 62 über die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwanges anzuwenden, soweit die Strafprozessordnung keine abschließenden Regelungen enthält.

Leitsätze/Entscheidungen:

Der Bauaufsichtsbehörde obliegt es, nach pflichtgemäßer Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob sie von ihrer Befugnis, gegen eine ungenehmigte Nutzung oder ungenehmigte Veränderungen einzuschreiten, Gebrauch macht, wie sie davon Gebrauch macht und gegen wen sie vorgeht, wenn mehrere Personen für die ungenehmigte Nutzung oder Veränderung verantwortlich sind. Das kann gemäß §§ 3 Abs. 1, 6 HSOG derjenige sein, der die Anlage formell rechtswidrig nutzt bzw. die Veränderungen formell rechtswidrig vorgenommen hat (Verhaltensstörer), oder der Eigentümer, der für den Zustand des Grundstücks und des Gebäudes verantwortlich ist (Zustandsstörer gemäß §§ 3 Abs. 1, 7 HSOG). Gegen wen die Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall vorgeht, liegt in ihrem Auswahlermessen. Dies gilt auch für den Fall, dass als Gefahrenabwehrmaßnahme die Verpflichtung ausgesprochen wird, Bauvorlagen einzureichen (so auch Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2002, Art. 83 Rdnr. 314; VGH Hessen, Beschluss vom 14.03.2003 - 9 TG 2894/02).

***

§ 4 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

(1) Von mehreren möglichen und geeigneten Maßnahmen haben die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden diejenigen Maßnahmen zu treffen, die die einzelne Person und die Allgemeinheit voraussichtlich am wenigsten beeinträchtigen.

(2) Eine Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der zu dem erstrebten Erfolg erkennbar außer Verhältnis steht.

(3) Eine Maßnahme ist nur solange zulässig, bis ihr Zweck erreicht ist oder sich zeigt, dass er nicht erreicht werden kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Abschiebungsverfahren ist die Anordnung zur Durchsuchung der Wohnung zum Zwecke der Auffindung von Ausweispapieren nur dann zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer solche Dokumente tatsächlich besitzt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.07.2006 - 20 W 181/06 zu Art. 13 Abs. 1 GG, §§ 4, 38 Abs. 1, 39 Abs. 1, 47 Abs. 5 HSOG, § 12 FGG):

„... I. Nachdem der Asylantrag des Betroffenen rechtskräftig abgelehnt worden und die gegen ihn ergangene Abschiebungsandrohung seit 6. Dezember 2005 vollziehbar war, forderte der Antragsteller den Betroffenen mit Verfügung vom 27. Januar 2006 unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht zur Passbeschaffung bis zum 8. Februar 2006 zur Klärung seiner ausländerrechtlichen Situation zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde und Vorlage von Passbildern, eines Flugtickets zur beabsichtigten Ausreise sowie eines Passes oder Nachweises über dessen Beantragung auf. Der Bevollmächtigte des Betroffenen beantragte daraufhin unter dem 1. Februar 2006 die Erteilung einer Duldung, da eine Abschiebung derzeit wegen Passlosigkeit unmöglich sei.

Auf Antrag des Antragstellers ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2006 die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen zum Zwecke seiner Ergreifung und Auffinden seiner Ausweispapiere an und führte zur Begründung aus, es sei zu befürchten, dass der Betroffene Deutschland nicht freiwillig verlassen, sich seiner beabsichtigten Abschiebung nicht stellen und den Beamten den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern werde, so dass die angeordnete Maßnahme zur Sicherung der Vollziehung der Abschiebung als geeignetes Mittel erforderlich sei.

Die Durchsuchung wurde am 14. Februar 2006 vollzogen. Dabei wurde ein Pass des nicht angetroffenen Betroffenen, der sich nach Angaben seines Bruders überwiegend bei seiner Freundin in O1 aufhalten soll, nicht aufgefunden.

Der Betroffene legte am 15. Februar 2006 gegen den Durchsuchungsbeschluss vom 2. Februar 2006 Beschwerde ein, der die Amtsrichterin mit der Begründung, es stehe nicht fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfüge, nicht abhalf.

Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. April 2006 zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus, da der Betroffene der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage von Pass oder Reisedokumenten bzw. eines Nachweises über deren Beantragung nicht nachgekommen sei, sei die Wohnungsdurchsuchung zur Überprüfung der Angabe des Betroffenen, nicht über einen Pass oder entsprechende Ersatzpapiere zu verfügen, zulässig gewesen.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde, mit der er insbesondere geltend macht, es hätten keinerlei Verdachtsmomente dafür vorgelegen, dass er entgegen seinen bisherigen wiederholten Angaben im Besitze eines Passes gewesen sei.

II. Die weitere Beschwerde ist nach §§ 19 , 20 , 27 FGG i. V. m. §§ 38 HSOG statthaft. Insbesondere erweist sich das Rechtsmittel auch nach der Vollziehung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen noch als zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass im Hinblick auf die Schwere des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG der Betroffene nicht nur im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, sondern auch bei nach Polizei- und Ordnungsrecht angeordneten Durchsuchungen nach deren Vollstreckung ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse hat, das sich nunmehr auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlich angeordneten Maßnahme richtet (vgl. BVerfG Beschluss vom 19. Juni 1997, StV 1997, 505).

Das zulässige Rechtsmittel führt auch in der Sache zum Erfolg, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht ( §§ 27 Abs. 1 FGG , 546 ZPO ).

Nach §§ 47 Abs. 5, 39 Abs. 1, 38 Abs. 1 HSOG darf das Amtsgericht die Durchsuchung einer Wohnung anordnen, soweit es der Zweck der zwangsweisen Durchsetzung eines ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsaktes erfordert. Dabei soll der auf Art. 13 Abs. 2 GG beruhende Richtervorbehalt eine vorbeugende Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffes gewährleisten (BVerfG NJW 2002, 1333). Dies erfordert eine eigenverantwortliche Prüfung durch den Amtsrichter, ob die im Antrag behaupteten Voraussetzungen erfüllt sind und unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechtes und des in § 4 HSOG konkretisierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Durchsuchungsanordnung rechtfertigen. Des weiteren bedarf es auch im Falle einer auf Polizei- und Ordnungsrecht beruhenden Durchsuchungsanordnung einer hinreichend konkreten Begründung, die geeignet ist, eine Kontrolle durch ein Rechtsmittelgericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG NJW 2002, 1941 und zuletzt Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 - dok. bei Juris jeweils zur strafrechtlichen Durchsuchung). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kann es dabei nur auf den Sachverhalt ankommen, der für den Amtsrichter zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - gegebenenfalls nach Durchführung der möglichen und nach § 12 FGG erforderlichen Ermittlungen - erkennbar war ( vgl. BVerfG NJW 2003, 1513 [BVerfG 18.12.2002 - 2 BvR 1910/02] ; OLG Hamm Beschluss vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 - dok. bei Juris).

Danach erweist sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung im Beschluss vom 2. Februar 2006 als rechtsfehlerhaft. Soweit das Landgericht auf die zwangsweise Durchsetzung der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage des Passes oder Nachweises über deren Beantragung verwiesen hat, wird bereits verkannt, dass dem Betroffenen in dieser Verfügung eine Frist bis zum 8. Februar 2006 gesetzt worden war, so dass es zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung bereits aus diesem Grund offensichtlich an einer Vollziehbarkeit fehlte.

Soweit die Vorinstanzen zur Rechtfertigung der Durchsuchung auf die Durchsetzung der Verpflichtung zur Ausreise im Wege der Abschiebung abgestellt haben, steht dem entgegen, dass keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Betroffene im Besitz eines für seine Abschiebung benötigten iranischen Passes ist und sich dieser in der Wohnung befand.

Zwar ist in einer Mitteilung der Ausländerbehörde an den Sicherheits- und Ordnungsdienst - AG Ausländer- (Bl. 136) vermerkt, der Pass des Betroffenen müsse sich in dessen Besitz befinden, dies solle überprüft und gegebenenfalls der Pass sichergestellt werden. Diese Annahme der Ausländerbehörde findet jedoch in der vorgelegten Akte keine Stütze. Vielmehr hat der Betroffene stets behauptet, keinen Reisepass zu besitzen und mit einem gefälschten türkischen Reisepass, den ihm der Schlepper anschließend abgenommen habe, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein. Bezüglich der in der Akte befindlichen Passkopie hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hierbei ausweislich des Inhaltes und des Passbildes gerade nicht um einen Ausweis des Betroffenen, sondern um den iranischen Nationalpass des Onkels des Betroffenen handelt, der als Kopie zur Akte genommen wurde, als dieser bei der Ausländerbehörde des Landkreises ... im Rahmen einer psychiatrischen Untersuchung des Betroffenen entsprechend seiner zuvor bekundeten Bereitschaft als Dolmetscher fungierte.

Soweit das Amtsgericht in seinem Beschluss ausgeführt hat, mehrere Versuche zur Festnahme des unter der angegebenen Adresse wohnhaften und amtlich gemeldeten Betroffenen seien gescheitert, lässt sich dies aus der vorgelegten Akte nicht entnehmen.

Auch die in der Nichtabhilfeentscheidung der Amtsrichterin angegebene Begründung, es stehe keinesfalls fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfügte, reicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffes der Wohnungsdurchsuchung nicht aus. Vielmehr hätte in der Durchsuchungsanordnung dargelegt werden müssen, worauf sich die Annahme stützt, es bestehe der begründete Verdacht, dass der Betroffene entgegen seinen Angaben noch im Besitz von Ausweispapieren sei.

Ob und welche weiteren Angaben zur Erlangung des Durchsuchungsbeschlusses beim Amtsgericht seitens der Antragstellerin gemacht wurden, kann nicht festgestellt werden, da sich ein solcher Antrag nicht in der Akte befindet.

Des Weiteren lässt sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung auch nicht allein mit der Erwägung des Landgerichts rechtfertigen, nachdem der Betroffene der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, bestehe für die Ausländerbehörde ein Anlass, dessen Angabe, nicht über einen Pass zu verfügen, im Wege einer Wohnungsdurchsuchung zu überprüfen. ..."

*** (VG)

Es erscheint unverhältnismäßig, wenn eine Landesverordnung über das Halten und Führen von Hunden das Führen eines als gefährlich geltenden, gelisteten Hundes ausnahmslos verbietet, wenn dieser Hund in einem anderen Bundesland gehalten wird und dort nicht als gefährlicher Hund gilt, so dass der Halter eine Haltererlaubnis auch nicht erhalten kann (VG Kassel, Beschluss vom 08.09.2011 - 4 L 1020/11.KS).

***

Zur Rechtswidrigkeit eines Nutzungsverbots mit Sofortvollzug für eine Mobilfunksendeanlage (VG Gießen, Beschluss vom 18.06.2002 - 1 G 1689/02).

***

Die Anordnung eines Platzverweises i.S. des § 31 HessSOG ist nur vorübergehend rechtlich zulässig. Längere Aufenthaltsverbote können nicht auf die Befugnisnorm des § 31 HessSOG gesützt werden. Ein Aufenthaltsverbot kann nach hessischem Landesrecht nicht unter Rückgriff auf die allgemeine Befugnisnorm des § 11 HessSOG ausgesprochen werden. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit eines ausgesprochenen Aufenthaltsverbots (VG Frankfurt, Urteil vom 21.02.2002 - 5 E 4962/01 (V)).

§ 5 Ermessen, Wahl der Mittel

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden treffen ihre Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen.

(2) Kommen zur Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht, so genügt es, wenn eines davon bestimmt wird. Der betroffenen Person ist auf Antrag zu gestatten, ein anderes, ebenso wirksames Mittel anzuwenden, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine "Nacht-Tanz-Demo", mit der auch bestimmte kulturpolitische Ziele verfolgt werden, genießt den verfassungsrechtlichen Schutz der Versammlungsfreiheit i.S. des Art. 8 I GG. Eine gem. § 15 VersG erlassene Auflage, die für die Durchführung einer von 22 bis 4 Uhr in der Frühe angemeldeten und zum Teil durch Mischgebiete führenden "NachtTanz-Demo" bestimmt, dass bei allen mitgeführten und betriebenen Verstärkeranlagen die abgestrahlte Lautstärke auf 85 db (A) Einwirkungswert zu begrenzen ist, trägt dem gem. Art. 2 III 1 GG verfassungsrechtlich geschützten Ruhebedürfnis der Anwohner der Demonstrationsroute nicht in gebührender Weise Rechnung. Zur Anwendung der TALärm im Versammlungsrecht (VG Frankfurt, Beschluss vom 28.02.2001 - 5 G 4360/00 (3)).

***

§ 6 Verantwortlichkeit für das Verhalten von Personen

(1) Verursacht eine Person eine Gefahr, so sind die Maßnahmen gegen diese Person zu richten.

(2) Ist die Person noch nicht vierzehn Jahre alt, so können die Maßnahmen auch gegen die Person gerichtet werden, die zur Aufsicht über sie verpflichtet ist. Ist für die Person eine Betreuerin oder ein Betreuer bestellt, so können die Maßnahmen auch gegen die Betreuerin oder den Betreuer im Rahmen des jeweiligen Aufgabenkreises gerichtet werden.

(3) Verursacht eine Person, die zu einer Verrichtung bestellt ist, die Gefahr in Ausführung der Verrichtung, so können Maßnahmen auch gegen diejenige Person gerichtet werden, die die andere Person zu der Verrichtung bestellt hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Mit der Zug um Zug gegen die Herausgabe eines abgeschleppten Fahrzeugs nach § 43 Abs.3 Sätze 4 und 5 HSOG getätigten Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten leistet der Abholberechtigte auch dann auf die späterhin durch Leistungsbescheid festgesetzte Kostenschuld, wenn nicht er, sondern eine andere Person der oder die Kostenverantwortliche ist (VGH Hessen, Beschluss vom 20.09.2006 - 11 UE 2545/05 zu BGB §§ 116, 267, § 812 Abs. 1, HSOG §§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, 43 Abs. 3, § 49 Abs. 1):

„... Der Kläger begehrt die Rückzahlung von ihm bezahlter Kosten und Auslagen für das Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 119,- EUR sowie eine Kostenlastenentscheidung, aufgrund derer ihm die anlässlich des Widerspruchsverfahrens (Nr. 7/409/03) gegen die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten in Höhe von 33,35 EUR erstattet werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt wird gem. § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 das Klagebegehren wegen zwischenzeitlich eingetretener Erledigung insoweit abgewiesen, als es auf die Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren verursachten Kosten gerichtet war. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen von fünf Prozent, genauer: fünf Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass der Kläger einen öffentlichen-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung der von ihm bei Abholung des Fahrzeugs im Voraus entrichteten Abschleppkosten habe. Eine Rechtsgrundlage für das Behalten des Kostenbetrages sei nicht vorhanden, nachdem der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid wegen nicht gegebener Kostenverantwortlichkeit aufgehoben worden sei. § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG würde insoweit ebenso keine Rechtsgrundlage bieten. Schließlich hätte der Kläger auch nicht gemäß § 267 BGB auf die Schuld einer anderen Person, nämlich der Fahrerin des verbotswidrig geparkten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 30. Juni 2005 - Az. 5 E 2374/04) Fahrzeugs geleistet. Voraussetzung für die Annahme einer Leistung zu Gunsten der Schuld eines Dritten sei, dass der Dritte mit für den Gläubiger erkennbarem Fremdtilgungswillen leiste. Da einem Schweigen im Rechtsverkehr keine Bedeutung zukomme, fehle es vorliegend an dem Nachweis eines Fremdtilgungswillens. Allein aus dem Umstand, dass der Fahrzeugabholer, hier der Kläger, die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme entrichte, weil ansonsten das Fahrzeug nicht herausgegeben würde, lasse sich kein Fremdtilgungswille schließen. Der Zinsanspruch folge aus dem im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren § 291 BGB.

Zur Begründung der gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil von der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer erhobenen und vom Senat mit Beschluss vom 30. September 2005 (Az. 11 UZ 2192/05) zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach § 43 Abs. 3 Sätze 4, 5 HSOG befugt gewesen sei, die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs von der Zahlung der voraussichtlichen Sicherstellungskosten abhängig zu machen und das beauftragte Abschleppunternehmen zu ermächtigen, die Zahlung dieser Kosten in Empfang zu nehmen. Die Zahlung, die der Kläger zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeugs am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen geleistet habe, sei eine Zahlung für denjenigen gewesen, der sich als heranzuziehender Kostenverantwortlicher erweisen würde. Weil er auf der Zahlungsquittung keinen Vorbehalt vermerkt habe, wonach er die Leistung nur für den Fall erbringen würde, dass er selbst als Kostenverantwortlicher festgestellt würde, habe der Kläger daher am 30. April 2003 die Kosten vorgeschossen, die die Beklagte später gegen die Fahrerin des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs als Kostenschuldnerin festgesetzt habe. Der gegen sie ergangene Kostenbescheid enthalte dementsprechend die Mitteilung, dass die Kostenschuld bereits beglichen sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Tilgungsbestimmung auf die für ihn fremde Schuld nicht ausdrücklich erklärt habe. Denn maßgeblich sei insofern nicht sein innerer Wille, sondern der Empfängerhorizont, wie also das Abschleppunternehmen als Empfangsbote der Beklagten und somit die Beklagte das Verhalten des Klägers hätte verstehen dürfen. Sein Verhalten sei demnach als Zahlung für den Kostenverantwortlichen zu verstehen, wer immer dies auch sei. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, noch keine Kenntnis davon haben könne, wer der Fahrer des abgeschleppten Fahrzeugs sei, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht für den Kostenverantwortlichen erfolgt sei. Ein stillschweigender Vorbehalt des Abholberechtigten, wie hier des Klägers, die Abschleppkosten nicht für diejenige dritte Person auszulegen, die das Fahrzeug gefahren und daher die Kosten zu tragen habe, sei unbeachtlich. Der Zahlungsempfänger müsse nicht damit rechnen, dass der Abholer nicht wisse, ob er der Fahrer gewesen sei. Vielmehr wisse der Abholberechtigte stets, wenn er nicht der Fahrer gewesen sei. Für diesen Fall könne erwartet werden, dass er einen Vorbehalt, nicht auf die Kostenschuld des Fahrers zu leisten, ausdrücklich erkläre. Ein anderes Ergebnis würde dem Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG widersprechen. Die dadurch für den Abholberechtigten eintretenden Folgen seien auch nicht unbillig. Zwar würde die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehalts die Unbequemlichkeit nach sich ziehen, vor Herausgabe des Wagens eine Zahlung durch den Fahrzeugführer veranlasst haben zu müssen. Jedoch stelle es andererseits keine unzumutbare Belastung für einen abholberechtigten Fahrzeughalter dar, zur Vermeidung dieser Unbequemlichkeit die Abschleppkosten vorzustrecken und sodann beim Fahrzeugführer um Ausgleich nachzusuchen. In vorliegendem Fall stünde der aus Empfängersicht anzunehmenden Bestimmung, die Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten sei personenunabhängig für den Kostenverantwortlichen erfolgt, auch nicht entgegen, dass der Kläger späterhin, im Widerspruchsverfahren gegen die Abschleppmaßnahme, die Person, die den Wagen gefahren sei, benannt und daher die Rückerstattung der von ihm beglichenen Kosten verlangt habe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 - 5 E 481/04 (3) - die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr die Zahlung von 119,- EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 an den Kläger begehrt wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe keine Leistung auf fremde Schuld erbracht. Vielmehr habe er zum Zeitpunkt der Zahlung an den Abschleppunternehmer eine eigene Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Diese Leistung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum einen überhaupt eine Forderung und zum anderen diese gegen ihn tatsächlich bestanden habe. Dieser Vorbehalt könne auch stillschweigend erklärt werden. Insoweit verweist der Kläger auf die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung. Des Weiteren bestreitet er, dass der Abschleppunternehmer als Empfangsbote der Beklagten die Zahlung als Zahlung für den Kostenverantwortlichen verstehen durfte. Vielmehr dürfe es nach der Verkehrsanschauung eine übliche Annahme sein, dass der Halter eines Fahrzeugs für den - gängigen - Fall, dass er nicht der Fahrer des Fahrzeugs sei, die Abschleppkosten nicht auf die vermeintliche Schuld des Fahrzeugsführers zahle, sondern zu dem Zweck, das Fahrzeug zu erhalten. Daher könne der Abschleppunternehmer eine Zahlung auch dann nicht als Leistung auf eine fremde Schuld ansehen, wenn es an einem schriftlich fixierten Vorbehalt fehle. Dafür würden auch die häufigen Fälle in der Praxis sprechen, in denen der Halter dem Abschleppunternehmer mündlich mitteilt, wer tatsächlicher Kostenverantwortlicher sei. Doch selbst wenn angenommen werde, der Kläger habe vorliegend mangels einer ausdrücklichen Vorbehaltserklärung auf eine für ihn fremde Schuld geleistet, so sei zu berücksichtigen, dass es einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt gleichstehe, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung eines drohenden Nachteils unter Druck oder Zwang, beispielsweise zur Abwendung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich eines dringend benötigten Gegenstandes, geleistet werde. So läge es hier: Der Kläger habe die Abschleppkosten nicht freiwillig geleistet, sondern nur deshalb, weil er sein Fahrzeug dringend benötigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO einverstanden erklärt. ...

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 zu zahlen.

Die insoweit zulässigerweise erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 119,- EUR nebst Zinsen nicht zu. Als Grundlage des klägerischen Begehrens kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser ist als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die vom Kläger zurückgeforderte Zahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher nicht zu deren Herausgabe verpflichtet.

Allerdings scheidet der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2003 als möglicher Rechtsgrund der Zahlung aus. Der Bescheid wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 2003 aufgehoben, weil nicht der Kläger, sondern die von ihm benannte dritte Person als Verantwortliche für die durch die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten und Gebühren in Anspruch zu nehmen war. Daraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die 119,- EUR wie gefordert zurückzuerstatten. Denn dass der Kläger diesen Betrag zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeuges am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen gezahlt hat, findet seinen rechtlichen Grund in §§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 HSOG in Verbindung mit § 267 BGB analog.

Wenn im Wege einer unmittelbaren Ausführung (§ 8 Abs. 1 HSOG) eine Sache, wie vorliegend das abgeschleppte Fahrzeug des Klägers, in Verwahrung genommen worden ist, kann gemäß § 43 Abs. 3 Sätze 3, 4 HSOG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 3 HSOG die Herausgabe der Sache von der Zahlung der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Bei dieser Zahlung handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Leistung, die der Kostenschuldner in Person zu leisten hat. Das gesetzlich eingeräumte Recht, die Sache nur Zug um Zug gegen die Begleichung der durch die Verwahrung bzw. die Abschleppmaßnahme voraussichtlich entstandenen Kosten herauszugeben, dient allein dem Zweck, die Erfüllung des gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG gegebenen und schließlich durch nachfolgenden Kostenbescheid festgesetzten Kostenersatzanspruchs sicherzustellen. Ebenso wenig wie die Tilgung dieser Kostenschuld als eine höchstpersönliche Leistungsverpflichtung qualifiziert werden kann, lassen sich dem § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur derjenige durch die Vorauszahlung auf die Kostenschuld die Auslösung der verwahrten Sache soll erreichen können, der im konkreten Fall auch der nach § 6 oder § 7 HSOG Kostenverantwortliche ist. Die Regelungen entsprechen demnach dem Gedanken, dass der Gläubiger jedenfalls bei Schuldverhältnissen, die eine Forderung zum Gegenstand haben, im Allgemeinen nur an der Herbeiführung des Leistungserfolgs, nicht aber an der Person des Leistenden interessiert ist. Daraus folgt, dass nach dem auf öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse entsprechend anwendbaren § 267 BGB (vgl. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 267 Rn. 1) die geschuldete Leistung, hier die Erstattung der Verwahr- bzw. Abschleppkosten, auch durch einen Dritten bewirkt werden kann. Dritter in diesem Sinne ist derjenige, der nicht selbst als Schuldner bzw. Kostenverantwortlicher in Betracht kommt und daher nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet.

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger im vorliegendem Fall als Dritter im Sinne des § 267 BGB auf die für ihn fremde, in der Person der Verantwortlichen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG bestehende Kostenschuld geleistet, als er bei der Abholung seines Fahrzeugs die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme in Höhe von 119,- EUR bezahlte. Da er nicht selbst der Fahrer des Fahrzeugs und somit Verursacher der Abschleppmaßnahme war und daher die dadurch entstandene Kostenlast weder allein noch als Gesamtschuldner (vgl. §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG, § 421 BGB ) zu verantworten hat, handelte er dabei nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit.

Zur Empfangnahme dieser Vorauszahlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 Satz 5 HSOG, wie vorliegend geschehen, der Abschleppunternehmer von der Ordnungsbehörde der Beklagten ermächtigt werden. Als Erklärungs- und Empfangsbote war er berechtigt, für die Beklagte die Zahlung des Klägers entgegen zu nehmen und ihm gegenüber das Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG geltend zu machen (vgl. HessVGH, Urteil vom 14. August 2003 - 11 UE 1204/00 -, mit weit. Nachw.).

Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Zahlung nach den Regeln des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an den Kläger wieder auszukehren, bestünde daher nur dann, wenn sie rechtsgrundlos erfolgt wäre. Im Verhältnis zwischen der Beklagten als Gläubigerin der Kostenforderung und dem Kläger als Drittleistendem würde es an der Berechtigung für das Behaltendürfen der Zahlung fehlen, wenn die Kostenforderung, die der Kläger tilgen wollte, nicht bestanden hätte oder wenn die Zahlung ohne den erforderlichen Fremdtilgungswillen erfolgt wäre. Beides ist nicht der Fall. Dabei kann es hier dahinstehen, ob nach zivilrechtlicher Auffassung zu § 812 Abs. 1 BGB , dessen Rechtsgedanke, eine ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch innewohnt, das Rückforderungsbegehren des Klägers daran scheitert, dass in Dreiecksverhältnissen, wie dem vorliegenden, eine Bereicherung des Gläubigers wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungskondiktion in der Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Schuldner auszugleichen ist, oder daran, dass die Beklagte die Zahlung, die mangels einer zum Kläger bestehenden (echten) Leistungsbeziehung als sonstige Zuwendung zu qualifizieren ist, nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund erlangt hat.

Die Kostenschuld, auf die der Kläger die Vorauszahlung leistete, bestand in der Person der von ihm als Fahrzeugführerin benannten anderen Person. Weil sie die Abschleppmaßnahme verursacht hat, ist sie diejenige Verantwortliche, die gemäß § 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG die Kosten der Maßnahme zu tragen hat. Allerdings entsteht die Rechtspflicht zur Erstattung dieser Kosten erst mit dem Erlass des entsprechenden Leistungsbescheids. Erst dieser setzt auf der Grundlage der genannten Vorschriften den zu erstattenden Kostenbetrag und den pflichtigen Kostenschuldner fest. Regelmäßig und so auch im vorliegenden Fall ist daher zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs gegen die Vorauszahlung der Abschleppkosten erfolgt, der konkrete Kostenerstattungsanspruch noch nicht entstanden. Dies steht jedoch einem Rechtsgrund für die Drittleistung des Klägers nicht entgegen. Ebenso wenig wie die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts setzt die Vorauszahlung der Abschleppkosten nach der gesetzlichen Konstruktion voraus, dass die Kostenforderung bereits in einem Leistungsbescheid tituliert sein müsste (vgl. auch HessVGH, a.a.O.). Indem § 43 Abs. 3 Satz 3 HSOG im Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG die Rechtsgrundlage für die Vorschusspflicht auf die Kostenforderung normiert, liefert die Vorschrift zugleich den Rechtsgrund für die Erfüllung dieser Vorschusspflicht durch denjenigen, demgegenüber die Herausgabe der verwahrten Sache nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HSOG bewirkt werden kann. Der Kläger hat daher die 119,- EUR nicht auf eine Scheinforderung bzw. an einen Scheingläubiger geleistet, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend auf den voraussichtlichen, durch den Erlass des Kostenbescheids gleichsam aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Pflichtige im Voraus bezahlt.

Dabei handelte er auch mit dem notwendigen Fremdtilgungswillen, d.h. mit dem Willen, die Kostenschuld der Pflichtigen in der zum Zeitpunkt der Zahlung voraussichtlichen Höhe zu erfüllen. Insoweit kommt es, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, nicht auf den inneren Willen des Klägers, sondern darauf an, wie der Gläubiger, mithin der Abschleppunternehmer als Erklärungs- und Empfangsbote der Beklagten sein Verhalten verstehen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 - VII ZR 71/76, BGHZ 72, 248 [BGH 26.10.1978 - VII ZR 71/76] ; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 267 Rn. 3). Nach der somit maßgeblichen Empfängersicht erfolgt die zur Auslösung des Fahrzeugs nach § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG vorgenommene Vorauszahlung der Abschleppkosten zugunsten desjenigen, der die Kostenlast der Abschleppmaßnahme zu tragen hat. Dass die konkrete Person des oder der Kostenverantwortlichen erst nachträglich mit dem Erlass des Kostenbescheids rechtsverbindlich bestimmt ist, folglich für den Empfänger zum Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht feststeht, steht dem nicht entgegen, sondern ist Folge der gesetzlichen Regelung.

Zwar stellt sich aus objektiver Empfängersicht die Vorauszahlung bei Abholung des Fahrzeugs, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte, insbesondere eine vom Leistenden ausdrücklich erklärte Tilgungsbestimmung, etwas anderes veranlassen, entweder als Zahlung auf eine eigene Kostenschuld des Fahrzeugabholers oder als Zahlung auf eine für diesen fremde Kostenschuld dar. Weil der Empfänger jedoch nicht damit rechnen muss, dass der Zahlende nicht weiß, ob er der Verursacher und damit der Schuldner der Abschleppkosten ist, vielmehr davon ausgehen kann, dass der Zahlende weiß, wenn er nicht der Verantwortliche ist und daher nicht auf eine eigene, sondern auf eine fremde Schuld leistet, durfte er die Zahlung, wiederum sofern konkrete Anhaltspunkte nichts anderes veranlassen, als Drittleistung zugunsten derjenigen Person verstehen, deren Kostenverantwortung zum Zeitpunkt der Zahlung materiellrechtlich besteht und im nachfolgenden Leistungsbescheid rechtsverbindlich bestimmt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass dem Drittleistenden eine nachträgliche Vorbehaltserklärung, die Vorauszahlung nicht auf die Schuld des oder der (anderen) Kostenverantwortlichen getätigt zu haben, verwehrt ist. Die Möglichkeit, nach der Zug um Zug gegen die Vorauszahlung erlangten Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs einwenden zu können, die Zahlung sei nicht zur Tilgung der voraussichtlichen Kostenschuld erfolgt, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG, das fiskalische Interesse an dem Inkasso der Abschleppkosten sicherzustellen. Im Übrigen stünde dem auch der Gedanke unzulässiger Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium entgegen, weil derjenige, der in Kenntnis seiner nicht bestehenden Kostenschuld gleichwohl die Herausgabe des Fahrzeugs bewirkt, weiß, dass seine Vorauszahlung nur als Vorschuss auf die in der anderen Person bestehende Kostenschuld gelten kann. Wer aber weiß, dass er nicht selbst zur Leistung verpflichtet ist, kann das gleichwohl zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückfordern (Rechtsgedanke aus § 814 BGB ). Es ist daher vorliegend ohne Belang, dass der Kläger in seinem Widerspruch gegen den zunächst an ihn gerichteten und späterhin aufgehobenen Kostenbescheid die andere Person als Verantwortliche benannt und die Rückerstattung seiner Vorauszahlung verlangt hat.

Nach alldem konnte der Kläger die Deutung seiner Vorauszahlung, wie sie das Abschleppunternehmen vornehmen durfte, allein durch einen zum Zeitpunkt der Zahlung ausdrücklich erklärten Vorbehalt korrigieren, mit dieser nicht die Tilgung einer fremden Kostenschuld bewirken zu wollen. Das ist indes nicht geschehen. Ein etwaiger stillschweigender Vorbehalt genügt nicht und wäre entsprechend § 116 BGB unbeachtlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 3 HSOG kommt seinem Schweigen vielmehr weitergehend insofern eine Erklärungswirkung im Sinne dessen zu, wie das Abschleppunternehmen sein Verhalten verstehen durfte, als er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Dieser Verpflichtung zur ausdrücklichen Erklärung steht es, entgegen dem klägerischen Vorbringen, nicht gleich, dass die Vorauszahlung aus der Sicht des nicht-kostenverantwortlichen Abholberechtigten vordergründig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, mithin zur Vermeidung des ihn treffenden Nachteils erfolgt, andernfalls nicht die Herausgabe des Fahrzeugs zu erlangen. Weil dieser Effekt der Vorschussregelung des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerade immanent ist, sperrt sie sich gegen eine solche Gleichsetzung.

Diese Rechtslage zieht zwar die Konsequenz nach sich, dass bei einer unter derartigem Vorbehalt stehenden Zahlung der Empfänger an dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG festhalten und die Herausgabe des Fahrzeugs verweigern kann. Daraus ergeben sich jedoch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Abholberechtigten, der nicht der Kostenschuldner ist und nicht auf die fremde Kostenschuld leisten will, verbleibt die Möglichkeit, die Vorauszahlung durch den Verursacher und damit Kostenverantwortlichen der Abschleppmaßnahme zu veranlassen. Dadurch wird er in seiner Rechtsstellung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Gerade weil die gesetzliche Regelung die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der Vorauszahlung der Abschleppkosten durch den Kostenschuldner abhängig macht, ist sie für den Betroffenen als zumutbar hinzunehmen. ..."

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Unterlässt es der Veräußerer eines Fahrzeugs entgegen § 27 III Satz 1 StVZO, der Zulassungsstelle den Namen und die Anschrift des Erwerbers anzuzeigen, trifft ihn grundsätzlich keine polizeirechtliche Verantwortlichkeit für das spätere rechtswidrige Abstellen des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehrsraum (Bestätigung der Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 18. 5. 1999 - 11 UE 343/98 -, NJW 1999, 3650; VGH Kassel, Beschluss vom 14.02.2005 - 11 UZ 1879/04).

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Der Bauaufsichtsbehörde obliegt es, nach pflichtgemäßer Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob sie von ihrer Befugnis, gegen eine ungenehmigte Nutzung oder ungenehmigte Veränderungen einzuschreiten, Gebrauch macht, wie sie davon Gebrauch macht und gegen wen sie vorgeht, wenn mehrere Personen für die ungenehmigte Nutzung oder Veränderung verantwortlich sind. Das kann gemäß §§ 3 Abs. 1, 6 HSOG derjenige sein, der die Anlage formell rechtswidrig nutzt bzw. die Veränderungen formell rechtswidrig vorgenommen hat (Verhaltensstörer), oder der Eigentümer, der für den Zustand des Grundstücks und des Gebäudes verantwortlich ist (Zustandsstörer gemäß §§ 3 Abs. 1, 7 HSOG). Gegen wen die Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall vorgeht, liegt in ihrem Auswahlermessen. Dies gilt auch für den Fall, dass als Gefahrenabwehrmaßnahme die Verpflichtung ausgesprochen wird, Bauvorlagen einzureichen (so auch Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2002, Art. 83 Rdnr. 314; VGH Hessen, Beschluss vom 14.03.2003 - 9 TG 2894/02).

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Das Abstellen eines Kraftfahrzeugs, dessen Zustand den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungsordnung widerspricht, stellt einen Verstoß gegen § 16 StVZO dar und begründet deshalb eine polizeirechtliche Gefahr. Der Verkäufer eines Fahrzeugs verletzt seine Pflicht nach § 27 III 1 StVZO, der Zulassungsstelle unverzüglich die Anschrift des Erwerbers anzuzeigen, auch dann, wenn er fahrlässig eine falsche Adresse des Käufers mitteilt. Der frühere Eigentümer eines Kraftfahrzeugs ist nicht deshalb als Verhaltensstörer für die durch das rechtswidrige Abstellen eines Kraftfahrzeugs eintretende polizeirechtliche Gefahr verantwortlich, weil er nach dem Verkauf des Fahrzeugs unter Verstoß gegen § 27 III 1 StVZO der Zulassungsstelle die Adresse des Erwerbers nicht oder fahrlässig eine falsche Adresse mitgeteilt hat. Da sein Pflichtverstoß nicht kausal für den Eintritt der Gefahr ist, die durch das Abschleppen des Kraftfahrzeugs beseitigt wird, ist er nicht zum Ersatz der dadurch entstehenden Kosten verpflichtet (VGH Kassel, Urteil vom 18.05.1999 - 11 UE 343/98

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Abfallrechtliche Maßnahmen der Gefahrenabwehr sind gegen die in Betracht kommenden polizeipflichtigen Personen zu richten (vgl. § 11 II HAbfAG); zivilrechtliche Haftungsnormen sind für die Bewertung der polizeirechtlichen Verantwortlichkeit einer Person nicht aussagekräftig (VGH Kassel, Entscheidung vom 24.08.1994 - 14 TH 1406/94).

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Für die Beseitigung drohender Obdachlosigkeit ist der Obdachlose nach den §§ 11, 6 HSOG selbst verantwortlich. Die Inanspruchnahme des Eigentümers der Wohnung, deren Räumung dieser betreibt, ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 9 HSOG (Nichtverantwortlicher) zulässig. Die grundsätzlich nach § 2 Satz 2 HSOG zuständige Verwaltungsbehörde hat nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 HSOG vor der Inanspruchnahme des nichtverantwortlichen Wohnungseigentümers ernsthafte und nachprüfbare Anstrengungen in Bezug auf eine anderweitige Unterbringung des Obdachlosen zu unternehmen. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HSOG verbietet es aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, für einen längeren Zeitraum oder gar dauerhaft die Wirksamkeit zivilrechtlicher Räumungstitel zu unterlaufen (VG Frankfurt, Beschluss vom 06.06.2011 - 8 L 1441/11.F)

§ 7 Verantwortlichkeit für den Zustand von Tieren und Sachen

(1) Geht von einem Tier oder einer Sache eine Gefahr aus, so sind die Maßnahmen gegen die Inhaberin oder den Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu richten. Die nachfolgenden für Sachen geltenden Vorschriften sind auch auf Tiere anzuwenden.

(2) Maßnahmen können auch gegen die Eigentümerin oder den Eigentümer oder eine andere berechtigte Person gerichtet werden. Dies gilt nicht, wenn die Inhaberin oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese ohne den Willen der Eigentümerin oder des Eigentümers oder der berechtigten Person ausübt.

(3) Geht die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus, so können die Maßnahmen gegen diejenige Person gerichtet werden, die das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nach Freigabe eines Tanklagers kann der Insolvenzverwalter nicht als Betreiber im Rahmen der Gefahrenabwehr herangezogen werden. Die für eine Verhaltensverantwortlichkeit erforderliche alleinige Verfügungsbefugnis fehlt einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt (VGH Kassel, Beschluss vom 11.09.2009 - 8 B 1712/09).

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Die bloße Wahrnehmung einer Gefahrenabwehrpflicht durch den Insolvenzverwalter als Zustandsverantwortlichem begründet für ihn keine Stellung als Betreiber einer Anlage zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (Tanklager). Maßgeblicher Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer wasseraufsichtsrechtlichen Maßnahme nach § 53 II HWG ist wie im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht der Zeitpunkt des Erlasses der behördlichen Anordnung. Die wasserrechtliche Ermächtigungsgrundlage des § 53 II HWG wird auch dann nicht durch die geräte- und produktsicherheitsrechtliche Vorschrift des § 15 GPSG verdrängt, wenn eine Anlage sowohl wasserrechtlichen als auch geräte- und produktsicherheitsrechtlichen Anforderungen genügen muss und diese inhaltlich identisch sind. Bei dem die Durchführung eines Vorverfahrens ausschließenden Tatbestand der Nr. 13.4 der Anlage zu § 16a HessAGVwGO handelt es sich - wie bei der überwiegenden Mehrzahl der Tatbestände der Anlage zu § 16a HessAGVwGO - um eine statische Verweisung auf das darin bezeichnete Gesetz in einer bestimmten Fassung (VGH Kassel, Beschluss vom 20.04.2009 - 7 B 838/09).

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Mit der Zug um Zug gegen die Herausgabe eines abgeschleppten Fahrzeugs nach § 43 Abs.3 Sätze 4 und 5 HSOG getätigten Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten leistet der Abholberechtigte auch dann auf die späterhin durch Leistungsbescheid festgesetzte Kostenschuld, wenn nicht er, sondern eine andere Person der oder die Kostenverantwortliche ist (VGH Hessen, Beschluss vom 20.09.2006 - 11 UE 2545/05 zu BGB §§ 116, 267, § 812 Abs. 1, HSOG §§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, 43 Abs. 3, § 49 Abs. 1):

„... Der Kläger begehrt die Rückzahlung von ihm bezahlter Kosten und Auslagen für das Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 119,- EUR sowie eine Kostenlastenentscheidung, aufgrund derer ihm die anlässlich des Widerspruchsverfahrens (Nr. 7/409/03) gegen die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten in Höhe von 33,35 EUR erstattet werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt wird gem. § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 das Klagebegehren wegen zwischenzeitlich eingetretener Erledigung insoweit abgewiesen, als es auf die Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren verursachten Kosten gerichtet war. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen von fünf Prozent, genauer: fünf Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass der Kläger einen öffentlichen-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung der von ihm bei Abholung des Fahrzeugs im Voraus entrichteten Abschleppkosten habe. Eine Rechtsgrundlage für das Behalten des Kostenbetrages sei nicht vorhanden, nachdem der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid wegen nicht gegebener Kostenverantwortlichkeit aufgehoben worden sei. § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG würde insoweit ebenso keine Rechtsgrundlage bieten. Schließlich hätte der Kläger auch nicht gemäß § 267 BGB auf die Schuld einer anderen Person, nämlich der Fahrerin des verbotswidrig geparkten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 30. Juni 2005 - Az. 5 E 2374/04) Fahrzeugs geleistet. Voraussetzung für die Annahme einer Leistung zu Gunsten der Schuld eines Dritten sei, dass der Dritte mit für den Gläubiger erkennbarem Fremdtilgungswillen leiste. Da einem Schweigen im Rechtsverkehr keine Bedeutung zukomme, fehle es vorliegend an dem Nachweis eines Fremdtilgungswillens. Allein aus dem Umstand, dass der Fahrzeugabholer, hier der Kläger, die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme entrichte, weil ansonsten das Fahrzeug nicht herausgegeben würde, lasse sich kein Fremdtilgungswille schließen. Der Zinsanspruch folge aus dem im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren § 291 BGB.

Zur Begründung der gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil von der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer erhobenen und vom Senat mit Beschluss vom 30. September 2005 (Az. 11 UZ 2192/05) zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach § 43 Abs. 3 Sätze 4, 5 HSOG befugt gewesen sei, die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs von der Zahlung der voraussichtlichen Sicherstellungskosten abhängig zu machen und das beauftragte Abschleppunternehmen zu ermächtigen, die Zahlung dieser Kosten in Empfang zu nehmen. Die Zahlung, die der Kläger zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeugs am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen geleistet habe, sei eine Zahlung für denjenigen gewesen, der sich als heranzuziehender Kostenverantwortlicher erweisen würde. Weil er auf der Zahlungsquittung keinen Vorbehalt vermerkt habe, wonach er die Leistung nur für den Fall erbringen würde, dass er selbst als Kostenverantwortlicher festgestellt würde, habe der Kläger daher am 30. April 2003 die Kosten vorgeschossen, die die Beklagte später gegen die Fahrerin des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs als Kostenschuldnerin festgesetzt habe. Der gegen sie ergangene Kostenbescheid enthalte dementsprechend die Mitteilung, dass die Kostenschuld bereits beglichen sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Tilgungsbestimmung auf die für ihn fremde Schuld nicht ausdrücklich erklärt habe. Denn maßgeblich sei insofern nicht sein innerer Wille, sondern der Empfängerhorizont, wie also das Abschleppunternehmen als Empfangsbote der Beklagten und somit die Beklagte das Verhalten des Klägers hätte verstehen dürfen. Sein Verhalten sei demnach als Zahlung für den Kostenverantwortlichen zu verstehen, wer immer dies auch sei. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, noch keine Kenntnis davon haben könne, wer der Fahrer des abgeschleppten Fahrzeugs sei, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht für den Kostenverantwortlichen erfolgt sei. Ein stillschweigender Vorbehalt des Abholberechtigten, wie hier des Klägers, die Abschleppkosten nicht für diejenige dritte Person auszulegen, die das Fahrzeug gefahren und daher die Kosten zu tragen habe, sei unbeachtlich. Der Zahlungsempfänger müsse nicht damit rechnen, dass der Abholer nicht wisse, ob er der Fahrer gewesen sei. Vielmehr wisse der Abholberechtigte stets, wenn er nicht der Fahrer gewesen sei. Für diesen Fall könne erwartet werden, dass er einen Vorbehalt, nicht auf die Kostenschuld des Fahrers zu leisten, ausdrücklich erkläre. Ein anderes Ergebnis würde dem Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG widersprechen. Die dadurch für den Abholberechtigten eintretenden Folgen seien auch nicht unbillig. Zwar würde die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehalts die Unbequemlichkeit nach sich ziehen, vor Herausgabe des Wagens eine Zahlung durch den Fahrzeugführer veranlasst haben zu müssen. Jedoch stelle es andererseits keine unzumutbare Belastung für einen abholberechtigten Fahrzeughalter dar, zur Vermeidung dieser Unbequemlichkeit die Abschleppkosten vorzustrecken und sodann beim Fahrzeugführer um Ausgleich nachzusuchen. In vorliegendem Fall stünde der aus Empfängersicht anzunehmenden Bestimmung, die Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten sei personenunabhängig für den Kostenverantwortlichen erfolgt, auch nicht entgegen, dass der Kläger späterhin, im Widerspruchsverfahren gegen die Abschleppmaßnahme, die Person, die den Wagen gefahren sei, benannt und daher die Rückerstattung der von ihm beglichenen Kosten verlangt habe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 - 5 E 481/04 (3) - die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr die Zahlung von 119,- EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 an den Kläger begehrt wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe keine Leistung auf fremde Schuld erbracht. Vielmehr habe er zum Zeitpunkt der Zahlung an den Abschleppunternehmer eine eigene Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Diese Leistung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum einen überhaupt eine Forderung und zum anderen diese gegen ihn tatsächlich bestanden habe. Dieser Vorbehalt könne auch stillschweigend erklärt werden. Insoweit verweist der Kläger auf die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung. Des Weiteren bestreitet er, dass der Abschleppunternehmer als Empfangsbote der Beklagten die Zahlung als Zahlung für den Kostenverantwortlichen verstehen durfte. Vielmehr dürfe es nach der Verkehrsanschauung eine übliche Annahme sein, dass der Halter eines Fahrzeugs für den - gängigen - Fall, dass er nicht der Fahrer des Fahrzeugs sei, die Abschleppkosten nicht auf die vermeintliche Schuld des Fahrzeugsführers zahle, sondern zu dem Zweck, das Fahrzeug zu erhalten. Daher könne der Abschleppunternehmer eine Zahlung auch dann nicht als Leistung auf eine fremde Schuld ansehen, wenn es an einem schriftlich fixierten Vorbehalt fehle. Dafür würden auch die häufigen Fälle in der Praxis sprechen, in denen der Halter dem Abschleppunternehmer mündlich mitteilt, wer tatsächlicher Kostenverantwortlicher sei. Doch selbst wenn angenommen werde, der Kläger habe vorliegend mangels einer ausdrücklichen Vorbehaltserklärung auf eine für ihn fremde Schuld geleistet, so sei zu berücksichtigen, dass es einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt gleichstehe, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung eines drohenden Nachteils unter Druck oder Zwang, beispielsweise zur Abwendung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich eines dringend benötigten Gegenstandes, geleistet werde. So läge es hier: Der Kläger habe die Abschleppkosten nicht freiwillig geleistet, sondern nur deshalb, weil er sein Fahrzeug dringend benötigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO einverstanden erklärt. ...

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 zu zahlen.

Die insoweit zulässigerweise erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 119,- EUR nebst Zinsen nicht zu. Als Grundlage des klägerischen Begehrens kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser ist als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die vom Kläger zurückgeforderte Zahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher nicht zu deren Herausgabe verpflichtet.

Allerdings scheidet der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2003 als möglicher Rechtsgrund der Zahlung aus. Der Bescheid wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 2003 aufgehoben, weil nicht der Kläger, sondern die von ihm benannte dritte Person als Verantwortliche für die durch die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten und Gebühren in Anspruch zu nehmen war. Daraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die 119,- EUR wie gefordert zurückzuerstatten. Denn dass der Kläger diesen Betrag zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeuges am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen gezahlt hat, findet seinen rechtlichen Grund in §§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 HSOG in Verbindung mit § 267 BGB analog.

Wenn im Wege einer unmittelbaren Ausführung (§ 8 Abs. 1 HSOG) eine Sache, wie vorliegend das abgeschleppte Fahrzeug des Klägers, in Verwahrung genommen worden ist, kann gemäß § 43 Abs. 3 Sätze 3, 4 HSOG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 3 HSOG die Herausgabe der Sache von der Zahlung der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Bei dieser Zahlung handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Leistung, die der Kostenschuldner in Person zu leisten hat. Das gesetzlich eingeräumte Recht, die Sache nur Zug um Zug gegen die Begleichung der durch die Verwahrung bzw. die Abschleppmaßnahme voraussichtlich entstandenen Kosten herauszugeben, dient allein dem Zweck, die Erfüllung des gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG gegebenen und schließlich durch nachfolgenden Kostenbescheid festgesetzten Kostenersatzanspruchs sicherzustellen. Ebenso wenig wie die Tilgung dieser Kostenschuld als eine höchstpersönliche Leistungsverpflichtung qualifiziert werden kann, lassen sich dem § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur derjenige durch die Vorauszahlung auf die Kostenschuld die Auslösung der verwahrten Sache soll erreichen können, der im konkreten Fall auch der nach § 6 oder § 7 HSOG Kostenverantwortliche ist. Die Regelungen entsprechen demnach dem Gedanken, dass der Gläubiger jedenfalls bei Schuldverhältnissen, die eine Forderung zum Gegenstand haben, im Allgemeinen nur an der Herbeiführung des Leistungserfolgs, nicht aber an der Person des Leistenden interessiert ist. Daraus folgt, dass nach dem auf öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse entsprechend anwendbaren § 267 BGB (vgl. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 267 Rn. 1) die geschuldete Leistung, hier die Erstattung der Verwahr- bzw. Abschleppkosten, auch durch einen Dritten bewirkt werden kann. Dritter in diesem Sinne ist derjenige, der nicht selbst als Schuldner bzw. Kostenverantwortlicher in Betracht kommt und daher nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet.

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger im vorliegendem Fall als Dritter im Sinne des § 267 BGB auf die für ihn fremde, in der Person der Verantwortlichen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG bestehende Kostenschuld geleistet, als er bei der Abholung seines Fahrzeugs die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme in Höhe von 119,- EUR bezahlte. Da er nicht selbst der Fahrer des Fahrzeugs und somit Verursacher der Abschleppmaßnahme war und daher die dadurch entstandene Kostenlast weder allein noch als Gesamtschuldner (vgl. §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG, § 421 BGB ) zu verantworten hat, handelte er dabei nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit.

Zur Empfangnahme dieser Vorauszahlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 Satz 5 HSOG, wie vorliegend geschehen, der Abschleppunternehmer von der Ordnungsbehörde der Beklagten ermächtigt werden. Als Erklärungs- und Empfangsbote war er berechtigt, für die Beklagte die Zahlung des Klägers entgegen zu nehmen und ihm gegenüber das Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG geltend zu machen (vgl. HessVGH, Urteil vom 14. August 2003 - 11 UE 1204/00 -, mit weit. Nachw.).

Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Zahlung nach den Regeln des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an den Kläger wieder auszukehren, bestünde daher nur dann, wenn sie rechtsgrundlos erfolgt wäre. Im Verhältnis zwischen der Beklagten als Gläubigerin der Kostenforderung und dem Kläger als Drittleistendem würde es an der Berechtigung für das Behaltendürfen der Zahlung fehlen, wenn die Kostenforderung, die der Kläger tilgen wollte, nicht bestanden hätte oder wenn die Zahlung ohne den erforderlichen Fremdtilgungswillen erfolgt wäre. Beides ist nicht der Fall. Dabei kann es hier dahinstehen, ob nach zivilrechtlicher Auffassung zu § 812 Abs. 1 BGB , dessen Rechtsgedanke, eine ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch innewohnt, das Rückforderungsbegehren des Klägers daran scheitert, dass in Dreiecksverhältnissen, wie dem vorliegenden, eine Bereicherung des Gläubigers wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungskondiktion in der Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Schuldner auszugleichen ist, oder daran, dass die Beklagte die Zahlung, die mangels einer zum Kläger bestehenden (echten) Leistungsbeziehung als sonstige Zuwendung zu qualifizieren ist, nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund erlangt hat.

Die Kostenschuld, auf die der Kläger die Vorauszahlung leistete, bestand in der Person der von ihm als Fahrzeugführerin benannten anderen Person. Weil sie die Abschleppmaßnahme verursacht hat, ist sie diejenige Verantwortliche, die gemäß § 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG die Kosten der Maßnahme zu tragen hat. Allerdings entsteht die Rechtspflicht zur Erstattung dieser Kosten erst mit dem Erlass des entsprechenden Leistungsbescheids. Erst dieser setzt auf der Grundlage der genannten Vorschriften den zu erstattenden Kostenbetrag und den pflichtigen Kostenschuldner fest. Regelmäßig und so auch im vorliegenden Fall ist daher zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs gegen die Vorauszahlung der Abschleppkosten erfolgt, der konkrete Kostenerstattungsanspruch noch nicht entstanden. Dies steht jedoch einem Rechtsgrund für die Drittleistung des Klägers nicht entgegen. Ebenso wenig wie die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts setzt die Vorauszahlung der Abschleppkosten nach der gesetzlichen Konstruktion voraus, dass die Kostenforderung bereits in einem Leistungsbescheid tituliert sein müsste (vgl. auch HessVGH, a.a.O.). Indem § 43 Abs. 3 Satz 3 HSOG im Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG die Rechtsgrundlage für die Vorschusspflicht auf die Kostenforderung normiert, liefert die Vorschrift zugleich den Rechtsgrund für die Erfüllung dieser Vorschusspflicht durch denjenigen, demgegenüber die Herausgabe der verwahrten Sache nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HSOG bewirkt werden kann. Der Kläger hat daher die 119,- EUR nicht auf eine Scheinforderung bzw. an einen Scheingläubiger geleistet, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend auf den voraussichtlichen, durch den Erlass des Kostenbescheids gleichsam aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Pflichtige im Voraus bezahlt.

Dabei handelte er auch mit dem notwendigen Fremdtilgungswillen, d.h. mit dem Willen, die Kostenschuld der Pflichtigen in der zum Zeitpunkt der Zahlung voraussichtlichen Höhe zu erfüllen. Insoweit kommt es, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, nicht auf den inneren Willen des Klägers, sondern darauf an, wie der Gläubiger, mithin der Abschleppunternehmer als Erklärungs- und Empfangsbote der Beklagten sein Verhalten verstehen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 - VII ZR 71/76, BGHZ 72, 248 [BGH 26.10.1978 - VII ZR 71/76] ; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 267 Rn. 3). Nach der somit maßgeblichen Empfängersicht erfolgt die zur Auslösung des Fahrzeugs nach § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG vorgenommene Vorauszahlung der Abschleppkosten zugunsten desjenigen, der die Kostenlast der Abschleppmaßnahme zu tragen hat. Dass die konkrete Person des oder der Kostenverantwortlichen erst nachträglich mit dem Erlass des Kostenbescheids rechtsverbindlich bestimmt ist, folglich für den Empfänger zum Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht feststeht, steht dem nicht entgegen, sondern ist Folge der gesetzlichen Regelung.

Zwar stellt sich aus objektiver Empfängersicht die Vorauszahlung bei Abholung des Fahrzeugs, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte, insbesondere eine vom Leistenden ausdrücklich erklärte Tilgungsbestimmung, etwas anderes veranlassen, entweder als Zahlung auf eine eigene Kostenschuld des Fahrzeugabholers oder als Zahlung auf eine für diesen fremde Kostenschuld dar. Weil der Empfänger jedoch nicht damit rechnen muss, dass der Zahlende nicht weiß, ob er der Verursacher und damit der Schuldner der Abschleppkosten ist, vielmehr davon ausgehen kann, dass der Zahlende weiß, wenn er nicht der Verantwortliche ist und daher nicht auf eine eigene, sondern auf eine fremde Schuld leistet, durfte er die Zahlung, wiederum sofern konkrete Anhaltspunkte nichts anderes veranlassen, als Drittleistung zugunsten derjenigen Person verstehen, deren Kostenverantwortung zum Zeitpunkt der Zahlung materiellrechtlich besteht und im nachfolgenden Leistungsbescheid rechtsverbindlich bestimmt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass dem Drittleistenden eine nachträgliche Vorbehaltserklärung, die Vorauszahlung nicht auf die Schuld des oder der (anderen) Kostenverantwortlichen getätigt zu haben, verwehrt ist. Die Möglichkeit, nach der Zug um Zug gegen die Vorauszahlung erlangten Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs einwenden zu können, die Zahlung sei nicht zur Tilgung der voraussichtlichen Kostenschuld erfolgt, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG, das fiskalische Interesse an dem Inkasso der Abschleppkosten sicherzustellen. Im Übrigen stünde dem auch der Gedanke unzulässiger Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium entgegen, weil derjenige, der in Kenntnis seiner nicht bestehenden Kostenschuld gleichwohl die Herausgabe des Fahrzeugs bewirkt, weiß, dass seine Vorauszahlung nur als Vorschuss auf die in der anderen Person bestehende Kostenschuld gelten kann. Wer aber weiß, dass er nicht selbst zur Leistung verpflichtet ist, kann das gleichwohl zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückfordern (Rechtsgedanke aus § 814 BGB ). Es ist daher vorliegend ohne Belang, dass der Kläger in seinem Widerspruch gegen den zunächst an ihn gerichteten und späterhin aufgehobenen Kostenbescheid die andere Person als Verantwortliche benannt und die Rückerstattung seiner Vorauszahlung verlangt hat.

Nach alldem konnte der Kläger die Deutung seiner Vorauszahlung, wie sie das Abschleppunternehmen vornehmen durfte, allein durch einen zum Zeitpunkt der Zahlung ausdrücklich erklärten Vorbehalt korrigieren, mit dieser nicht die Tilgung einer fremden Kostenschuld bewirken zu wollen. Das ist indes nicht geschehen. Ein etwaiger stillschweigender Vorbehalt genügt nicht und wäre entsprechend § 116 BGB unbeachtlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 3 HSOG kommt seinem Schweigen vielmehr weitergehend insofern eine Erklärungswirkung im Sinne dessen zu, wie das Abschleppunternehmen sein Verhalten verstehen durfte, als er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Dieser Verpflichtung zur ausdrücklichen Erklärung steht es, entgegen dem klägerischen Vorbringen, nicht gleich, dass die Vorauszahlung aus der Sicht des nicht-kostenverantwortlichen Abholberechtigten vordergründig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, mithin zur Vermeidung des ihn treffenden Nachteils erfolgt, andernfalls nicht die Herausgabe des Fahrzeugs zu erlangen. Weil dieser Effekt der Vorschussregelung des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerade immanent ist, sperrt sie sich gegen eine solche Gleichsetzung.

Diese Rechtslage zieht zwar die Konsequenz nach sich, dass bei einer unter derartigem Vorbehalt stehenden Zahlung der Empfänger an dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG festhalten und die Herausgabe des Fahrzeugs verweigern kann. Daraus ergeben sich jedoch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Abholberechtigten, der nicht der Kostenschuldner ist und nicht auf die fremde Kostenschuld leisten will, verbleibt die Möglichkeit, die Vorauszahlung durch den Verursacher und damit Kostenverantwortlichen der Abschleppmaßnahme zu veranlassen. Dadurch wird er in seiner Rechtsstellung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Gerade weil die gesetzliche Regelung die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der Vorauszahlung der Abschleppkosten durch den Kostenschuldner abhängig macht, ist sie für den Betroffenen als zumutbar hinzunehmen. ..."

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Der Bauaufsichtsbehörde obliegt es, nach pflichtgemäßer Abwägung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob sie von ihrer Befugnis, gegen eine ungenehmigte Nutzung oder ungenehmigte Veränderungen einzuschreiten, Gebrauch macht, wie sie davon Gebrauch macht und gegen wen sie vorgeht, wenn mehrere Personen für die ungenehmigte Nutzung oder Veränderung verantwortlich sind. Das kann gemäß §§ 3 Abs. 1, 6 HSOG derjenige sein, der die Anlage formell rechtswidrig nutzt bzw. die Veränderungen formell rechtswidrig vorgenommen hat (Verhaltensstörer), oder der Eigentümer, der für den Zustand des Grundstücks und des Gebäudes verantwortlich ist (Zustandsstörer gemäß §§ 3 Abs. 1, 7 HSOG). Gegen wen die Bauaufsichtsbehörde im Einzelfall vorgeht, liegt in ihrem Auswahlermessen. Dies gilt auch für den Fall, dass als Gefahrenabwehrmaßnahme die Verpflichtung ausgesprochen wird, Bauvorlagen einzureichen (so auch Simon/Busse, Bayerische Bauordnung, Stand: September 2002, Art. 83 Rdnr. 314; VGH Hessen, Beschluss vom 14.03.2003 - 9 TG 2894/02).

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Auch nach den durch das Altlastenrechts-Neuordnungs-Gesetz vom 20.12.1994 erfolgten Rechtsänderungen bleibt es angesichts des unverändert gebliebenen § 77 III HessWassG dabei, daß die altlastenrechtlichen Vorschriften für ihren Anwendungsbereich ein Einschreiten auf wasserrechtlicher Grundlage ausschließen. § 23 I 2 HessAltlastG, wonach u. a. auf Wasserrecht gestützten Sanierungsverfügungen die Unzuständigkeit der Wasserbehörde nicht entgegengehalten werden kann, ist eine den Anwendungsbereich des § 46 HessVwVfG hinsichtlich der sachlichen Unzuständigkeit erweiternde spezielle Regelung. Bei einer entsprechenden Anwendung des § 7 II 1 HessSOG im Geltungsbereich des § 77 I HessWassG wird eine Verantwortlichkeit des Grundstückseigentümers nicht nur für eine noch bestehende Gefahr, sondern weitergehend auch für durch deren Realisierung bereits eingetretene Gewässerverunreinigungen begründet. Die Zustandsverantwortlichkeit entfällt selbst dann nicht, wenn sich der Verantwortliche in einer sogenannten Opferposition befindet. Ein solcher Haftungsausschluß auf das Primärebene, wie ihn etwa § 12 I Nr. 5 HessAltlastG vorsieht, ist wegen des spezialgesetzlichen Ausnahmecharakters dieser Vorschrift auf das Wasserecht und das allgemeine Polizeirecht nicht - auch nicht analog - übertragbar. Der grundsetzlichen Eigentumsgarantie ist allerdings im Rahmen der gemäß § 74 II 1 HessWassG i. V. mit § 5 I HessSOG vorzunehmenden pflichtgemäßen Ermessensausübung Rechnung zu tragen. Dabei ist vornehmlich zu überprüfen, in welchem Verhältnis die voraussichtlichen Kosten der angeordneten Maßnahmen zum Grundstückswert stehen. Wenn eine effektive Sanierung durch Verhaltensverantwortliche aus rechtlichen, faktischen oder finanziellen Gründen nicht gewährleistet ist, kann ermessensfehlerfrei gegen Zustandsverantwortliche eingeschritten werden. Auch gegen einen abgestuften Zugriff - also zunächst gegen die Verhaltensverantwortlichen bis zur Grenze ihrer Leistungsfähigkeit und alsdann gegen die Zustandsverwantwortlichen - ist rechtlich nichts einzuwenden. Die wasserbehördliche Anordnung, einen Sanierungsplan durch eine Fachfirma erstellen zu lassen, ist ermessenfehlerhaft, wenn die ins Auge gefaßten Sanierungsmaßnahmen bereits derart weitgehend konkretisiert sind, daß die Wasserbehörde sie aufgrund der ihr vorliegenden fachtechnischen Stellungnahmen - unter Einschaltung des Wasserwirtschaftsamts - unmittelbar anordnen kann (VGH Kassel, Beschluss vom 21.05.1997 - 7 TG 2293/95).

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Ein in einer Halteverbotszone geparktes Kraftfahrzeug kann in der Regel im Wege unmittelbarer Ausführung einer Maßnahme (§ 8 Abs. 1 HSOG) auch dann abgeschleppt werden, wenn das Halteverbot erst nach dem Abstellen des Fahrzeugs wirksam geworden ist. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Unverhältnismäßig ist das Verlangen nach Kostenerstattung in der Regel dann, wenn nicht festgestellt werden kann, daß Fahrer oder Halter des abgeschleppten Fahrzeugs vor der Abschleppmaßnahme Kenntnis von dem Halteverbot hatten, und das Halteverbot für den konkreten Abstellort nicht mindestens drei Werktage vor dem Abschleppen angekündigt oder ohne Ankündigung in Kraft gesetzt war (VGH Hessen, Urteil vom 20.08.1996 - 11 UE 284/96).

***

Ist ein Grundstückseigentümer lediglich als Zustandsstörer für den von einer im Grenzbereich stehenden Mauer ausgehenden Gefahrenzustand verantwortlich, während der Eigentümer des Nachbargrundstücks sowohl Zustands- als auch Verhaltensstörer ist, ist das Auswahlermessen i. d. R. dahin auszuüben, daß der letztere zu einer eilbedürftigen Abstützungsmaßnahme allein heranzuziehen ist. Es genügt dem Anhörungsgebot des § 28 I, wenn der Ehemann der Grundstückseigentümerin und Bauherrin, der diese in einem die Umbauarbeiten am Wohnhaus der Eheleute betreffenden Verfahren vertritt, darüber informiert wird, daß die Bauaufsichtsbehörde den Erlaß einer Verfügung erwägt, mit der Anordnungen zur Sicherung einer baufälligen Grenzmauer getroffen werden sollen (VGH Kassel, Entscheidung vom 21.03.1988 - 4 TH 3794/87).

*** (VG)

Der Eigentümer einer baulichen Anlage ist als Zustandsstörer für eine den materiell-rechtlichen Vorschriften entsprechende Nutzung dieser Anlage verantwortlich und kann daher von der Behörde auch dann in Anspruch genommen werden, wenn Handlungen Dritter für die Störung der öffentlichen Ordnung verantwortlich sind. In diesem Falle hat er grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit und Pflicht, auf die rechtmäßige Nutzung seiner baulichen Anlage hinzuwirken. Die Behörde kann grundsätzlich gegen den Eigentümer von nicht von ihm selbst baurechtswidrig genutzten Räumen durch die Kombination eines - in die Zukunft gerichteten - Vermietungsverbots mit einem - die aktuellen Nutzungsverhältnisse betreffenden - Kündigungsgebot vorgehen (VG Darmstadt, Beschluss vom 12.09.2011 - 2 L 795/11.DA).

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Die Vorschrift des § 7 III HessSOG, nach der bei Gefahr von einer herrenlosen Sache polizeiliche Maßnahmen gegen denjenigen gerichtet werden können, der das Eigentum an der Sache aufgegeben hat, ist bei verfassungskonformer Auszulegung nicht auf die die Fälle einer Eigentumsaufgabe vor Inkrafttreten der Regelung (am 1.1.1991) anzuwenden (VG Kassel, Beschluss vom 28.10.1997 - 2 G 3244/97 (3)).

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§ 8 Unmittelbare Ausführung einer Maßnahme

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Maßnahme selbst oder durch eine beauftragte dritte Person unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Die von der Maßnahme betroffene Person ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Entstehen den Gefahrenabwehr- oder den Polizeibehörden durch die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme Kosten, so sind die nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen zum Ersatz verpflichtet. Mehrere Verantwortliche haften gesamtschuldnerisch. Soweit Sachen in Verwahrung genommen werden, gelten die §§ 41 bis 43 entsprechend. Die Kosten können im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Frage, nach welcher "Karenzzeit" eine Abschleppmaßnahme im Straßenverkehr verhältnismäßig ist (BVerwG, Beschluss vom 01.12.2000 - 3 B 51/00):

„... Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ( § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO , der Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ) und des Verfahrensmangels ( § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ) gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie grundsätzliche bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren im zukünftigen Revisionsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Derartige Rechtsfragen sind von der Beschwerde nicht aufgeworfen worden.

1.1 Die Frage, nach welcher "Karenzzeit" eine Abschleppmaßnahme im Straßenverkehr verhältnismäßig ist, erfüllt die vorgenannten Voraussetzungen nicht. Das angefochtene Urteil stützt seine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der unmittelbaren polizeilichen Ausführung einer Abschleppmaßnahme auf § 8 Abs. 1 und Abs. 2 HSOG. Es beruht somit auf Landesrecht, dessen Verletzung - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - gemäß § 137 Abs. 1 VwGO mit der Revision nicht gerügt werden und daher auch nicht zur Zulassung der Revision führen kann. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf das Urteil vom 14. Mai 1992 - BVerwG 3 C 3.90 - (BVerwGE 90, 189 <193>) und die dortigen Ausführungen zum bundesverfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinweist, übersieht sie bereits, dass im Unterschied zum Streitfall in dem damaligen Verfahren zur Rechtfertigung der Abschleppmaßnahme maßgeblich auf die bundesrechtliche Vorschrift des § 12 Abs. 4 Satz 1 StVO über das Parken auf Gehwegen abzustellen war; gleichfalls das verbotswidrige Parken auf Gehwegen betraf der von der Beschwerde herangezogene Beschluss vom 20. Dezember 1989 - BVerwG 7 B 179.89 - (NJW 1990, 931 = NVwZ 1990, 473 Ls). Soweit sich anderen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 6. Juli 1983 - BVerwG 7 B 182.82 - DVBl 1983, 1066 f. ; Beschluss vom 26. Januar 1988 - BVerwG 7 B 189.87 - NVwZ 1988, 623 f.) Aussagen zum Einfluss des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf Abschleppvorgänge entnehmen lassen, ist geklärt, dass die Nachteile, die mit einer Abschleppmaßnahme für den Betroffenen verbunden sind, nicht außer Verhältnis zu dem bezweckten Erfolgt stehen dürfen, was sich aufgrund einer Abwägung der wesentlichen Umstände des Einzelfalls beurteilt (Beschluss vom 6. Juli 1983 a.a.O. S. 1067); dabei kann auch die Heranziehung generalpräventiver Gesichtspunkte zulässig sein (Beschluss vom 20. Dezember 1989 a.a.O.). Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass das erstrebte Revisionsverfahren zu über den Einzelfall hinausführenden zusätzlichen Erkenntnissen zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beitragen könnte.

1.2 Auch die weiter vom Kläger für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Frage,

"ob es in Fällen der unmittelbaren Ausführung (hier gestützt auf § 8 HSOG) zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme einer konkreten Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer bedarf"

kann nicht zur Zulassung der Revision führen. Ausgehend von den vorstehend dargelegten revisionsrechtlichen Einschränkungen sowie bundesrechtlichen Maßstäben lässt sie sich auch ohne die Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig in dem Sinne verneinen, dass beim Fehlen einer konkreten Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer i.S. einer Gefährdung der Sicherheit des Straßenverkehrs (vgl. Beschluss vom 6. Juli 1983 a.a.O.) eine Störung der öffentlichen Ordnung durch den Verstoß (vgl. Beschluss vom 6. Juli 1983 a.a.O.) zwar gleichfalls eine Abschleppmaßnahme unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten rechtfertigen kann, aber naturgemäß das Gewicht der gegenläufigen Interessen erheblicher wird. Nicht anders ist im Übrigen insoweit das von der Beschwerde auch in diesem Zusammenhang herangezogene Urteil vom 14. Mai 1992 - BVerwG 3 C 3.90 - (a.a.O.) zu verstehen, wenn dort ausgeführt ist, jedenfalls unterliege es keinem Zweifel,

"dass ein Abschleppen verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge im Falle der Behinderung von anderen Verkehrsteilnehmern geboten erscheint."

Von der Erforderlichkeit dieser Behinderung für jede Abschleppmaßnahme (noch dazu nach anderen Vorschriften) ist dort nicht die Rede.

2. Das Berufungsurteil weicht entgegen der Behauptung des Klägers nicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab. Eine solche Abweichung liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der einem vom Bundesverwaltungsgericht oder von einem anderen im § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bezeichneten Gericht aufgestellten Rechtssatz widerspricht. Das ist hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit einer konkreten Behinderung der Verkehrsteilnehmer zur Rechtfertigung einer Abschleppmaßnahme schon deswegen nicht der Fall, weil der Senat in der genannten Entscheidung vom 14. Mai 1992 (BVerwG 3 C 3.90 a .a.O.) - wie bereits dargelegt - den vom Kläger behaupteten Rechtssatz nicht aufgestellt hat.

3. Die Rüge, das angefochtene Urteil beruhe auf einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht es unter Missachtung des Aufklärungsgebots des § 86 VwGO versäumt habe, die Tatsachen hinsichtlich Verkehrsbehinderung und "Begleitumstände" weiter zu erforschen, geht schon deshalb fehl, weil es nach der insoweit maßgeblichen materiellrechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts hierauf nicht ankam. ..." (BVerwG, Beschluss vom 01.12.2000, 3 B 51.00)

*** (VGH)

Die in § 13 Abs. 1 FBG (juris: BestattG HE 2007) ausnahmslos begründete öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht naher Angehöriger stellt keinen Verstoß gegen Grundrechte des Bestattungspflichtigen dar und ist auch mit dem rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vereinbar. Die Gründe für die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Bestattungspflicht naher Angehöriger rechtfertigen es regelmäßig, die Pflicht zur Kostentragung an die Bestattungspflicht zu koppeln. Bei Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls kann das grundsätzliche Interesse der Allgemeinheit an der Übernahme der Bestattungskosten durch die Angehörigen, hinter das Interesse des bestattungspflichtigen Angehörigen, von der Heranziehung zu den Kosten verschont zu bleiben, zurücktreten. Die Heranziehung des eigentlichen Bestattungspflichtigen zu den Bestattungskosten nach § 13 Abs. 5 FBG (juris: BestattG HE 2007) in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG (juris: SOG HE) kann bei schwerwiegenden Verfehlungen, wie sie sich in Straftaten von erheblichem Gewicht (Mord, Totschlag, Vergewaltigung, sexuellem Mißbrauch) realisieren, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzen. Ein möglicher Anspruch auf Übernahme der Bestattungskosten nach § 74 SGB XII (juris: SGB 12) suspendiert die Gefahrenabwehrbehörde nicht von der Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Kostenerstattung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG (juris: SOG HE; VGH, Urteil vom 26.10.2011 - 5 A 1245/11).

***

Mit der Zug um Zug gegen die Herausgabe eines abgeschleppten Fahrzeugs nach § 43 Abs.3 Sätze 4 und 5 HSOG getätigten Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten leistet der Abholberechtigte auch dann auf die späterhin durch Leistungsbescheid festgesetzte Kostenschuld, wenn nicht er, sondern eine andere Person der oder die Kostenverantwortliche ist (VGH Hessen, Beschluss vom 20.09.2006 - 11 UE 2545/05 zu BGB §§ 116, 267, § 812 Abs. 1, HSOG §§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, 43 Abs. 3, § 49 Abs. 1):

„... Der Kläger begehrt die Rückzahlung von ihm bezahlter Kosten und Auslagen für das Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 119,- EUR sowie eine Kostenlastenentscheidung, aufgrund derer ihm die anlässlich des Widerspruchsverfahrens (Nr. 7/409/03) gegen die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten in Höhe von 33,35 EUR erstattet werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt wird gem. § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 das Klagebegehren wegen zwischenzeitlich eingetretener Erledigung insoweit abgewiesen, als es auf die Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren verursachten Kosten gerichtet war. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen von fünf Prozent, genauer: fünf Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass der Kläger einen öffentlichen-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung der von ihm bei Abholung des Fahrzeugs im Voraus entrichteten Abschleppkosten habe. Eine Rechtsgrundlage für das Behalten des Kostenbetrages sei nicht vorhanden, nachdem der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid wegen nicht gegebener Kostenverantwortlichkeit aufgehoben worden sei. § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG würde insoweit ebenso keine Rechtsgrundlage bieten. Schließlich hätte der Kläger auch nicht gemäß § 267 BGB auf die Schuld einer anderen Person, nämlich der Fahrerin des verbotswidrig geparkten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 30. Juni 2005 - Az. 5 E 2374/04) Fahrzeugs geleistet. Voraussetzung für die Annahme einer Leistung zu Gunsten der Schuld eines Dritten sei, dass der Dritte mit für den Gläubiger erkennbarem Fremdtilgungswillen leiste. Da einem Schweigen im Rechtsverkehr keine Bedeutung zukomme, fehle es vorliegend an dem Nachweis eines Fremdtilgungswillens. Allein aus dem Umstand, dass der Fahrzeugabholer, hier der Kläger, die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme entrichte, weil ansonsten das Fahrzeug nicht herausgegeben würde, lasse sich kein Fremdtilgungswille schließen. Der Zinsanspruch folge aus dem im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren § 291 BGB.

Zur Begründung der gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil von der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer erhobenen und vom Senat mit Beschluss vom 30. September 2005 (Az. 11 UZ 2192/05) zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach § 43 Abs. 3 Sätze 4, 5 HSOG befugt gewesen sei, die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs von der Zahlung der voraussichtlichen Sicherstellungskosten abhängig zu machen und das beauftragte Abschleppunternehmen zu ermächtigen, die Zahlung dieser Kosten in Empfang zu nehmen. Die Zahlung, die der Kläger zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeugs am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen geleistet habe, sei eine Zahlung für denjenigen gewesen, der sich als heranzuziehender Kostenverantwortlicher erweisen würde. Weil er auf der Zahlungsquittung keinen Vorbehalt vermerkt habe, wonach er die Leistung nur für den Fall erbringen würde, dass er selbst als Kostenverantwortlicher festgestellt würde, habe der Kläger daher am 30. April 2003 die Kosten vorgeschossen, die die Beklagte später gegen die Fahrerin des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs als Kostenschuldnerin festgesetzt habe. Der gegen sie ergangene Kostenbescheid enthalte dementsprechend die Mitteilung, dass die Kostenschuld bereits beglichen sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Tilgungsbestimmung auf die für ihn fremde Schuld nicht ausdrücklich erklärt habe. Denn maßgeblich sei insofern nicht sein innerer Wille, sondern der Empfängerhorizont, wie also das Abschleppunternehmen als Empfangsbote der Beklagten und somit die Beklagte das Verhalten des Klägers hätte verstehen dürfen. Sein Verhalten sei demnach als Zahlung für den Kostenverantwortlichen zu verstehen, wer immer dies auch sei. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, noch keine Kenntnis davon haben könne, wer der Fahrer des abgeschleppten Fahrzeugs sei, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht für den Kostenverantwortlichen erfolgt sei. Ein stillschweigender Vorbehalt des Abholberechtigten, wie hier des Klägers, die Abschleppkosten nicht für diejenige dritte Person auszulegen, die das Fahrzeug gefahren und daher die Kosten zu tragen habe, sei unbeachtlich. Der Zahlungsempfänger müsse nicht damit rechnen, dass der Abholer nicht wisse, ob er der Fahrer gewesen sei. Vielmehr wisse der Abholberechtigte stets, wenn er nicht der Fahrer gewesen sei. Für diesen Fall könne erwartet werden, dass er einen Vorbehalt, nicht auf die Kostenschuld des Fahrers zu leisten, ausdrücklich erkläre. Ein anderes Ergebnis würde dem Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG widersprechen. Die dadurch für den Abholberechtigten eintretenden Folgen seien auch nicht unbillig. Zwar würde die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehalts die Unbequemlichkeit nach sich ziehen, vor Herausgabe des Wagens eine Zahlung durch den Fahrzeugführer veranlasst haben zu müssen. Jedoch stelle es andererseits keine unzumutbare Belastung für einen abholberechtigten Fahrzeughalter dar, zur Vermeidung dieser Unbequemlichkeit die Abschleppkosten vorzustrecken und sodann beim Fahrzeugführer um Ausgleich nachzusuchen. In vorliegendem Fall stünde der aus Empfängersicht anzunehmenden Bestimmung, die Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten sei personenunabhängig für den Kostenverantwortlichen erfolgt, auch nicht entgegen, dass der Kläger späterhin, im Widerspruchsverfahren gegen die Abschleppmaßnahme, die Person, die den Wagen gefahren sei, benannt und daher die Rückerstattung der von ihm beglichenen Kosten verlangt habe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 - 5 E 481/04 (3) - die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr die Zahlung von 119,- EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 an den Kläger begehrt wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe keine Leistung auf fremde Schuld erbracht. Vielmehr habe er zum Zeitpunkt der Zahlung an den Abschleppunternehmer eine eigene Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Diese Leistung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum einen überhaupt eine Forderung und zum anderen diese gegen ihn tatsächlich bestanden habe. Dieser Vorbehalt könne auch stillschweigend erklärt werden. Insoweit verweist der Kläger auf die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung. Des Weiteren bestreitet er, dass der Abschleppunternehmer als Empfangsbote der Beklagten die Zahlung als Zahlung für den Kostenverantwortlichen verstehen durfte. Vielmehr dürfe es nach der Verkehrsanschauung eine übliche Annahme sein, dass der Halter eines Fahrzeugs für den - gängigen - Fall, dass er nicht der Fahrer des Fahrzeugs sei, die Abschleppkosten nicht auf die vermeintliche Schuld des Fahrzeugsführers zahle, sondern zu dem Zweck, das Fahrzeug zu erhalten. Daher könne der Abschleppunternehmer eine Zahlung auch dann nicht als Leistung auf eine fremde Schuld ansehen, wenn es an einem schriftlich fixierten Vorbehalt fehle. Dafür würden auch die häufigen Fälle in der Praxis sprechen, in denen der Halter dem Abschleppunternehmer mündlich mitteilt, wer tatsächlicher Kostenverantwortlicher sei. Doch selbst wenn angenommen werde, der Kläger habe vorliegend mangels einer ausdrücklichen Vorbehaltserklärung auf eine für ihn fremde Schuld geleistet, so sei zu berücksichtigen, dass es einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt gleichstehe, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung eines drohenden Nachteils unter Druck oder Zwang, beispielsweise zur Abwendung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich eines dringend benötigten Gegenstandes, geleistet werde. So läge es hier: Der Kläger habe die Abschleppkosten nicht freiwillig geleistet, sondern nur deshalb, weil er sein Fahrzeug dringend benötigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO einverstanden erklärt. ...

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 zu zahlen.

Die insoweit zulässigerweise erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 119,- EUR nebst Zinsen nicht zu. Als Grundlage des klägerischen Begehrens kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser ist als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die vom Kläger zurückgeforderte Zahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher nicht zu deren Herausgabe verpflichtet.

Allerdings scheidet der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2003 als möglicher Rechtsgrund der Zahlung aus. Der Bescheid wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 2003 aufgehoben, weil nicht der Kläger, sondern die von ihm benannte dritte Person als Verantwortliche für die durch die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten und Gebühren in Anspruch zu nehmen war. Daraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die 119,- EUR wie gefordert zurückzuerstatten. Denn dass der Kläger diesen Betrag zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeuges am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen gezahlt hat, findet seinen rechtlichen Grund in §§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 HSOG in Verbindung mit § 267 BGB analog.

Wenn im Wege einer unmittelbaren Ausführung (§ 8 Abs. 1 HSOG) eine Sache, wie vorliegend das abgeschleppte Fahrzeug des Klägers, in Verwahrung genommen worden ist, kann gemäß § 43 Abs. 3 Sätze 3, 4 HSOG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 3 HSOG die Herausgabe der Sache von der Zahlung der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Bei dieser Zahlung handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Leistung, die der Kostenschuldner in Person zu leisten hat. Das gesetzlich eingeräumte Recht, die Sache nur Zug um Zug gegen die Begleichung der durch die Verwahrung bzw. die Abschleppmaßnahme voraussichtlich entstandenen Kosten herauszugeben, dient allein dem Zweck, die Erfüllung des gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG gegebenen und schließlich durch nachfolgenden Kostenbescheid festgesetzten Kostenersatzanspruchs sicherzustellen. Ebenso wenig wie die Tilgung dieser Kostenschuld als eine höchstpersönliche Leistungsverpflichtung qualifiziert werden kann, lassen sich dem § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur derjenige durch die Vorauszahlung auf die Kostenschuld die Auslösung der verwahrten Sache soll erreichen können, der im konkreten Fall auch der nach § 6 oder § 7 HSOG Kostenverantwortliche ist. Die Regelungen entsprechen demnach dem Gedanken, dass der Gläubiger jedenfalls bei Schuldverhältnissen, die eine Forderung zum Gegenstand haben, im Allgemeinen nur an der Herbeiführung des Leistungserfolgs, nicht aber an der Person des Leistenden interessiert ist. Daraus folgt, dass nach dem auf öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse entsprechend anwendbaren § 267 BGB (vgl. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 267 Rn. 1) die geschuldete Leistung, hier die Erstattung der Verwahr- bzw. Abschleppkosten, auch durch einen Dritten bewirkt werden kann. Dritter in diesem Sinne ist derjenige, der nicht selbst als Schuldner bzw. Kostenverantwortlicher in Betracht kommt und daher nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet.

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger im vorliegendem Fall als Dritter im Sinne des § 267 BGB auf die für ihn fremde, in der Person der Verantwortlichen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG bestehende Kostenschuld geleistet, als er bei der Abholung seines Fahrzeugs die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme in Höhe von 119,- EUR bezahlte. Da er nicht selbst der Fahrer des Fahrzeugs und somit Verursacher der Abschleppmaßnahme war und daher die dadurch entstandene Kostenlast weder allein noch als Gesamtschuldner (vgl. §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG, § 421 BGB ) zu verantworten hat, handelte er dabei nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit.

Zur Empfangnahme dieser Vorauszahlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 Satz 5 HSOG, wie vorliegend geschehen, der Abschleppunternehmer von der Ordnungsbehörde der Beklagten ermächtigt werden. Als Erklärungs- und Empfangsbote war er berechtigt, für die Beklagte die Zahlung des Klägers entgegen zu nehmen und ihm gegenüber das Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG geltend zu machen (vgl. HessVGH, Urteil vom 14. August 2003 - 11 UE 1204/00 -, mit weit. Nachw.).

Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Zahlung nach den Regeln des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an den Kläger wieder auszukehren, bestünde daher nur dann, wenn sie rechtsgrundlos erfolgt wäre. Im Verhältnis zwischen der Beklagten als Gläubigerin der Kostenforderung und dem Kläger als Drittleistendem würde es an der Berechtigung für das Behaltendürfen der Zahlung fehlen, wenn die Kostenforderung, die der Kläger tilgen wollte, nicht bestanden hätte oder wenn die Zahlung ohne den erforderlichen Fremdtilgungswillen erfolgt wäre. Beides ist nicht der Fall. Dabei kann es hier dahinstehen, ob nach zivilrechtlicher Auffassung zu § 812 Abs. 1 BGB , dessen Rechtsgedanke, eine ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch innewohnt, das Rückforderungsbegehren des Klägers daran scheitert, dass in Dreiecksverhältnissen, wie dem vorliegenden, eine Bereicherung des Gläubigers wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungskondiktion in der Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Schuldner auszugleichen ist, oder daran, dass die Beklagte die Zahlung, die mangels einer zum Kläger bestehenden (echten) Leistungsbeziehung als sonstige Zuwendung zu qualifizieren ist, nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund erlangt hat.

Die Kostenschuld, auf die der Kläger die Vorauszahlung leistete, bestand in der Person der von ihm als Fahrzeugführerin benannten anderen Person. Weil sie die Abschleppmaßnahme verursacht hat, ist sie diejenige Verantwortliche, die gemäß § 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG die Kosten der Maßnahme zu tragen hat. Allerdings entsteht die Rechtspflicht zur Erstattung dieser Kosten erst mit dem Erlass des entsprechenden Leistungsbescheids. Erst dieser setzt auf der Grundlage der genannten Vorschriften den zu erstattenden Kostenbetrag und den pflichtigen Kostenschuldner fest. Regelmäßig und so auch im vorliegenden Fall ist daher zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs gegen die Vorauszahlung der Abschleppkosten erfolgt, der konkrete Kostenerstattungsanspruch noch nicht entstanden. Dies steht jedoch einem Rechtsgrund für die Drittleistung des Klägers nicht entgegen. Ebenso wenig wie die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts setzt die Vorauszahlung der Abschleppkosten nach der gesetzlichen Konstruktion voraus, dass die Kostenforderung bereits in einem Leistungsbescheid tituliert sein müsste (vgl. auch HessVGH, a.a.O.). Indem § 43 Abs. 3 Satz 3 HSOG im Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG die Rechtsgrundlage für die Vorschusspflicht auf die Kostenforderung normiert, liefert die Vorschrift zugleich den Rechtsgrund für die Erfüllung dieser Vorschusspflicht durch denjenigen, demgegenüber die Herausgabe der verwahrten Sache nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HSOG bewirkt werden kann. Der Kläger hat daher die 119,- EUR nicht auf eine Scheinforderung bzw. an einen Scheingläubiger geleistet, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend auf den voraussichtlichen, durch den Erlass des Kostenbescheids gleichsam aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Pflichtige im Voraus bezahlt.

Dabei handelte er auch mit dem notwendigen Fremdtilgungswillen, d.h. mit dem Willen, die Kostenschuld der Pflichtigen in der zum Zeitpunkt der Zahlung voraussichtlichen Höhe zu erfüllen. Insoweit kommt es, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, nicht auf den inneren Willen des Klägers, sondern darauf an, wie der Gläubiger, mithin der Abschleppunternehmer als Erklärungs- und Empfangsbote der Beklagten sein Verhalten verstehen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 - VII ZR 71/76, BGHZ 72, 248 [BGH 26.10.1978 - VII ZR 71/76] ; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 267 Rn. 3). Nach der somit maßgeblichen Empfängersicht erfolgt die zur Auslösung des Fahrzeugs nach § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG vorgenommene Vorauszahlung der Abschleppkosten zugunsten desjenigen, der die Kostenlast der Abschleppmaßnahme zu tragen hat. Dass die konkrete Person des oder der Kostenverantwortlichen erst nachträglich mit dem Erlass des Kostenbescheids rechtsverbindlich bestimmt ist, folglich für den Empfänger zum Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht feststeht, steht dem nicht entgegen, sondern ist Folge der gesetzlichen Regelung.

Zwar stellt sich aus objektiver Empfängersicht die Vorauszahlung bei Abholung des Fahrzeugs, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte, insbesondere eine vom Leistenden ausdrücklich erklärte Tilgungsbestimmung, etwas anderes veranlassen, entweder als Zahlung auf eine eigene Kostenschuld des Fahrzeugabholers oder als Zahlung auf eine für diesen fremde Kostenschuld dar. Weil der Empfänger jedoch nicht damit rechnen muss, dass der Zahlende nicht weiß, ob er der Verursacher und damit der Schuldner der Abschleppkosten ist, vielmehr davon ausgehen kann, dass der Zahlende weiß, wenn er nicht der Verantwortliche ist und daher nicht auf eine eigene, sondern auf eine fremde Schuld leistet, durfte er die Zahlung, wiederum sofern konkrete Anhaltspunkte nichts anderes veranlassen, als Drittleistung zugunsten derjenigen Person verstehen, deren Kostenverantwortung zum Zeitpunkt der Zahlung materiellrechtlich besteht und im nachfolgenden Leistungsbescheid rechtsverbindlich bestimmt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass dem Drittleistenden eine nachträgliche Vorbehaltserklärung, die Vorauszahlung nicht auf die Schuld des oder der (anderen) Kostenverantwortlichen getätigt zu haben, verwehrt ist. Die Möglichkeit, nach der Zug um Zug gegen die Vorauszahlung erlangten Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs einwenden zu können, die Zahlung sei nicht zur Tilgung der voraussichtlichen Kostenschuld erfolgt, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG, das fiskalische Interesse an dem Inkasso der Abschleppkosten sicherzustellen. Im Übrigen stünde dem auch der Gedanke unzulässiger Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium entgegen, weil derjenige, der in Kenntnis seiner nicht bestehenden Kostenschuld gleichwohl die Herausgabe des Fahrzeugs bewirkt, weiß, dass seine Vorauszahlung nur als Vorschuss auf die in der anderen Person bestehende Kostenschuld gelten kann. Wer aber weiß, dass er nicht selbst zur Leistung verpflichtet ist, kann das gleichwohl zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückfordern (Rechtsgedanke aus § 814 BGB ). Es ist daher vorliegend ohne Belang, dass der Kläger in seinem Widerspruch gegen den zunächst an ihn gerichteten und späterhin aufgehobenen Kostenbescheid die andere Person als Verantwortliche benannt und die Rückerstattung seiner Vorauszahlung verlangt hat.

Nach alldem konnte der Kläger die Deutung seiner Vorauszahlung, wie sie das Abschleppunternehmen vornehmen durfte, allein durch einen zum Zeitpunkt der Zahlung ausdrücklich erklärten Vorbehalt korrigieren, mit dieser nicht die Tilgung einer fremden Kostenschuld bewirken zu wollen. Das ist indes nicht geschehen. Ein etwaiger stillschweigender Vorbehalt genügt nicht und wäre entsprechend § 116 BGB unbeachtlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 3 HSOG kommt seinem Schweigen vielmehr weitergehend insofern eine Erklärungswirkung im Sinne dessen zu, wie das Abschleppunternehmen sein Verhalten verstehen durfte, als er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Dieser Verpflichtung zur ausdrücklichen Erklärung steht es, entgegen dem klägerischen Vorbringen, nicht gleich, dass die Vorauszahlung aus der Sicht des nicht-kostenverantwortlichen Abholberechtigten vordergründig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, mithin zur Vermeidung des ihn treffenden Nachteils erfolgt, andernfalls nicht die Herausgabe des Fahrzeugs zu erlangen. Weil dieser Effekt der Vorschussregelung des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerade immanent ist, sperrt sie sich gegen eine solche Gleichsetzung.

Diese Rechtslage zieht zwar die Konsequenz nach sich, dass bei einer unter derartigem Vorbehalt stehenden Zahlung der Empfänger an dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG festhalten und die Herausgabe des Fahrzeugs verweigern kann. Daraus ergeben sich jedoch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Abholberechtigten, der nicht der Kostenschuldner ist und nicht auf die fremde Kostenschuld leisten will, verbleibt die Möglichkeit, die Vorauszahlung durch den Verursacher und damit Kostenverantwortlichen der Abschleppmaßnahme zu veranlassen. Dadurch wird er in seiner Rechtsstellung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Gerade weil die gesetzliche Regelung die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der Vorauszahlung der Abschleppkosten durch den Kostenschuldner abhängig macht, ist sie für den Betroffenen als zumutbar hinzunehmen. ..."

***

Die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde darf ein gestohlenes und ungesichert abgestelltes Kraftfahrzeug im Wege der unmittelbaren Ausführung zum Schutze privaten Eigentums sicherstellen, wenn eine konkrete Gefährdung durch Beschädigungen oder Diebstahl besteht. In diesen Fällen ist sie unter Berücksichtigung der für die Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 680, 681 BGB geltenden Grundsätzen je nach Sachlage nicht verpflichtet, die Eigentumssicherung verzögernde Versuche, den Eigentümer als Zustandsverantwortlichen zu erreichen, zu unternehmen. Die Sicherstellung eines stark beschädigten Kraftfahrzeugs ist in der Regel unverhältnismäßig, wenn die Abschleppkosten etwa die Hälfte des Restwertes des Kraftfahrzeugs betragen (VGH Kassel, Urteil vom 18.05.1999 - 11 UE 4648/96).

***

Das Abschleppen eines unter Verstoß gegen ein Verkehrszeichen oder eine Verkehrseinrichtung gem. § 13 StVO (Parkuhr, Parkscheinautomat) rechtswidrig abgestellten Kraftfahrzeuges stellt in der Regel eine Ersatzvornahme nach § 49 I HessSOG dar. Nur wenn die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, weis es z.B. an einer dem Pflichtigen bekannt gegebenen Grundverfügung fehlt (Verstoß gegen ein unmittelbar in der StVO oder einer anderen Norm normiertes Gebot oder Verbot, Aufstellung eines Verkehrszeichens nach zunächst rechtmäßigem Abstellen eines Kraftfahrzeugs, Inanspruchnahme des Halters, der nicht das Kraftfahrzeug abgestellt hat) oder eine andere als die für den Erlaß der Grundverfügung zuständige Gefahrenabwehrbehörde, Vollstreckungsmaßnahmen durchführt, kommt als Rechtsgrundlage die "unmittelbare Ausführung einer Maßnahme" nach § 8 I HessSOG in Betracht. Verhältnismäßig ist ein Abschleppen des Fahrzeugs schon dann, wenn eine Beeinträchtigung des durch die Verkehrsvorschrift geschützten Rechtsguts durch das rechtswidrige Abstellen eines Kraftfahrzeugs mehr als 1 Stunde andauert; der Nachweis einer konkreten Behinderung des Verkehrs durch das rechtswidrig abgestellte Kraftfahrzeug ist nicht erforderlich (VGH Kassel, Urteil vom 11.11.1997 - 11 UE 3450/95).

***

Ein in einer Halteverbotszone geparktes Kraftfahrzeug kann in der Regel im Wege unmittelbarer Ausführung einer Maßnahme (§ 8 Abs. 1 HSOG) auch dann abgeschleppt werden, wenn das Halteverbot erst nach dem Abstellen des Fahrzeugs wirksam geworden ist. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Unverhältnismäßig ist das Verlangen nach Kostenerstattung in der Regel dann, wenn nicht festgestellt werden kann, daß Fahrer oder Halter des abgeschleppten Fahrzeugs vor der Abschleppmaßnahme Kenntnis von dem Halteverbot hatten, und das Halteverbot für den konkreten Abstellort nicht mindestens drei Werktage vor dem Abschleppen angekündigt oder ohne Ankündigung in Kraft gesetzt war (VGH Hessen, Urteil vom 20.08.1996 - 11 UE 284/96).

*** (VG)

Ein verbotswidriges Abstellen (Parken) eines KfZ über einen Zeitraum von mehr als 1 Stunde rechtfertigt auch ohne Hinzutreten weiterer Umstände, dass die Mitarbeiter der Ordnungsbehörde das Abschleppen des Fahrzeugs grundsätzlich veranlassen dürfen. Die Bediensteten der Ordnungsbehörde sind nicht verpflichtet, den Störer vor Veranlassung des Abschleppens zu benachrichtigen und ihn zum Wegfahren des KfZ aufzufordern; dies gilt auch, wenn Anschrift, Telefon-, Handy-Nr. in oder an dem Fahrzeug angebracht sind (im Anschluss an BVerwG, NJW 2002, 2122; VG Gießen, Urteil vom 20.09.2002 - 10 E 1547/02).

***

Ist die Polizei im Besitz des Fahrzeugschlüssels, darf sie ein unbeschädigtes Fahrzeug zur Eigentumssicherung nicht ohne weiteres abschleppen lassen. Sie ist vielmehr dazu verpflichtet, den Schlüssel mit auf die Dienststelle zu nehmen und von dort aus den Eigentümer zu benachrichtigen (VG Darmstadt, Urteil vom 08.02.2001 - 3 E 2559/99).

***

Das Abschleppen eines - auch über einen längeren Zeitraum - ordnungswidrig im öffentlichen Verkehrsraum abgestellten Kraftfahrzeug zur Personenbeförderung (Taxi) im Bereich der Beförderungspflicht nach § 47 IV PBefG (Pflichtfahrbereich) ist zur Beseitigung des ordnungswidrigen Zustandes weder erforderlich noch ermessensgerecht. Auf Grund der behördlichen Registrierung eines derartigen Kraftfahrzeugs, des Halters/Unternehmers und des Betriebssitzes sowie der an und in dem Fahrzeug angebrachten Identifikationsmerkmale ist es im Zeitalter der EDV zumutbar, verhältnismäßig und ermessensgerecht, den Verursacher des ordnungswidrigen Zustandes ausfindig zu machen und ihn unmittelbar zur Beseitigung in Anspruch nehmen; das mehrstündige Zuwarten und anschließende Abschleppen ist in einem derartigen Fall ermessensfehlerhaft und unverhältnismäßig in Bezug auf die Zielrichtung der Ermächtigungsgrundlage, die eingetretene Störung der öffentlichen Sicherheit effektiv und schnell zu beseitigen. Eine unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft angeordnete Abschleppmaßnahme zieht keinen Kostenerstattungsanspruch nach sich (VG Gießen, Urteil vom 22.09.2000 - 10 E 1651/96).

§ 9 Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können Maßnahmen gegen andere Personen als die nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen richten, wenn

1. eine gegenwärtige erhebliche Gefahr abzuwehren ist,
2. Maßnahmen gegen die nach §§ 6 oder 7 Verantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen,
3. die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörden die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch beauftragte Dritte abwehren und
4. die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können.

(2) Die Maßnahmen nach Abs. 1 dürfen nur aufrechterhalten werden, solange die Abwehr der Gefahr nicht auf andere Weise möglich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Für die Beseitigung drohender Obdachlosigkeit ist der Obdachlose nach den §§ 11, 6 HSOG selbst verantwortlich. Die Inanspruchnahme des Eigentümers der Wohnung, deren Räumung dieser betreibt, ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 9 HSOG (Nichtverantwortlicher) zulässig. Die grundsätzlich nach § 2 Satz 2 HSOG zuständige Verwaltungsbehörde hat nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 HSOG vor der Inanspruchnahme des nichtverantwortlichen Wohnungseigentümers ernsthafte und nachprüfbare Anstrengungen in Bezug auf eine anderweitige Unterbringung des Obdachlosen zu unternehmen. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HSOG verbietet es aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, für einen längeren Zeitraum oder gar dauerhaft die Wirksamkeit zivilrechtlicher Räumungstitel zu unterlaufen (VG Frankfurt, Beschluss vom 06.06.2011 - 8 L 1441/11.F).

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Die Wiedereinweisung einer vierköpfigen Familie in ein Eigenheim verstößt jedenfalls dann gegenüber dem in Anspruch genommenen Eigentümer als Nichtstörer gegen das Übermaßverbot, wenn die Behörde nicht nachgewiesen hat, dass anderweitiger zumutbarer Wohnraum nicht zur Verfügung steht (VG Darmstadt, Beschluss vom 20.07.2009 - 3 L 946/09).

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Die Gemeinden sind bei der Bewältigung des Problems von Obdachlosigkeit nicht allein auf die "klassische" Einweisungsverfügung angewiesen; sie können die notwendige Unterkunft auch aufgrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsvereinbarung oder privatrechtlichen Mietvertrages bereitstellen. Ein privates Mietverhältnis liegt nur vor, wenn sich die Beteiligten über Mietgegenstand, -dauer und -zins geeinigt haben. Nutzungsentgelt für die Unterbringung kann die Gemeinde nur verlangen, wenn sie dies entweder mit dem Obdachlosen konkret vereinbart oder eine entsprechende Gebührensatzung erlassen hat (VG Darmstadt, Beschluss vom 01.11.2001 - 3 TG 2365/01).

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§ 10 Einschränkung von Grundrechten

Aufgrund dieses Gesetzes können die Grundrechte auf

Leben und körperliche Unversehrtheit (en und körperliche Unversehrtheit ( Art. 2 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes, Art. 3 der Verfassung des Landes Hessen),
Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Grundgesetzes, Art. 5 der Verfassung des Landes Hessen),
Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 Abs. 1 des Grundgesetzes, Art. 12 der Verfassung des Landes Hessen),
Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 des Grundgesetzes, Art. 6 der Verfassung des Landes Hessen),
Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 des Grundgesetzes, Art. 8 der Verfassung des Landes Hessen)

eingeschränkt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine kriminalpolizeiliche Gefährderansprache, mit der der Geschäftsführer eines Inkassounternehmens unter Hinweis auf mögliche Ermittlungsmaßnahmen darüber "bösgläubig" gemacht wird, dass das Einziehen erkennbar unberechtigter Forderungen - etwa aus verbotenen und strafbaren Internet-Glücksspielen - Beihilfe zum Betrug darstellen kann, greift zwar in die Freiheit der Unternehmensbetätigung ein, ist aber zur Verhütung drohender Straftaten geeignet und auch im Übrigen verhältnismäßig. Eine auf die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel des § 11 HSOG gestützte Gefährderansprache ist in einem solchen Fall nicht durch die Möglichkeit des Widerrufs der Registrierung gemäß § 14 RDG ausgeschlossen (VGH, Beschluss vom 28.11.2011 - 8 A 199/11.Z zu §§ 1 Abs 4, 11,10 H SOG, § 14 RDG, Art 12 Abs 1 GG u.a.).

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Im Falle der Obdachlosigkeit ist diejenige Gefahrenabwehrbehörde örtlich zuständig, in deren Amtsbereich sich der Obdachlose gegenwärtig aufhält und an die er sich mit der Bitte um Unterbringung wendet. Wo die Obdachlosigkeit eingetreten ist und ob sich der Obdachlose zuvor im Amtsbereich einer anderen Gefahrenabwehrbehörde aufgehalten hatte und dort um Zuweisung einer Unterkunft nachgesucht hatte, ist unerheblich (VGH Hessen, Beschluss vom 05.02.2003 - 11 TG 3397/02).

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Zweiter Abschnitt - Befugnisse

§ 11 Allgemeine Befugnisse

Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren, soweit nicht die folgenden Vorschriften die Befugnisse der Gefahrenabwehr- und der Polizeibehörden besonders regeln.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine kriminalpolizeiliche Gefährderansprache, mit der der Geschäftsführer eines Inkassounternehmens unter Hinweis auf mögliche Ermittlungsmaßnahmen darüber "bösgläubig" gemacht wird, dass das Einziehen erkennbar unberechtigter Forderungen - etwa aus verbotenen und strafbaren Internet-Glücksspielen - Beihilfe zum Betrug darstellen kann, greift zwar in die Freiheit der Unternehmensbetätigung ein, ist aber zur Verhütung drohender Straftaten geeignet und auch im Übrigen verhältnismäßig. Eine auf die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel des § 11 HSOG gestützte Gefährderansprache ist in einem solchen Fall nicht durch die Möglichkeit des Widerrufs der Registrierung gemäß § 14 RDG ausgeschlossen (VGH, Beschluss vom 28.11.2011 - 8 A 199/11.Z zu §§ 1 Abs 4, 11,10 H SOG, § 14 RDG, Art 12 Abs 1 GG u.a.).

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Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist eine "Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde" nicht zulässig. Es erscheint zweifelhaft, dass eine auf § 11 HSOG gestützte Anordnung eines personenbezogenen Kontakt- und Annäherungsverbots durch die abschließenden ortsbezogenen Regelungen in § 31 HSOG ausgeschlossen wird (VGH Hessen, Beschluss vom 30.09.2011 - 8 B 1329/11 zu § 80 Abs 5 VwGO, §§ 31, 11 HSOG, Art 19 Abs 4 GG):

„... Auch die vom Antragsgegner hilfsweise beantragte Feststellung, dass die Anordnung des Kontakt- und Annäherungsverbots rechtmäßig ergangen sei und der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung daher auch insoweit abzuweisen gewesen sei, läuft dem Zweck des „vorläufigen Vollziehungsschutzverfahrens" des § 80 Abs. 5 VwGO zuwider und kann deshalb nicht hier, sondern allenfalls im Hauptsache-, also im Klageverfahren ausgesprochen werden.

Es trifft zwar zu, dass das Bundesverfassungsgericht bei einem gewichtigen Grundrechtsverstoß, dessen unmittelbare Belastung sich typischerweise auf eine Zeitspanne beschränkt, in der nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine gerichtliche Entscheidung kaum erlangt werden kann, zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG eine „Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde" etwa gegen eine erledigte Unterbringungsmaßnahme zugelassen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Mai 1998 - 2 BvR 978/97 - NJW 1998 S. 2432 f. = juris) oder das Fortbestehen des Rechtsschutzinteresses für eine Verfassungsbeschwerde gegen eine erledigte Fessellungsanordnung angenommen hat (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 3. August 2011 - 2 BvR 1739/10 - juris). Damit soll aber überhaupt eine Rechtsschutzmöglichkeit erhalten bleiben, die aber bei einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 80 Abs. 5 VwGO mit dem parallel geführten Hauptsacheverfahren gegeben ist. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht dementsprechend in einem dem vorliegenden vergleichbaren Fall entschieden, dass es Art. 19 Abs. 4 GG nicht gebiete, über die im Eilrechtsschutzverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO übliche summarische Prüfung hinauszugehen, denn dem aus der Wohnung Verwiesenen bleibe die Möglichkeit, die Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 13 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 1 GG nachträglich etwa im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage geltend zu machen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 22. Februar 2002 - 1 BvR 300/02 - NJW 2002 S. 2225 f. = juris Rdnrn. 7 ff.).

Abgesehen davon, dass sich der Antragsgegner als Träger öffentlicher Verwaltung nicht auf Art. 19 Abs. 4 GG berufen kann, hätte er auch hier eine Klärung im Hauptsacheverfahren suchen können. Er hätte noch während der Geltungsdauer der streitigen polizeirechtlichen Verfügung vom 23. Mai 2011 über den erhobenen Widerspruch in der Sache entscheiden und dadurch die Möglichkeit einer Klageerhebung eröffnen können; einer späteren Erledigungserklärung des Klägers hätte er dann auch unter Berufung auf sein eigenes Fortsetzungsfeststellungsinteresse widersprechen können.

In Fällen der vorliegenden Art muss der Antragsgegner auch grundsätzlich nicht befürchten, dass vor einer Widerspruchserhebung ein einem Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO stattgebender verwaltungsgerichtlicher Beschluss ergeht, weil die wiederherzustellende oder anzuordnende aufschiebende Wirkung eine Widerspruchserhebung gemäß § 80 Abs. 1 VwGO voraussetzt und vorher auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs nicht geprüft werden können.

Es erscheint zwar auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung zweifelhaft, dass eine auf § 11 HSOG gestützt Anordnung eines personenbezogenen Kontakt- und Annäherungsverbots durch die abschließenden ortsbezogenen Regelungen in § 31 HSOG ausgeschlossen wird, da sich § 31 HSOG auf die Verursachung einer Gefahr durch eine Person an einem bestimmten Ort bezieht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. Januar 2003 - 11 TG 2548/02 - NVwZ 2003 S. 1400 ff. = juris Rdnrn. 4 ff.), während sich das Kontakt- und Annäherungsverbot auf die Verursachung einer Gefahr durch eine Person in der Nähe einer anderen Person, an welchem Ort diese sich auch immer aufhält, und damit auf eine unterschiedliche Gefahrenlage bezieht. Diese Frage kann aber wegen des von vornherein fehlenden Rechtsschutzinteresses für die vom Antragsgegner eingelegte Beschwerde auch nicht einer nur vorübergehenden Klärung zugeführt werden. ..."

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Die Aufhebung einer erst nach Abschluss des erstinstanzlichen einstweiligen Rechtsschutzverfahrens gemäß § 80 Abs. 5 VwGO und nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO erfolgten Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes kann vom Beschwerdegericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO angeordnet werden. Die vorübergehende Einweisung in eine Notunterkunft zur Vermeidung unfreiwilliger Obdachlosigkeit begründet keinen Besitzstand und keinen Rechtsanspruch des Eingewiesenen, in der Unterkunft belassen zu werden. Die Gemeinde ist vielmehr in Ausübung ihres Nutzungsrechts befugt, ihn nach pflichtgemäßem Ermessen aus - schlüssig und nachvollziehbar angeführten - sachlichen Gründen in eine andere, den Mindestanforderungen an eine menschenwürdige Unterbringung genügende Unterkunft umzusetzen (VGH, Urteil vom 07.03.2011 - 8 B 217/11).

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Aus § 16 Abs. 1 der hessischen Hundeverordnung ergibt sich eine umfassende Aufgabenzuweisung an die Bürgermeister als örtliche Ordnungsbehörden für den gesamten Bereich des Haltens und Führens von Hunden zum Zweck des Schutzes Dritter gegen dadurch hervorgerufene Gefahren. Eine generelle Untersagung der Hundehaltung kann auf § 11 HSOG gestützt werden, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass beim Halten und Führen von Hunden durch eine Person gegen das Gebot des § 1 Abs. 1 Satz 1 HundeVO verstoßen wird, wonach Hunde so zu halten und zu führen sind, dass von ihnen keine Gefahr für Leben oder Gesundheit von Menschen oder Tieren ausgeht (VGH Hessen, Beschluss vom 29.06.2009 - 8 B 1034/09).

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Zum behördlichen Verbot der Veranstaltung von Pokerturnieren in Gaststätten und der Werbung für solche Veranstaltungen. Von Gastronomen veranstaltete Pokerturniere in Gaststätten sind in Hessen jedenfalls dann verboten und nicht genehmigungsfähig, wenn das Einsatzrisiko pro Spieler bei Wahrnehmung aller vom Veranstalter gebotenen Gewinnchancen die Einkommen Geringverdienender oder etwaige staatliche Transferleistungen übersteigt (hier entschieden für ein maximales Einsatzrisiko von 350,00 EUR pro Woche; VGH Hessen, Beschluss vom 07.08.2008 - 8 B 522/08).

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Bis zu der für den 1. Januar 2008 zu erwartenden Neuregelung der Rechtslage sind die zuständigen Behörden weiterhin befugt, privaten Wettanbietern die Vermittlung von Sportwetten zu untersagen (Fortführung der bisherigen Rechtsprechung; VGH Hessen, Beschluss vom 30.08.2007 - 7 TG 616/07).

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Das Verbot exzessiver Taubenfütterung - hier bis zu 75 kg Taubenfutter pro Tag - kann auf § 11 HSOG gestützt werden, verhältnismäßig und mit den Anforderungen eines ethischen Tierschutzes vereinbar sein (VGH, Beschluss vom 30.04.2009 - 8 UZ 3006/06).

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Die private Vermittlung von Sportwetten durch nicht vom Lande Hessen zugelassene Annahmestellen kann weiterhin ordnungsrechtlich unterbunden werden (Fortführung der Rechtsprechung des 11. Senats, der Beschlüsse vom 25. Juli 2006 - 11 TG 1465/06 - und vom 14. September 2006 - 11 TG 1653/06 -; VGH Hessen, Beschluss vom 05.01.2007 - 2 TG 2911/06).

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Das in Hessen durch § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Spw/LottoG normierte staatliche Sportwettenmonopol ist in seiner gegenwärtigen Ausgestaltung nicht mit Art. 12 Abs. 1 GG und mit der durch Art. 43 und 49 des EG-Vertrages verbürgten Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit von im EU-Ausland konzessionierten privaten Veranstaltern von Sportwetten vereinbar (vgl. Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 -, NJW 2006, 1261 ff. [BVerfG 28.03.2006 - 1 BvR 1054/01] bezüglich des bayerischen Staatslotteriegesetzes). Innerhalb der von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 eingeräumten Übergangsfrist bis 31. Dezember 2007 darf auch in Hessen das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch private Wettunternehmen und die Vermittlung von Wetten, die nicht von den zuständigen hessischen Behörden erlaubt werden, weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden. Die von dem Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 aufgestellten Anforderungen an die Herstellung eines Mindestmaßes an Konsistenz zwischen den Zielen des staatlichen Sportwettmonopols und seiner tatsächlichen Handhabung sind auf Grund der durch die Lotterie-Treuhandgesellschaft mbH Hessen durchgeführten bzw. veranlassten Maßnahmen zur Ausrichtung der Werbung und des Vertriebs für die staatliche Oddset-Wette an die Erfordernisse der Begrenzung problematischen Spielverhaltens, der Bekämpfung der Wettsucht und der Suchtprävention erfüllt (VGH Hessen, Beschluss vom 25.07.2006 - 11 TG 1465/06).

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Wird Piercing unter Anwendung einer örtlichen Betäubung mittels Injektion eines Arzneimittels durchgeführt, stellt dies Ausübung der Heilkunde i. S. des § 1 II HeilpraktikerG dar (VGH Kassel, Beschluss vom 02.02.2000 - 8 TG 713/99, NJW 2000, 2760).

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Das Abstellen eines Kraftfahrzeugs, dessen Zustand den Vorschriften der Straßenverkehrsordnung oder der Straßenverkehrs-Zulassungsordnung widerspricht, stellt einen Verstoß gegen § 16 StVZO dar und begründet deshalb eine polizeirechtliche Gefahr. Der Verkäufer eines Fahrzeugs verletzt seine Pflicht nach § 27 III 1 StVZO, der Zulassungsstelle unverzüglich die Anschrift des Erwerbers anzuzeigen, auch dann, wenn er fahrlässig eine falsche Adresse des Käufers mitteilt. Der frühere Eigentümer eines Kraftfahrzeugs ist nicht deshalb als Verhaltensstörer für die durch das rechtswidrige Abstellen eines Kraftfahrzeugs eintretende polizeirechtliche Gefahr verantwortlich, weil er nach dem Verkauf des Fahrzeugs unter Verstoß gegen § 27 III 1 StVZO der Zulassungsstelle die Adresse des Erwerbers nicht oder fahrlässig eine falsche Adresse mitgeteilt hat. Da sein Pflichtverstoß nicht kausal für den Eintritt der Gefahr ist, die durch das Abschleppen des Kraftfahrzeugs beseitigt wird, ist er nicht zum Ersatz der dadurch entstehenden Kosten verpflichtet (VGH Kassel, Urteil vom 18.05.1999 - 11 UE 343/98).

*** (VG)

Für die Beseitigung drohender Obdachlosigkeit ist der Obdachlose nach den §§ 11, 6 HSOG selbst verantwortlich. Die Inanspruchnahme des Eigentümers der Wohnung, deren Räumung dieser betreibt, ist nur unter den engen Voraussetzungen des § 9 HSOG (Nichtverantwortlicher) zulässig. Die grundsätzlich nach § 2 Satz 2 HSOG zuständige Verwaltungsbehörde hat nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 HSOG vor der Inanspruchnahme des nichtverantwortlichen Wohnungseigentümers ernsthafte und nachprüfbare Anstrengungen in Bezug auf eine anderweitige Unterbringung des Obdachlosen zu unternehmen. § 9 Abs. 1 Nr. 4 HSOG verbietet es aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, für einen längeren Zeitraum oder gar dauerhaft die Wirksamkeit zivilrechtlicher Räumungstitel zu unterlaufen (VG Frankfurt, Beschluss vom 06.06.2011 - 8 L 1441/11.F).

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Solange den Teilnehmern an Mixed Martial Arts (MMA)-Kämpfen nach den Regeln des MMA die Möglichkeit eingeräumt wird, das Kampfgeschehen durch Abklopfen zu beenden, wird der unterlegene Kämpfer nicht zum Objekt von Gewalthandlungen degradiert (VG Gießen, Beschluss vom 03.03.2011 - 4 L 444/11.GI):

„... Das öffentliche Vollzugsinteresse hingegen hat die Antragsgegnerin damit begründet, dass den Kämpfen, die am 5. März 2011 dargeboten werden sollen, ein nicht unerhebliches Gewaltpotential innewohne und deshalb zu befürchten sei, dass es hierdurch zu einem Abbau von Hemmschwellen beim Publikum komme; überdies würde durch die besondere Brutalität der Kämpfe der unterliegende Gegner zum Objekt und deshalb die Menschenwürde im Sinne des Art. 1 Abs. 1 GG tangiert. Diese Erwägungen der Antragsgegnerin vermögen indes nicht das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin zu überwiegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zunächst, dass die Veranstaltung am 5. März 2011 gezielt aufgesucht werden muss und nicht von Personen unter 18 Jahren besucht werden darf; ein Eintrittsverbot für Jugendliche bis zu 18 Jahren war vielmehr von der Antragstellerin - nach deren insoweit unstreitigem Vortrag - von Beginn an vorgesehen. Dementsprechend enthält die Ziffer 6 der der Antragstellerin am 18. Januar 2011 von der Antragsgegnerin erteilten Gestattung gemäß § 12 des Gaststättengesetzes auch die Auflage, dass durch geeignete Kontrollmaßnahmen sicherzustellen ist, dass Jugendlichen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist. Damit ist nach Auffassung des Gerichts der Jugendschutz sichergestellt. Würde allerdings von der Antragstellerin auch die Zulassung von Jugendlichen zu ihrer Veranstaltung angestrebt, so wäre nach Ansicht des Gerichts aus Gründen des Jugendschutzes wegen des MMA-Kämpfen wohl innewohnenden Gewaltpotentials im Rahmen der Interessenabwägung von einem überwiegenden öffentlichen Interesse auszugehen gewesen (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. Dezember 2010 -1 BvR 2743/10 -), da dann eine Störung der öffentlichen Sicherheit zu besorgen wäre. Darüber hinaus - das heißt losgelöst vom Jugendschutz - lässt sich vorliegend nach Ansicht des Gerichts ein überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse aber nicht ausschließlich mit einem MMA-Kämpfen innewohnenden Gewaltpotential begründen. Zwar stimmt das Gericht der Wertung der Antragsgegnerin, dass den von der Antragstellerin am 5. März 2011 in den Hessenhallen dargebotenen elf MMA-Kämpfen und den vier Combat-Sambo-Kämpfen wohl ein höheres Gewaltpotential innewohnt als den herkömmlichen Kampfsportarten Boxen, Karate, Jiu-Jitsu und Judo, grundsätzlich zu, weil bei den am 5. März 2011 dargebotenen Kämpfen im Gegensatz zu den anderen Vollkontaktsportarten auch im Bodenkampf getreten und geschlagen werden darf. Allerdings vermag das Gericht im Rahmen seiner summarischen Prüfung nicht zu erkennen, dass die geplante Darbietung am 5. März 2011 im Sinne der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2001 - 6 C 3/01 - (BVerwGE 115, 189) zum Betrieb eines sogenannten Laserdromes mit simulierten Tötungshandlungen eine „Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung von Gewalt dergestalt innewohnt, dass wegen der auf die Identifikation der Zuschauer mit der Gewaltausübung gegen Menschen" und deren „lustvoller Teilnahme" hieran, die Kampfsportveranstaltung am 5. März 2011 mit den allgemeinen Wertevorstellungen in der Gesellschaft und der verfassungsrechtlichen Garantie der Menschenwürde unvereinbar ist. Entscheidend für diese Einschätzung des Gerichts ist, dass den Kämpfern nach den Regeln des MMA die Möglichkeit verbleibt, das Kampfgeschehen durch Abklopfen zu beenden und darüber hinaus nach den Statuten der Antragstellerin sowohl der Ringrichter, der Ringarzt wie auch der jeweilige Trainer den Kampf abbrechen können. Aufgrund dieser Möglichkeiten vermag das Gericht weder zu erkennen, dass der unterlegene Kämpfer zum Objekt von Gewalthandlungen degradiert wird noch, dass bei den Zuschauern eine Einstellung erzeugt oder verstärkt wird, die den fundamentalen Wert- und Achtungsanspruch leugnet, der jedem Menschen zukommt. ..."

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Anspruch auf polizeiliches Einschreiten bei Lärm von öffentlichem Platz (VG Frankfurt, Urteil vom 11.02.2011 - 5 K 4817/10.F):

„... Allerdings dürften die Tatbestandsvoraussetzungen der Generalklausel (§ 11 HSOG) grundsätzlich erfüllt sein, auch wenn auf der Rechtsfolgenseite keine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt.

Zunächst dürfte eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestehen. Konkret steht zu befürchten, dass mit der Störung der Nachtruhe der Klägerin ihre körperliche Unversehrtheit beeinträchtigt werden kann. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Lärmgutachten ergibt sich eine erhebliche und massive Überschreitung der für die Nachtzeit tolerablen Geräuschbelastung. Dies wird von der Beklagten im Grundsatz auch nicht bestritten. Im Schreiben vom ...10.2010 heißt es vielmehr, die Lärmbelästigung an den Freitagen nach 22.00 Uhr werde durch eigene Schallpegelmessungen bestätigt.

Entgegen dem Vortrag der Beklagten bestehen auch keine grundsätzlichen Bedenken, vorliegend in der Form einer Allgemeinverfügung zu handeln. Insbesondere würde sich eine solche Allgemeinverfügung nicht auf eine Vielzahl von Gefahrenlagen oder einen unbestimmten Adressatenkreis beziehen, so dass eine abstrakt-generelle Regelung vorläge und nur eine Polizeiverordnung erlassen werden könnte. Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen (VGH Mannheim, Beschl. v. 04.10.2002 - 1 S 1963/02 -; VG Osnabrück, Beschl. v. 11.02.2010 - 6 B 9/10 - Juris) treffen nicht den vorliegenden Fall. In diesen Entscheidungen sollte durch ein Alkoholverbot konkreten Störungen wie Vandalismus, Verunreinigungen, Körperverletzungen und Ruhestörungen entgegengewirkt werden; durch diese Maßnahme wäre unter Verzicht auf eine Einzelfallprüfung eine Vielzahl von Adressaten betroffen gewesen, die sich friedlich und unauffällig verhalten und keine Störer sind. Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch konkret eingrenzbar; Adressaten einer Allgemeinverfügung wären die Personen, die sich zu einem konkreten Zeitpunkt an einem konkreten Ort, dem E, treffen. Allein durch dieses Zusammentreffen und die Unterhaltung verursachen diese Personen - was der Klägerbevollmächtigte im Schriftsatz vom 08.02.2011 zutreffend darlegt - eine Geräuschbelastung, die die Nachtruhe und damit die körperliche Unversehrtheit der Klägerin möglicherweise gefährdet. Es geht damit nicht um eine Differenzierung zwischen Bürgern, die sich unauffällig verhalten und Störern. Die Frage der Vielgestaltigkeit von Lebenssachverhalten und der Verzicht auf eine Einzelfallprüfung spielen hier keine Rolle. Anknüpfungspunkt für die Allgemeinverfügung wäre allein, dass sich C Bürger auf dem E nach 22.00 Uhr treffen und durch ihre normale Kommunikation Geräusche verursachen, die für Anwohner möglicherweise gesundheitsgefährdend sind.

Erhebliche Zweifel bestehen allerdings, ob die große Vielzahl der Bürger, die sich auf dem E treffen und unterhalten, als Störer im polizeirechtlichen Sinne zu verstehen sind und damit in Anspruch genommen werden könnten. Hiergegen sprechen sicher die von der Beklagten angeführten vielen Erwägungen, dass diese Bürger sich im Rahmen ihres Grundrechts auf Handlungsfreiheit und im Rahmen des Gemeingebrauchs an diesem Platz bewegen dürften und jeder für sich genommen nichts Unerlaubtes tut. Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Bürger allein durch ihre Vielzahl dadurch zu Störern werden, dass sie in dieser großen Menge zu Lärmbeeinträchtigungen führen, die für die Klägerin möglicherweise nicht mehr hinzunehmen sind. Der Klägerbevollmächtigte führt insoweit aus, dass diese Vielzahl von Menschen mit ihrer normalen Unterhaltung ohne jeden Zwischenschritt zwangsläufig zu einer nicht mehr hinnehmbaren Geräuschentwicklung beitragen und damit die Gefahrengrenze überschreiten.

Diese Frage und auch die damit verbundene Frage, ob die sich friedlich auf dem E treffenden Bürger als Nichtstörer nach § 9 HSOG in Anspruch genommen werden können, kann letztlich dahinstehen. Denn jedenfalls ist das Ermessen der Beklagten hinsichtlich des „ob" des Einschreitens und vor allem auch des „wie" nicht auf Null reduziert. Das Gericht kann damit keine Verpflichtung aussprechen, dass die Beklagte überhaupt einschreiten muss noch sie gar zu konkreten polizeilichen Maßnahmen verpflichten.

Gegen eine Ermessensreduzierung auf Null spricht, dass die Lärmbelastung für die Klägerin nur an wenigen Tagen im Jahr besteht, und zwar nur freitags wohl überwiegend an Sommertagen während weniger Stunden. Aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Lärmgutachten ergibt sich zudem, dass die Geräuschentwicklung bei geschlossenem (!) Fenster in der Wohnung bei 42 db (A) liegt und damit den anzunehmenden Immissionsrichtwert für ein Mischgebiet von 45 db (A) nicht überschreitet. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass es eine erhebliche Zumutung sein kann, gerade im Sommer abends die Fenster zu schließen. Damit ist aber jedenfalls insgesamt nicht zwingend davon auszugehen, dass für die Klägerin in Folge mangelnder Nachtruhe gar Schäden für die körperliche Unversehrtheit konkret drohen. Dies zumal - wie gesagt - die Belastung nur für wenige Stunden und wenige Tage im Jahr besteht. Dies spricht dafür, dass jedenfalls eine Ermessensreduzierung auf Null in Richtung eines Einschreitens nicht vorliegt. Hierfür spricht zudem, dass die Beklagte nicht gänzlich untätig geblieben ist. Aus ihrem Vortrag und dem Bericht des Ordnungsamtes vom ...01.2011 ergibt sich vielmehr, dass in Einzelfällen sehr wohl immer wieder eingeschritten wird. Darüber hinaus ist bei einer Beurteilung, ob das Ermessen auf Null reduziert ist, von Bedeutung, dass dem Ruhebedürfnis der Klägerin und der Anwohnern das Interesse vieler Bürger gegenübersteht, sich auf dem E zu treffen und zu kommunizieren. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben vom ...10.2010 diesen Sachverhalt dahin zusammengefasst, dass dieses urbane Geschehen dem sommerlichen Freizeitverhalten des überwiegenden Bevölkerungsteils der weltoffenen und liberalen Großstadt C-Stadt entspreche. Zu berücksichtigen ist dabei schließlich, dass jedenfalls der einzelne Bürger, der sich auf den E begibt, sich auf seine Handlungsfreiheit und den Gemeingebrauch an diesem Platz berufen kann und es für eine Großstadt wie C sicher wünschenswert ist, wenn es derartige Plätze als Treffpunkt für die Bevölkerung gibt. Damit ist das Ermessen der Beklagten, ob sie überhaupt einschreitet, jedenfalls nicht auf Null reduziert.

Dies gilt in noch stärkerem Maße für die konkret zu ergreifenden Maßnahmen. Die meisten vorstellbaren und sinnvollen Maßnahmen entspringen ohnehin nicht dem Polizeirecht und lassen sich nicht mit einer Klage auf polizeirechtliches Einschreiten durch den Bürger erzwingen.

Um aus der Vielzahl der vorstellbaren Maßnahmen einige herauszugreifen, sei auf die Verlegung des Marktes hingewiesen, sei es auf einen anderen Wochentag oder auf eine frühere Tageszeit am Freitag. Denkbar wäre auch ein Alkoholverbot, was das nächtliche Treiben auf dem E erheblich unattraktiver machen würde. Schließlich kämen bauliche Maßnahmen in Betracht, um die Attraktivität dieses Platzes zu senken. All diese Erwägungen, die in diesem Gerichtsverfahren nicht zu vertiefen sind, zeigen, dass weder hinsichtlich des „ob" des Einschreitens noch des „wie" eine Ermessensreduzierung auf Null in Betracht kommt. Es geht letztlich um Maßnahmen, die nur im politischen Raum getroffen werden können und auf die der einzelne Bürger keinen Rechtsanspruch - gar im Wege des polizeilichen Einschreitens - hat.

Die konkret beantragte Maßnahme, Ansammlungen von mehr als 10 Personen zu einer bestimmten Uhrzeit zu untersagen, wäre nicht hinreichend bestimmt und damit vollstreckbar. Zur Begründung wird auf die zutreffenden Erwägungen der Beklagten verwiesen.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch, dass sie von der Beklagten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beschieden wird.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom ...10.2010 ein Einschreiten bereits abgelehnt. Diese Ablehnung ist nicht zu beanstanden. Wie dargelegt ist das Ermessen, ob eingeschritten werden muss, nicht auf Null reduziert. Die von der Beklagten angestellten Erwägungen sind im Rahmen ihres Ermessens vertretbar. ..."

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Die Wiedereinweisung einer vierköpfigen Familie in ein Eigenheim verstößt jedenfalls dann gegenüber dem in Anspruch genommenen Eigentümer als Nichtstörer gegen das Übermaßverbot, wenn die Behörde nicht nachgewiesen hat, dass anderweitiger zumutbarer Wohnraum nicht zur Verfügung steht (VG Darmstadt, Beschluss vom 20.07.2009 - 3 L 946/09).

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Der Tatbestand des Werbens für ein öffentliches Glücksspiel i.S. des § 284 IV StGB ist bereits dann erfüllt, wenn von einem Veranstalter elektronische Verbindungsdaten wie Name, E-Mail-Anschrift etc. mit dem Angebot einer kostenlosen Teilnahme an einem Pokerturnier eingefordert werden (VG Frankfurt, Beschluss vom 11.10.2007 - 7 G 3111/07, NJW 2008, 1096).

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Zur Rechtmäßigkeit einer polizeirechtlichen Verfügung, mit der einem Angehörigen der "Hütchenspieler-Szene" untersagt worden ist, am "Hütchenspiel" mitzuwirken (VG Frankfurt, Beschluss vom 07.04.2003 - 5 G 639/03 (3)).

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Die Gemeinden sind bei der Bewältigung des Problems von Obdachlosigkeit nicht allein auf die "klassische" Einweisungsverfügung angewiesen; sie können die notwendige Unterkunft auch aufgrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsvereinbarung oder privatrechtlichen Mietvertrages bereitstellen. Ein privates Mietverhältnis liegt nur vor, wenn sich die Beteiligten über Mietgegenstand, -dauer und -zins geeinigt haben. Nutzungsentgelt für die Unterbringung kann die Gemeinde nur verlangen, wenn sie dies entweder mit dem Obdachlosen konkret vereinbart oder eine entsprechende Gebührensatzung erlassen hat (VG Darmstadt, Beschluss vom 01.11.2001 - 3 TG 2365/01).

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Die Polizei ist weder nach dem Telekommunikationsgesetz noch nach allgemeinem Polizeirecht berechtigt, von einer Telekommunikationsbetreiberin zu verlangen, eine Standortermittlung hinsichtlich eines ihrer Kunden vorzunehmen (Mitteilung der Funkzelle, in welcher sich der Mobilfunktelefon-Besitzer befindet). Die Kenntnis der Funkzelle, in der sich ein Mobilfunktelefon-Besitzer mit eingeschalteten Gerät befindet, ist Folge eines bereits eingeleiteten Kommunikationsvorganges, der in den Schutzbereich des Art. 10 I GG fällt. Der Besitzer des Mobilfunktelefons breitet sich konkret auf den Empfang einer bestimmten erwarteten Nachricht oder allgemein von Anrufen vor. Die Befugnisgeneralklausel des allgemeinen Polizeirechts ist nicht geeignet den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 I GG einzuschränken (VG Darmstadt, Urteil vom 16.11.2000 - 3 E 915/99).

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Die öffentlich-rechtliche Pflicht, für die Beerdigung eines Verstorbenen zu sorgen, ist nicht mit der zivilrechtlichen Pflicht identisch, die Bestattungskosten zu tragen. Die notwendigen Kosten einer im Wege der Ersatzvornahme von der zuständigen Behörde veranlassten Bestattung können deshalb auch von den nach öffentlichem Recht bestattungspflichtigen Angehörigen erhoben werden, wenn diese nicht Erben sind. Es ist nicht "grob unbillig", Angehörige zur Kostenerstattung heranzuziehen, denen gegenüber sich der Verstorbene der Verletzung seiner Unterhaltspflichten strafbar gemacht hat (entgegen OVG Münster, NVwZ-RR 1997, 99). Im Falle der Bestattung im Wege der Ersatzvornahme kann dem Bestattungspflichtigen nur der notwendige Mindestaufwand für ein einfaches Begräbnis ohne Beerdigungsfeierlichkeiten auferlegt werden. Die eine Ersatzvornahme anordnende Behörde muss sich für die Feuerbestattung entscheiden, wenn diese kostengünstiger als eine Erdbestattung ist und eine anderslautende Willensbekundung des Verstorbenen oder der Angehörigen nicht vorliegt (VG Gießen, Urteil vom 05.04.2000 - 8 E 1777/98).

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§ 12 Befragung und Auskunftspflicht

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Person befragen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Person sachdienliche Angaben zur Aufklärung des Sachverhalts in einer bestimmten gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Angelegenheit machen kann. Im Fall der Abwehr einer Gefahr kann sie zum Zwecke der Befragung angehalten werden.

(2) Eine Auskunftspflicht besteht für die in den §§ 6 und 7 genannten, unter den Voraussetzungen des § 9 auch für die dort genannten Personen. Unter den in den §§ 52 bis 55 der Strafprozessordnung genannten Voraussetzungen ist die betroffene Person zur Verweigerung der Auskunft berechtigt. Dies gilt nicht, wenn die Auskunft für die Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist. Auskünfte, die gemäß Satz 3 erlangt wurden, dürfen nur zu Zwecken der Gefahrenabwehr nach § 1 Abs. 1 und 4 verwendet werden. Die betroffene Person ist über ihr Recht zur Verweigerung der Auskunft zu belehren.

(3) Werden bei der Befragung personenbezogene Daten erhoben, sind die nachfolgenden Vorschriften über die Verarbeitung personenbezogener Daten anzuwenden.

(4) § 136a der Strafprozessordnung gilt entsprechend.

§ 13 Erhebung personenbezogener Daten

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können personenbezogene Daten zur Erfüllung ihrer Aufgaben erheben, wenn

1. die Person in Kenntnis des Zwecks der Erhebung eingewilligt hat oder tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass dies im Interesse der Person liegt und sie in Kenntnis des Zwecks einwilligen würde,
2. die Daten allgemein zugänglichen Quellen entnommen werden können,
3. es zur Abwehr einer Gefahr, zur Erfüllung der ihnen durch andere Rechtsvorschriften zugewiesenen weiteren Aufgaben (§ 1 Abs. 2) oder zum Schutz privater Rechte (§ 1 Abs. 3) erforderlich ist, auch über andere als die in den §§ 6 und 7 genannten Personen, oder
4. eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt.

(2) Die Polizeibehörden können ferner personenbezogene Daten erheben, wenn

1. tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Person Straftaten mit erheblicher Bedeutung begehen wird,
2. tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die Person mit einer in Nr. 1 genannten Person in einer Weise in Verbindung steht oder treten wird, die die Erhebung ihrer personenbezogenen Daten zur Verhütung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung erfordert,
3. die Person sich im räumlichen Umfeld einer Person aufhält, die in besonderem Maße als gefährdet erscheint, und tatsächliche Anhaltspunkte die Maßnahme zum Schutz der gefährdeten Person rechtfertigen, oder
4. dies zur Leistung von Vollzugshilfe (§ 1 Abs. 5) erforderlich ist.

(3) Straftaten mit erheblicher Bedeutung im Sinne dieses Gesetzes sind

1. Verbrechen und
2. Vergehen, die im Einzelfall nach Art und Schwere geeignet sind, den Rechtsfrieden besonders zu stören, soweit sie
a) sich gegen Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder bedeutende Sach- oder Vermögenswerte richten,
b) auf den Gebieten des unerlaubten Waffen- oder Betäubungsmittelverkehrs, der Geld- und Wertzeichenfälschung oder des Staatsschutzes (§§ 74a und 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes) begangen werden oder
c) gewerbs-, gewohnheits-, serien- oder bandenmäßig oder sonst organisiert begangen werden.

(4) Die Erhebungsbefugnisse aus den §§ 14 bis 19 bleiben unberührt.

(5) Die Erhebung zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken ist unzulässig. Die Erhebung nicht gefahren- oder tatbezogener persönlicher Merkmale wie über Erkrankungen oder besondere Verhaltensweisen ist nur soweit zulässig, als dies für Identifizierungszwecke oder zum Schutz der Person oder der Bediensteten der Gefahrenabwehrund der Polizeibehörden erforderlich ist. Die Verarbeitung dieser personenbezogenen Daten für andere Zwecke ohne Zustimmung der betroffenen Person ist unzulässig.

(6) Personenbezogene Daten sind mit Ausnahme der Fälle des Abs. 1 Nr. 1 und 2 grundsätzlich bei der betroffenen Person zu erheben. Ohne ihre Mitwirkung können sie von anderen Behörden oder öffentlichen Stellen oder von Dritten beschafft werden, wenn sonst die Erfüllung gefahrenabwehrbehördlicher oder polizeilicher Aufgaben gefährdet oder erheblich erschwert würde; besondere gesetzliche Übermittlungsregelungen bleiben unberührt.

(7) Personenbezogene Daten sind grundsätzlich offen zu erheben. Eine Datenerhebung, die nicht als gefahrenabwehrbehördliche oder polizeiliche Maßnahme erkennbar sein soll (verdeckte Datenerhebung), ist nur soweit zulässig, als auf andere Weise die Erfüllung gefahrenabwehrbehördlicher oder polizeilicher Aufgaben erheblich gefährdet würde oder wenn anzunehmen ist, dass dies dem überwiegenden Interesse der betroffenen Person entspricht.

(8) Werden die personenbezogenen Daten bei der betroffenen Person oder Dritten erhoben, sind diese auf die Freiwilligkeit der Auskunft oder auf eine bestehende Auskunftspflicht hinzuweisen. Erfolgt die Erhebung bei der betroffenen Person, ist die beabsichtigte Verarbeitung mitzuteilen. Der Hinweis und die Mitteilung können im Einzelfall unterbleiben, wenn sie die Erfüllung der gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Aufgaben gefährden oder erheblich erschweren würden.

§ 14 Datenerhebung und sonstige Datenverarbeitung an öffentlichen Orten und besonders gefährdeten öffentlichen Einrichtungen

(1) Die Polizeibehörden können personenbezogene Daten auch über andere als die in den §§ 6 und 7 genannten Personen bei oder im Zusammenhang mit öffentlichen Veranstaltungen oder Ansammlungen erheben, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass bei oder im Zusammenhang mit der Veranstaltung oder Ansammlung Straftaten oder nicht geringfügige Ordnungswidrigkeiten drohen. Die Unterlagen sind spätestens zwei Monate nach Beendigung der Veranstaltung oder Ansammlung zu vernichten, soweit sie nicht zur Abwehr einer Gefahr, zur Verfolgung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit oder zur Strafvollstreckung benötigt werden. Eine Verarbeitung für andere Zwecke ist unzulässig. § 20 Abs. 7 bleibt unberührt.

(2) Die Polizeibehörden können personenbezogene Daten auch über andere als die in den §§ 6 und 7 genannten Personen bei oder im Zusammenhang mit öffentlichen Versammlungen oder Aufzügen erheben, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass bei oder im Zusammenhang mit der Versammlung oder dem Aufzug Straftaten drohen. Die Unterlagen sind unverzüglich nach Beendigung der Versammlung oder des Aufzuges oder zeitlich und sachlich damit unmittelbar im Zusammenhang stehender Geschehnisse zu vernichten, soweit sie nicht zur Abwehr einer Gefahr, zur Verfolgung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit oder zur Strafvollstreckung benötigt werden. Eine Verarbeitung für andere Zwecke ist unzulässig. § 20 Abs. 7 bleibt unberührt.

(3) Die Polizeibehörden können zur Abwehr einer Gefahr oder wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass Straftaten drohen, öffentlich zugängliche Orte mittels Bildübertragung offen beobachten und aufzeichnen. Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 15 des Hessischen Datenschutzgesetzes gelten entsprechend.

(4) Die Gefahrenabwehrbehörden können mittels Bildübertragung offen beobachten und aufzeichnen

1. zur Sicherung öffentlicher Straßen und Plätze, auf denen wiederholt Straftaten begangen worden sind, sofern tatsächliche Anhaltspunkte für weitere Straftaten bestehen,
2. zum Schutz besonders gefährdeter öffentlicher Einrichtungen,
3. zur Steuerung von Anlagen zur Lenkung oder Regelung des Straßenverkehrs, soweit Bestimmungen des Straßenverkehrsrechts nicht entgegenstehen.

Gefahrenabwehrbehörde im Sinne der Nr. 2 ist auch der Inhaber des Hausrechtes. Abs. 1 Satz 2 und 3 sowie § 15 des Hessischen Datenschutzgesetzes gelten entsprechend.

(5) Die Polizeibehörden können auf öffentlichen Straßen und Plätzen Daten von Kraftfahrzeugkennzeichen zum Zwecke des Abgleichs mit dem Fahndungsbestand automatisiert erheben. Daten, die im Fahndungsbestand nicht enthalten sind, sind unverzüglich zu löschen.

(6) Die Polizeibehörden können an öffentlich zugänglichen Orten eine Person, deren Identität nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt werden soll, mittels Bildübertragung offen beobachten und dies aufzeichnen, wenn dies nach den Umständen zum Schutz von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten oder Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist. Dabei können personenbezogene Daten auch über dritte Personen erhoben werden, soweit dies unerlässlich ist, um die Maßnahme nach Satz 1 durchführen zu können. Sind die Daten für Zwecke der Eigensicherung oder der Strafverfolgung nicht mehr erforderlich, so sind sie unverzüglich zu löschen.

Leitsätze/Entscheidungen:

§ 14 Absatz 5 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2005 (Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen, Teil I, Seite 14) ist mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig. § 184 Absatz 5 des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz - LVwG -) in der Fassung von Artikel 1 Nummer 6 Buchstabe b des Gesetzes zur Anpassung gefahrenabwehrrechtlicher und verwaltungsverfahrensrechtlicher Bestimmungen vom 13. April 2007 (Gesetz- und Verordnungsblatt für Schleswig-Holstein, Seite 234) ist mit Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 des Grundgesetzes unvereinbar und nichtig. Das Land Hessen hat den Beschwerdeführern zu 1, das Land Schleswig-Holstein dem Beschwerdeführer zu 2 deren notwendige Auslagen zu erstatten (BVerfG, Urteil vom 11.03.2008 - 1 BvR 1254/07).

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Eine automatisierte Erfassung von Kraftfahrzeugkennzeichen zwecks Abgleichs mit dem Fahndungsbestand greift dann, wenn der Abgleich nicht unverzüglich erfolgt und das Kennzeichen nicht ohne weitere Auswertung sofort und spurenlos gelöscht wird, in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) ein. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage richten sich nach dem Gewicht der Beeinträchtigung, das insbesondere von der Art der erfassten Informationen, dem Anlass und den Umständen ihrer Erhebung, dem betroffenen Personenkreis und der Art der Verwertung der Daten beeinflusst wird. Die bloße Benennung des Zwecks, das Kraftfahrzeugkennzeichen mit einem gesetzlich nicht näher definierten Fahndungsbestand abzugleichen, genügt den Anforderungen an die Normenbestimmtheit nicht. Die automatisierte Erfassung von Kraftfahrzeugkennzeichen darf nicht anlasslos erfolgen oder flächendeckend durchgeführt werden. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist im Übrigen nicht gewahrt, wenn die gesetzliche Ermächtigung die automatisierte Erfassung und Auswertung von Kraftfahrzeugkennzeichen ermöglicht, ohne dass konkrete Gefahrenlagen oder allgemein gesteigerte Risiken von Rechtsgutgefährdungen oder -verletzungen einen Anlass zur Einrichtung der Kennzeichenerfassung geben. Die stichprobenhafte Durchführung einer solchen Maßnahme kann gegebenenfalls zu Eingriffen von lediglich geringerer Intensität zulässig sein (BVerfG, Urteil vom 11.03.2008 - 1 BvR 2074/05).

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§ 15 Datenerhebung durch Observation und Einsatz technischer Mittel

(1) Im Sinne dieser Bestimmung ist

1. Observation die planmäßig angelegte Beobachtung einer Person länger als vierundzwanzig Stunden innerhalb einer Woche oder über den Zeitraum einer Woche hinaus,
2. Einsatz technischer Mittel ihre für die betroffene Person nicht erkennbare Anwendung, insbesondere zur Anfertigung von Bildaufnahmen oder -aufzeichnungen sowie zum Abhören oder Aufzeichnen des gesprochenen Wortes.

(2) Die Polizeibehörden können durch Observation oder den Einsatz technischer Mittel personenbezogene Daten erheben

1. auch über andere als die in den § 6 und 7 genannten Personen, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist,
2. über Personen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begehen werden,
3. über Personen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie mit Personen in Verbindung stehen, die Straftaten der in Nr. 2 genannten Art begehen werden, und die Datenerhebung zur Verhütung dieser Straftaten erforderlich ist,
4. über die in § 13 Abs. 2 Nr. 3 genannten Personen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Maßnahme zum Schutz der gefährdeten Person rechtfertigen.

Die Datenerhebung durch Observation oder den Einsatz technischer Mittel ist nur zulässig, wenn andere Maßnahmen mit Ausnahme der in den §§ 15a, 16 und 17 genannten erheblich weniger Erfolg versprechen würden oder die polizeiliche Aufgabenerfüllung mit Hilfe anderer Maßnahmen wesentlich erschwert würde. Im Rahmen der Aufgabenerfüllung können personenbezogene Daten auch über dritte Personen erhoben werden, soweit dies unerlässlich ist, um die Datenerhebung nach Satz 1 durchführen zu können.

(3) Außer bei Gefahr im Verzug erfolgt die Anordnung der Observation oder des Einsatzes technischer Mittel durch die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder einen von dieser beauftragten Bediensteten, soweit nach Abs. 5 nicht eine richterliche Anordnung erforderlich ist. Für eine Observation über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten ist die Zustimmung des Ministeriums des Innern oder einer von ihm benannten Stelle erforderlich.

(4) In oder aus Wohnungen können die Polizeibehörden ohne Kenntnis der betroffenen Person Daten nur erheben, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist. Erkenntnisse aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung unterliegen einem Verwertungsverbot. § 38 Abs. 7 gilt entsprechend, soweit die Datenerhebung nicht mit technischen Mitteln erfolgt.

(5) Maßnahmen nach Abs. 4 sowie das Abhören oder Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes durch den Einsatz technischer Mittel dürfen außer bei Gefahr im Verzug nur durch richterliche Anordnung getroffen werden. Für das Verfahren gilt § 39 Abs. 1 mit der Maßgabe, dass, soweit es sich nicht um Maßnahmen nach Abs. 4 handelt, das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Die Anordnung ergeht schriftlich. Sie muss die Personen, gegen die sich die Maßnahmen richten sollen, so genau bezeichnen, wie dies nach den zur Zeit der Anordnung vorhandenen Erkenntnissen möglich ist. Art und Dauer der Maßnahmen sind festzulegen. Die Anordnung ist auf höchstens drei Monate zu befristen und, soweit möglich, räumlich zu begrenzen. Eine dreimalige Verlängerung um jeweils höchstens drei weitere Monate ist zulässig, soweit die Voraussetzungen fortbestehen. Hat die Polizeibehörde bei Gefahr im Verzug die Anordnung getroffen, so beantragt sie unverzüglich die richterliche Bestätigung der Anordnung. Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen richterlich bestätigt wird.

(6) Abs. 2 bis Abs. 5 gelten nicht für das Abhören und Aufzeichnen, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib oder Leben einer bei einem polizeilichen Einsatz tätigen Person geschieht. Das Abhören und Aufzeichnen in oder aus Wohnungen ordnet die Polizeibehörde an. Erlangte Erkenntnisse aufgrund von Anordnungen nach Satz 2 dürfen anderweitig nur verarbeitet werden, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist und wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt worden ist; bei Gefahr im Verzug ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen, § 39 Abs. 1 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. Für Zwecke der Strafverfolgung dürfen die Erkenntnisse aufgrund von Anordnungen nach Satz 2 nach Maßgabe des § 161 Abs. 2 der Strafprozessordnung verarbeitet werden.

(7) Die Befugnis der Gefahrenabwehrund der Polizeibehörden, bestimmte Mittel zur Überwachung der Einhaltung der Straßenverkehrsvorschriften zu verwenden, bleibt unberührt.

(8) Die Landesregierung unterrichtet den Landtag jährlich über die nach Abs. 4 und Abs. 6 Satz 3 und 4 getroffenen Maßnahmen. Die parlamentarische Kontrolle wird auf der Grundlage dieses Berichts von einer parlamentarischen Kontrollkommission ausgeübt. § 20 Abs. 2 bis 4, § 21 sowie § 22 Abs. 4 des Gesetzes über das Landesamt für Verfassungsschutz vom 19. Dezember 1990 (GVBl. I S. 753), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. April 2002 (GVBl. I S. 82), in der jeweils geltenden Fassung gelten entsprechend.

§ 15a Datenerhebung durch Telekommunikationsüberwachung

(1) Die Polizeibehörden können von einem Dienstanbieter, der geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, verlangen, dass er die Kenntnisnahme des Inhalts der Telekommunikation ermöglicht und die näheren Umstände der Telekommunikation einschließlich des Standorts aktiv geschalteter nicht ortsfester Telekommunikationsanlagen übermittelt, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist.

(2) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 können die Polizeibehörden auch Auskunft über die Telekommunikation in einem zurückliegenden oder einem zukünftigen Zeitraum sowie über Inhalte verlangen, die innerhalb des Telekommunikationsnetzes in Speichereinrichtungen abgelegt sind.

(3) Die Polizeibehörden können technische Mittel zur Ermittlung des Standortes eines aktiv geschalteten Mobilfunkendgerätes und zur Ermittlung der Geräte- und Kartennummern einsetzen, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist.

(4) Die Maßnahmen bedürfen außer bei Gefahr im Verzug der richterlichen Anordnung. Für das Verfahren gilt § 39 Abs. 1 mit der Maßgabe, dass das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Die Anordnung muss Namen und Anschrift der Person, gegen die sie sich richtet, oder die Rufnummer oder eine andere Kennung ihres Telekommunikationsanschlusses oder ihres Telekommunikationsgeräts enthalten. § 15 Abs. 5 Satz 3 und 5 bis 9 gilt entsprechend.

(5) Soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Tatsachen ergeben, die einen anderen Sachverhalt betreffen, dürfen die durch die Maßnahme erlangten personenbezogenen Daten nur verarbeitet werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person unerlässlich ist. Bundesrechtliche Übermittlungspflichten bleiben unberührt.

(6) § 17 Abs. 1 und 3 des Artikel 10- Gesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1254, 2298), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2836), gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei einer Überwachungsanordnung nach § 15 a HSOG kann sich das beteiligte Telekommunikationsunternehmen nur gegen fehlerhafte Überwachungsanweisungen zur Wehr setzen, soweit es um die technische Umsetzung der Überwachungsanordnung geht. Für Beanstandungen hinsichtlich der materiellrechtlichen Richtigkeit der Überwachungsanordnung ist im Beschwerdeverfahren des Telekommunikationsunternehmens kein Raum (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30.11.2006 - 20 W 128/05).

§ 16 Datenerhebung durch Einsatz von Personen, deren Zusammenarbeit mit Polizeibehörden Dritten nicht bekannt ist, und durch verdeckt ermittelnde Personen

(1) Die Polizeibehörden können durch Personen, deren Zusammenarbeit mit ihnen Dritten nicht bekannt ist (V-Personen), personenbezogene Daten erheben. § 15 Abs. 2 Satz 1 gilt entsprechend.

(2) Die Polizeibehörden können durch Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte, die unter einer Legende eingesetzt werden (verdeckt ermittelnde Personen - VE-Personen -), personenbezogene Daten auch über andere als die in den §§ 6 und 7 genannten Personen erheben, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist oder tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass in § 15 Abs. 2 Satz 1 genannte Straftaten begangen werden sollen und dies zur Verhütung dieser Straftaten erforderlich ist.

(3) Die Datenerhebung durch den Einsatz von V-Personen oder VE-Personen ist nur zulässig, wenn andere Maßnahmen mit Ausnahme der in den §§ 15, 15a und 17 genannten erheblich weniger Erfolg versprechen würden oder die polizeiliche Aufgabenerfüllung mit Hilfe anderer Maßnahmen wesentlich erschwert würde. Im Rahmen der Aufgabenerfüllung können personenbezogene Daten auch über dritte Personen erhoben werden, soweit dies unerlässlich ist, um die Datenerhebung nach Abs. 1 und 2 durchführen zu können. Soweit es für den Aufbau oder zur Aufrechterhaltung der Legende unerlässlich ist, dürfen für den Einsatz von VE-Personen entsprechende Urkunden hergestellt oder verändert werden. VE-Personen dürfen unter der Legende zur Erfüllung ihres Auftrags am Rechtsverkehr teilnehmen.

(4) VE-Personen dürfen unter ihrer Legende mit Einwilligung der berechtigten Person deren Wohnung betreten. Die Einwilligung darf nicht durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts herbeigeführt werden. Eine heimliche Durchsuchung ist unzulässig. Im Übrigen richten sich die Befugnisse von VE-Personen nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften.

(5) Die Anordnung über den Einsatz von V-Personen und VE-Personen erfolgt außer bei Gefahr im Verzug durch die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder einen von dieser beauftragten Bediensteten. Der Einsatz von VE-Personen mit einer auf Dauer angelegten Legende bedarf außer bei Gefahr im Verzug der richterlichen Anordnung. Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder einen von dieser beauftragten Bediensteten getroffen werden. Für das Verfahren gilt § 39 Abs. 1 mit der Maßgabe, dass das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Die Anordnung durch die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder einen von dieser beauftragten Bediensteten ergeht schriftlich. Sie muss die Personen, gegen die sich der Einsatz richten soll, so genau bezeichnen, wie dies nach den zur Zeit der Anordnung vorhandenen Erkenntnissen möglich ist. Die Dauer des Einsatzes ist festzulegen. Eine Verlängerung ist zulässig, soweit die Voraussetzungen fortbestehen. Ist eine Anordnung nach Satz 3 ergangen, so ist unverzüglich die richterliche Bestätigung der Anordnung zu beantragen. Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn nicht binnen drei Tagen eine richterliche Bestätigung erfolgt. Über die Anordnung des Einsatzes von V-Personen und VE-Personen im Sinne des Satz 2 ist die Staatsanwaltschaft unverzüglich zu unterrichten.

§ 17 Polizeiliche Beobachtung

(1) Die Polizeibehörden können die Personalien einer Person sowie das amtliche Kennzeichen und sonstige Merkmale des von ihr benutzten oder eingesetzten Kraftfahrzeugs im polizeilichen Fahndungsbestand automatisiert zur polizeilichen Beobachtung speichern (Ausschreibung zur Polizeilichen Beobachtung), damit andere Polizeibehörden des Landes, Polizeibehörden und -dienststellen des Bundes und der anderen Länder sowie, soweit sie Aufgaben der Grenzkontrolle wahrnehmen, die Zollbehörden das Antreffen der Person oder des Fahrzeugs melden können, wenn dies bei Gelegenheit einer Überprüfung aus anderem Anlass festgestellt wird.

(2) Die Ausschreibung zur Polizeilichen Beobachtung ist zulässig, wenn

1. die Gesamtwürdigung der Person und ihre bisherigen Straftaten erwarten lassen, dass sie auch künftig Straftaten mit erheblicher Bedeutung begehen wird, oder
2. die Voraussetzungen für die Anordnung einer Observation (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2) gegeben sind

und tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass die aufgrund der Ausschreibung gemeldeten Erkenntnisse über Ort und Zeit des Antreffens der Person, etwaiger Begleitpersonen, des Kraftfahrzeugs und der Führerin oder des Führers des Kraftfahrzeugs sowie über mitgeführte Sachen, Verhalten, Vorhaben und sonstige Umstände des Antreffens für die Verhütung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung erforderlich sind.

(3) Gegen eine Person, die unter Polizeilicher Beobachtung steht oder ein nach Abs. 1 ausgeschriebenes Kraftfahrzeug führt, sind beim Antreffen andere Maßnahmen nur zulässig, wenn jeweils die besonderen rechtlichen Voraussetzungen für diese Maßnahmen erfüllt sind.

(4) Die Ausschreibung darf nur durch die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder einen von dieser beauftragten Bediensteten angeordnet werden. Die Anordnung ergeht schriftlich und ist auf höchstens zwölf Monate zu befristen. Sie muss die Person, die ausgeschrieben werden soll, so genau bezeichnen, wie dies nach den zur Zeit der Anordnung vorhandenen Erkenntnissen möglich ist. Spätestens nach Ablauf von jeweils drei Monaten ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anordnung noch bestehen; das Ergebnis dieser Prüfung ist aktenkundig zu machen.

(5) Zur Verlängerung der Laufzeit über zwölf Monate hinaus bedarf es einer richterlichen Anordnung. Für das Verfahren gilt § 39 Abs. 1 mit der Maßgabe, dass das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die ausschreibende Polizeibehörde ihren Sitz hat.

(6) Liegen die Voraussetzungen für die Anordnung nicht mehr vor, ist der Zweck der Maßnahme erreicht oder zeigt sich, dass er nicht erreicht werden kann, ist die Ausschreibung zur Polizeilichen Beobachtung unverzüglich zu löschen.

§ 18 Identitätsfeststellung und Prüfung von Berechtigungsscheinen

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die Identität einer Person feststellen, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr, zur Erfüllung der ihnen durch andere Rechtsvorschriften zugewiesenen weiteren Aufgaben (§ 1 Abs. 2) oder zum Schutz privater Rechte (§ 1 Abs. 3) erforderlich ist.

(2) Die Polizeibehörden können die Identität einer Person feststellen, wenn

1. die Person sich an einem Ort aufhält,
a) von dem aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass dort
aa) Personen Straftaten verabreden, vorbereiten oder verüben,
bb) sich Personen ohne erforderlichen Aufenthaltstitel treffen oder
cc) sich Straftäterinnen oder Straftäter verbergen, oder
b) an dem Personen der Prostitution nachgehen,

2. dies zur Leistung von Vollzugshilfe (§ 1 Abs. 5) erforderlich ist,

3. die Person sich in einer Verkehrs- oder Versorgungsanlage oder -einrichtung, einem öffentlichen Verkehrsmittel, Amtsgebäude oder einem anderen besonders gefährdeten Objekt oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhält und tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass in oder an diesen Objekten Straftaten begangen werden sollen, durch die in oder an diesen Objekten befindliche Personen oder diese Objekte selbst unmittelbar gefährdet sind, und dies aufgrund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist,

4. die Person sich im räumlichen Umfeld einer Person aufhält, die in besonderem Maße als gefährdet erscheint, und tatsächliche Anhaltspunkte die Maßnahme zum Schutz der Person rechtfertigen,

5. die Person an einer Kontrollstelle angetroffen wird, die von der Polizeibehörde auf öffentlichen Straßen oder Plätzen oder an anderen öffentlich zugänglichen Orten eingerichtet worden ist, um eine der in § 100a der Strafprozessordnung bezeichneten Straftaten oder eine Straftat nach § 27 des Versammlungsgesetzes zu verhüten. Die Einrichtung von Kontrollstellen ist nur mit Zustimmung des für die Polizei zuständigen Ministeriums oder von ihm benannter Stellen zulässig, es sei denn, dass Gefahr im Verzug vorliegt, oder

6. die Person in Einrichtungen des internationalen Verkehrs, auf Straßen oder auf Bundeswasserstraßen, soweit aufgrund von Lageerkenntnissen oder polizeilicher Erfahrung anzunehmen ist, dass diese von erheblicher Bedeutung für die grenzüberschreitende Kriminalität sind, angetroffen wird zur vorbeugenden Bekämpfung der grenzüberschreitenden Kriminalität.

(3) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen treffen. Sie können insbesondere die Person anhalten, den Ort der Kontrolle absperren, die Person nach ihren Personalien befragen, verlangen, dass die Person mitgeführte Ausweispapiere aushändigt, und erkennungsdienstliche Maßnahmen anordnen.

(4) Die Polizeibehörden können die Person festhalten, sie und die von ihr mitgeführten Sachen nach Gegenständen durchsuchen, die zur Identitätsfeststellung dienen, sowie die Person zur Dienststelle bringen.

(5) Erkennungsdienstliche Maßnahmen können nur angeordnet und Maßnahmen nach Abs. 4 können nur durchgeführt werden, wenn die Identität auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Gegen eine Person, die nicht nach den §§ 6 oder 7 verantwortlich ist, können erkennungsdienstliche Maßnahmen gegen ihren Willen nicht durchgeführt werden, es sei denn, dass sie Angaben über die Identität verweigert oder bestimmte Tatsachen den Verdacht einer Täuschung über die Identität begründen.

(6) Werden die Personalien bei der betroffenen Person erhoben, ist diese auf den Grund für die Identitätsfeststellung hinzuweisen, sofern der Zweck der Maßnahme hierdurch nicht beeinträchtigt wird.

(7) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können verlangen, dass Berechtigungsscheine, Bescheinigungen, Nachweise oder sonstige Urkunden zur Prüfung ausgehändigt werden, wenn die betroffene Person aufgrund einer Rechtsvorschrift verpflichtet ist, diese Urkunden mitzuführen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist klage- und prozessführungsbefugt gegen einen Polizeieinsatz in ihrer Liegenschaft, dessen rechtliche Qualität als Wohnungsdurchsuchung i. S. des §§ 38, 39 HessSOG oder als Identitätsfeststellung i. S. des § 18 HessSOG zwischen den Beteiligten streitig ist. Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist nicht aktivlegitimiert zur Klage gegen eine in ihrer Liegenschaft vorgenommene Identitätsfeststellung i. S. des § 18 II lit. a HessSOG, wenn diese sich ausschließlich gegen Prostituierte und deren Kunden richtete. Zur Frage, ob Verstöße von selbstständig erwerbstätigen ausländischen Prostituierten gegen § 92 I AuslG das Tatbestandsmerkmal des Verabredens, Vorbereitens oder Verübens von Straftaten mit erheblicher Bedeutung i. S. des § 18 II Nr. 1 lit. a HessSOG erfüllen (hier verneint; VG Frankfurt, Urteil vom 18.05.2004 - 5 E 1910/03).

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§ 19 Erkennungsdienstliche Maßnahmen, DNA-Analyse

(1) Erkennungsdienstliche Maßnahmen sind

1. die Abnahme von Fingerabdrücken und Abdrücken anderer Körperpartien,
2. die Aufnahme von Abbildungen,
3. Messungen und Feststellungen äußerer körperlicher Merkmale.

(2) Die Polizeibehörden können erkennungsdienstliche Maßnahmen vornehmen, wenn dies

1. nach § 18 Abs. 3 zur Feststellung der Identität angeordnet ist oder
2. zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten erforderlich ist, weil die betroffene Person verdächtig ist, eine Straftat begangen zu haben, und wegen der Art oder Ausführung der Tat die Gefahr der Wiederholung besteht.

(3) Ist eine noch nicht vierzehn Jahre alte Person verdächtig, eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begangen zu haben, und besteht wegen der Art oder Ausführung der Tat die Gefahr, dass sie künftig eine Straftat mit erheblicher Bedeutung begehen wird, können die Polizeibehörden zu Zwecken der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten Körperzellen entnehmen. § 36 Abs. 5 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. Zur Feststellung des DNA-Identifizierungsmusters können die entnommenen Körperzellen molekulargenetisch untersucht werden. § 81f der Strafprozessordnung und § 36 Abs. 5 Satz 3 gelten entsprechend. Die entnommenen Körperzellen sind unverzüglich nach der Analyse zu vernichten, es sei denn, ihre weitere Aufbewahrung ist nach anderen Rechtsvorschriften zulässig.

(4) Ist die Identität festgestellt und die weitere Aufbewahrung der angefallenen Unterlagen auch nach Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 nicht erforderlich, oder sind die Voraussetzungen nach Abs. 2 Nr. 2 oder Abs. 3 entfallen, sind die angefallenen Unterlagen zu vernichten, es sei denn, ihre weitere Aufbewahrung ist nach anderen Rechtsvorschriften zulässig. Sind die Unterlagen an andere Stellen übermittelt worden, so sind diese über die erforderliche Vernichtung zu unterrichten.

(5) Die betroffene Person ist bei Vornahme der erkennungsdienstlichen Maßnahmen oder bei der Entnahme von Körperzellen zur DNA-Analyse über die Vernichtungspflicht nach Abs. 4 Satz 1 zu belehren. Sind die Unterlagen ohne Wissen der betroffenen Person angefertigt worden, so ist ihr mitzuteilen, welche Unterlagen aufbewahrt werden, sobald dies ohne Gefährdung des Zwecks der Maßnahme geschehen kann.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zu den Voraussetzungen einer ausschließlich auf § 81b Alt. 2 StPO gestützten Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen durch Polizeibehörden (Bestätigung und Fortführung der Senatsrechtsprechung im Urteil vom 9.3.1993 - 11 UE 2613/89, NVwZ-RR 1994, 652; VGH Kassel, Entscheidung vom 20.07.1993 - 11 UE 2285/89).

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Rechtsgrundlage für die Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen, die zu Zwecken der Strafverfolgung gegenüber dem Beschuldigten eines konkreten Ermittlungsverfahrens angefertigt worden sind, später aber außerhalb dieses Ermittlungsverfahrens in kriminalpolizeilicher Sammlungen für den Zweck der Strafverfolgung im Falle einer künftigen Straftat aufbewahrt werden, ist § 81b Alt. 2 StPO. § 81b Alt. 2 StPO genügt den Anforderungend es rechtsstaatlichen Gebots der Normenklarheit an die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. § 19 II Nr. 2 HessSOG 1990 ermächtigt die Polizeibehörden nur zur Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen für präventivpolizeiliche Zwecke und nicht zum Zweck der Vorhaltung von Hilfsmitteln für die zukünftige Strafverfolgung (VGH Kassel, Entscheidung vom 09.03.1993 - 11 UE 2613/89).

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§ 20 Datenspeicherung und sonstige Datenverarbeitung

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können erhobene personenbezogene Daten speichern oder sonst verarbeiten, soweit dies zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Dies gilt auch für personenbezogene Daten, die die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden unaufgefordert durch Dritte erlangt haben.

(2) Personenbezogene Daten, die ausschließlich zu Zwecken der Datenschutzkontrolle, der Datensicherung oder zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Betriebs einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert werden, dürfen von den Gefahrenabwehr- und den Polizeibehörden nicht für andere Zwecke verarbeitet werden, es sei denn, dies ist zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich oder es liegen tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, dass ohne ihre Verarbeitung die Verhütung oder die Verfolgung einer schwerwiegenden Straftat gegen Leib, Leben oder Freiheit einer Person aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.

(3) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können personenbezogene Daten über andere als die in § 13 Abs. 2 Nr. 1 genannten Personen nur zu den Zwecken speichern und sonst verarbeiten, zu denen sie die Daten erlangt haben. Die Verarbeitung zu einem anderen gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Zweck ist zulässig, soweit die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden die Daten auch zu diesem Zweck hätten erheben und noch verarbeiten können.

(4) Die Polizeibehörden können, soweit Bestimmungen der Strafprozessordnung oder andere gesetzliche Regelungen nicht entgegenstehen, personenbezogene Daten, die sie im Rahmen der Verfolgung von Straftaten gewonnen haben, zur Abwehr einer Gefahr oder zur vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten speichern oder sonst verarbeiten. Die Speicherung oder sonstige Verarbeitung in automatisierten Verfahren ist nur zulässig, wenn es sich um Daten von Personen handelt, die verdächtig sind, eine Straftat begangen zu haben; entfällt der Verdacht, sind die Daten zu löschen.

(5) Die Polizeibehörden können zur Verhütung von Straftaten personenbezogene Daten über die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 genannten Personen sowie über Zeuginnen und Zeugen, Hinweisgeberinnen und Hinweisgeber und sonstige Auskunftspersonen automatisiert nur speichern und sonst verarbeiten, soweit dies zur Verhütung von Straftaten mit erheblicher Bedeutung unerlässlich ist. Die Speicherungsdauer darf drei Jahre nicht überschreiten. Nach jeweils einem Jahr, gerechnet vom Zeitpunkt der letzten Speicherung, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Satz 1 noch vorliegen; die Entscheidung, dass eine weitere Speicherung erforderlich ist, trifft die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder ein von dieser beauftragter Bediensteter.

(6) Werden Bewertungen automatisiert gespeichert, muss mindestens aus der Akte feststellbar sein, bei welcher Stelle die Unterlagen geführt werden, die der Bewertung zugrunde liegen. Personenbezogene Daten, die dem Brief-, Post- oder Fernmeldegeheimnis (Art. 10 des Grundgesetzes, Art. 12 der Verfassung des Landes Hessen) unterliegen oder nach § 15 Abs. 4 oder Abs. 6 Satz 2 erhoben worden sind, sind mindestens in den Akten entsprechend zu kennzeichnen.

(7) Die Polizeibehörden, die Polizeieinrichtung und die Verwaltungsfachhochschule können gespeicherte personenbezogene Daten zur polizeilichen Aus- oder Fortbildung oder zu statistischen Zwecken verarbeiten. Die Daten sind zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu anonymisieren. Abs. 1 bis 6 finden insoweit keine Anwendung.

(8) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können zur Vorgangsverwaltung oder zur befristeten Dokumentation behördlichen Handelns personenbezogene Daten speichern und ausschließlich zu diesem Zweck sonst verarbeiten. Abs. 1 bis 6 finden insoweit keine Anwendung.

(9) Werden personenbezogene Daten von Kindern, die ohne Kenntnis der Sorgeberechtigten erhoben worden sind, gespeichert, sind die Sorgeberechtigten zu unterrichten, sobald die Aufgabenerfüllung dadurch nicht mehr erheblich gefährdet wird. Von der Unterrichtung kann abgesehen werden, solange zu besorgen ist, dass die Unterrichtung zu erheblichen Nachteilen für das Kind führt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die von hessischen Polizeibehörden unternommene Speicherung von personenbezogenen Daten, die für Zwecke des Erkennungsdienstes von einem Beschuldigten erhoben wurden, hat gemäß §§ 81b Alt. 2, 481 Abs. 1 Satz 1, 484 Abs. 4 StPO den Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 HSOG zu genügen. Es bleibt dahingestellt, ob die polizeiliche Speicherungspraxis, nach der sich das Aussonderungsprüfdatum eines Personendatensatzes im Kriminalakten-Nachweis des polizeilichen Informationssystems bei mehreren Deliktseintragungen nach dem weiter in der Zukunft liegenden Prüfdatum der zuletzt hinzugestellten Eintragung richtet, mit der Regelung des § 27 Abs. 4 Satz 3 HSOG im Einklang steht. Die Begründung, die fortgesetzte Speicherung einer Deliktseintragung im polizeilichen Informationssystem sei im Sinne des § 27 Abs. 2 Nr. 2 HSOG erforderlich, um den Polizeibehörden das mit dieser Eintragung verbundene erkennungsdienstliche Material zu einer Person im Hinblick auf eine andere, diese Person betreffende Eintragung verfügbar zu halten, missachtet das datenschutzrechtliche Zweckbindungsgebot (VGH Hessen, Urteil vom 16.12.2004, 11 UE 2982/02).

*** (VG)

Die StPO beinhaltet in § 81b Alt. 2 StPO lediglich eine Erhebungsnorm, ohne den weiteren Umgang mit den danach erhobenen erkennungsdienstlichen Daten zu regeln oder gar eine Verwendung dieser Daten in eigener Kompetenz und Zuständigkeit nach Landespolizeirecht oder Bundeskriminalamtgesetz zuzulassen. In den §§ 479 ff. StPO ist nur der Datenumgang mit den personenbezogenen Daten geregelt, welche anlässlich eines konkoreten Strafverfahren zum Zwecke der Strafverfolgung in diesem konkreten Verfahren erhoben worden sind. Die bisherige ständige Rechtsprechung zu § 81b Alt. 2 StPO ist im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 15.12.1983 zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung und unter der Berücksichtigung der Novellierung der StPO mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 im Jahr 2000 nicht mehr aufrecht zu erhalten. Dem Gesetzgeber ist zur - weiteren - Verwendung ohne die erforderliche Rechtsgrundlage erhobener Daten keine Übergangsfrist einzuräumen, denn er wollte die Materie der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 abschließend regeln; eine durch die Rechtsprechung auszufüllende Regelungslücke ist wegen des dadurch erklärten Willens des Gesetzgebers nicht (mehr) gegeben. Eine Erhebung von Daten, welche anschließend weder verarbeitet noch genutzt werden dürfen ist wegen des Eingriffes in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 1 I i. V. mit Art. 2 I GG ohne normative Rechtsgrundlage nicht nur unverhältnismäßig, sondern rechtswidrig. Ein Verfahrensverzeichnis muss vor dem Einsatz des automatisierten Verfahrens (hier: POLAS Hessen) erstellt werden. Fehlt dieses, liegen bereits die formalen Voraussetzungen für die Verwendung personenbezogener Daten nicht vor. Bei der Prüffrist und Löschung gem. § 27 IV HessSOG ist auf jeden einzelnen Fall der Speicherung gesondert abzustellen. Anlass der Speicherung sind die jeweiligen Delikt- und Tatvorwürfe für sich getrennt, sie sind bei der Fristenberechnung jeder für sich zu betrachten. Für die automatisierten Dateien "KAN" und "Erkennungsdienst" beim Bundeskriminalamt fehlt es an der entsprechenden Errichtungsanordnung. Die Errichtungsanordnung ist gem. § 34 BKAG grundsätzlich vor der Einführung einer automatisierten Datei zu erfassen. Die Speicherung personenbezogener Daten in den Dateien des Bundeskriminalamtes ist unzulässig, weil es an der Rechtsverordnung gem. § 7 VI BKAG fehlt, welche die Art der Daten festzulegen hat, die nach §§ 8 und 9 BKAG gespeichert werden dürfen. Die Richtlinien über die kriminalpolizeiliche personenbezogene Sammlung (KPS-Richtlinien) oder die Erkennungsdienstliche Richtlinie (ED-Richtlinie) sind keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Anwendung personenbezogener Daten beim Bundeskriminalamt (VG Gießen, Urteil vom 29.04.2002 - 10 E 141/01).

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Es ist verfassungsrechtlich geboten, die Umstände, die dazu geführt haben, ein gegen eine bestimmte Person gerichtetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren einzustellen, in die Prognoseentscheidung über die weitere Notwendigkeit, personenbezogene Daten im Hessischen Polizeiformationssystem (Hepolis) zu speichern, einzubeziehen. Es begegnet - zumindest dem Grundsatz nach - keinen rechtlichen Bedenken, personenbezogene Daten wegen eines gem. § 153a StPO eingestellten Ermittlungsverfahrens zu speichern, sofern die Besorgnis besteht, daß die betroffene Person in Zukunft weitere Straftaten begehen wird. Personenbezogene Daten aus einem gem. § 153 StPO eingestellten Ermittlungsverfahren dürfen nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalls dann gespeichert werden, wenn die begangene Straftat nicht ein einmaliges Fehlverhalten war und eine Besorgnis, daß künftig weitere Straftaten begangen werden, fortbesteht. Eine Speicherung personenbezogener Daten aus einem gem. § 170 II StPO eingestellten Ermittlungsverfahren darf allenfalls ausnahmsweise und dann auch nur unter strengen Vorausetzungen erfolgen (VG Frankfurt, Urteil vom 28.11.1996 - 5 E 1632/96, NJW 1997, 3185).

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Es kann einer Polizeibehörde im Einzelfall durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung aufgegeben werden, in automatisierten Dateien gespeicherte personenbezogene Daten bis zu eienr Entscheidung im Hauptsacheverfahren unzugänglich zu machen, sofern Zweifel an der Zulässigkeit der Speicherung bestehen (VG Frankfurt, Beschluss vom 27.08.1996 - 5 G 1630/96).

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§ 21 Allgemeine Regeln der Datenübermittlung

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können personenbezogene Daten, soweit nachstehend nichts anderes bestimmt ist, nur zu dem Zweck übermitteln, zu dem sie die Daten erlangt haben. Empfängerinnen oder Empfänger, Tag und wesentlicher Inhalt der Übermittlung sind festzuhalten; dies gilt nicht für das automatisierte Abrufverfahren (§ 24).

(2) Unterliegen die personenbezogenen Daten einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis und sind sie der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörde von der zur Verschwiegenheit verpflichteten Person oder Stelle in Ausübung ihrer Berufs- oder Amtspflicht übermittelt worden, so ist die Übermittlung durch diese Behörden nur zulässig, wenn die Empfängerin oder der Empfänger die Daten zur Erfüllung des gleichen Zwecks benötigt, zu dem sie die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde erhoben hat oder hätte erheben können. In die Übermittlung an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs muss die zur Verschwiegenheit verpflichtete Person oder Stelle einwilligen.

(3) Bewertungen (§ 20 Abs. 6 Satz 1) dürfen anderen als Gefahrenabwehr- und Polizeibehörden nicht übermittelt werden. Dies gilt nicht, soweit Fahndungsaufrufe mit einer Warnung verbunden sind. Personenbezogene Daten, die nach § 20 Abs. 6 Satz 2 zu kennzeichnen sind, dürfen nur übermittelt werden, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist.

(4) Die Übermittlung darf nicht zu einer Erweiterung des Kreises der Stellen nach § 41 des Bundeszentralregistergesetzes führen, die von Eintragungen, die in ein Führungszeugnis nicht aufgenommen werden, Kenntnis erhalten, und muss das Verwertungsverbot im Bundeszentralregister getilgter oder zu tilgender Eintragungen nach §§ 51 und 52 des Bundeszentralregistergesetzes berücksichtigen.

(5) Die übermittelnde Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörde prüft die Zulässigkeit der Übermittlung. Erfolgt die Übermittlung aufgrund eines Ersuchens der Empfängerin oder des Empfängers, hat die übermittelnde Stelle nur zu prüfen, ob das Übermittlungsersuchen im Rahmen der Aufgaben der Empfängerin oder des Empfängers liegt. Die Zulässigkeit der Übermittlung im Übrigen prüft sie nur, wenn hierfür im Einzelfall besonderer Anlass besteht. Die Empfängerin oder der Empfänger hat der übermittelnden Stelle die erforderlichen Angaben zu machen.

(6) Die Empfängerin oder der Empfänger darf die übermittelten personenbezogenen Daten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zu dem Zweck verarbeiten, zu dem sie ihr oder ihm übermittelt worden sind.

(7) Anderweitige besondere Rechtsvorschriften über die Datenübermittlung bleiben unberührt.

§ 22 Datenübermittlung innerhalb des öffentlichen Bereichs

(1) Zwischen den Polizeibehörden können personenbezogene Daten übermittelt werden, soweit sie diese in Erfüllung ihrer Aufgaben nach § 1 erlangt haben und die Datenübermittlung zur Erfüllung dieser Aufgaben erforderlich ist. Dies gilt auch für die Übermittlung personenbezogener Daten an Polizeibehörden und -dienststellen des Bundes und der anderen Länder. Zwischen den Gefahrenabwehrbehörden, anderen für die Gefahrenabwehr zuständigen Behörden oder öffentlichen Stellen und den Polizeibehörden können personenbezogene Daten übermittelt werden, soweit die Kenntnis dieser Daten zur Erfüllung der Aufgaben der empfangenden Stelle erforderlich erscheint. § 20 Abs. 3 gilt entsprechend. Liegen die Voraussetzungen nach Satz 1 bis 4 nicht vor, ist Abs. 2 anzuwenden.

(2) Im Übrigen können die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden personenbezogene Daten an Behörden oder öffentliche Stellen übermitteln, soweit dies erforderlich ist

1. zur Erfüllung gefahrenabwehrbehördlicher oder polizeilicher Aufgaben,
2. zur Abwehr einer Gefahr für die empfangende Stelle,
3. aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte zur Wahrnehmung einer sonstigen Gefahrenabwehraufgabe durch die empfangende Stelle,
4. zur Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder
5. zur Verhütung oder Beseitigung einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Rechte einer anderen Person.

In den Fällen des Satz 1 Nr. 5 ist die Person, deren Daten übermittelt worden sind, zu unterrichten, sobald der Zweck der Übermittlung dem nicht mehr entgegensteht.

(3) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können personenbezogene Daten an ausländische öffentliche Stellen sowie an über- und zwischenstaatliche Stellen übermitteln, soweit dies zur

1. Erfüllung einer Aufgabe der übermittelnden Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörde oder
2. Abwehr einer erheblichen Gefahr durch die empfangende Stelle

erforderlich ist. Die Übermittlung unterbleibt, soweit Grund zu der Annahme besteht, dass dadurch gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde oder schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt würden. Die empfangende Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die übermittelten Daten nur zu dem Zweck genutzt werden dürfen, zu dessen Erfüllung sie ihr übermittelt wurden. Die Prüfung der Zulässigkeit der Übermittlung obliegt der übermittelnden Behörde.

(4) Abweichend von § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 können die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden personenbezogene Daten nach Maßgabe der Abs. 2 und 3 übermitteln, soweit dies zur Abwehr einer Gefahr unerlässlich ist und die empfangende Stelle die Daten auf andere Weise, obwohl berechtigt, nicht oder nicht rechtzeitig oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erlangen kann.

(5) Andere Behörden und sonstige öffentliche Stellen können personenbezogene Daten an die Gefahrenabwehrund die Polizeibehörden übermitteln, soweit dies zur Erfüllung gefahrenabwehrbehördlicher oder polizeilicher Aufgaben erforderlich erscheint und die von der übermittelnden Stelle zu beachtenden Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Sie sind zur Übermittlung verpflichtet, wenn es für die Abwehr von Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Einführung von Listen mit Rassen so genannter gefährlicher Hunde muss der Gesetzgeber selbst verantworten. Dagegen darf er die Festlegung der einzelnen in die Liste aufzunehmenden Hunderassen dem Verordnungsgeber überlassen (wie Urteil vom 3. Juli 2002 - BVerwG 6 CN 8.01 - BVerwGE 116, 347 [BVerwG 03.07.2002 - 6 CN 8/01]; BVerwG, Beschluss vom - 10.11.2004, 6 BN 3/04).

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§ 23 Datenübermittlung an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können personenbezogene Daten an Personen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs übermitteln, soweit dies zur

1. Erfüllung gefahrenabwehrbehördlicher oder polizeilicher Aufgaben,
2. Verhütung oder Beseitigung erheblicher Nachteile für das Gemeinwohl oder
3. Verhütung oder Beseitigung einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Rechte einer anderen Person

erforderlich ist.

(2) § 22 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 gilt entsprechend.

(3) Die Empfängerin oder der Empfänger ist darauf hinzuweisen, dass die übermittelten Daten nur zu dem Zweck verwendet werden dürfen, zu dessen Erfüllung sie ihr oder ihm übermittelt wurden. Die Prüfung der Zulässigkeit der Übermittlung obliegt der übermittelnden Behörde.

(4) Über die Übermittlungen ist ein besonderes Verzeichnis zu führen, aus dem der Zweck der Übermittlung, die Empfängerin oder der Empfänger und die Aktenfundstelle hervorgehen. Es ist am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr seiner Erstellung folgt, zu vernichten.

§ 24 Automatisiertes Abrufverfahren

(1) Die Einrichtung eines Verfahrens, das die automatisierte Übermittlung personenbezogener Daten der Polizeibehörden und der Gefahrenabwehrbehörden durch Abruf ermöglicht, ist zulässig, soweit diese Form der Datenübermittlung unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der betroffenen Person und der Erfüllung von Aufgaben der beteiligten Stellen angemessen ist. Zum Abruf können zugelassen werden:

1. Polizeibehörden,
2. die Polizeieinrichtung und die Verwaltungsfachhochschule,
3. Polizeibehörden und -dienststellen des Bundes und der anderen Länder,
4. Gefahrenabwehrbehörden in Verfahren, die Zuverlässigkeitsüberprüfungen zum Gegenstand haben,
5. Ausländerbehörden in Verfahren, die die Erteilung von Aufenthaltsgenehmigungen und Aufenthaltsbeendigungen zum Gegenstand haben,
6. Einbürgerungsbehörden in Verfahren, die die Ermittlungen von Einbürgerungsvoraussetzungen zum Gegenstand haben,
7. die Allgemeinheit, soweit es sich um personenbezogene Daten handelt, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind.

In den Fällen des Satz 2 Nr. 4 bis 6 darf nur Auskunft erteilt werden, wenn über die betroffene Person keine Daten gespeichert sind (Negativauskunft).

(2) Die nach § 10 des Hessischen Datenschutzgesetzes erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen sind schriftlich festzulegen.

(3) Die speichernde Stelle hat in den Fällen von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 zu gewährleisten, dass die Übermittlung zumindest durch geeignete Stichprobenverfahren festgestellt und überprüft werden kann.

§ 25 Datenabgleich

(1) Die Polizeibehörden können personenbezogene Daten der in den §§ 6 und 7 sowie § 13 Abs. 2 Nr. 1 genannten Personen mit automatisiert gespeicherten Daten der Polizeibehörden und Polizeidienststellen des Bundes und der anderen Länder abgleichen. Personenbezogene Daten anderer Personen kann die Polizeibehörde nur abgleichen, wenn dies aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte zur Erfüllung einer bestimmten polizeilichen Aufgabe erforderlich erscheint. Die Polizeibehörden können ferner im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung erlangte personenbezogene Daten mit dem Fahndungsbestand abgleichen. Die betroffene Person kann angehalten und für die Dauer des Datenabgleichs festgehalten werden. § 18 bleibt unberührt.

(2) Die Gefahrenabwehrbehörden können personenbezogene Daten mit ihren automatisiert gespeicherten Daten unter den Voraussetzungen für die Verarbeitung personenbezogener Daten (§ 20) abgleichen.

(3) Besondere Rechtsvorschriften über den Datenabgleich bleiben unberührt.

§ 26 Besondere Formen des Datenabgleichs

(1) Die Polizeibehörden können von öffentlichen Stellen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zur Verhütung von Straftaten erheblicher Bedeutung

1. gegen den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder
2. bei denen Schäden für Leben, Gesundheit oder Freiheit oder gleichgewichtige Schäden für die Umwelt zu erwarten sind,

die Übermittlung von personenbezogenen Daten bestimmter Personengruppen zum Zwecke des automatisierten Abgleichs mit anderen Datenbeständen verlangen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass dies zur Verhütung dieser Straftaten erforderlich und dies auf andere Weise nicht möglich ist. Rechtsvorschriften über ein Berufs- oder besonderes Amtsgeheimnis bleiben unberührt.

(2) Das Übermittlungsersuchen ist auf Namen, Anschriften, Tag und Ort der Geburt sowie auf im einzelnen Falle festzulegende Merkmale zu beschränken. Werden wegen technischer Schwierigkeiten, die mit angemessenem Zeit- oder Kostenaufwand nicht beseitigt werden können, weitere Daten übermittelt, dürfen diese nicht verwertet werden.

(3) Ist der Zweck der Maßnahme erreicht oder zeigt sich, dass er nicht erreicht werden kann, sind die übermittelten und im Zusammenhang mit der Maßnahme zusätzlich angefallenen Daten auf dem Datenträger zu löschen und die Unterlagen, soweit sie nicht für ein mit dem Sachverhalt zusammenhängendes Verfahren erforderlich sind, unverzüglich zu vernichten. Über die getroffenen Maßnahmen ist eine Niederschrift anzufertigen. Diese Niederschrift ist gesondert aufzubewahren, durch technische und organisatorische Maßnahmen zu sichern und am Ende des Kalenderjahres, das dem Jahr der Vernichtung der Unterlagen nach Satz 1 folgt, zu vernichten.

(4) Die Maßnahme nach Abs. 1 bedarf der schriftlich begründeten Anordnung durch die Behördenleitung und der Zustimmung des Landespolizeipräsidiums. Von der Maßnahme ist die oder der Hessische Datenschutzbeauftragte unverzüglich zu unterrichten.

(5) Personen, gegen die nach Abschluss einer Maßnahme nach Abs. 1 weitere Maßnahmen durchgeführt werden, sind hierüber durch die Polizei zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung des Zweckes der weiteren Datennutzung erfolgen kann. § 29 Abs. 6 Satz 4 und 5 und Abs. 7 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Bei Grundrechtsklagen unmittelbar gegen ein Gesetz ist die Antragsbefugnis auf die Fälle beschränkt, in denen eine eigene, gegenwärtige und unmittelbare Grundrechtsbetroffenheit durch die gesetzliche Bestimmung, deren Verfassungswidrigkeit behauptet wird, substanziiert und innerhalb der geltenden Jahresfrist dargelegt ist. Die danach erforderliche eigene Betroffenheit ist nur gegeben, wenn gerade der Antragsteller selbst mit einiger Wahrscheinlichkeit durch den (drohenden) Vollzugsakt in seinen Grundrechten betroffen ist. Der Kreis der Antragsberechtigten ist in den Fällen der unmittelbar gegen ein Gesetz gerichteten Grundrechtsklage auf diejenigen beschränkt, die zum Anwendungsbereich der angegriffenen Rechtsnorm in einer spezifischen Nähe stehen. Das Merkmal der gegenwärtigen Betroffenheit stellt sicher, dass ein konkreter zeitlicher Kontext zwischen Grundrechtsklage und möglicher Grundrechtsbetroffenheit besteht. Durch die gesetzliche Ermächtigung zur Rasterfahndung (§ 26 HSOG i.d.F. des Fünften Gesetzes zur Änderung des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 06.09.2002, GVBl. I S. 546) ist ein in Deutschland geborener männlicher Student deutscher Staatsangehörigkeit nicht mit einiger Wahrscheinlichkeit selbst in seinen durch die Verfassung des Landes Hessen gewährten Grundrechten betroffen (StGH Hessen, Urteil vom 12.12.2005, P St 1914).

*** (VGH/OLG)

Wenn eine Polizeibehörde unter Bezugnahme auf § 26 HessSOG eine Hochschule ersucht, im Rahmen der Amtshilfe bestimmte persönliche Daten von Studierenden zu übermitteln, hat die Hochschule nach § 14 II 3 HessDSG lediglich zu prüfen, ob die Polizeibehörde zuständig ist und sie ihr Ersuchen schlüssig begründet hat. Da die ersuchte Behörde nach § 7 II HessVwVfG nur eingeschränkt verantwortlich ist, hat sie auch nach § 5 HessVwVfG keine weitergehenden Prüfungspflichten als nach dem Datenschutzgesetz. Wenn sie zu dem Ergebnis gelangt, dass die ersuchende Behörde zuständig ist und ihr Ersuchen schlüssig begründet hat, ist die Übermittlung der Daten nicht "unbefugt" i.S. von § 30 HessVwVfG (VGH Kassel, Beschluss vom 04.02.2003 - 10 TG 3112/02).

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Die Möglichkeit terroristischer Anschläge in Deutschland nach den Terroranschlägen vom 11.9.2001 in den USA begründet keine "gegenwärtige" Gefahr i. S. des § 26 I 1 HSOG (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.02.2002 - 20 W 55/02).

***

Zu den gesetzlichen Voraussetzungen für die Anforderung und den Abgleich personenbezogener Daten (Rasterfahndung) in Hessen (§ 26 Abs. 4 S. 1 HSOG; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 21.02.2002 - 20 W 55/02 und OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 08.01.2002 - 20 W 479/01):

„... m 24. September 2001 beantragte das . . . Landeskriminalamt, der Beteiligte zu 1), bei dem Amtsgericht Wiesbaden nach § 26 Abs. 1 und 4 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) anzuordnen, dass die Meldebehörden des Landes . . . , die . . . Universitäten und Hochschulen sowie das Luftfahrtbundesamt verpflichtet sind, ihm von näher bestimmten Personengruppen automatisiert gespeicherte personenbezogene Daten, nämlich Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift zum Zwecke des Abgleichs mit anderen Datenbeständen (Rasterfahndung) zu übermitteln.

Der Beteiligte zu 1) begründete seinen Antrag im wesentlichen mit einer nach den Terroranschlägen vom 11. September 2001 anzunehmenden Gefährdungssituation im Falle eines Militärschlages gegen Ziele in Afghanistan und/oder Unterstützerstaaten.

Mit Beschluss vom 25. September 2001 gab das Amtsgericht Wiesbaden dem Antrag in vollem Umfang statt. Über die Entscheidung wurde in der Presse berichtet (vgl. juris - Pressemitteilungen Justiz/dpa, Stichwort: Rasterfahndung).

Am 15. Oktober 2001 legte der Beteiligte zu 2) gegen den amtsgerichtlichen Beschluss Beschwerde ein. Er sieht in der Übermittlung von Daten an den Beteiligten zu 1), die seine Person betreffen, einen Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung.

Das Landgericht Wiesbaden hat mit Beschluss vom 14. November 2001 die nach den §§ 26 Abs. 4 Satz 2, 39 Abs. 1 Satz 3 HSOG, 19 FGG an sich statthafte Beschwerde mangels Beschwerdeberechtigung des Beteiligten zu 2) als unzulässig angesehen und zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2) hat der Senat den landgerichtlichen Beschluss am 8. Januar 2002 aufgehoben und die Sache an das Landgericht zur neuen Prüfung und Entscheidung zurückverwiesen (20 W 479/01).

Durch Beschluss vom 6. Februar 2002 hat das Landgericht die amtsgerichtliche Anordnung aufgehoben.

Mit der am 8. Februar 2002 eingegangenen weiteren Beschwerde wendet sich der Beteiligte zu 1) gegen die landgerichtliche Entscheidung.

Die weitere Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg; denn der angefochtene Beschluss beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 27 FGG, 546 ZPO).

Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 8. Januar 2002 u. a. darauf hingewiesen, dass seit dem Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Oktober 1983 (BVerfGE 65, 1, 41 ff) geklärt ist, dass der Einzelne das Recht hat, grundsätzlich selbst zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die freie Entfaltung der Persönlichkeit unter den modernen Bedingungen der Datenverarbeitung den Schutz des Einzelnen gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten voraussetzt, dass dieser Schutz daher von dem Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfasst ist und dass das Grundrecht insoweit die Befugnis gewährleistet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (BVerfGE aaO S. 43).

In den Polizeigesetzen der Länder sind bestimmte staatliche Eingriffe in Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte unter einen Richtervorbehalt gestellt. Dies ist auch in Hessen der Fall, z. B. in den §§ 15 Abs. 4 und 5, 16 Abs. 1 und 5, 26 Abs. 1 und 4, 33 HSOG. Für das Verfahren verweist § 39 Abs. 1 Satz 2 HSOG auf das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). Mit dieser Verweisung hat der Gesetzgeber die Verantwortung für die staatlichen Eingriffe auf die ordentlichen Gerichte übertragen und zugleich besondere Verfahrensregeln vorgegeben. So sieht das FGG für das gerichtliche Verfahren nicht nur drei Instanzen vor, sondern verpflichtet die Tatsacheninstanzen (Amtsgericht und Landgericht) u. a. zu Amtsermittlungen (§ 12 FGG). Die Tatsachengerichte dürfen sich nicht auf Plausibilitätsprüfungen beschränken, sondern müssen selbst die Tatsachen feststellen, die eine richterliche Anordnung rechtfertigen (vgl. zu dem Prüfungsumfang bei einer richterlichen Anordnung polizeilichen Gewahrsams nach dem HSOG: BVerfGE 83, 24 = NJW 1991, 1283 [BVerfG 30.10.1990 - 2 BvR 562/88] ).

Mit der Übertragung der Entscheidungskompetenz und Verantwortung auf die Gerichte ist zugleich die Erwartung verbunden, dass sich die zur Entscheidung berufenen Richterinnen und Richter - auch in Krisenzeiten - nicht von eigenen Emotionen oder Emotionen anderer, sondern ausschließlich vom Gesetz leiten lassen (Art. 20 Abs. 3, 92, 97 Abs. 1 GG, §§ 25, 38 DRiG).

Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 HSOG können die Polizeibehörden nach richterlicher Anordnung (§ 26 Abs. 4 Satz 1 HSOG) von öffentlichen Stellen oder Stellen außerhalb des öffentlichen Bereichs zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für Leib, Leben oder Freiheit einer Person die Übermittlung von automatisiert gespeicherten personenbezogenen Daten bestimmter Personengruppen zum Zwecke des Abgleichs mit anderen Datenbeständen verlangen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dies zur Abwehr der beschriebenen Gefahren erforderlich ist.

Im Mittelpunkt der gerichtlichen Prüfung steht die Frage, ob von einer ‚gegenwärtigen' Gefahr im Sinne des Gesetzes auszugehen ist. Dies hat das Landgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 15. Januar 2002 in der Sache 84 T 278/01 (Bl. 157 ff d. A) zu Recht verneint.

Im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht wird der Gefahrenbegriff differenziert gebraucht. Allgemein liegt eine Gefahr vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird (BVerwG 45, 51, 57; vgl. dazu auch Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts 3. Aufl. 2001 E Rn. 29 = S. 214; Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht 13. Aufl. 2001 Rn. 140; Hornmann, HSOG 1997 § 1 Rn. 11; Meyer/Stolleis, Staats- und Verwaltungsrecht in Hessen 4. Aufl. 1996 S. 250; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht 3. Aufl. 1989 Rn. 61).

Das hessische Gefahrenabwehrrecht kennt u. a. die latente/potentielle, abstrakte und konkrete Gefahr (vgl. dazu Meixner, HSOG 9. Aufl. 2001 § 1 Rn. 10 ff) und verwendet im HSOG die Begriffe der ‚dringenden' Gefahr (§ 38 Abs. 6), der ‚erheblichen' Gefahr (§ 22 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2), der ‚gegenwärtigen' Gefahr (§§ 15 Abs. 4, 26 Abs. 1 Satz 1, 38 Abs. 2 Nr. 2, 40 Nr. 1, 58 Abs. 2, 60 Abs. 3 und 4, 61 Abs. 1 Nr. 1 und 88 Abs. 1) und der ‚gegenwärtigen erheblichen' Gefahr (§ 9 Abs. 1 Nr. 1).

Von einer ‚gegenwärtigen' Gefahr ist auszugehen, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht (vgl. BVerwGE 45, 51, 58 [BVerwG 26.02.1974 - I C 31/72] m. v. N ; Lisken/Denninger aaO E Rn. 43 = S. 220; Meixner aaO § 1 Rn. 14; Götz aaO Rn. 147; Hornmann aaO § 11 Rn. 32; Meyer/Stolleis aaO S. 253; Knemeyer aaO Rn. 68; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr 9. Aufl. 1985 S. 332; von Brauchitsch/Ule/Rasch, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht 2. Aufl. 1982 Rn. 14). Das besondere Gewicht, das der zeitlichen Nähe und der Steigerung des Wahrscheinlichkeitsgrades bei der Beurteilung der ‚gegenwärtigen' Gefahr im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 HSOG zukommt, lässt sich auch daran erkennen, dass die Datenübermittlung als Gefahrenabwehr auch für den Fall der ‚gegenwärtigen' Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person vorgesehen ist.

Zu Recht weist das Landgericht darauf hin, das es sich bei der ‚gegenwärtigen' Gefahr um die höchste Steigerungsform des Gefahrenbegriffs handelt (vgl. dazu auch Lisken/Denninger aaO E Rn. 50 = S. 223). Die Polizeigesetze verwenden diesen Gefahrenbegriff als Eingriffschwelle nicht nur, wenn das bedrohte Rechtsgut oder das Rechtsgut, in das eingegriffen werden soll, einen besonders hohen Rang besitzt, sondern auch dann, wenn - wie bei der Rasterfahndung - Nichtstörer in Anspruch genommen werden sollen (vgl. dazu Lisken/Denninger aaO E Rn. 44 = S. 220).

Der Begriff der ‚gegenwärtigen' Gefahr wird auch in anderen Gesetzen verwendet, wenn es um Gefahrenabwehr im Notstandsfall oder notstandsähnlichen Fall geht, z. B. in § 904 BGB und in § 31 EGGVG. Im Strafrecht wird ähnlich wie im polizeilichen Gefahrenabwehrrecht unter dem ‚gegenwärtigen' Angriff (der ‚gegenwärtigen' Gefahr) nicht nur der bereits begonnene, sondern auch der unmittelbar bevorstehende Angriff verstanden ( BGH 2 StR 535/91 vom 11. Dezember 1991 dok. bei juris; Spendel LK StGB 10. Aufl. § 32 Rn. 115 ff; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 32 Rn. 8 f. ).

Nach der Aktenlage fehlen hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung die Voraussetzungen für die Anordnung der Datenübermittlung nach § 26 Abs. 1 HSOG zur Abwehr von Terroranschlägen in Deutschland gegeben waren.

Der Senat vermag der Argumentation des Oberlandgerichts Düsseldorf in der Entscheidung vom 8. Februar 2002 in der Sache 3 Wx 351/01 (Bl. 245 ff d. A. ), nicht zu folgen. Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf für seine Meinung herangezogenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betreffen die ‚konkrete' Gefahr (BVerwG DÖV 1970, 713) und die ‚dringende Gefahr' ( BVerwGE 47, 31), nicht aber die ‚gegenwärtige' Gefahr.

Eine ‚konkrete' Gefahr liegt vor, ‚wenn in dem zu beurteilenden konkreten Einzelfall irgendwann, freilich in überschaubarer Zukunft, mit dem Schadenseintritt hinreichend wahrscheinlich gerechnet werden muss' (BVerwG DÖV 1970, 713, 715; vgl. auch Lisken/Denninger aaO E Rn. 32 = S. 215, 216). Eine ‚dringende' Gefahr liegt vor, ‚wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein wichtiges Rechtsgut schädigen wird ‚ (BVerwGE 47, 31, 40 [BVerwG 06.09.1974 - I C 17/73] ; vgl. dazu auch Lisken/Denninger/Rachor aaO F Rn. 626 ff = S. 485, 486).

Im Gegensatz zur ‚konkreten' und zur ‚dringenden' Gefahr erfordert die ‚gegenwärtige' Gefahr die besondere Zeitnähe und einen besonders hohen Grad an Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, d. h. der Schaden muss ‚sofort und fast mit Gewissheit (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit)' (so BVerwGE 45, 51, 58) [BVerwG 26.02.1974 - I C 31/72] eintreten. Die vom Oberlandesgericht Düsseldorf als ausreichend angesehene Möglichkeit terroristischer Anschläge in Deutschland reicht nach Meinung des Senats zur Annahme einer ‚gegenwärtigen' Gefahr nicht aus.

Der Senat vermag auch der am 18. Februar 2002 bekannt gewordenen auf der Beratung vom 1. Februar 2002 beruhenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts Mainz 1 L 1106/01. MZ (Bl. 300 ff) nicht zu folgen. Das Verwaltungsgericht Mainz hatte nicht über die Anordnung der Datenübermittlung, sondern über den Antrag zu befinden, dem Präsidenten des rheinland-pfälzischen Landeskriminalamts zu untersagen, übermittelte Daten zu speichern und zu verarbeiten. Es kann hier offen bleiben, ob die Prüfungskompetenz der Verwaltungsgerichte die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Rasterfahndung umfasst oder sich nur auf die Einhaltung der Speicherungs-, Bearbeitungs- und Löschungsvorschriften bezieht. Das Verwaltungsgericht Mainz stellt nach Auffassung des Senats zu Unrecht die ‚Dauergefahr, die sich in den erfolgten Attentaten bereits konkretisiert hat und die nach Lage der Dinge weitere Terroranschläge befürchten lässt. . . ‚ der ‚gegenwärtigen' Gefahr gleich. Ungeachtet der Frage, ob eine Dauergefahr eine ‚gegenwärtige' Gefahr im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 HSOG ist, reicht die Befürchtung weiterer Terroranschläge nicht für die Annahme des vom Gesetz geforderten hohen Wahrscheinlichkeitsgrades aus.

Die von dem Oberlandesgericht Düsseldorf und von dem Verwaltungsgericht Mainz angewandte aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleitete Faustregel, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer der zu erwartende Schaden und je höher das Schutzgut sind (vgl. zur Anwendung der Faustregel bei der ‚konkreten' Gefahr: BVerwG DÖV 1970, 713, 715; bei der ‚dringenden' Gefahr: BVerwGE 47, 31, 40 [BVerwG 06.09.1974 - I C 17/73] ; bei der ‚Gefährdung' der freiheitlich demokratischen Grundordnung oder der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 1 AuslG a. F: BVerwGE 62, 36, 38 [BVerwG 17.03.1981 - 1 C 74/76] ; bei der ‚unmittelbar bevorstehenden' oder ‚gegenwärtigen' Gefahr: BVerwGE 45, 51, 61 [BVerwG 26.02.1974 - I C 31/72] ; vgl. zu der Faustregel auch Lisken/Denninger aaO E Rn. 42 = S. 220; Meyer/Stolleis aaO S. 252), gestattet es dem Senat auch in Anbetracht der tragischen Ereignisse des 11. Septembers 2001 nicht, den gesetzlich vorgegebenen Gefahrenbegriff der ‚gegenwärtigen' Gefahr durch einen geringeren Gefahrenbegriff - wie der ‚dringenden' oder ‚konkreten' Gefahr - oder durch den Begriff der ‚Gefährdung' mit jeweils deutlich geringerer Zeitnähe des Schadenseintritts und deutlich geringerem Wahrscheinlichkeitsgrad zu ersetzen. Dies ist allein dem Gesetzgeber vorbehalten.

Danach bedarf es hier keiner endgültigen Entscheidung der Frage, ob die Datenübermittlung zum Zwecke der Rasterfahndung zur Abwehr einer ‚gegenwärtigen' Gefahr erforderlich ist. Daran bestehen allerdings erhebliche Zweifel, zumal bereits die Eignung der Rasterfahndung zur Abwehr einer ‚gegenwärtigen' Gefahr sehr fraglich ist und die praktische Bedeutung der Rasterfahndung als gering eingeschätzt wird (Lisken/Denninger/Bäumler aaO J 199, 200 = S. 780, 781 und J Rn. 717 = S. 894).

Da es hier um die Anwendung von landesgesetzlichen Vorschriften geht, kommt eine Vorlage der weiteren Beschwerde an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG wegen einer möglichen Abweichung von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht in Betracht ..."

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§ 27 Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten

(1) Automatisiert gespeicherte personenbezogene Daten sind zu berichtigen, wenn sie unrichtig sind. Wird festgestellt, dass in Akten gespeicherte personenbezogene Daten unrichtig sind, ist dies in der Akte zu vermerken oder auf sonstige Weise festzuhalten.

(2) Automatisiert gespeicherte personenbezogene Daten sind zu löschen und die dazugehörigen Unterlagen sind zu vernichten, wenn

1. ihre Speicherung unzulässig ist,
2. bei der nach bestimmten Fristen vorzunehmenden Überprüfung oder aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung festgestellt wird, dass ihre Kenntnis für die speichernde Stelle zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist, oder
3. die durch eine verdeckte Datenerhebung gewonnenen Daten für den der Anordnung zugrunde liegenden Zweck, zur Strafverfolgung oder zur Strafvollstreckung nicht mehr erforderlich sind; die Löschung, über die eine Niederschrift anzufertigen ist, bedarf der Zustimmung der Staatsanwaltschaft, wenn die Daten zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verarbeitet worden sind.

Ist eine Löschung in den Fällen des Satz 1 Nr. 1 und 2 wegen der besonderen Art der Speicherung nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand möglich, kann an die Stelle der Löschung die Sperrung treten.

(3) Sind personenbezogene Daten in Akten gespeichert, sind sie im Falle des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 durch Anbringung eines entsprechenden Vermerks zu sperren. Im Fall des Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 sind die Akten spätestens zu vernichten, wenn die gesamte Akte zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der speichernden Stelle liegenden Aufgaben nicht mehr erforderlich ist. In Akten gespeicherte personenbezogene Daten über eine verdeckte Datenerhebung sind nach Maßgabe des Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zu löschen.

(4) Die Ministerin oder der Minister des Innern wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Fristen zu regeln, nach deren Ablauf zu prüfen ist, ob die weitere Speicherung der Daten zur Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Bei Daten, die nach § 20 Abs. 4 automatisiert oder in personenbezogen geführten Akten gespeichert sind, dürfen die Fristen

a) bei Erwachsenen zehn Jahre,
b) bei Jugendlichen fünf Jahre und
c) bei Kindern zwei Jahre

nicht überschreiten, wobei nach Art und Zweck der Speicherung sowie Art und Bedeutung des Anlasses zu unterscheiden ist. Die Frist beginnt regelmäßig mit dem letzten Anlass der Speicherung, jedoch nicht vor Entlassung der betroffenen Person aus einer Justizvollzugsanstalt oder Beendigung einer mit Freiheitsentzug verbundenen Maßregel der Besserung und Sicherung. Werden innerhalb der Frist nach Satz 2 und 3 weitere personenbezogene Daten über dieselbe Person gespeichert, gilt für alle Speicherungen gemeinsam die Frist, die als letzte abläuft.

(5) Stellt die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde fest, dass unrichtige oder nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zu löschende oder nach Abs. 3 Satz 1 zu sperrende personenbezogene Daten übermittelt worden sind, ist der Empfängerin oder dem Empfänger die Berichtigung, Löschung oder Sperrung mitzuteilen. Die Mitteilung kann unterbleiben, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde und keine Anhaltspunkte bestehen, dass dadurch schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt werden können.

(6) Löschung und Vernichtung unterbleiben, wenn

1. Grund zu der Annahme besteht, dass schutzwürdige Belange der betroffenen Person beeinträchtigt würden,
2. die betroffene Person über eine verdeckte Datenerhebung noch nicht unterrichtet worden ist, es sei denn, dass die Datenerhebung den Kernbereich privater Lebensgestaltung betroffen hat,
3. die Daten zur Behebung einer bestehenden Beweisnot unerlässlich sind oder
4. die Verarbeitung der Daten, die zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu anonymisieren sind, zu wissenschaftlichen Zwecken erforderlich ist.

In diesen Fällen sind die Daten zu sperren und mit einem Sperrvermerk zu versehen.

(7) Gesperrte Daten dürfen nur zu den in Abs. 6 Satz 1 genannten Zwecken oder sonst mit Einwilligung der betroffenen Person verarbeitet werden. In den Fällen des Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 dürfen die Daten nur zur Unterrichtung der betroffenen Person und zur gerichtlichen Kontrolle verarbeitet werden.

(8) Anstelle der Löschung und Vernichtung nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 oder Abs. 3 Satz 2 können die Datenträger an ein öffentliches Archiv abgegeben werden, soweit besondere archivrechtliche Regelungen dies vorsehen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die von hessischen Polizeibehörden unternommene Speicherung von personenbezogenen Daten, die für Zwecke des Erkennungsdienstes von einem Beschuldigten erhoben wurden, hat gemäß §§ 81b Alt. 2, 481 Abs. 1 Satz 1, 484 Abs. 4 StPO den Voraussetzungen des § 20 Abs. 4 HSOG zu genügen. Es bleibt dahingestellt, ob die polizeiliche Speicherungspraxis, nach der sich das Aussonderungsprüfdatum eines Personendatensatzes im Kriminalakten-Nachweis des polizeilichen Informationssystems bei mehreren Deliktseintragungen nach dem weiter in der Zukunft liegenden Prüfdatum der zuletzt hinzugestellten Eintragung richtet, mit der Regelung des § 27 Abs. 4 Satz 3 HSOG im Einklang steht. Die Begründung, die fortgesetzte Speicherung einer Deliktseintragung im polizeilichen Informationssystem sei im Sinne des § 27 Abs. 2 Nr. 2 HSOG erforderlich, um den Polizeibehörden das mit dieser Eintragung verbundene erkennungsdienstliche Material zu einer Person im Hinblick auf eine andere, diese Person betreffende Eintragung verfügbar zu halten, missachtet das datenschutzrechtliche Zweckbindungsgebot (VGH Hessen, Urteil vom 16.12.2004, 11 UE 2982/02).

*** (VG)

Die StPO beinhaltet in § 81b Alt. 2 StPO lediglich eine Erhebungsnorm, ohne den weiteren Umgang mit den danach erhobenen erkennungsdienstlichen Daten zu regeln oder gar eine Verwendung dieser Daten in eigener Kompetenz und Zuständigkeit nach Landespolizeirecht oder Bundeskriminalamtgesetz zuzulassen. In den §§ 479 ff. StPO ist nur der Datenumgang mit den personenbezogenen Daten geregelt, welche anlässlich eines konkoreten Strafverfahren zum Zwecke der Strafverfolgung in diesem konkreten Verfahren erhoben worden sind. Die bisherige ständige Rechtsprechung zu § 81b Alt. 2 StPO ist im Lichte der Entscheidung des BVerfG vom 15.12.1983 zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung und unter der Berücksichtigung der Novellierung der StPO mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 im Jahr 2000 nicht mehr aufrecht zu erhalten. Dem Gesetzgeber ist zur - weiteren - Verwendung ohne die erforderliche Rechtsgrundlage erhobener Daten keine Übergangsfrist einzuräumen, denn er wollte die Materie der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung mit dem Strafverfahrensänderungsgesetz 1999 abschließend regeln; eine durch die Rechtsprechung auszufüllende Regelungslücke ist wegen des dadurch erklärten Willens des Gesetzgebers nicht (mehr) gegeben. Eine Erhebung von Daten, welche anschließend weder verarbeitet noch genutzt werden dürfen ist wegen des Eingriffes in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 1 I i. V. mit Art. 2 I GG ohne normative Rechtsgrundlage nicht nur unverhältnismäßig, sondern rechtswidrig. Ein Verfahrensverzeichnis muss vor dem Einsatz des automatisierten Verfahrens (hier: POLAS Hessen) erstellt werden. Fehlt dieses, liegen bereits die formalen Voraussetzungen für die Verwendung personenbezogener Daten nicht vor. Bei der Prüffrist und Löschung gem. § 27 IV HessSOG ist auf jeden einzelnen Fall der Speicherung gesondert abzustellen. Anlass der Speicherung sind die jeweiligen Delikt- und Tatvorwürfe für sich getrennt, sie sind bei der Fristenberechnung jeder für sich zu betrachten. Für die automatisierten Dateien "KAN" und "Erkennungsdienst" beim Bundeskriminalamt fehlt es an der entsprechenden Errichtungsanordnung. Die Errichtungsanordnung ist gem. § 34 BKAG grundsätzlich vor der Einführung einer automatisierten Datei zu erfassen. Die Speicherung personenbezogener Daten in den Dateien des Bundeskriminalamtes ist unzulässig, weil es an der Rechtsverordnung gem. § 7 VI BKAG fehlt, welche die Art der Daten festzulegen hat, die nach §§ 8 und 9 BKAG gespeichert werden dürfen. Die Richtlinien über die kriminalpolizeiliche personenbezogene Sammlung (KPS-Richtlinien) oder die Erkennungsdienstliche Richtlinie (ED-Richtlinie) sind keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Anwendung personenbezogener Daten beim Bundeskriminalamt (VG Gießen, Urteil vom 29.04.2002 - 10 E 141/01).

***

Ein Anspruch auf Herausgabe einer über einen Betroffenenen geführten Akte besteht weder nach den allgemeinen noch den bereichsspezifischen Datenschutzgesetzen, noch handelt es sich hierbei um einen Ausfluss aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 1 I i.V.m. Art. 2 I GG. Die Selbstbestimmung über die Preisgabe von Daten fordert nicht zwingend auch die Rückgabe von Daten, welche Dritte einmal erlangt haben. Dem Betroffenen steht vielmehr neben einem Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nur die Löschung und Sperrung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zu. Für die Löschung von Aktenteilen findet § 27 HSOG Anwendung, wenn eine Behörde als Gefahrenabwehrbehörde (Verwaltungsbehörde) im Rahmen von Maßnahmen nach dem Hessischen Freiheitsentziehungsgesetz tätig wird. § 27 HSOG ist als bereichsspezifische Norm gegenüber dem Hessischen Datenschutzgesetz vorgreiflich. Mangels anderweitiger Regelung ist jedoch davon auszugehen, dass die Prüffristenverordnung abschließend und damit der Auffangtatbestand "sonstige Personen" gegeben ist - auch wenn § 4 PrüffristVO nur auf Daten in anderen Dateien abstellt. Auskunft nach § 29 HSOG kann insoweit nicht verlangt werden, als die Abwägung ergibt, dass die Rechte des Betroffenen hinter dem öffentlichen Interesse an der Geheimhaltung oder dem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse Dritter zurücktreten müssen. Die Entscheidung trifft die Behördenleitung oder ein von dieser beauftragter Bediensteter. Eine pauschale Verweigerung einer Auskunft über den Akteninhalt darf nicht erfolgen. Das Widerspruchsrecht gegen weitere Nutzung personenbezogener Daten nach § 7 V HDSG wurde im Bereich des Polizeirechts nicht ausgeschlossen (VG Gießen, Urteil vom 14.02.2000 - 10 E 2505/99).

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§ 28 Verfahrensverzeichnis

(1) Wer für den Einsatz eines Verfahrens zur automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten zuständig ist, hat ein für den behördlichen Datenschutzbeauftragten bestimmtes Verfahrensverzeichnis zu erstellen. Sein Inhalt bestimmt sich nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 sowie 7 und 8 des Hessischen Datenschutzgesetzes. Es hat außerdem Prüffristen nach § 27 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 zu enthalten.

(2) Die Angaben des Verfahrensverzeichnisses können bei der datenverarbeitenden Stelle von jeder Person eingesehen werden, soweit dadurch die Sicherheit des Verfahrens nicht beeinträchtigt wird oder die datenverarbeitende Stelle eine Einsichtnahme im Einzelfall mit der Erfüllung ihrer Aufgaben für unvereinbar erklärt. § 29 Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend.

(3) Sind nach besonderen Rechtsvorschriften Verfahrensverzeichnisse oder Errichtungsanordnungen zu erstellen, treten diese an die Stelle des Verfahrensverzeichnisses nach Abs. 1.

§ 29 Auskunft und Unterrichtung

(1) Der betroffenen Person ist auf Antrag gebührenfrei Auskunft zu erteilen über

1. die zu ihrer Person gespeicherten Daten,
2. die Herkunft der Daten und die Empfängerinnen oder die Empfänger von Übermittlungen, soweit dies festgehalten ist,
3. den Zweck und die Rechtsgrundlage der Speicherung und sonstigen Verarbeitung.

In dem Antrag soll die Art der Daten, über die Auskunft erteilt werden soll, näher bezeichnet werden. Bei einem Antrag auf Auskunft aus Akten kann erforderlichenfalls verlangt werden, dass Angaben gemacht werden, die das Auffinden der Daten ohne einen Aufwand ermöglichen, der außer Verhältnis zu dem von der betroffenen Person geltend gemachten Informationsinteresse steht. Kommt die betroffene Person dem Verlangen nicht nach, kann der Antrag abgelehnt werden. Statt einer Auskunft über Daten in Akten können die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden der betroffenen Person Akteneinsicht gewähren.

(2) Abs. 1 gilt nicht für Daten, die ausschließlich zu Zwecken der Datenschutzkontrolle, der Datensicherung oder zur Sicherstellung des ordnungsgemäßen Betriebs einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert werden.

(3) Abs. 1 gilt außerdem nicht, soweit eine Abwägung ergibt, dass die dort gewährten Rechte der betroffenen Person hinter dem öffentlichen Interesse an der Geheimhaltung oder einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse Dritter zurücktreten müssen. Die Entscheidung trifft die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder ein von dieser beauftragter Bediensteter.

(4) Die Ablehnung der Auskunftserteilung bedarf einer Begründung insoweit nicht, als durch die Mitteilung der Gründe, auf die die Entscheidung gestützt wird, der mit der Auskunftsverweigerung verfolgte Zweck gefährdet würde.

(5) Wird Auskunft nicht gewährt, ist die betroffene Person darauf hinzuweisen, dass sie sich an die Datenschutzbeauftragte oder den Datenschutzbeauftragten wenden kann. Dies gilt nicht in den Fällen des Abs. 1 Satz 4. Die Mitteilung der Datenschutzbeauftragten oder des Datenschutzbeauftragten an die betroffene Person darf keine Rückschlüsse auf den Erkenntnisstand der speichernden Stelle zulassen, sofern sie nicht einer weitergehenden Auskunft zustimmt.

(6) Wurden personenbezogene Daten durch eine verdeckte Datenerhebung erlangt, sind die betroffenen Personen hierüber nach Abschluss der Maßnahme auch ohne Antrag zu unterrichten. Betroffen sind die Person, gegen die sich die Maßnahme gerichtet hat, deren Gesprächspartner sowie der Inhaber einer Wohnung in den Fällen des § 15 Abs. 4. Die Unterrichtung unterbleibt, soweit dies im überwiegenden Interesse der Person liegt, gegen die sich die Maßnahme gerichtet hat, oder wenn die Ermittlung der betroffenen Person oder deren Anschrift einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand erfordern würde. Eine Unterrichtung unterbleibt ferner, solange sie den Zweck der Maßnahme, ein sich an den auslösenden Sachverhalt anschließendes strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder Leib, Leben oder Freiheit einer Person gefährden würde. Die Entscheidungen nach Satz 3 und 4 trifft die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder ein von dieser beauftragter Bediensteter. Über die Zurückstellung der Unterrichtung ist der Hessische Datenschutzbeauftragte spätestens sechs Monate nach Abschluss der Maßnahme und danach in halbjährlichen Abständen in Kenntnis zu setzen.

(7) Sind die personenbezogenen Daten in ein anhängiges Strafverfahren eingeführt, so ist vor Erteilung der Auskunft oder vor der Unterrichtung die Zustimmung der Staatsanwaltschaft herbeizuführen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein Anspruch auf Herausgabe einer über einen Betroffenenen geführten Akte besteht weder nach den allgemeinen noch den bereichsspezifischen Datenschutzgesetzen, noch handelt es sich hierbei um einen Ausfluss aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 1 I i.V.m. Art. 2 I GG. Die Selbstbestimmung über die Preisgabe von Daten fordert nicht zwingend auch die Rückgabe von Daten, welche Dritte einmal erlangt haben. Dem Betroffenen steht vielmehr neben einem Akteneinsichtsrecht grundsätzlich nur die Löschung und Sperrung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen zu. Für die Löschung von Aktenteilen findet § 27 HSOG Anwendung, wenn eine Behörde als Gefahrenabwehrbehörde (Verwaltungsbehörde) im Rahmen von Maßnahmen nach dem Hessischen Freiheitsentziehungsgesetz tätig wird. § 27 HSOG ist als bereichsspezifische Norm gegenüber dem Hessischen Datenschutzgesetz vorgreiflich. Mangels anderweitiger Regelung ist jedoch davon auszugehen, dass die Prüffristenverordnung abschließend und damit der Auffangtatbestand "sonstige Personen" gegeben ist - auch wenn § 4 PrüffristVO nur auf Daten in anderen Dateien abstellt. Auskunft nach § 29 HSOG kann insoweit nicht verlangt werden, als die Abwägung ergibt, dass die Rechte des Betroffenen hinter dem öffentlichen Interesse an der Geheimhaltung oder dem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse Dritter zurücktreten müssen. Die Entscheidung trifft die Behördenleitung oder ein von dieser beauftragter Bediensteter. Eine pauschale Verweigerung einer Auskunft über den Akteninhalt darf nicht erfolgen. Das Widerspruchsrecht gegen weitere Nutzung personenbezogener Daten nach § 7 V HDSG wurde im Bereich des Polizeirechts nicht ausgeschlossen (VG Gießen, Urteil vom 14.02.2000 - 10 E 2505/99).

§ 30 Vorladung

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Person schriftlich oder mündlich vorladen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Person sachdienliche Angaben machen kann, die für die Erfüllung einer bestimmten gefahrenabwehrbehördlichen oder polizeilichen Aufgabe erforderlich sind. Die Polizeibehörden können eine Person ferner schriftlich oder mündlich vorladen, wenn dies zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen erforderlich ist.

(2) Bei der Vorladung soll deren Grund angegeben werden. Bei der Festsetzung des Zeitpunkts soll auf den Beruf und die sonstigen Lebensverhältnisse der betroffenen Person Rücksicht genommen werden.

(3) Leistet eine betroffene Person der Vorladung ohne hinreichenden Grund keine Folge, so kann sie zwangsweise durchgesetzt werden,

1. wenn die Angaben der betroffenen Person zur Abwehr einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person erforderlich sind oder
2. zur Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen.

(4) Die zwangsweise Vorführung bedarf außer bei Gefahr im Verzug der richterlichen Anordnung. Für das Verfahren gilt § 33 Abs. 2 mit der Maßgabe, dass das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde ihren Sitz hat.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Anordnung einer polizeilichen Vorführung zur Erfüllung der Meldepflicht nach dem Hessischen Meldegesetz richtet sich nach § 30 IV i. V. mit § 33 II 1 HessSOG, nicht nach § 79 HessVwVG. Zuständig ist das AG. Eine polizeiliche Vorführung kommt unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann in Betracht, wenn die Meldebehörde zur Fortschreibung des Melderegisters noch Informationen benötigt und diese nicht auf andere Weise leichter beschaffen kann (VG Gießen, Beschluss vom 28.08.1998 - 10 G 1342/98).

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§ 31 Platzverweisung

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können zur Abwehr einer Gefahr eine Person vorübergehend von einem Ort verweisen oder ihr vorübergehend das Betreten eines Ortes verbieten. Die Platzverweisung kann ferner gegen eine Person angeordnet werden, die den Einsatz der Feuerwehr oder andere Hilfs- oder Rettungsmaßnahmen behindert.

(2) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Person bis zu einer richterlichen Entscheidung über zivilrechtliche Schutzmöglichkeiten ihrer Wohnung und des unmittelbar angrenzenden Bereichs verweisen, wenn dies erforderlich ist, um eine von ihr ausgehende gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit von Bewohnern derselben Wohnung abzuwehren. Unter den gleichen Voraussetzungen kann ein Betretungsverbot angeordnet werden. Eine solche Maßnahme darf die Dauer von vierzehn Tagen nicht überschreiten. Die Maßnahme kann um weitere vierzehn Tage verlängert werden, wenn bis zu diesem Zeitpunkt eine wirksame richterliche Entscheidung über den zivilrechtlichen Schutz nicht getroffen worden ist. Das Gericht hat der zuständigen Gefahrenabwehrbehörde oder der Polizeibehörde die Beantragung des zivilrechtlichen Schutzes sowie den Tag und den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.

(3) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass eine Person in einem bestimmten örtlichen Bereich innerhalb einer Gemeinde eine Straftat begehen wird, so können die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörde ihr für eine bestimmte Zeit verbieten, diesen Bereich zu betreten oder sich dort aufzuhalten, es sei denn, sie hat dort ihre Wohnung oder sie ist aus einem vergleichbar wichtigen Grund auf das Betreten des Bereichs angewiesen (Aufenthaltsverbot). Das Aufenthaltsverbot ist zeitlich und örtlich auf den zur Verhütung der Straftat erforderlichen Umfang zu beschränken. Das Verbot darf die Dauer von drei Monaten nicht überschreiten. Die Vorschriften des Versammlungsrechts bleiben unberührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist eine "Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde" nicht zulässig. Es erscheint zweifelhaft, dass eine auf § 11 HSOG gestützte Anordnung eines personenbezogenen Kontakt- und Annäherungsverbots durch die abschließenden ortsbezogenen Regelungen in § 31 HSOG ausgeschlossen wird (VGH Hessen, Beschluss vom 30.09.2011 - 8 B 1329/11 zu § 80 Abs 5 VwGO, §§ 31, 11 HSOG, Art 19 Abs 4 GG):

„... Der Antragsteller wehrt sich gegen die sofortige Vollziehung einer polizeilichen Verfügung. Er ist mit seiner Ehefrau Miteigentümer des Einfamilienhausgrundstücks A-Straße in A-Stadt, das die Eheleute in getrennten Bereichen bewohnten. Aufgrund der Anzeige seiner Ehefrau über eine dort am Vortrag gegen sie begangene Tätlichkeit des Antragstellers wurden diesem am 23. Mai 2011 an seiner Arbeitsstelle durch eine Polizeistreife mündlich und mit schriftlicher Bestätigung in Form eines ausgefüllten und ausgehändigten Vordrucks eine für sofort vollziehbar erklärte und bis 6. Juni 2011 befristete Wegweisungsverfügung und Betretungs-, Aufenthalts-, Kontakt- und Annäherungsverbote erteilt. ...

Es erscheint zwar auch unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung zweifelhaft, dass eine auf § 11 HSOG gestützt Anordnung eines personenbezogenen Kontakt- und Annäherungsverbots durch die abschließenden ortsbezogenen Regelungen in § 31 HSOG ausgeschlossen wird, da sich § 31 HSOG auf die Verursachung einer Gefahr durch eine Person an einem bestimmten Ort bezieht (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 28. Januar 2003 - 11 TG 2548/02 - NVwZ 2003 S. 1400 ff. = juris Rdnrn. 4 ff.), während sich das Kontakt- und Annäherungsverbot auf die Verursachung einer Gefahr durch eine Person in der Nähe einer anderen Person, an welchem Ort diese sich auch immer aufhält, und damit auf eine unterschiedliche Gefahrenlage bezieht. Diese Frage kann aber wegen des von vornherein fehlenden Rechtsschutzinteresses für die vom Antragsgegner eingelegte Beschwerde auch nicht einer nur vorübergehenden Klärung zugeführt werden. ..."

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Für Aufenthaltsverbote gibt es im Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung keine Rechtsgrundlage. Die polizeiliche Generalklausel des § 11 HessSOG kann nicht herangezogen werden, da § 31 HessSOG die Möglichkeiten einer Aufenthaltsbeschränkung speziell und abschließend regelt (VGH Kassel, Beschluss vom 28.01.2003 - 11 TG 2548/02, NJW 2004, 1546).

*** (VG)

Die Anordnung eines Platzverweises i.S. des § 31 HessSOG ist nur vorübergehend rechtlich zulässig. Längere Aufenthaltsverbote können nicht auf die Befugnisnorm des § 31 HessSOG gesützt werden. Ein Aufenthaltsverbot kann nach hessischem Landesrecht nicht unter Rückgriff auf die allgemeine Befugnisnorm des § 11 HessSOG ausgesprochen werden. Zur Frage der Verhältnismäßigkeit eines ausgesprochenen Aufenthaltsverbots (VG Frankfurt, Urteil vom 21.02.2002 - 5 E 4962/01 (V)).

***

Zur Rechtmäßigkeit der Feststellung der Identität und Durchsuchung von Personen, die der rechtsextremistischen Szene zugeordnet werden. Ein Platzverweis darf nicht ausgesprochen werden, wenn von einer Person eine polizeirechtlich relevante Gefahr nicht ausgeht. Es bleibt offen, ob ein Platzverweis außer auf § 31 HessSOG unter bestimmten Voraussetzungen auch auf die allgemeine Befugnisnorm des § 11 HessSOG gestützt werden kann (VG Frankfurt, Urteil vom 06.02.1998 - 5 E 3536/96).

***

§ 32 Gewahrsam

(1) Die Polizeibehörden können eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies

1. zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet,
2. unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern,
3. unerlässlich ist, um Maßnahmen nach § 31 durchzusetzen, oder
4. unerlässlich ist, um private Rechte zu schützen und eine Festnahme und Vorführung der Person nach den §§ 229, 230 Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches ohne polizeiliches Einschreiten zulässig wäre.

(2) Die Polizeibehörden können Minderjährige, die sich der Obhut der Sorgeberechtigten entzogen haben, in Gewahrsam nehmen, um sie den Sorgeberechtigten oder dem Jugendamt zuzuführen.

(3) Die Polizeibehörden können eine Person, die aus dem Vollzug von Untersuchungshaft, Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehender Maßregel der Besserung und Sicherung entwichen ist oder sich sonst ohne Erlaubnis außerhalb der Justizvollzugsanstalt aufhält, in Gewahrsam nehmen und in die Anstalt zurückbringen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zur Befugnis der Polizei, eine Person in Gewahrsam zu nehmen, um sie an der unmittlbar bevorstehenden Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung zu hindern. Art. 104 Abs. 2 GG erfordert keine Regelung der Justizverwaltung, die es den Polizeibehörden ermöglicht, zu jeder Tages- und Nachtzeit die richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Ingewahrsamnahme aus präventiv-polizeilichen Gründen herbeizuführen (BVerwG, 26.02.1974, BVerwG I C 31.72):

„... I. Der Kläger erstrebt die gerichtliche Feststellung, die Polizei habe ihn am 29. Februar 1968 zu Unrecht etwa zwei Stunden auf dem Frankfurter Rhein-Main-Flughafen festgehalten.

Der damals in Berlin wohnende Kläger hatte sich vor der streitigen Maßnahme als führendes Mitglied eines politischen Studentenbundes maßgebend an Demonstrationen u.a. auch in Frankfurt/Main am 6. September 1967 und am 5. Februar 1968 beteiligt. Am 5. Februar 1968 war es nach einer Kundgebung gegen den Vietnam-Krieg zu erheblichen Ausschreitungen der Demonstranten vor amerikanischen Einrichtungen in Frankfurt/Main gekommen. Gegen den Kläger als mutmaßlichen Haupträdelsführer wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Aufforderung zu strafbaren Handlungen, Aufruhrs, Landfriedensbruchs und Durchführung eines nicht angemeldeten Aufzugs eingeleitet.

Am 29. Februar 1968 um 17.30 Uhr fand in Frankfurt/Main erneut eine Kundgebung gegen den Vietnam-Krieg statt, an der etwa 6.000 Personen teilnahmen. Nachdem der Polizei schon nach Anmeldung der Kundgebung Informationen über eine danach beabsichtigte Demonstration in den amerikanischen Wohngebieten zugegangen waren, erhielt sie am Tage der Veranstaltung um 17 Uhr vom Hessischen Innenministerium die Nachricht, es sei bekanntgeworden, daß nach der Kundgebung in den amerikanischen Wohnsiedlungen demonstriert werden solle; die amerikanischen Streitkräfte beabsichtigten, unter Umständen hiergegen einzuschreiten. In einer Vorbesprechung mit der Polizei hatten auch die für die Versammlung verantwortlichen Personen eingeräumt, daß ein Teil der Versammlungsteilnehmer möglicherweise nach Abschluß der Kundgebung in die amerikanischen Wohnsiedlungen ziehen und dort weiter demonstrieren werde. Zugleich hatten sie erklärt, dann keinen Einfluß mehr auf das Verhalten der Demonstranten zu haben.

Um 17.10 Uhr - etwa 20 Minuten vor Beginn der Kundgebung auf dem Römerberg - wurde der Polizei mitgeteilt, der Kläger sei mit dem Flugzeug auf dem Wege von Berlin nach Frankfurt/Main. Der Leiter der Schutzpolizei ordnete an, daß der gegen 17.50 Uhr auf dem Flughafen zu erwartende Kläger zur dortigen Polizeiwache gebracht, nach dem Ziel seiner Reise gefragt und festgehalten werden solle, falls er sich nach Frankfurt/Main begeben wollte. Der Kläger verweigerte den Polizeibeamten die erbetene Auskunft und erklärte u.a., wenn er schon reise, sei er politisch unterwegs. Daraufhin wurde er festgehalten. Nachdem der Oberbürgermeister der Beklagten kurz vor 19 Uhr über die Inverwahrungnahme des Klägers unterrichtet worden war, ordnete er dessen Freilassung an, die um 20.09 Uhr erfolgte. Inzwischen war die genehmigte Kundgebung um 18.35 Uhr ohne besondere Vorkommnisse beendet worden. Die meisten Teilnehmer hatten sich erst um 20 Uhr zerstreut. Etwa 1.500 bis 2.000 Menschen marschierten in die Innenstadt. Zu den befürchteten Demonstrationen in amerikanischen Wohnsiedlungen kam es nicht.

Der Kläger legte mit Schriftsatz vom 25. März 1968 Widerspruch ein, der nicht beschieden wurde. Mit der am 4. Januar 1969 erhobenen Klage beantragte er, festzustellen, daß es rechtswidrig war, ihn am 29. Februar 1968 in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen; hilfsweise: festzustellen, daß es rechtswidrig war, die Verwahrung bis 20.09 Uhr aufrechtzuerhalten.

Das Verwaltungsgericht gab dem Hauptantrag statt. In dem Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist ausgeführt: Die gesetzlichen Voraussetzungen für die polizeiliche Verwahrung des Klägers hätten vorgelegen. Diese Maßnahme sei erfolgt, weil die Polizei auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen habe, der Kläger werde die Teilnehmer der Versammlung auf dem Römerberg zu einer nicht angemeldeten Demonstration in den amerikanischen Wohngebieten aufrufen. Der Polizei sei damals bekannt gewesen, daß gegen den Kläger wegen seiner führenden Rolle bei schweren Ausschreitungen anläßlich von Demonstrationen gegen den Vietnam-Krieg ein Strafverfahren eingeleitet worden sei. Die letzte derartige Demonstration in Frankfurt/Main habe noch keine vier Wochen zurückgelegen, als der Kläger am 29. Februar 1968 ausgerechnet zu einem Zeitpunkt erneut nach Frankfurt/Main gekommen sei, zu dem wieder eine Massenkundgebung gegen den Vietnam-Krieg veranstaltet worden sei. Nach seinem Eintreffen auf dem Flughafen habe die Polizei zunächst das Ziel seiner Reise ermitteln wollen. Durch die Antworten des Klägers hätten sich die Polizeibeamten in der Annahme wahrscheinlich bevorstehender strafbarer Handlungen des Klägers bestärkt sehen können. Nach ihren Erfahrungen habe die politische Tätigkeit des Klägers, die er als Zweck seiner Reise angegeben habe, nicht zuletzt in strafbaren Handlungen bei Demonstrationen bestanden. Die Gefahr, daß der Kläger einen Demonstrationszug in die amerikanischen Wohngebiete führen werde, habe aus ihrer Sicht unmittelbar bevorgestanden.

Die Klage müsse jedoch deshalb Erfolg haben, weil die Polizei nicht unverzüglich die Entscheidung des Amtsrichters über die Zulässigkeit der Verwahrung herbeigeführt habe. Die gesetzlich vorgeschriebene unverzügliche Einholung dieser Entscheidung bedinge die Einrichtung eines ständigen richterlichen Bereitschaftsdienstes auch außerhalb der Dienst stunden. Daß die Polizei am 29. Februar 1968 wegen dessen Fehlens nach 18 Uhr keine richterliche Entscheidung mehr habe herbeiführen können, dürfe nicht zu Lasten der in Verwahrung genommenen Person gehen. Die Inverwahrungnahme des Klägers sei daher rechtswidrig gewesen.

Auf die Berufung der Beklagten hob der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und wies die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Zwar habe die Beweisaufnahme nicht ergeben, daß sich der Kläger wirklich an der Kundgebung auf dem Römerberg habe beteiligen wollen, jedoch sei dies polizeirechtlich unerheblich. Das Verwaltungsgericht habe zutreffend dargelegt, daß aus der Sicht der Polizei die Teilnahme des Klägers an der befürchteten Demonstration in den amerikanischen Wohnsiedlungen und die damit verbundene Begehung strafbarer Handlungen wahrscheinlich gewesen seien und unmittelbar bevorgestanden hätten. Die polizeiliche Verwahrung des Klägers sei unerläßlich gewesen. Durch ein weniger einschneidendes Mittel habe die Gefahr nicht abgewehrt werden können. Insbesondere die Vorgänge am 5. Februar 1968 hätten gezeigt, daß die befürchteten strafbaren Handlungen des Klägers nicht mehr hätten verhindert werden können, wenn er sich den 6.000 Versammlungsteilnehmern angeschlossen hätte.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien durch die Verwahrung des Klägers auch die Vorschriften des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung bezüglich der Einholung einer richterlichen Entscheidung nicht verletzt worden. Die Polizei habe die Entscheidung des Amtsrichters mit der nach Lage der Sache und unter Berücksichtigung der Geschäftsverhältnisse der beteiligten Behörden gebotenen Beschleunigung herbeiführen müssen. Ein Organisationsmangel dürfe zwar nicht zu Lasten des Betroffenen gehen, jedoch habe ein solcher während der Freiheitsentziehung des Klägers nicht vorgelegen. Art. 104. Abs. 2 GG erfordere keine Regelung, derzufolge ein Amtsrichter auch außerhalb der üblichen Dienstzeit ständig erreichbar sein müsse.

Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält das sachliche Vorbringen der Revision für unbegründet.

II. Die Revision ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung von Bundesrecht ( § 137 Abs. 1 VwGO ).

1. Der Verwaltungsrechtsweg ist gegeben (s. Olschewski, Zum Rechtsweg gegen Freiheitsentziehungen durch Polizei, JR 1971, 89).

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß der Kläger ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung hat (s. auch BVerfGE 10, 302 [308]). Die Verstaatlichung der Vollzugspolizei der Beklagten mit Wirkung vom 1. Januar 1974 berührt das Feststellungsinteresse gegenüber der Beklagten nicht, weil es nicht mit Wiederholungsgefahr begründet wird.

2. Die Verfahrensrügen, mit denen geltend gemacht wird, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, greifen nicht durch.

a) Zu Unrecht rügt die Revision, daß der Senat, der das angefochtene Urteil erlassen hat, nach dem Geschäftsverteilungsplan aus fünf Richtern bestand. Diese Regelung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der erkennende Senat anschließt, nicht zu beanstanden, weil der Hessische Verwaltungsgerichtshof nach § 13 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 6. Februar 1962 (GVBl. S. 13) i.d.F. vom 5. Oktober 1970 (GVBl. I S. 598) zwar grundsätzlich in der Besetzung mit drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern, nach § 11 Abs. 1 dieses Gesetzes im Normenkontrollverfahren jedoch in der Besetzung mit fünf Richtern entscheidet (Bundesverwaltungsgericht , Urteile vom 8. Juli 1966 - BVerwG VII C 192.64 - [BVerwGE 24, 315] und vom 8. November 1967 - BVerwG IV C 154.65 - [ DVBl. 1968, 110 = NJW 1968, 811 = Buchholz 310 § 8 VwGO Nr. 3] sowie Beschluß vom 18. Juli 1972 - BVerwG II B 33.71 /11 C 16.71 - [Buchholz a.a.O. Nr. 7]). Entgegen der Ansicht der Revision mußte im Geschäftsverteilungsplan die Zuteilung von fünf Richtern nicht begründet werden. Die Geschäftsverteilung nach §§ 7 Abs. 2 und 9 Abs. 4 VwGO (jetzt § 21 e GVG ) mußte nur dem Erfordernis des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügen, daß möglichst eindeutig von vornherein feststand, welcher Richter in einem anhängig werdenden Verfahren zur Entscheidung oder zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufen war (BVerfGE 31, 47 [54]). Diesen Zweck erfüllte der Geschäftsverteilungsplan auch dann, wenn er - wie üblich - keine Begründung enthielt.

b) Ohne Erfolg müssen auch, die Angriffe der Revision gegen die Anordnung nach §§ 8 und 9 Abs. 4 VwGO (jetzt § 21 g GVG ) bleiben, womit die Senatsvorsitzende am selben Tage, an dem das Präsidium dem II. Senat des Verwaltungsgerichtshofs einen weiteren (fünften) Richter zugeteilt hatte, ihre Anordnung für das Geschäftsjahr 1972 für den Rest des Geschäftsjahres geändert hat. Die Revision meint dazu, die zu Beginn des Geschäftsjahres getroffene Anordnung habe nur in dem unbedingt erforderlichen Maße geändert werden dürfen, und zieht daraus die Schlußfolgerung, daß in der Sitzung am 4. Juli 1972 mindestens ein Beisitzer hätte mitwirken müssen, der nach der bisherigen Anordnung an diesem Sitzungstag zur Mitwirkung berufen war. Abgesehen davon, daß in vorliegender Sache die Richterbank mit der Vorsitzenden und einem weiteren Richter besetzt war, der schon nach der ursprünglichen Regelung in der Sitzung am 4. Juli 1972 mitwirken sollte, verkennt die Revision, daß nach Zuteilung eines weiteren Richters der bisherige Besetzungsplan nach pflichtgemäßem Ermessen dahin geändert werden durfte, daß die nunmehr vier beisitzenden Richter an den Sitzungstagen des Geschäftsjahres 1972 möglichst gleichmäßig mitwirkten. Diesem Zweck wird die Anordnung vom 2. Mai 1972 gerecht. Sie durfte entgegen dem Revisionsvorbringen auch den Fall, daß "in einer Sache ein Richter Berichterstatter (ist), der nach dem Sitzungsplan nicht mitwirken würde", dahin neu regeln, daß dann "in der jeweiligen Sache der dienstältere Richter" ausscheidet. Damit waren die zur Entscheidung berufenen Richter auch weiterhin so eindeutig und genau wie möglich bestimmt. Nach den Anordnungen für die Geschäftsjahre 1971 und 1972 wurden die Berichterstatter des II. Senats des Verwaltungsgerichtshofs nicht durch Einzelentscheidung der Vorsitzenden bestimmt; maßgebend war vielmehr eine von vornherein festliegende Reihenfolge der Berichterstatter nach Eingang der Sachen. Auch die Mitwirkung der anderen Richter war generell geregelt. Die beanstandete Änderung der zu Beginn des Geschäftsjahres getroffenen Anordnung erfolgte zu keinem willkürlichen Zeitpunkt und entsprach den Erfordernissen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG .

c) Schließlich bemängelt die Revision zu Unrecht die Mitwirkung des ehrenamtlichen Verwaltungsrichters Massie an dem angefochtenen Urteil. Der Geschäftsverteilungsplan ist nicht, wie die Revision meint, insoweit nichtig, als bei "plötzlicher Verhinderung" eines ehrenamtlichen Verwaltungsrichters ein Vertreter nach der jedem Senat zugeteilten Hilfsliste aus ehrenamtlichen Verwaltungsrichtern heranzuziehen war, die am Gerichtssitz oder in seiner Nähe wohnten. Diese Regelung war hinreichend bestimmt. Ihr Inhalt ergab sich aus dem Sinn und Zweck der Aufstellung einer Hilfsliste nach §§ 30 Abs. 2 und 34 VwGO . Hiernach war ein in der Hilfsliste aufgeführter ehrenamtlicher Verwaltungsrichter heranzuziehen, wenn dadurch eine Vertagung der Verhandlung oder eine erhebliche Verzögerung ihres Beginns vermieden werden konnte. Auch die Regelung des Geschäftsverteilungsplanes, derzufolge die Heranziehung des verhinderten ehrenamtlichen Verwaltungsrichters nicht nachzuholen war, begegnet keinem Bedenken. Hierdurch wurde eine "Manipulation" in der Auswahl der zur Entscheidung im Einzelfall berufenen ehrenamtlichen Verwaltungsrichter zumindest ebenso wirksam verhindert wie durch die vom Kläger für richtig angesehene Nachholung der Mitwirkung des verhinderten ehrenamtlichen Verwaltungsrichters. Zu Unrecht hält die Revision den Geschäftsverteilungsplan auch deshalb für unwirksam, weil er in bezug auf die ehrenamtlichen Verwaltungsrichter keine Ladungsfrist vorschrieb. Eine derartige Regelung ist kein notwendiger Inhalt eines Geschäftsverteilungsplanes. Da dem II. Senat des Verwaltungsgerichtshofs erst am Freitag, dem 30. Juni 1972, die Mitteilung des geladenen ehrenamtlichen Verwaltungsrichters Mitterer zugegangen war, daß er an der Sitzung am Dienstag, dem 4. Juli 1972, nicht teilnehmen könne, durften die Voraussetzungen für die Heranziehung eines in der Hilfsliste aufgeführten ehrenamtlichen Verwaltungsrichters für gegeben angesehen werden. Auch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 27. Oktober 1961 - BVerwG VII C 26.61 - [BVerwGE 13, 147]) hat einen Fall "unvorhergesehener Verhinderung" im Sinne von § 30 Abs. 2 VwGO angenommen, wenn sich innerhalb der letzten Woche vor der Sitzung herausstellt, daß der hierzu geladene ehrenamtliche Verwaltungsrichter verhindert ist.

3. Auch die Sachrügen vermögen der Revision nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Das angefochtene Urteil geht davon aus, daß es sich bei der streitigen Maßnahme um eine polizeiliche Verwahrung im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 17. Dezember 1964 (GVBl. I S. 209) - HSOG - (jetzt § 46 dieses Gesetzes in der Fassung vom 26. Januar 1972 [GVBl. I S. 24]) gehandelt habe. Nach dieser Vorschrift kann die Vollzugspolizei jemanden in Verwahrung nehmen, wenn es unerläßlich ist, um ihn an der unmittelbar bevorstehenden Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung zu hindern, über die Zulässigkeit der Verwahrung ist nach § 48 HSOG (jetzt § 47) unverzüglich die Entscheidung des Amtsrichters herbeizuführen, in dessen Bezirk die Verwahrung vollzogen wird. Der Amtsrichter entscheidet endgültig. Seine Entscheidung entfällt, sobald der Verwahrte entlassen ist. Gemäß § 49 HSOG (jetzt § 48) endet die Verwahrung spätestens mit Ablauf des Tages, der auf ihren Beginn folgt. Der Verwahrte ist vorher zu entlassen, sobald der Grund der Verwahrung weggefallen ist oder wenn der Richter die Verwahrung für unzulässig erklärt.

Die in Anwendung des irrevisiblen Landesrechts vertretene Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger in polizeilichen Gewahrsam genommen worden und diese Maßnahme durch die genannten Vorschriften gedeckt gewesen sei, ist gemäß §§ 137 Abs. 1 , 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO auch für die Revisionsentscheidung maßgebend. Dem Bundesverwaltungsgericht obliegt allein die Nachprüfung, ob die Vorschriften in der Auslegung des Berufungsgerichts mit Bundesrecht vereinbar sind oder ob die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletzt. Das ist nicht der Fall.

a) Die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG in der ihr vom Berufungsgericht gegebenen Auslegung verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 3 GG .

aa) Die polizeiliche Verwahrung einer Person zur Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Handlung ist ein Eingriff in die Freiheit der Person im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG . Dieses Grundrecht kann durch einfaches Gesetz eingeschränkt werden ( Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG ). Das Hessische Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung nennt in § 4 das Grundrecht der Freiheit der Person als eingeschränkt ( Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG ).

bb) Die Freiheit der Person nimmt einen hohen Rang unter den Grundrechten ein. Die Entziehung der persönlichen Freiheit muß daher stets durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein (BVerfGE 19, 342 [348 f.]; 35, 185 [190]). Zu den Belangen des Gemeinwohls, gegenüber denen die Freiheit des einzelnen unter Umständen zurücktreten muß, gehört der Schutz der Allgemeinheit und einzelner vor mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Straftaten. Die öffentliche Sicherheit und das berechtigte Sicherheitsbedürfnis der Gemeinschaft wären ungenügend geschützt, wenn die Polizei ernstlich zu befürchtende Straftaten erforderlichenfalls nicht auch durch unmittelbare Einschränkung der persönlichen Freiheit verhindern dürfte. Die Ingewahrsamnahme aus präventiv-polizeilichen Gründen ist daher ein notwendiges Mittel zum Schutz der rechtsstaatlichen Ordnung vor Rechtsbrüchen.

cc) Die Regelung der Verwahrung aus präventiv-polizeilichen Gründen in dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist entgegen dem Revisionsvorbringen genügend bestimmt. Sie entspricht, wie der Oberbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, den Maßstäben des Bundesverfassungsgerichts für die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe in Ermächtigungen zu Eingriffen in Freiheit und Eigentum.

Die gesetzliche Ermächtigung der Polizei zur Inverwahrungnahme einer Person ist an zwei Voraussetzungen geknüpft. Die polizeiliche Verwahrung muß - erstens - "unerläßlich" sein, um den Betroffenen an einer "mit Strafe bedrohten Handlung" zu hindern, und die Begehung dieser Handlung muß - zweitens - "unmittelbar bevorstehen".

Der Begriff "unerläßlich" ist so genau wie möglich. Er bedeutet, daß das Kittel der polizeilichen Verwahrung nur angewendet werden darf, wenn es zur Verhütung der befürchteten Straftat geeignet und erforderlich ist. Wenn die mit Strafe bedrohte Handlung durch eine polizeiliche Maßnahme verhindert werden kann, die den einzelnen und die Allgemeinheit weniger beeinträchtigt, ist die polizeiliche Inverwahrungnahme nicht erforderlich und daher auch nicht unerläßlich.

Die mit der polizeilichen Verwahrung zu bekämpfende Gefahr ist dadurch, daß nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG nur die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen verhindert werden darf, genau bestimmt. Die Voraussetzung für den polizeilichen Eingriff ergibt sich eindeutig aus den strafrechtlichen Tatbeständen.

Auch der Begriff der "unmittelbar bevorstehenden Begehung" einer Straftat ist rechtsstaatlich nicht zu beanstanden. Nach der das Revisionsgericht bindenden Auslegung des Berufungsgerichts entspricht er dem polizei- und ordnungsrechtlichen Begriff der "unmittelbar bevorstehenden Gefahr". Diese Begriffe sind durch Rechtsprechung, Schrifttum und Verwaltungsvorschrift genügend präzisiert.

Nach allgemeiner Auffassung liegt eine "Gefahr" vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit Wahrscheinlichkeit ein polizeilich geschütztes Rechtsgut schädigen wird (H.J. Wolff, Verwaltungsrecht III, 3. Aufl. [1973], § 125 III a). Da die Inverwahrungnahme aus präventiv-polizeilichen Gründen unmittelbar in die Freiheitssphäre eingreift und dementsprechend nur aus gewichtigen Gründen verfassungsgemäß ist, schränken die gesetzlichen Ermächtigungen des Bundes und der Länder diese Eingriffsmöglichkeit übereinstimmend in der Weise ein, daß sie eine - gegenüber Maßnahmen nach der Generalermächtigung - gesteigerte Gefahr voraussetzen. Schon nach § 15 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1. Juni 1931 (GS. S. 77) durfte jemand nur dann in polizeiliche Verwahrung genommen werden, wenn diese Maßnahme "zur Abwehr einer unmittelbar bevorstehenden polizeilichen Gefahr" erforderlich und deren Abwehr auf andere Weise nicht möglich war. Entsprechende Regelungen treffen z.B. § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Bundesgrenzschutz vom 18. August 1972 (BGBl. I S. 1834) - BGSG -, § 9 Abs. 1 Buchst. b des niedersächsischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung vom 21. März 1951 (GVBl. S. 79) und § 180 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b des Allgemeinen Verwaltungsgesetzes für das Land Schleswig-Holstein vom 18. April 1967 (GVBl. S. 131). Nach § 25 Nr. 2 des nordrhein-westfälischen Polizeigesetzes in der Fassung vom 28. Oktober 1969 (GV NW S. 740) muß eine "gegenwärtige Gefahr" vorliegen, womit das gleiche gemeint ist wie mit dem Begriff der unmittelbar bevorstehenden Gefahr (Rietdorf/Heise/Böckenförde/Strehlau, Ordnungs- und Polizeirecht in Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. [1972], § 1 OBG RdNr. 16). Indem die Vorschriften über den polizeilichen Gewahrsam durch Verwendung der Begriffe "unmittelbar bevorstehende Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung", "unmittelbar bevorstehende erhebliche Verletzung von Recht", "unmittelbar bevorstehende Gefahr" oder "gegenwärtige Gefahr" besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts stellen, läßt sich daraus, wie das OVG Saarlouis (Urteil vom 17. Mai 1973 [DÖV 1973, 863]) zu einer entsprechenden anderen Regelung ausgeführt hat, für den Regelfall auch auf strengere Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad schließen, da die geforderte Nähe der Gefahr meist die Sicherheit der Prognose erhöhen wird. Nach herrschender Meinung liegt die von § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG und den anderen Vorschriften über den polizeilichen Gewahrsam geforderte Gefahr vor, wenn der Eintritt eines Schadens sofort und fast mit Gewißheit (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit) zu erwarten ist (H.J. Wolff, a.a.O., § 125 III b 4; Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Juli 1951 [NJW 1951, 769]; OVG Münster, Beschluß vom 24. April 1954 [OVGE 8, 239]; Müller-Heidelberg/Clauss, Das nds. Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2. Aufl. [1956], § 9 Erl. 2 c; Reiff, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 1956, § 22 Erl. II 1 a; Scheer, Allgemeines Polizeirecht und Ordnungsrecht im Lande Hessen, 1967, S. 227; Rietdorf/Heise/Böckenförde/Strehlau, a.a.O.; Nr. 25.11 der Verwaltungsvorschrift zum Polizeigesetz vom 4. Dezember 1969 (MBl. NW S. 2000)). Rechtsprechung und Schrifttum stimmen außerdem darin überein, daß - entsprechend dem Zweck der polizeilichen Gefahrenabwehr - eine Gefahr im Sinne der maßgebenden. Ermächtigungsnorm auch in Fällen der sogenannten Anscheinsgefahr vorliegt, auf die das angefochtene Urteil abstellt, (s. hierzu Hoffmann-Riem, "Anscheingefahr" und "Anscheinverursachung" im Polizeirecht, Festschrift für Wacke, 1972, S. 327 ff.).

Zu Unrecht meint die Revision, der Vorschrift des § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG fehle die rechtsstaatlich erforderliche Bestimmtheit auch deshalb, weil sie die Beweismittel - z.B. Urkunden und Zeugenaussagen - nicht festlege, auf Grund deren die Polizei eine unmittelbar bevorstehende Straftat annehmen dürfe. Einer derartigen Konkretisierung des Gefahrenbegriffs bedurfte es aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht. Nach allgemein anerkannter Auffassung genügt eine bloße Vermutung der Polizei, daß ein Schaden eintreten werde, für das Vorliegen einer Gefahr nicht. Das Verlangen der Revision nach einer gesetzlichen Bestimmung der "Beweismittel" für das Vorliegen einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr läßt sich mit dem legitimen Anspruch der staatlichen Gemeinschaft auf eine wirksame Gefahrenabwehr nicht vereinbaren. Wenn die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen nicht schon auf Grund bestimmt er Tatsachen und der auf Erfahrungen gestützten Prognose der Polizei als unmittelbar bevorstehend angesehen werden dürfte, ließe sie sich vielfach nicht verhindern.

dd) Der Revision kann auch nicht in der Auffassung gefolgt werden, § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG verletze den bundesverfassungsrechtlich ableitbaren Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil er die polizeiliche Verwahrung zur Abwehr von strafbaren Handlungen jeder Art zulasse. Dieses Vorbringen läßt außer acht, daß die Polizei die Aufgabe hat, den einzelnen und das Gemeinwesen vor drohender Verletzung von Recht zu schützen, und daß jede mit Strafe bedrohte Handlung die Rechtsordnung verletzt. Durch die. Pönalisierung bestimmter Handlungen hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, daß er dieses Verhalten als eine erhebliche Störung des menschlichen Zusammenlebens betrachtet. Dem Wandel der Anschauungen trägt er durch "Entkriminalisierung" von Tatbeständen Rechnung. Soweit dies nicht geschehen ist, hat die Polizei jede Art strafbarer Handlungen nach Möglichkeit zu verhüten. Eine unangemessene Anwendung des Mittels der präventiven Inverwahrungnahme des Störers schließt das Gesetz dadurch aus, daß die mit Strafe bedrohte Handlung unmittelbar bevorstehen muß, die Straftat nur durch polizeiliche Verwahrung verhindert werden kann und nach § 5 HSOG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot zu beachten sind. Der rechtsstaatliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fordert daher keine weitere Konkretisierung der durch Polizeigewahrsam zu bekämpfenden Gefahr dahin, daß dieses Mittel nur zur Bekämpfung bestimmter - besonders schwerwiegender - strafbarer Handlungen angewendet werden dürfe.

b) Das Berufungsgericht hat entgegen dem Revisionsvorbringen das Grundrecht der Freiheit der Person auch insoweit nicht verletzt, als es entschieden hat, die Vollzugspolizei habe in dem hier streitigen Falle § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG rechtmäßig angewendet.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dem nach der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Einschränkungen der Freiheit der Person besondere Bedeutung zukommt, bedingt, daß vor und während einer Freiheitsentziehung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG zwischen dem öffentlichen Interesse an der Verhütung der befürchteten Straftat und dem Freiheitsanspruch des Betroffenen abzuwägen ist. Er verlangt - neben dieser generellen Abwägung -, daß der polizeiliche Gewahrsam zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet und erforderlich ist und daß der damit verbundene Eingriff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Wahrscheinlichkeit der befürchteten strafbaren Handlung steht. Das hat das Berufungsgericht, auch wenn es dazu im Urteil keine besonderen Ausführungen gemacht hat, beachtet.

aa) Durch die streitige Maßnahme sollte der Kläger daran gehindert werden, nach der Beendigung einer angemeldeten Versammlung einen nicht angemeldeten Aufzug durchzuführen. Hierzu war seine Inverwahrungnahme während der Zeit, zu der die Kundgebung stattfand und solange die Teilnehmer sich noch nicht zerstreut hatten, geeignet.

bb) Die Inverwahrungnahme des Klägers war zur Gefahrenabwehr auch erforderlich. Gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts spricht nicht die Tatsache, daß nach der Kundgebung entgegen den der Polizei zugegangenen Informationen und der auch auf andere Tatsachen gestützten Vorausschau der Polizei tatsächlich nicht demonstriert wurde. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aus der Natur der polizeilichen Gefahrenabwehr ohne Verletzung revisiblen Rechts gefolgert, daß die Erforderlichkeit einer Maßnahme nicht danach zu beurteilen ist, wie sich die Sachlage später - vielleicht nach eingehender Beweisaufnahme - darstellt, sondern nach Maßgabe der im Zeitpunkt der Verwahrung des Klägers bestehenden Verhältnisse. Dazu hat das Berufungsgericht die folgenden, das Revisionsgericht bindenden, tatsächlichen Feststellungen getroffen.

Nach Eintreffen des Klägers auf dem Flughafen haben Polizeibeamte, der ihnen vom Leiter der Schutzpolizei erteilten Weisung folgend, aufzuklären versucht, ob sich der Kläger nach Frankfurt/Main begeben wollte, wo gerade eine Massenveranstaltung gegen den Vietnam-Krieg stattfand. Sie sahen sich auf Grund des Verhaltens des Klägers in der - durch das zeitliche Zusammentreffen der Veranstaltung und seiner Ankunft, das kürzliche Verhalten des Klägers bei einer unfriedlichen Demonstration in Frankfurt/Main gegen die USA sowie andere Umstände genährten - Annahme bestärkt, daß der Kläger gekommen sei, um an der befürchteten, nicht angemeldeten Demonstration in amerikanischen Wohngebieten maßgebend mitzuwirken. Ein anderes geeignetes Mittel zur Verhinderung dieser Straftat als die Inverwahrungnahme stand der Polizei nicht zur Verfügung.

cc) Die Begehung einer strafbaren Handlung des Klägers konnte von der Polizei mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erwartet werden.

Nach einem das Polizei- und Ordnungsrecht beherrschenden Rechtsgedanken, der auch dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht, sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (Bundesverwaltungsgericht , Urteil vom 16. November 1973 - BVerwG IV C 44.69 - mit weiteren Nachweisen). Bei Anwendung dieses Grundsatzes auf unmittelbare Eingriffe der Polizei in die Freiheit der Person darf allerdings nicht übersehen werden, daß hier die Eingriffsschwelle aus verfassungsrechtlichen Gründen im allgemeinen höher liegt als etwa bei Verwaltungsakten nach den Generalermächtigungen des Polizei- und Ordnungsrechts (s. auch Baumann, Unterbringungsrecht, 1966, S. 286 ff.).

Die für Verwaltungsakte nach der Generalermächtigung genügende "hinreichende" Wahrscheinlichkeit ist daher, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, hier nicht ausreichend. Bei der gebotenen Abwägung des verfassungsrechtlich geschützten Freiheitsanspruchs des Klägers mit dem öffentlichen Interesse an der Wahrung von Recht und Ordnung genügte aber wegen der Schwere des Schadens, der nach der Lebenserfahrung durch die Beteiligung des Klägers an der befürchteten rechtswidrigen Demonstration entstehen konnte, die bestehende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, mag sie auch nicht eine an Sicherheit grenzende gewesen sein.

Zu Unrecht führt die Revision aus, die Polizei hätte wegen der rechtsstaatlichen Unschuldsvermutung bei Beurteilung der am 29. Februar 1968 gegebenen Gefahrenlage das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft gegen den Kläger wegen der Ausschreitungen am 5. Februar 1968 unberücksichtigt lassen müssen. Dieses Vorbringen verkennt, daß polizeiliches Einschreiten kein schuldhaftes Verhalten des Betroffenen voraussetzt und schon aus diesem Grund die für das Strafverfahrensrecht maßgebende Unschuldsvermutung für das präventiv-polizeiliche Einschreiten nicht gilt. Am 29. Februar 1968 lag noch keine gerichtliche Entscheidung über das strafrechtliche Verhalten des Klägers am 5. Februar 1968 vor. Die Polizei war daher berechtigt und verpflichtet, bei ihrer Prognose des Verhaltens des Klägers am 29. Februar 1968 auch das ihr - durch den Polizeieinsatz gegen die Demonstranten - bekannte Verhalten des Klägers am 5. Februar 1968 zu werten.

Unzutreffend ist auch die Meinung der Revision, die Maßnahme gegen den Kläger sei auf bloße Vermutungen und vage Annahmen der Polizei gestützt worden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben eine verfassungsgemäße Prognosesicherheit. Außer dem Verhalten des Klägers in Frankfurt/Main am 5. und 29. Februar 1968 durften die damals allgemein bekannten Tatsachen berücksichtigt werden, daß der Kläger als Anführer einer radikalen politischen Bewegung hervorgetreten war, als Redner und Schriftsteller die Anwendung von Gewalt propagiert hatte und es unter seiner maßgebenden Mitwirkung an verschiedenen Orten zu zahlreichen Krawallen, gewalttätigen Handlungen und damit verbundenen Rechtsverstößen gekommen war. Wenn die Polizei bei Personen, die sich öffentlich zur Anwendung von Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung bekannt und andere zu Gewalttaten aufgefordert oder bei Demonstrationen Gewalt gegen Personen oder Sachen angewendet haben, die Gefahr eines Mißbrauchs der Versammlungsfreiheit eher als bei anderen für wahrscheinlich hält, nimmt sie nur den Schutz der freiheitlich-demokratischen Grund Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland so ernst, wie er nach dem Grundgesetz genommen werden muß.

dd) Die Verwahrung des Klägers war für ihn nicht übermäßig belastend und auch nicht unzumutbar.

Der Gewahrsam aus präventiv-polizeilichen Gründen unterscheidet sich von der Untersuchungshaft außer durch Zweck und Voraussetzung insbesondere dadurch, daß er seiner Natur nach immer nur kurzfristig ist. Gemäß § 49 HSOG durfte die Verwahrung des Klägers nach § 47 HSOG längstens bis 24 Uhr des nächsten Tages dauern; diese Frist hätte auch nicht im Wege einer richterlichen Entscheidung nach § 48 HSOG überschritten werden dürfen (ähnlich § 20 Abs. 3 BGSG ). Der Gewahrsam war schon vorher aufzuheben, sobald sein Zweck erfüllt war (oder wenn der Richter die Verwahrung für unzulässig erklärt hätte). Nach der gesetzlichen Regelung durfte der Kläger somit von vornherein nicht auf unbestimmte Zeit, sondern höchstens so lange von der Polizei festgehalten werden, wie die Kundgebung gegen den Vietnam-Krieg dauerte und die Teilnehmer dieser Veranstaltung sich nicht zerstreut hatten. Der Kläger wurde dementsprechend nach etwa zwei Stunden wieder entlassen. Die Intensität des Eingriffs in seine persönliche Freiheit stand offensichtlich nicht außer Verhältnis zu dem Schaden, der hätte entstehen können, wenn der Kläger - wie die Polizei nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ernstlich befürchten mußte - eine nicht angemeldete Demonstration gegen den Vietnam-Krieg in amerikanische Wohngebiete der Stadt Frankfurt/Main geführt hätte. Der Eingriff entsprach sogar in besonderem Maße dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil er nur einen einzelnen und auch diesen nur kurzfristig betraf und durch ihn aus der maßgebenden damaligen Sicht der Polizei ein Einschreiten und die Anwendung unmittelbaren Zwanges gegen viele Menschen vermieden werden konnte.

c) Unbegründet ist auch das Vorbringen der Revision, das angefochtene Urteil beruhe auf der Verletzung des Art. 104 Abs. 2 GG .

Nach dieser Vorschrift ist eine Freiheitsentziehung grundsätzlich nur nach vorgängiger richterlicher Entscheidung zulässig. Ausnahmsweise darf die Freiheit auch ohne eine solche Entscheidung entzogen werden. Dann muß die richterliche Entscheidung unverzüglich nachgeholt werden. Die Polizei darf auf keinen Fall eine Person ohne richterliche Entscheidung länger als bis zum Ende des folgenden Tages festhalten. Das Nähere ist gesetzlich zu regeln (Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 104 RdNr. 23, 34 und 41). Diesen Erfordernissen entsprechen die Vorschriften des Hessischen Gesetzes über die Sicherheit und Ordnung.

Das Berufungsgericht hat das Wort "unverzüglich" in Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG und § 48 Satz 1 HSOG, der Erläuterung von Maunz/Dürig/Herzog, a.a.O., RdNr. 38 folgend, zu Recht nicht im Sinne von § 121 BGB ("ohne schuldhaftes Zögern"), sondern dahin ausgelegt, daß die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründen rechtfertigen lasse, nachgeholt werden müsse. Da nach den tatrichterlichen Feststellungen das zuständige Amtsgericht außerhalb der allgemeinen Dienststunden von 8.30 Uhr bis 18 Uhr keinen richterlichen Bereitschaftsdienst eingerichtet hatte, konnte die Polizei während der etwa zweistündigen Verwahrung des Klägers aus sachlichen Gründen keine Entscheidung des Amtsrichters über die Zulässigkeit der Maßnahme herbeiführen. Nach der Entlassung des Klägers aus dem Gewahrsam der Polizei um 20.09 Uhr brauchte nach § 48 Satz 3 HSOG die Entscheidung des Richters nicht nachgeholt zu werden. Auch wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG vorlagen, abzusehen war, daß der Grund für diese Maßnahme wahrscheinlich schon vor Beginn der allgemeinen Dienststunden oder des Bereitschaftsdienstes des Amtsgerichts weggefallen und der Betroffene daher nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 HSOG aus dem Gewahrsam der Polizei entlassen sein werde, bevor diese die Entscheidung des Amtsrichters über die Zulässigkeit der Maßnahme würde herbeiführen können, mußte die zur Gefahrenabwehr notwendige Freiheitsentziehung nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen unterbleiben.

Entgegen der Auffassung der Revision und des Verwaltungsgerichts läßt sich Art. 104 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG nicht entnehmen, die Justizverwaltung müsse es der Polizei durch Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes ermöglichen, daß die Entscheidung nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG nicht nur während der allgemeinen Dienststunden des Gerichts und des Bereitschaftsdienstes an dienstfreien Tagen, sondern auch zu jeder anderen Tages- und Nachtzeit herbeigeführt werden könne. Nach Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG darf die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit jemanden längstens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten. Diese Regelung konkretisiert den in Satz 2 gebrauchten Ausdruck "unverzüglich" (BVerfGE 10, 302 [321]). Eine richterliche Entscheidung kann daher auch dann "unverzüglich" herbeigeführt werden, wenn die Ingewahrsamnahme außerhalb der Dienst stunden des Gerichts erfolgte und die richterliche Entscheidung erst während der darauf folgenden Dienststunden des Gerichts oder des Bereitschaftsdienstes an dienstfreien Tagen eingeholt wird. Dem Erfordernis des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG ist demnach organisatorisch genügt, wenn gewährleistet ist, daß der Richter innerhalb der Frist des Satzes 3 die Entscheidung treffen kann; die Einrichtung eines Bereitschaftsdienstes von 18 Uhr bis 8.30 Uhr ist hingegen nicht erforderlich.

d) Das angefochtene Urteil verletzt auch nicht Art. 5 Abs. 2 der Konvention zum Schütze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (BGBl. 1952 II S. 685/686). Die Revision bemängelt zu Unrecht, daß das Berufungsgericht nicht der Frage nachgegangen sei, ob der Kläger nach der Inverwahrungnahme unverzüglich über den Grund dieser Maßnahme unterrichtet wurde. Denn selbst wenn dies nicht oder nicht in ausreichendem Maße der Fall gewesen sein sollte, wäre davon die Rechtmäßigkeit der Verwahrung unberührt geblieben (s. BVerfGE 16, 119 [BVerfG 14.05.1963 - 2 BvR 516/62] [124] zu Art. 104 Abs. 4 GG ).

e) Schließlich ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Hilfsantrag des Klägers nicht zu beanstanden. Mit diesem Antrag wird die Feststellung begehrt, daß die Verwahrung nicht mehr rechtmäßig gewesen sei, nachdem der Oberbürgermeister der Beklagten um 19 Uhr die Vollzugspolizei angewiesen hatte, den Kläger aus dem Gewahrsam zu entlassen. Demgegenüber hat das Berufungsgericht ohne Verletzung revisiblen Rechts ausgeführt, die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Verwahrung hänge nicht von innerdienstlichen Vorgängen, sondern allein davon ab, ob bis 20.09 Uhr die Voraussetzungen für eine. Verwahrung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 HSOG gegeben gewesen seien. Es hat diese Frage bejaht. ..."

*** (VGH/OLG)

Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung einer Freiheitsentziehung einerseits und ihre Dauer sowie Art und Weise ihrer Durchführung andererseits sind grundsätzlich selbständig zu prüfende Fragen. Dabei kann offenbleiben, ob dies kraft Sachzusammenhangs oder gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG in einem oder aber in verschiedenen Rechtswegen erfolgt (VGH, Beschluss vom 24.01.2011 - 8 A 2236/10):

„... Der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungszulassungsverfahren ist zwar innerhalb der einmonatigen Berufungszulassungsantragsfrist gemäß § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO am 20. Oktober 2010 zusammen mit dem Zulassungsantrag beim Verwaltungsgericht als dem für die Einlegung des Prozesskostenhilfeantrags zuständigen „Prozessgericht" i.S.d. § 166 VwGO i.V.m. § 117 Abs. 1 Satz 1 ZPO eingereicht und von dort an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof als für die Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch zuständiges „Prozessgericht" weitergeleitet worden. Der Antrag hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil die gemäß § 114 Satz 1 ZPO i.V.m. § 166 VwGO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht der mit einem Berufungszulassungsantrag beabsichtigten Rechtsverfolgung der Klägerin nicht festgestellt werden kann.

Die für diese Prüfung maßgebliche Begründung des Antrags der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das ihren Verfahrensbevollmächtigten am 6. Oktober 2010 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 27. September 2010 - 9 K 1708/09.GI - ist zwar innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO am 12. November 2010 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen, aus der Antragsbegründung vom 11. November 2010 ergeben sich aber die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht.

Es ist schon fraglich, ob dieser Begründungsschriftsatz den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügt. Soweit die Klägerin einleitend für die Anfechtung des Urteils zwischen Anordnung und Durchführung ihrer Entkleidung zum Zwecke der Durchsuchung und zwischen Unterlassen der Gelegenheitsgewährung und Verhinderung einer Kontaktaufnahme zu einer Person ihres Vertrauens, also auch ggfs. zu einem Rechtsanwalt, differenziert hat, wird dies den verwaltungsgerichtlichen Urteil nicht gerecht, das die Rechtswidrigkeit dieser Maßnahmen ohne eine derartige Differenzierung insgesamt festgestellt hat, so dass die Klägerin insoweit nicht beschwert, also nicht rechtsschutzbedürftig ist.

Im Übrigen hat der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin zwar die Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils, der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, der Abweichung von dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Mai (offensichtlich gemeint: Dezember) 2005 - 2 BvR 447/05 - (NVwZ 2006 S. 579 ff. = juris) sowie eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangels „mit verfassungsrechtlicher Bedeutung", auf dem die Entscheidung beruhe, angeführt, allerdings ohne jeweils die maßgebliche Vorschrift des § 124 Abs. 2 Nr. 1-5 VwGO zu zitieren. Vor allem hat er sein jeweiliges Vorbringen nicht eindeutig einem der benannten Zulassungsgründe zugeordnet und es unter diesen subsumiert. So ist ein ausdrücklich auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bezogenes Vorbringen nicht erkennbar. Zur Begründung der geltend gemachten Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wird keinem in der zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Rechtssatz ein angeblich abweichender Rechtssatz der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung gegenüber gestellt. Zur Begründung der Verfahrensrüge gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO wird keine vom Verwaltungsgericht angeblich verletzte Verfahrensvorschrift oder etwa ein angeblich verletzter Verfahrensgrundsatz benannt, sondern nur ausgeführt, ein Verfahrensmangel ergebe sich daraus, dass das Verwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren der Klägerin „willkürlich verkürzt" bzw. „nicht ausgeschöpft" habe; dies wird im Zusammenhang mit dem - nicht ausdrücklich - geltend gemachten Zulassungsgrund auch nicht im Einzelnen verdeutlicht, sondern lässt sich nur bei verständiger Würdigung dem Gesamtvorbringen der Antragsbegründung entnehmen.

Unabhängig davon ergibt sich auch in der Sache aus der Antragsbegründung keiner der aufgeführten Zulassungsgründe.

Soweit eine - von der Klägerin offen gelassene - besondere tatsächliche Schwierigkeit der Rechtssache auf Seite 4 oben des Begründungsschriftsatzes aus der mehrstündigen verwaltungsgerichtlichen Beweisaufnahme und aus angeblich in mehrfacher Hinsicht falschen Aussagen des Zeugen Z. hergeleitet wird, kann dem - in Übereinstimmung mit dem Beklagten - zum einen angesichts des umfangreichen Vortrags der Klägerin, der Einsichtnahme in die von der Polizei gefertigte DVD und der Zahl der Zeugen/innen nicht gefolgt werden und ist zum anderen der Bezug auf die angeblichen Falschaussagen so nicht nachvollziehbar.

Die auf der gleichen Seite der Antragsbegründung vom Bevollmächtigten der Klägerin als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

„ob nicht schon die Rechtswidrigkeit und die Willkürlichkeit der Ingewahrsamnahme an sich die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Vollziehung der Ingewahrsamnahme indizierte",

ist nach der von ihm herangezogenen und über längere Passagen wörtlich zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Dezember 2005 nicht klärungsbedürftig, sondern im verneinenden Sinne zu beantworten, und danach auch vom Verwaltungsgericht zutreffend beantwortet worden, so dass auch die von der Klägerin offensichtlich daraus hergeleiteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils nicht bestehen.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluss vom 22. März 2010 - 20 W 264/09 - im Sinne der Klägerin festgestellt, dass ihre Ingewahrsamnahme vom 15. Juli 2009 ungefähr ab 18.42 Uhr insgesamt rechtswidrig gewesen sei, weil die allenfalls in Betracht kommenden Eingriffsvoraussetzungen des § 32 Abs. 1 HSOG, nämlich Nr. 1 (Selbstgefährdung), Nr. 2 (Verhinderung der Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit) und Nr. 4 (Schutz privater Rechte), nicht vorgelegen hätten. Damit hat es im Sinne der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 13. Dezember 2005 zwar die Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme wegen des Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen für deren Anordnung, nicht aber wegen ihrer übermäßigen Dauer oder rechtswidrigen Behandlung während des Gewahrsams festgestellt. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht u.a. ausgeführt, es entspreche auch der Rechtsprechung des OLG Celle, dass die Behandlung während des polizeilichen Gewahrsams sowie die Art und Weise der Unterbringung für die Frage der Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme als solche grundsätzlich unbeachtlich sei. Die nachträgliche Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte sei nach dieser Rechtsprechung auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung als solcher beschränkt. Die Umstände der Unterbringung könnten nur ausnahmsweise dann Bedeutung für die Frage der Rechtmäßigkeit gewinnen, wenn auf Grund einer Gesamtschau aller Umstände so schwerwiegende Verstöße gegen verfassungsrechtlich geschützte Grundwerte vorlägen, dass die Freiheitsentziehung trotz Vorliegens der allgemeinen Voraussetzungen für ihre Anordnung unverhältnismäßig erscheine. Die Frage der Anordnung der Ingewahrsamnahme und deren Vollziehung seien indes grundsätzlich voneinander zu scheiden. So könne die Anordnung einer Ingewahrsamnahme durchaus rechtmäßig sein, während etwa eine einzelne Maßnahmen während des Vollzuges sich als rechtswidrig erweisen könne, ohne dass von einem Durchschlagen dieses Mangels auf die Freiheitsentziehung als solche ausgegangen werden müsse (vgl. BVerfG, a.a.O. juris Rdnrn. 61 ff.). Danach handelt es sich bei den Fragen der Voraussetzungen für die Anordnung einer Freiheitsentziehung, ihrer Dauer und der Art und Weise ihrer Durchführung um grundsätzlich selbständig zu prüfende Fragen, wenn auch das Bundesverfassungsgericht es unter Berücksichtigung des Art. 19 Abs. 4 GG als sachgerecht ansieht, die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte kraft Sachzusammenhangs auch auf die Überprüfung des Vollzuges des Gewahrsams auszudehnen (vgl. a.a.O. juris Rdnr. 65). Für diese Überlegung, dass über einen einheitlichen Lebenssachverhalt möglichst nur in einem Rechtsweg entschieden werden sollte, lässt sich zudem § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG anführen, wonach das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet.

Im vorliegenden Fall hat aber das Landgericht B-Stadt in seinem Beschluss vom 17. August 2009 - 7 T 255/09 - der Eigenständigkeit dieser Fragestellungen dadurch Rechnung getragen, dass es die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Ingewahrsamnahme entsprechend § 145 Abs. 3 ZPO abgetrennt und entsprechend § 17a GVG in den Verwaltungsrechtsweg an das Verwaltungsgericht Gießen verwiesen hat; an diese Verweisung war das Verwaltungsgericht gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG gebunden. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht in dem hier angefochtenen Urteil auf Seite 5 unten der Entscheidungsgründe auch ausgeführt, dass auf Grund der Entscheidungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht mehr die durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 GG geschützte Freiheit der Person, sondern hier nur noch zu prüfen sei, ob durch die Art und Weise der Durchführung des Gewahrsams die Klägerin in ihrem aus Art. 2 Abs.1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG herzuleitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden sei. Eine grundsätzliche Trennung dieser Fragen erscheint auch sinnvoll, weil - wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall - im Rahmen einer zulässig angeordneten Freiheitsentziehung Grundrechtsverstöße allein durch die Art und Weise ihres Vollzuges und umgekehrt - wie hier - nach einer schon rechtswidrig angeordneten Ingewahrsamnahme sowohl für sich gesehen vorschriftsmäßige Durchführungsmaßnahmen oder aber - wie von der Klägerin geltend gemacht - durch die Art und Weise ihres Vollzuges zusätzliche Rechtsverstöße und Grundrechtsverletzungen erfolgen können.

Danach ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage zu verneinen, ohne dass es der Durchführung eines Berufungsverfahrens bedürfte. Da das verwaltungsgerichtliche Urteil dem in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts entspricht, liegen insoweit auch keine ernstlichen Zweifel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und keine Divergenz gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO vor.

Soweit das Verwaltungsgericht auf Seite 9 der Urteilsgründe allerdings mit der sofortigen Vollziehbarkeit der Anordnung der Ingewahrsamnahme gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO argumentiert, vermengt es demgegenüber die beiden Fragenbereiche der Anordnung mit dem der Durchführung der Ingewahrsamnahme, so dass die Klägerin auf Seite 9 oben ihrer Antragsbegründung diese Argumentation wohl zu Recht kritisiert; diese war aber für das Verwaltungsgericht ersichtlich nicht entscheidungserheblich, sondern lediglich ergänzender Natur.

Die in diesem Zusammenhang weiter erhobenen Rügen der Klägerin auf den Seiten 6 f. ihrer Antragsbegründung, dass die ordentlichen Gerichte entsprechend der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihre Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs hätten akzeptieren müssen und ihr nicht die Anrufung verschiedener Gerichte hätten zumuten dürfen, trifft demgegenüber nicht das Verwaltungsgericht, das an die Verweisung durch das Landgericht gebunden war.

Mit ihrem Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe ihr Rechtsschutzbegehren nicht ausgeschöpft, macht die Klägerin in der Sache - allerdings zu Unrecht - eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß § 138 Nr. 3 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG im Sinne des Zulassungsgrundes gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend. Sie hat in ihrer Antragsbegründung zwar unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Schriftsatz vom 17. Dezember 2009 die von ihr konkret gegen die Durchführung des polizeilichen Gewahrsams erhobenen Beanstandungen aufgeführt, aber nicht im Einzelnen dargelegt, mit welchen der dort angesprochenen Maßnahmen sich das Verwaltungsgericht nicht befasst habe. Die Rechtswidrigkeit ihrer Durchsuchung mit der Anordnung, sich vollständig zu entkleiden, und der Nichtgewährung einer unverzüglichen Kontaktaufnahme mit einer Person ihres Vertrauens, also auch mit einem Rechtsanwalt, hat das Verwaltungsgericht in seinem insoweit stattgebenden Tenor festgestellt. Die anderen von der Klägerin aufgeführten Gesichtspunkte hat es auf den Seiten 8 f. der Entscheidungsgründe behandelt und festgestellt, dass die weiteren von der Klägerin im Einzelnen gerügten Maßnahmen während der Durchführung des Gewahrsams nicht rechtswidrig gewesen seien. Wegen der nur kurzfristigen Aufnahme in den Polizeigewahrsam sei das Fehlen einer Sanitäreinrichtung und besonderer Einrichtungsgegenstände nicht zu beanstanden. Wegen der erkennbaren Selbstgefährdung der Klägerin seien die Videoüberwachung bei eingeschaltetem Licht, die Wegnahme der gefährdenden Schutzmanschette, die erneute Fesselung der mit der Ankündigung einer psychiatrischen Behandlung und die Einschränkungen beim Besuch der Toilette gerechtfertigt. Der Sonderwunsch nach einer Decke sei angesichts der Bekundungen des Zeugen X… nicht unzumutbar verspätet erfüllt worden. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen. Nach ihren eigenen Schilderungen ist zumindest der objektive Eindruck einer drohenden Selbstgefährdung nicht von der Hand zu weisen, so dass die Polizei auch bei einer rechtswidrigen Ingewahrsamnahme verpflichtet war, dem bei dem Vollzug des Gewahrsams Rechnung zu tragen. Das wird nicht durch die Bemerkung der Klägerin auf Seite 9 ihrer Antragsbegründung entkräftet, ihre Empörung über das Verhalten der Polizeikräfte sei vollkommen berechtigt gewesen und könne nicht im nachhinein als Argument dafür herhalten, die erlittenen Beschränkungen für rechtmäßig zu erklären. ..."

***

Zu den Voraussetzungen der Ingewahrsamnahme nach § 32 Abs. 1 HSOG (hier: Ingewahrsamnahme einer Umweltaktivistin, die zu Demonstrationszwecken ein Gerichtsgebäude erklettert hat; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.03.2010 - 20 W 264/09):

„... I. Am 15.07.2009 fand am Landgericht Gießen die Berufungsverhandlung wegen Zerstörung eines Gengerstenfeldes im Jahr 2006 statt. Nach Verhandlungsschluss kletterte die zum Sympathiesantenkreis des Angeklagten gehörende Betroffene an der Fassade des Landgerichts hoch und malte in etwa vier Metern Höhe die Worte „Gentech Weg! Gentech Weg, Ätsch!" an die Wand. Nach Aufforderung durch die Polizei kletterte die Betroffene um 18.42 Uhr wieder herab und wurde von dem diensthabenden Polizeihauptkommissar „zur Verhinderung weiterer politisch motivierter Aktionen" festgenommen. Um 20.55 Uhr beantragte die Polizei die gerichtliche Zustimmung zur Ingewahrsamnahme der Betroffenen bis zum anderen Morgen um 6.00 Uhr. Ungefähr um 21.00 Uhr ordnete die Richterin am Amtsgericht die Ingewahrsamnahme ohne Anhörung der Betroffenen mündlich an.

Nach ihrer Entlassung hat die Betroffene über ihren Verfahrensbevollmächtigten am 16.07.2009 mit einem an das Amtsgericht gerichteten Schriftsatz Beschwerde gegen den „Beschluss" vom 15.07.2009 mit dem „die Ingewahrsamnahme der Betroffenen für die Zeit vom 15.07.2009 ab ca. 18.00 Uhr bis 16.07.2009 6.00 Uhr angeordnet worden ist" mit dem Ziel eingelegt, diesen Beschluss aufzuheben und die Rechtswidrigkeit festzustellen. Daraufhin hat die Richterin, die die mündliche Haftanordnung erlassen hatte, unter dem 17.07.2009 einen Vermerk gefertigt und die Beschwerde dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 29.07.2009 hat die Betroffene unter Schilderung der Vorgänge im Polizeigewahrsam weiter beantragt, auch die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Vollziehung der Ingewahrsamnahme der Betroffenen in der Zeit von 18.00 Uhr am 15.07.2009 bis um 06.00 Uhr am 16.07.2009 festzustellen, hilfsweise insoweit das Verfahren abzutrennen und den Rechtsstreit an das möglicherweise zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 17.08.2009 (Bl. 39 ff d. A.) festgestellt, dass die Freiheitsentziehung der Betroffenen in der Zeit vom 15.07.2009, 21 Uhr bis zum 16.07.2009, 6.00 Uhr auf der Grundlage der Anordnung durch das Amtsgericht rechtswidrig war und der Betroffenen insoweit Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihres Verfahrensbevollmächtigten bewilligt.

Das Landgericht hat außerdem ausgeführt, es lege den Beschwerdeantrag so aus, dass lediglich die Feststellung der richterlich angeordneten Freiheitsentziehung begehrt würde. Die Antragsformulierung ließe eine derartige Auslegung - noch - zu. Eine teilweise Zurückverweisung der Sache komme nicht in Betracht, da der im Beschwerdeschriftsatz vom 16.07.2009 enthaltene Antrag ausdrücklich gegen eine bereits erfolgte erstinstanzliche Entscheidung mit dem Ziel ihrer Aufhebung gerichtet gewesen sei. Bislang sei kein Antrag auf Überprüfung der ohne richterliche Entscheidung allein aufgrund behördlicher Anordnung erfolgten Freiheitsentziehung gestellt worden, über den zunächst das Amtsgericht entscheiden müsste.

Die auf Aufhebung der richterlichen Entscheidung vom 15.07.2009 gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht in dem genannten Beschluss verworfen, weil es die Beschwerde insoweit für unzulässig gehalten hat. Da von dem richterlichen Beschluss nach der Entlassung keine Rechtswirkungen mehr ausgingen, fehle es für die Aufhebung am Rechtsschutzbedürfnis.

Das Landgericht hat außerdem das Verfahren abgetrennt und an das Verwaltungsgericht verwiesen soweit die Betroffene die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Ingewahrsamnahme durch die Polizei begehrt hat.

Gegen diesen Beschluss hat die Betroffene durch einen am 24. August 2009 eingegangenen Antrag sofortige weitere Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss des Landgerichts insoweit aufzuheben, als die Beschwerde und die Anträge der Betroffenen zurückgewiesen worden seien und ihr dafür Prozesskostenhilfe zu gewähren. Die Polizeibehörde werde sich in den teilweise gegen sie eingeleiteten Verfahren darauf berufen, dass die Ingewahrsamnahme richterlich angeordnet worden sei. Es sei davon auszugehen, dass sich die Betroffene ab 18.00 Uhr im Gewahrsam befunden habe. Wenn das Amtsgericht keine Abhilfeentscheidung getroffen habe, könne dies nicht der Betroffenen angelastet werden.

Der Antragsteller hat sich zur Beschwerde nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten nebst ihren Anlagen verwiesen.

II. Die zulässige Beschwerde hat im Wesentlichen Erfolg und führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Entscheidung. Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass eine amtsgerichtliche Entscheidung über die Ingewahrsamnahme nicht vorliegt und deswegen eine Beschwerdeentscheidung nicht möglich und nicht beantragt ist, hält die Entscheidung einer rechtlichen Nachprüfung (§ 27 FGG, 546 ZPO) nicht stand.

Wie der Senat bereits entschieden hat (OLGR Frankfurt 2008, 312 ff), ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass das Amtsgericht mit seiner Entscheidung über die Fortdauer der Ingewahrsamnahme auch über die Zulässigkeit der Ingewahrsamnahme bis zur amtsgerichtlichen Entscheidung befindet. Dies gilt auch dann, wenn die amtsgerichtliche Entscheidung hierzu keine ausdrücklichen Ausführungen enthält. Der Doppelcharakter der gerichtlichen Entscheidung ergibt sich aus § 33 I HSOG, wonach die richterliche Entscheidung sich auf die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung zu erstrecken hat. Dies bedeutet, dass sowohl über die Rechtmäßigkeit der bisherigen Freiheitsentziehung durch die Polizeibehörde als auch über die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung eine Entscheidung zu treffen ist (Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 33 HSOG, Rn 5; vgl. für die vergleichbare Regelung des § 20 thüring. PAG Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 14.10.1998, Az. 6 W 243/98, Jurisdok.; anders bei der behördlichen Ingewahrsamnahme bei Abschiebehaft vgl. OLG München, Beschluss vom 17.05.2006, 34 Wx 25/06, Jurisdok.). Dass das Amtsgericht hiervon abweichend nur eine Teilentscheidung treffen wollte, lässt sich der nicht schriftlich vorliegenden Entscheidung nicht entnehmen. Die fehlende schriftliche Abfassung der Gestattung der Ingewahrsamnahme, die bereits die Anordnung rechtswidrig sein lässt, wie das Landgericht bereits in seinem insoweit nicht angegriffenen Beschluss zutreffend festgestellt hat, da ein richterlicher Beschluss stets schriftlich abzufassen und mit einer zumindest kurzen Begründung zu versehen ist, kann ohne solche Anhaltspunkte abweichend vom Regelfall nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Amtsgericht sich auf die Frage der zukünftigen Ingewahrsamnahme beschränken wollte. Eine solche Auslegung verbietet sich auch unter dem Gesichtspunkt des staatlichen Schutzes der Freiheitsrechte, denn sie führte nur zu weiteren formalen Hürden vor einer Überprüfung der der Betroffenen insgesamt entzogenen Freiheit. Es bestand für das Landgericht kein tragfähiger Anlass, den Antrag der Betroffenen umzudeuten und dadurch die Betroffene auf eine erneute Antragstellung beim Amtsgericht zu verweisen. Das Landgericht hätte über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme insgesamt zu entscheiden gehabt.

Die Ingewahrsamnahme der Betroffenen war insgesamt rechtswidrig, da die Voraussetzungen der allenfalls in Betracht kommenden Eingriffsvoraussetzungen des § 32 Abs. 1 Nr.1, Nr. 2 und Nr. 4 HSOG nicht erfüllt sind. Das Landgericht hat hierzu zwar keine abschließenden Feststellungen getroffen, dies nötigt vorliegend jedoch nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, weil der Sachverhalt aufgrund der polizeilichen Ermittlungen so hinreichend geklärt ist, dass der Senat selbst entscheiden kann.

Das Amtsgericht hat seine Anordnung, wie sich aus dem Vermerk vom 17.07.2009 ergibt, auf den Gesichtspunkt des Schutzes der Betroffenen gestützt. Nach § 32 Abs. 1 Nr. 1 HSOG kann eine Person aber nur dann in Gewahrsam genommen werden, wenn dies zum Schutz gegen eine Gefahr für Leib und Leben erforderlich ist. Weitere Voraussetzung ist, dass sich die Person erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet. Diese Voraussetzungen lagen bei der Betroffenen samt und sonders nicht vor. Die Betroffene war laut Polizeibericht eine amtsbekannte Kletterkünstlerin. Nichts deutete bei der Fassadenkletterei darauf hin, dass sie sich dadurch in Gefahr bringen wollte bzw. ihr Risiko nicht mehr abschätzen konnte. Ziel ihrer Aktion war erkennbar nach dem Ende des Verhandlungstages eine provokative Demonstration der Solidarität mit dem Angeklagten und dessen Gedankengut. Diese Aktion war darauf angelegt, Publikum zu haben und durch die dank der Kletterkünste erlangte Höhe des Auftritts Aufsehen zu erregen. Dass die Betroffene nach dieser Aktion - die Betroffene war selber vor ihrer Festnahme vom Gebäude herabgestiegen - das Gerichtsgebäude auch bei Nacht noch einmal besteigen und sich dabei in Gefahr bringen würde, ist eine weitere durch nichts gestützte Annahme.

Auch die Voraussetzungen einer Ingewahrsamnahme zur präventiven Verhinderung der Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 HSOG) lagen nicht vor. Gemäß § 32 Abs. 1 Nr. 2 HSOG kann eine Person von den Polizeibehörden in Gewahrsam genommen werden, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbare Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Das Amtsgericht hat hier schlicht die Vermeidung von Sachbeschädigungen am Landgerichtsgebäude als von der Polizei angegebenen Grund zum Eingreifen genannt. Der Polizeibericht vom Tattag ist nicht aufschlussreicher. Dort ist nur zusätzlich aufgeführt, dass die Betroffene im August 2008 bei ähnlicher Gelegenheit das Amtsgericht Gießen erklettert hatte und nur durch taktisch geschickten Zugriff in Verwahrung genommen werden konnte. Weiter heißt es im Polizeibericht, das bei der Festnahme an den Tag gelegte äußerst aggressive Verhalten der Betroffenen belege ihre Absicht, weitere Beschädigungen an dem Gerichtsgebäude beabsichtigt zu haben. Die mit Kreide aufgebrachten Schriftzüge seien von Justizbediensteten entfernt worden. Aus diesen im Polizeibericht zusammengefassten Umständen ergibt sich aber noch nicht einmal, dass die Aktion im … 2008 zu einer Sachbeschädigung geführt hat, noch in nachvollziehbarer Weise, warum man meinte, die Betroffene werde (weiter) Sachbeschädigungen begehen.

Es kann dahinstehen, ob die Angaben der Betroffenen zutreffen, sie habe sich nur deswegen bei ihrer Festnahme hin- und zur Wehr gesetzt, weil man ihr statt einer von ihr erwarteten Personenkontrolle eröffnet habe, sie werde in Gewahrsam genommen. Angesichts des Umstands, dass die Betroffene mit Kreide gemalt und selbst heruntergeklettert ist und im Hinblick auf den offensichtlichen Demonstrationscharakter der Tat, liegt die Annahme nahe, dass damit für die Betroffene die Aktion beendet war. Jedenfalls gibt es weder Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffene unmittelbar konkret bevorstehend weitere Straftaten, insbesondere Sachbeschädigungen, begehen würde, noch dass sie von deren Begehung nur durch das Einsitzen im Polizeigewahrsam abgehalten werden könnte. Es ist nichts dafür vorgetragen worden, das die Annahme auch nur annähernd rechtfertigen würde, dass die Betroffene nach der Aktion nicht wie die anderen Mitglieder des Sympathiesantenkreises Stadt2 am nämlichen Abend wieder verlassen würde. Im Polizeibericht steht, der Angeklagte und seine Sympathisanten hätten Stadt2 bis 19.15 Uhr verlassen. Über ihre Pläne hat die Betroffene schon mit der Erstbeschwerde angegeben, dass sie Rückfahrkarten im Gepäck gehabt und dies der Polizei auch gesagt habe. Ob letzteres zutrifft, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden, da auch ohne diesen Umstand das erforderliche konkrete Gefährdungsmoment nicht festgestellt werden kann.

Die Verwahrungsvoraussetzungen des § 32 Abs. 1 Nr. 4 HSOG, wonach eine Person zum Schutz privater Rechte in Gewahrsam genommen werden kann, scheitert schon daran, dass wegen der Bekanntheit der Betroffenen und mangels Fluchtgefahr ohne Einschreiten der Polizeikräfte die Selbsthilfevorschriften des BGB, also Festnahme und Vorführung nach §§ 239, 230 Abs. 3 BGB nicht zum Tragen gekommen wären.

Eine Ingewahrsamnahme schon etwa ab 18.00 Uhr - wie die Betroffene meint - lässt sich nicht feststellen. Das Landgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise und damit auch für den Senat verbindlich festgestellt, der Vorsitzende Richter habe um 18.25 Uhr die Verhandlung geschlossen. Die Betroffene sei um etwa 18.39 Uhr beobachtet worden, wie sie die Fassade hochgeklettert sei. Um 18.42 Uhr sei sie auf Aufforderung wieder herunter geklettert. Dies stimmt mit dem Polizeibericht überein. Das Gedächtnisprotokoll der Betroffenen gibt das Ende der Gerichtsverhandlung mit „gegen 18.00 Uhr" an. Dies zeigt schon, dass eine genaue Zeitfeststellung nicht erfolgt ist. Da die vage Zeitangabe der Betroffenen und der mit exakten Zeiten versehene polizeiliche Kurzbericht um deutlich weniger als eine Stunde differieren, ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht hier auf den Bericht mit den exakteren Zahlen zurückgegriffen und keine weiteren Ermittlungen angestellt hat. Der Senat übernimmt diese Zeitangaben.

Zutreffend hat das Landgericht den amtsgerichtlichen Beschluss nicht aufgehoben. Der Regelungsgehalt des amtsgerichtlichen Beschlusses war durch Zeitablauf überholt und konnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Deshalb wird die Aufhebung des rechtswidrigen Beschlusses im Fortsetzungsfeststellungsverfahren - wie hier geschehen- durch die Feststellung der Rechtswidrigkeit ersetzt. ..."

***

Die Ingewahrsamnahme eines in der Zeit des G 8-Gipfels in Heiligendamm 2007 am Flughafen-Rostock-Laage kontrollierten Betroffenen kann auf § 55 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) und c) SOG M-V gestützt werden, wenn der Betroffene einen Monat zuvor nachts versucht hatte, die Absperrung eines Hotels zu überwinden, in dem zeitgleich EU-Minister getagt hatten und er bei seiner Festnahme angekündigt hatte: "In Heiligendamm werdet ihr brennen!". Die Polizei muss nicht abwarten, bis der Betroffene unmittelbar dazu ansetzt, einen Brandsatz zu werfen. Das Gebot der unverzüglichen richterlichen Vorführung aus Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG muss nicht durch Transportverzögerungen von 2 3/4 Stunden von der Ingewahrsamnahme bis zum Eintreffen in der GESA verletzt sein. Solche Verzögerungen können in der besonderen Situation des 5.6.2007, dem Tag vor dem Beginn des G 8-Gipfels, sachlich begründet sein (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 21.8.2007 - 3 W 102/07; und v. 28.8.2007 - 3 W 109/07 -; OLG Rostock, Beschluss vom 30.08.2007 - 3 W 107/07 zu SOG-MV §§ 55 Abs. 1, 56 Abs. 5; GG Art. 104 Abs. 2 S. 2; FGG § 20; FEVG § 7):

„... I. Der Betroffene erstrebt die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Freiheitsentziehung.

Am 5.6.2007 um 19.45 Uhr wurde der Betroffene am Flughafen R.-L. in Gewahrsam genommen. Nach dem Aktenvermerk des Polizeibeamten V. über die Angaben der Tatbeobachterin I. C, 1. BPA D., BPZ 142 blockierte der Betroffene mit drei weiteren Personen die Zufahrt zum Kreisverkehr.

Bereits am 8.5.2007, beim Treffen der Arbeitsminister der Europäischen Union in D., hatte der Betroffene versucht, nachts die Absperrung des Hotels B. zu überwinden. Er wurde dort durch Kräfte der I. BPA D., BPZ 142 gestellt. Gegen die damalige Festnahme hatte sich der Betroffene massiv zur Wehr gesetzt. Damals kündigte er weitere Straftaten an. So äußerte er: ‚In H. werdet ihr brennen!' Nach dem Kurzbericht der Polizei und dem Vorführbericht soll der Betroffene erklärt haben: ‚In R. werdet ihr brennen!'. Um 21.00 Uhr wurde der Betroffene zum Transport übergeben. Nach dem GESA-Ablaufplan traf er um 22.30 Uhr in der GESA ein; ab 22.56 Uhr wurden zunächst seine Daten aufgenommen. Anschließend wurde ihm um 23.20 Uhr eine Zelle und um 23.46 Uhr ein Sachbearbeiter zugewiesen. Zum Zeitpunkt 6.6.2007, 00.07 Uhr ist als sonstiges Ereignis unter Bemerkungen ‚richterliche Vorführung' eingetragen.

Nach dem Vermerk des Amtsrichters wurde der Betroffene um 00.20 Uhr vorgeführt. Sodann wurde ihm ein Rechtsanwaltsgespräch gestattet. Um 00.35 Uhr forderte der Richter den ‚Bericht V.' an, der um 00.40 Uhr vorlag. Um 00.50 Uhr wurde dem Betroffenen ein weiteres Rechtsanwaltsgespräch gewährt. Im Protokoll des AG Rostock über die mündliche Anhörung des Betroffenen am 6.6.2007 ist als Beginn der Anhörung 1.04 Uhr, als ihr Ende 1.18 Uhr vermerkt.

Vor dem AG machte der Betroffene keine Angaben zur Sache. Sein Prozessbevollmächtigter beantragte die sofortige Freilassung, da ein wirksamer Haftantrag nicht vorliege. Es sei keine Haftzeit beantragt worden. Die Angaben der Polizeibeamten zum Ort der Festnahme seien widersprüchlich. Der Betroffene habe nicht ‚blockiert', er sei am Straßenrand festgenommen worden. Widersprüchlich sei auch die Wiedergabe seiner angeblichen Äußerung: ‚In H. werdet ihr brennen!/In R. werdet ihr brennen'. In D. werde gegen ihn nur wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte ermittelt. Das deute darauf hin, dass die Äußerung nicht gefallen sei, da ansonsten auch wegen Bedrohung und Beleidigung ermittelt worden wäre. Mit Beschluss vom selben Tag ordnete das AG Rostock die Fortdauer des polizeilichen Gewahrsam bis zum 8.6.2007, 22.00 Uhr, sowie die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung an. Das AG hielt die polizeiliche Ingewahrsamnahme für rechtmäßig, da der Betroffene bereits am 8.5.2007 in D. versucht habe, die dortige Absperrung des Tagungsortes der EU-Arbeitsminister zu überwinden. Er habe Widerstand gegen seine Festnahme geleistet und eine Körperverletzung zum Nachteil eines Polizeibeamten begangen. Insoweit werde ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft D. geführt. Der Betroffene habe mit weiteren Personen eine Zufahrt blockiert. Eine Wiederholung des in D. gezeigten Verhaltens sei zu erwarten. Das rechtfertige auch die Fortdauer der Ingewahrsamnahme.

Nach der richterlichen Anhörung wurde der Betroffene in der GESA in die Zelle für ‚JVA B. Langzeitgewahrsam' verlegt und am Morgen des 6.6.2007 in die JVA B. verbracht; der letzte Eintrag des GESA-Ablauplanes erfolgte um 7.16 Uhr.

Gegen den amtsrichterlichen Beschluss hatte der Betroffene sofort mündlich sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdeeinlegung wurde weder im amtsgerichtlichen Protokoll noch in einem gesonderten Vermerk festgestellt. Auf telefonische Nachfrage des LG vom 6.6.2007 bestätigte der Amtsrichter die Beschwerdeeinlegung. Die Kammervorsitzende ersuchte daraufhin um Vorführung des Betroffenen für 15.30 Uhr desselben Tages. Um 16.20 Uhr beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen dessen sofortige Freilassung. Die Polizei habe nur ein einziges Fahrzeug zur Vorführung eingesetzt. Er versichere anwaltlich, dass in der Nacht vom 5.6.2007 auf den 6.6.2007 in der GESA U.-straße nur für die Betroffenen Richter und P. die polizeilichen Ingewahrsamnahmen richterlich bestätigt worden seien. Es habe keinen sachlichen Grund für die Verlegung des Betroffenen nach B. gegeben, außer dem Bestreben Vorführungen und damit Freiheitsentziehungen in die Länge zu ziehen.

Das LG Rostock hörte den Betroffenen noch am 6.6.2007 an; der genaue Zeitpunkt der Anhörung ist im Protokoll nicht vermerkt.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 6.6.2007, der ausweislich des Zustellungsvermerks dem Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen noch am 6.6.2007 um 22.55 Uhr ausgehändigt wurde, wies das LG die Beschwerde zurück. Die Kammer ist der Ansicht, die polizeiliche Ingewahrsamnahme des Betroffenen sei gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) u. lit. c) SOG M-V rechtmäßig gewesen. Zur Begründung fuhrt sie aus, der Betroffene habe beim Treffen der Arbeitsminister der Europäischen Union nachts versucht die Absperrung des Hotels zu überwinden. Er sei dort durch Polizeikräfte gestellt worden. Gegen die Festnahme habe er sich massiv zur Wehr gesetzt. Er habe weitere Straftaten angekündigt und geäußert: ‚In H. werdet ihr brennen!' Dieser Sachverhalt stehe auf Grund der in Form eines Aktenvermerks vorliegenden Aussage der Tatbeobachterin C. fest. Der Betroffene habe sich zu diesem Sachverhalt nicht geäußert. Die Fortdauer der Ingewahrsamnahme sei unerlässlich. Nach dem persönlichen Eindruck des Betroffenen sei zu befürchten, dass er auch weiterhin beabsichtige, in gleicher Weise vorzugehen. Diese Annahme sei insb. gerechtfertigt, wenn die Begehung einer Tat angekündigt werde. Ferner bestehe eine Wiederholungsgefahr, da der Betroffene bereits aus einem vergleichbaren Anlass Straftaten, d.h. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, begangen habe. Mildere Mittel kämen nicht in Betracht. Dem Antrag auf sofortige Freilassung sei nicht zu entsprechen gewesen. Der Grund für die Freiheitsentziehung sei nicht weggefallen. Für die Verlegung des Betroffenen in die JVA B. sei ein sachlicher Grund gegeben. Der Langzeitgewahrsam habe lediglich in der JVA B. vollstreckt werden können. Der verfassungsrechtliche Grundsatz der notwendigen richterlichen Anordnung der Freiheitsentziehung und deren Unmittelbarkeit erstrecke sich primär auf die erstinstanzliche gerichtliche Entscheidung.

Mit der am 19.6.2007 beim OLG eingereichten sofortigen weiteren Beschwerde beantragt der Betroffene, unter Aufhebung der Beschlüsse des AG und LG festzustellen, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen von Anfang an rechtswidrig war, hilfsweise das Verfahren zur erneuten Sachentscheidung an eine andere Kammer des LG Rostock zurückzuverweisen. Ferner beantragt er, ihm Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt S. zu bewilligen.

Weiter beantragt der Betroffene mit Schreiben vom 5.7.2007, die Akten der Staatsanwaltschaft D. über die strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gegen ihn wegen des Vorfalles vom 8.5.2007 in D. sowie die Akten der Bundespolizei über den Vollzug seiner Ingewahrsamnahme beizuziehen.

Der Berichterstatter wies den Betroffenen am 10.7.2007 schriftlich darauf hin, dass nicht beabsichtigt sei, die Akten der Staatsanwaltschaft D. und der Bundespolizei beizuziehen. Zudem merkte er an, dass hinsichtlich des Prozesskostenhilfeantrages des Betroffenen noch die Unterlagen über dessen persönliche und wirtschaftliche Verhältnisse fehlten. Mit Schreiben vom 20.7.2007 bat der Betroffene um richterlichen Hinweis, ob die Rechtsauffassung des Berichterstatters auch die des gesamten erkennenden Senats sei. Eine weitere Begründung der sofortigen weiteren Beschwerde erfolgte ebenso wenig wie die Übersendung der PKH-Unterlagen des Betroffenen.

II. Die sofortige weitere Beschwerde ist trotz der Freilassung des Betroffenen nach Ablauf des angeordneten Gewahrsams zulässig. Wird mit einer gerichtlichen Entscheidung tiefgreifend in ein Grundrecht eingegriffen, so gebietet der aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleitete effektive Rechtsschutz auch nach Beendigung der freiheitsentziehenden Maßnahme vor Erschöpfung des Rechtsmittelweges, dem Betroffenen die Möglichkeit zu geben, den Grundrechtseingriff auf seine Rechtmäßigkeit hin überprüfen zu lassen (BVerfG NJW 2002, 206). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Das LG hat zu Recht die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen.

Zwar hat das LG bei seiner Überprüfung nicht ausdrücklich auf den Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung abgestellt. Es hat seiner Entscheidung jedoch den bei der Ingewahrsamnahme und amtsrichterlichen Anhörung festgestellten Sachverhalt zugrunde gelegt.

Gegen die Begründung des LG, die die erstinstanzliche Entscheidung stützt, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die amtsrichterliche Entscheidung gem. § 56 Abs. 5 SOG M-V erfasst zum einen die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des vorangegangenen polizeilichen Zugriffs (a.) und hat auch und insb. über die Erforderlichkeit der Fortdauer des Gewahrsams zu befinden. Dies erfordert die Prüfung, ob im Zeitpunkt seiner Entscheidung die Fortdauer der Freiheitsentziehung zur Abwehr der fortbestehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung geboten ist (b.).

a) Hierbei hat sich der Richter zunächst damit auseinanderzusetzen, ob die Polizeibeamten den Betroffenen zu Recht in Gewahrsam genommen haben. War die Ingewahrsamnahme bereits rechtswidrig, so lässt sich ihre Fortdauer allenfalls dann rechtfertigen, wenn neue Erkenntnisse hinzukommen.

Bei der Beurteilung der Rechtmäßig- oder Rechtswidrigkeit der polizeilichen Ingewahrsamnahme ist auf die Situation unmittelbar vor dem Zugriff abzustellen. Für die Annahme einer polizeilichen Gefahr genügt es, dass bei objektiver Sicht zur Zeit des polizeilichen Einschreitens die Tatsachen auf eine drohende Gefahr hindeuten, ohne dass sofort eindeutig Klarheit geschaffen werden kann (BGH, Beschl. v. 27.10.1988 - III ZR 256/87, BGHR Verwaltungsrecht, Allg. Grundsätze, Polizeirecht 1; OLG Hamm, Urt. v. 7.6.1978 - IV A 330/77, NJW 1980, 138). Spätere Erkenntnisse nach eingehender Beweisaufnahme sind nicht zu berücksichtigen, da diese den vollziehenden Polizeibeamten vor Ort nicht zur Verfügung standen.

Die auf eine polizeiliche Gefahr deutenden Tatsachen waren vorliegend gegeben. Die Ingewahrsamnahme des Betroffenen war unerlässlich, um die unmittelbar bevorstehende Regelung einer Straftat zu verhindern (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 SOG M-V). Es muss eine akute Bedrohung der öffentlichen Sicherheit vorliegen. Angesichts der Intensität des Eingriffs ist es erforderlich, dass im konkreten Fall nachvollziehbare Tatsachen vorliegen, die zu der Gewissheit führen, dass der Schaden sofort oder in allernächster Zeit eintritt. Der bloße ‚Eindruck' reicht nicht aus (Rachor in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., F. Rz. 570; vgl. auch Marschner/Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Aufl. E, Rz. 50). Der Gefahrenmaßstab der Unmittelbarkeit des § 55 Abs. 1 Nr. 2 SOG M-V unterscheidet sich nicht von einer gegenwärtigen Gefahr (vgl. Heyen, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, in: Manssen, Staats- und Verwaltungsrecht für Mecklenburg-Vorpommern, S. 255). Die gegenwärtige Gefahr ist in § 3 Abs. 3 Nr. 3 SOG M-V als eine Sachlage, bei der das die öffentliche Sicherheit oder Ordnung schädigende Ereignis bereits eingetreten ist (Störung) oder unmittelbar oder in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht, legal definiert (vgl. auch BVerfGE 115, 320 [363] zu § 31 PolG NW 1990). Das bedeutet, dass ein Schaden für Rechtsgüter in unmittelbarer Zukunft, in allernächster Zeit zu erwarten ist, wenn nicht in die Entwicklung eingegriffen wird (LVerfG M-V, LKV 2000, 345 [349] ‚großer Lauschangriff').

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Betroffene - wie die Polizei und das AG, nicht aber die Kammer festgestellt haben - an einer Sitzblockade der Zufahrt zum Kreisverkehr beteiligt gewesen war. Eine solche Aktion erfüllt nämlich nicht ohne weiteres den Straftatbestand einer Nötigung i.S.v. § 240 StGB (vgl. BVerfGE 73, 206; BVerfGE 92,1 aber auch BVerfGE 104, 92 mit abw. Meinung S. 124; Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., J, Rz. 117). Selbst wenn der Betroffene die Zufahrt blockiert haben sollte, ergäbe sich aus der bloßen Sitzblockade allein nicht die Rechtmäßigkeit seiner Ingewahrsamnahme. Denn auch wenn eine solche Blockade der Straße polizeirechtlich eine Störung der öffentlichen Sicherheit wäre, dürfte ein Platzverweis zur Verhinderung hinreichend, eine Ingewahrsamnahme deshalb nicht unerlässlich i.S.v. § 55 Abs. 1 SOG M-V sein. Hierfür müssten vielmehr noch weitere Umstände hinzutreten.

Die Ingewahrsamnahme des Betroffenen ist jedoch - wie das LG zutreffend ausführt - bereits aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) und c) SOG M-V begründet.

Das LG hat ohne Rechtsfehler zunächst das Verhalten des Betroffenen am 8.5.2007 in D. für den Senat bindend festgestellt. Die Kammer hat sich dabei auf den Vermerk des Polizeibeamten V. über die Vernehmung der Tatbeobachterin, der Polizeibeamtin C., gestützt. Dass die Kammer der Einlassung des Betroffenen hierzu, die Äußerung sein nur ‚angeblich' erfolgt, keinen Glauben geschenkt hat, unterliegt keinen Rechtsfehlern, sondern ist die Beweiswürdigung des Tatsachengerichts. Aufgrund des so festgestellten Sachverhalts durfte die Polizei zum Zeitpunkt ihrer Gefahrenabwehrmaßnahme den Betroffenen in Gewahrsam nehmen.

Aufgrund des festgestellten, aggressiven und strafrechtlich relevanten Vorverhaltens des Betroffenen nur einen Monat vorher in D., bei dem er durch Polizeibeamte derselben D. Einheit gestellt worden war, die ihn auch am 5.6.2007 in Gewahrsam nahm, durften die Beamten ableiten, dass sich der Betroffene auch im Rahmen von Aktionen gegen den G 8-Gipfel nunmehr vor Ort im Großraum H.-R. entsprechend verhalten werde. Diese Gefahr eines strafrechtlichen Verhaltens stand auch unmittelbar bevor, da - wie offenkundig ist - in den Abendstunden des 5.6.2007 auf dem Flughafen R.-L. die Teilnehmer des G 8-Gipfels eintreffen sollten, also gerade solche internationalen Politiker, gegen die der Betroffene auch in D. vorgegangen war. Aufgrund der Intensität seiner damaligen Handlung, nämlich den Versuch die Absperrung zu überwinden, des heftigen Widerstandes bei seiner Festnahme, die als Vortat aus vergleichbarem Anlass das Beweiszeichen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) SOG M-V erfüllt, und seiner Erklärung: ‚In H. werdet ihr brennen!', die eine Ankündigung i.S.d. Beweiszeichens des § 55 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) SOG M-V darstellt, durften die Polizeibeamten prognostizieren, dass der Betroffene mit allen Mitteln versuchen werde, sein Vorhaben, gegen die eintreffenden Politiker mit Gewalt vorzugehen, umzusetzen.

Entgegen der Auffassung des Betroffenen ist die unterschiedliche Feststellung des Wortlautes seiner Erklärung in der Akte nicht widersprüchlich. Das LG hat mit seiner Feststellung hierzu zunächst die Beweislage so gewürdigt, dass der Betroffene eine solche Erklärung überhaupt abgegeben hat und es sich nicht nur um eine ‚angebliche' handelt. Diese Würdigung durch die Kammer ist nicht widersprüchlich, vielmehr hat die Kammer rechtsfehlerfrei sich auf den unmittelbarsten Beweis, den Aktenvermerk des Polizeibeamten V. über die Zeugenvernehmung der tatbeobachtenden Polizeibeamtin, gestützt. Dass die weiter bearbeitenden Polizeibeamten in ihren Berichten diese Erklärung auf ‚R.' bezogen haben, steht dieser Würdigung nicht entgegen. Zudem kommt es auf den genauen Wortlaut der Erklärung für deren Inhalt nicht an. Es ist eindeutig, dass die vom Betroffenen in D. bei seiner gegen die EU-Arbeitsminister gerichteten Tat erklärte Drohung sich gegen die Teilnehmer des G 8-Gipfel richtete, die in H. in der Nähe von R. tagten. Aus der so festgestellten Erklärung des Betroffenen kann nicht geschlossen werden, dass er nur beabsichtigte in H., nicht aber in R., insb. am Flughafen R.-L., Straftaten zu verüben. Eine solche Auslegung der auf H. bezogenen Erklärung wäre vor dem Hintergrund des G 8-Gipfels, von dem der Großraum K.-H.-R. insgesamt massiv betroffen war, lebensfremd.

Aus dem oben Ausgeführten folgt auch, dass die Ingewahrsanmahme zudem gem. § 55 Abs. 1 Nr. 3 SOG M-V zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für die öffentliche Sicherheit rechtmäßig war, jedenfalls gem. § 56 Abs. 5 SOG M-V für drei Tage, mithin bis zum 8.6.2007, 19.45 Uhr.

Aus Rechtsgründen ist auch nicht zu beanstanden, dass die Polizei zum Zeitpunkt der Vornahme der Ingewahrsamnahme aufgrund der oben beschriebenen Gefährlichkeit deren Unerlässlichkeit bejaht hat.

b) Erfolgte die Ingewahrsamnahme rechtmäßig, hat der Richter weiter festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 2 SOG M-V weiterhin gegeben sind, d.h. die Fortdauer der Ingewahrsamnahme zur Beseitigung der Störung bzw. Abwehr einer Straftat erforderlich ist. Denn die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen Ingewahrsamnahme durch die Polizeibeamten allein indiziert nicht schon die Rechtmäßigkeit der richterlich angeordneten Fortdauer der Ingewahrsamnahme. Vielmehr hat das AG zu prüfen, ob im Falle der Freilassung weiterhin die Gefahr besteht, dass der Betroffene seine Straftat fortsetzen bzw. eine weitere Straftat begehen wird. Feststellungen zum Fortbestehen der Störung oder einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zum Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung sind in dem nach den Umständen des Einzelfalles möglichen Umfang erforderlich. Der Senat verkennt nicht, dass in dem Anhörungstermin der Richter nicht aufwändig Beweis erheben kann. Insbesondere kann er nicht die Polizeibeamten vernehmen, die weiterhin auf der Straße benötigt werden; kann er jedoch auf deren schriftlich niedergelegte Zeugenangaben zurückgreifen. Er ist im Weiteren vor allem auf den Akteninhalt und auf seine persönliche Überzeugung angewiesen. Es ist aber unerlässlich, dass der Richter zu der Überzeugung gelangt, dass von dem Betroffenen weiterhin eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Eine solche Prognose ist bei der richterlichen Entscheidungsfindung, namentlich bei freiheitsentziehenden Maßnahmen nicht ungewöhnlich. So hat der Richter bei Anordnung der Untersuchungshaft nach § 112 StPO auszuführen, aus welchen tatsächlichen Anhaltspunkten er Flucht- oder Verdunkelungsgefahr ableitet. Bei Anordnung der Abschiebehaft gem. § 62 AufenthG ist zu begründen, welche tatsächlichen Umstände die Gefahr begründen, dass der Betroffene sich der Abschiebung entziehen wird. Vielfach indizieren bestimmte Verhaltensweisen die die Freiheitsentziehung rechtfertigende Prognose.

Bei der richterlichen Entscheidung gem. § 56 Abs. 5 SOG M-V über die Erforderlichkeit der Fortdauer des Gewahrsams reicht es grundsätzlich nicht aus, dass einer der Regelfälle des § 55 Abs. 1 Nr. 2 2. Halbsatz lit. a)-c) SOG M-V erfüllt ist, da diese als Beweiszeichen sich auf die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Ingewahrsamnahme selbst beziehen, also dass der Betroffene eine solche zu verhindernde Straftat begehen wird. Daraus lässt sich nicht ohne weiteres ableiten, dass zu befürchten ist, der Betroffene werde im Falle seiner Freilassung die Straftat nunmehr begehen oder fortsetzen. Vielmehr kann auf diese Regelfälle nur insoweit zurückgegriffen werden, als der Richter im Rahmen seiner Entscheidung über die Erforderlichkeit der Fortdauer darin Anhaltspunkte für die Prognose finden kann. Diese Anhaltspunkte muss er aber mit den besonderen Umständen im konkreten Einzelfall verknüpfen und daraus eine Gefahrenschau entwickeln. Nur ausnahmsweise kann deshalb im Einzelfall schon das bloße Vorliegen des Regelfalls ausreichen, wenn sich bereits daraus die hinreichend sichere Gefahrenprognose ergibt.

Liegen die Voraussetzungen des Freiheitsentzugs anfänglich vor, so ist für die Bestimmung der Dauer des Einsperrens vor allem maßgeblich, ob die Tatbereitschaft fortbesteht (vgl. Rachor in: Lisken/Denninger: Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., F, Rz. 631). Dies ist zuallererst ein Erkenntnisproblem. Pläne, Absichten, Geistes- oder Seelenzustände sind innere Tatsachen und der Beurteilung durch Dritte im Allgemeinen nur schwer zugänglich. Die Fortdauer ist deshalb nicht am Merkmal der Unerlässlichkeit zu prüfen, die bereits als Tatbestandsmerkmal zur Kennzeichnung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Ingewahrsamnahme vorliegen muss. Vielmehr ist eine Prognose anzustellen, ob zu befürchten ist, dass der Betroffene sich im Falle seiner Freilassung erneut so verhalten wird, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung droht. Auf das Merkmal der Gegenwärtigkeit kann es bei dieser Prognose schon deshalb nicht ankommen, weil die akute Situation, die zur Ingewahrsamnahme des Betroffenen führte, durch die Freiheitsentziehung beendet worden ist. Entscheidend ist, ob der Betroffene sich an entsprechenden zukünftigen - auch zur Zeit noch unbekannten Aktionen - beteiligen würde.

Der Amtsrichter hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Betroffene bereits einschlägig, nur einen Monat vor der Tat in Erscheinung getreten war und deshalb eine Wiederholung des in Dresden gezeigten Verhaltens zu erwarten sei. Dieser Einschätzung des Erstrichters liegt zugrunde, dass bei dem Betroffenen für den Fall seiner Freilassung weiterhin eine Tatbereitschaft besteht. Sowohl die Art der Tatbegehung in Dresden als auch die Ankündigung und sein Erscheinen in R.-L. zeigen die Entschlossenheit des Betroffenen.

2. Zu Recht hat das LG als Tatsacheninstanz festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Fortsetzung des Gewahrsams weiter vorlagen. Soweit die Kammer sich dabei auf den persönlichen Eindruck des Betroffenen in dessen Anhörung stützt und befürchtet, dass er auch weiterhin beabsichtigt in gleicher Weise vorzugehen, ist dagegen nichts einzuwenden. Die Kammer hält die weitere Fortdauer für erforderlich, weil der Betroffene eine Tat angekündigt habe und eine Wiederholungsgefahr bestehe und er bereits aus vergleichbarem Anlass eine Straftat begangen habe. Damit unterlegt sie - wie das AG - die Tatbereitschaft des Betroffenen. Diesen persönlichen Eindruck der Kammer vom Betroffenen vermochte dieser in seiner Anhörung offensichtlich nicht auszuräumen.

3. Mit seinem Einwand, es liege ein Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot des Art. 104 Abs. 2 GG vor, dringt der Betroffene nicht durch. Gemäß § 56 Abs. 5 Satz 1 SOG M-V, der Art. 104 Abs. 2 GG einfach rechtlich umsetzt, ist bei einer polizeilichen Ingewahrsamnahme unverzüglich eine richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer des Gewahrsams herbeizuführen. Dies geschah im vorliegenden Fall.

Grundsätzlich sollte für das Einschalten des Richters tagsüber eine Zeit von 2-3 Stunden ausreichend sein (vgl. Jarass/Pieroth, GG a.a.O., Rz. 21; Marschner/Volckart, Freiheitsentziehung und Unterbringung, 4. Aufl. E, Rz. 56). Obwohl hier diese Zeitspanne erheblich überschritten wurde - zwischen der Ingewahrsamnahme um 19.45 Uhr und der (Anforderung zum Transport zur) richterlichen Vorführung um 00.07 Uhr verstrichen über 4 ¼ Stunden - entsprach die Sachbehandlung noch dem Gebot der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung.

‚Unverzüglich' i.S.v. Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG ist dahin auszulegen, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, herbeigeführt werden muss (BVerfG a.a.O.; BVerfGE 105, 239 [249]). Die Verzögerung muss bei Anlegung eines objektiven Maßstabes sachlich zwingend geboten sein (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 6. Aufl., Art. 104, Rz. 21). Sachliche Gründe können insoweit etwa sein die Länge des Weges vom Ort der Ingewahrsamnahme bis zur Protokollierungsstelle, das Verhalten der Betroffenen selbst oder aber Verzögerungen, die sich infolge von Massenfestnahmen aus organisatorischen Gründen ergeben (so VG Gera, Beschl. v. 3.7.2004 - 1 K 1071/00).

Derartige sachliche Gründe liegen vor.

Zunächst verzögerte sich der Transport des Betroffenen zur GESA. Dort traf er erst um 22.30 Uhr, also etwa 2 ¾ Stunden nach seiner Ingewahrsamnahme um 19.45 Uhr ein. Eine solche Verzögerung stellt unter alltäglichen Bedingungen einen Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot dar. Der Senat hat bereits in anderen anhängigen Beschwerdeverfahren (Senatsbeschlüsse vom 21.8.2007 - 3 W 102/07 - und vom 23.8.2007 - 3 W 109/07 -) festgestellt, dass am 6.6.2007, dem ersten Tag des dreitägigen G 8 Gipfels solche Maßstäbe jedoch ausnahmsweise nicht angelegt werden können und im letztgenannten Verfahren dazu Folgendes ausgeführt:

‚Dem Senat ist aus anderen anhängigen weiteren Beschwerdeverfahren wegen Ingewahrsamnahmen im Zusammenhang mit Demonstrationen gegen den G 8-Gipfel gerichtsbekannt (so aus den Verf. 3 W 83/07 u. 3 W 102/07), dass am 6.6.2007 G 8-Gegner eine Vielzahl von spontanen, unangemeldeten Demonstrationen durchgeführt haben, bei denen es u.a. zu Straßenblockaden kam, was die polizeilichen Transporte erschwerte. Letzteres ist auch offenkundig. Der G 8-Gipfel und die dagegen gerichteten Demonstrationen haben in diesem Zeitraum die allgemein zugänglichen Medien beherrscht. Täglich wurde mehrmals über die aktuelle Sachlage berichtet. Darüber hat sich auch der Senat informiert. Bestehen jedoch im Großraum R.-H.-K. Straßensperren und wird durch Demonstrationen und auch durch Straftaten die Befahrbarkeit der Straßen massenhaft eingeschränkt, so muss ein Ingewahrsamgenommener grundsätzlich gewisse Verzögerungen hinnehmen. Das gilt umso mehr, als die Polizei mit Rücksicht auf wichtige Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit der Demonstranten und Polizeibeamten eine offiziell bekanntgegebene Deeskalationsstrategie bei den Demonstrationen verfolgte. Ihr kann deshalb grundsätzlich eine fehlende Unverzüglichkeit der richterlichen Vorführung eines Betroffenen wegen Transportverzögerungen nicht vorgeworfen werden, denn um eine solche zu vermeiden, hätte sie jeweils die sofortige Räumung von Straßensperren bewerkstelligen müssen.'

Für den Abend des Vortages, dem 5.6.2007, gilt nichts anderes. Zu diesem Zeitpunkt trafen die ersten Gipfelteilnehmer auf dem Flughafen R.-L. ein. Gegen diese Ankunft richteten sich viele angemeldete und unangemeldete Demonstrationen wie auch das Verhalten des Betroffenen. Auch das ist offenkundig und gerichtsbekannt. Das Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Beschl. v. 4.6.2007 - 3 M 59/07 -) hatte bereits zuvor für den 5.6.2007 und 6.6.2007 angemeldete Demonstrationen am Flughafen R.-L. nur vereinzelt, eingeschränkt und mit Auflagen zugelassen. Das BVerfG hat die dagegen im Eilverfahren eingelegten Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen (Beschl. v. 5.6.2007 - 1 BvR 1429/07).

Die weitere Verzögerung von 1 ½ Stunden während des Aufenthaltes des Betroffenen in der GESA bis zum Beginn des Transportes zur richterlichen Vorführung am 6.6.2007 um 00.07 Uhr ist als Zeit für die Sachbearbeitung durch die Polizei nicht zu beanstanden. Dem Senat ist bekannt, dass Polizei und Justiz im Vorfeld des G 8-Gipfels umfangreiche Vorbereitungen getroffen haben. So wurde bei der Polizeidirektion R., die K., als Sonderabteilung eingerichtet, Polizeikräfte aus anderen Bundesländern angefordert und mehrere Sammelstellen vorbereitet. Seitens der Justiz wurden alle Amtsrichter des Landgerichtsbezirks Rostock im Vorfeld des G 8-Gipfels für den Bereitschaftsdienst in dieser Zeit an das AG Rostock abgeordnet und durch Abänderung der gerichtlichen Konzentrationsverordnung die alleinige Zuständigkeit dieses AG für den Zeitraum 25.5.-10.6.2007 im Bezirk des LG Rostock in erster Instanz für gerichtliche Entscheidungen nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 SOG M-V begründet (Verordnung über die zeitweilige Zuständigkeit für bestimmte Entscheidungen in Straf- und Freiheitsentziehungssachen vom 8.5.2007; GVOBl. M-V 2007, 205). Polizeibeamte und Richter waren im Schichtdienst Tag und Nacht im Einsatz. Zusätzlich befanden sich weitere Richter aus anderen Landgerichtsbezirken in Bereitschaft. Wenn es trotz dieses erheblichen organisatorischen Aufwandes zu zeitlichen Verzögerungen kommt, sind solche dann hinzunehmen, wenn festgestellt werden kann, dass entweder mit einem solchen Ausmaß von gleichzeitigen Ingewahrsamnahmen nicht gerechnet werden konnte und brauchte oder bei einem zu erwartenden Ausmaß die als hinreichend eingeplanten Kräfte tatsächlich dennoch nicht ausreichten, die Ingewahrsamnahmen bei der Polizei und dem AG abzuarbeiten.

Dem Senat ist zwar nicht im Einzelnen bekannt, wie viele Polizeibeamte in dieser Nacht in der GESA zur Abarbeitung und zum Transport tatsächlich vor Ort waren (vgl. zum Umfang der Aufklärung des konkreten Sachverhalts BVerfG NVwZ 2006, 579 [581] ‚Castor-Transport'). Es kann jedoch vorliegend dahingestellt bleiben, ob sich die Polizei auf die Bewältigung dieser konkret zu erwartenden Situation personell hinreichend eingestellt hat, weil unter Berücksichtigung aller Umstände insb. der Masseningewahrsamnahmen an diesem Tag - die dem Senat aus anderen anhängigen Freiheitsentziehungsverfahren im Zusammenhang mit Demonstrationen gegen den G 8-Gipfel (z.B. Verf - 3 W 85/07 - und - 3 W 88/07 -) gerichtsbekannt sind - die Bearbeitungszeit in der GESA von 1 ½ Stunden noch im verfassungsmäßigen Rahmen hält.

Die Verzögerung nach dem Eintreffen des Betroffenen beim Richter um 00.20 Uhr bis zum tatsächlichen Beginn der richterlichen Anhörung um 1.04 Uhr ist als richterliche Vorbereitungszeit ebenfalls gerechtfertigt. In der Akte ist vermerkt, dass der Amtsrichter noch den Bericht ‚V.' angefordert hatte, der um 00.40 Uhr eintraf. Zudem hatte der Betroffene Gelegenheit zu einem zweimaligen Gespräch mit seinem Rechtsanwalt. Der Senat verkennt nicht, dass sich im Ergebnis die Verzögerungen aus Transport, polizeilicher Bearbeitung in der GESA und justizieller Tätigkeit beim AG aufsummieren. Eine Gesamtbearbeitungszeit bis zum Beginn der richterlichen Anhörung von 3 ½ Stunden (22.30 Uhr bis 1.04 Uhr) - ohne Transportzeit - ist in der Gesamtsicht auch nicht unverhältnismäßig.

Nach der ersten richterlichen Anordnung der Fortdauer der Gewahrsamnahme gilt dieses strikte Unverzüglichkeitsgebot nach Auffassung des Senats nicht für das weitere Verfahren fort (vgl. Senatsbeschl. vom 7.6.2007 - 3 W 83/07 -). Zwar sind Beschwerden gegen Freiheitsentziehungsmaßnahmen im Rahmen des gerichtlichen Geschäftsganges vorrangig und eilig zu behandeln. Dies bedeutet aber nicht, dass eine Entscheidung des Beschwerdegerichtes unverzüglich i.S.v. Art. 104 GG herbeizuführen ist. Vielmehr ist auch hierbei auf den Geschäftsgang des betreffenden Gerichts Rücksicht zu nehmen. Das LG hat den Betroffenen noch am selben Tag angehört und seinem Verfahrensbevollmächtigten um 22.55 Uhr einen mit Gründen versehenden Beschluss ausgehändigt. Eine verzögerliche Behandlung des Verfahrens kann dem LG deshalb nicht vorgeworfen werden.

III. Die Zurückweisung des Antrages des Betroffenen auf sofortige Freilassung durch die Kammer ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Aus der Akte, insb. dem Protokoll des LG, lässt sich der Zeitpunkt der tatsächlichen Anhörung des Betroffenen durch die Kammer zwar nicht entnehmen, offensichtlich ist der Betroffene auch nicht zu dem Zeitpunkt der vom LG angesetzten Anhörung um 15.30 Uhr durch die Polizei vorgeführt worden, wie sich bereits aus dem Antrag auf sofortige Freilassung des Betroffenen um 16.20 Uhr schlussfolgern lässt. In der Akte ist lediglich die Uhrzeit 22.55 Uhr als der Zeitpunkt ausgewiesen, zu dem der Betroffene den mit Gründen versehenen Beschluss des LG ausgehändigt erhielt. Auch wenn der tatsächliche Zeitablauf der Vorführung und Anhörung somit im Einzelnen nicht feststeht, ist die Zurückweisung des Antrags nicht rechtsfehlerhaft.

Zunächst liegt, wie oben bereits ausgeführt, kein Verstoß gegen das Gebot der Unverzüglichkeit vor. Soweit die Kammer verpflichtet ist, die Sache vordringlich zu bearbeiten, ist dem Genüge getan worden. Das LG hat noch am selben Tag entschieden. Auf eine schnellere Entscheidung hat der Betroffene keinen Anspruch. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Polizei für den Transport zwischen R. und B. nur ein Fahrzeug eingesetzt hat, wie der Betroffene behauptet.

Weiterhin bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass die Polizei den Betroffenen in die JVA B. verlegt hat. Zwar liegt auf der Hand, dass sich schon auf Grund des Hin- und Rücktransportes die Vorführung vor das LG verzögern würde. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die Polizei durfte vielmehr den Betroffenen - nachdem die polizeiliche Ingewahrsamnahme erstinstanzlich richterlich bestätigt worden war - in den Langzeitvollzug verlegen. Für einen solchen Langzeitvollzug ist die GESA als vorläufige Sammelstelle weder geeignet noch bestimmt. Die Polizei ist deshalb schon aufgrund der Gewahrsamsbedingungen gehalten den Betroffenen zu verlegen. Hinzu kommt, dass offensichtlich mit dem offiziellen Beginn des G 8-Gipfels am Folgetag, dem 6.6.2007, damit zu rechnen war, dass es erneut zu Masseningewahrsamnahmen kommen würde, für die in der GESA ausreichend Platz benötigt werden würde.

Eine solche Verlegung wäre möglicherweise nur dann nicht gerechtfertigt, wenn die Polizei Kenntnis davon gehabt hätte, dass der Betroffene bereits Beschwerde eingelegt hat, zu erwarten war, dass er demnächst beim LG vorgeführt werden soll und weiter sein Aufenthalt in der GESA statt in der JVA auch unter Berücksichtigung dieser Umstände nicht unzumutbar lange andauern würde. Vorliegend hat der Betroffene zwar bereits mündlich im Anschluss an die Beschlussverkündung vor dem Amtsrichter Beschwerde eingelegt. Diese wurde jedoch versehentlich im amtsrichterlichen Protokoll trotz Anwesenheit des Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen nicht dokumentiert. Die Beschwerdeeinlegung ist somit erst am Folgetag aufgefallen, wie aus dem Vermerk über die Auskunft des Amtsrichters zu entnehmen ist. Zu diesem Zeitpunkt war der Betroffene bereits in die JVA B. verlegt worden, weil sich aus der letzten Eintragung im GESA-Ablaufplan (07.16 Uhr) erschließt. Dass die Polizei vor der Verlegung des Betroffenen Kenntnis von der Beschwerde hatte, hat der Betroffene vor dem LG als Tatsacheninstanz nicht vorgetragen.

Im Übrigen hätte der Betroffene, selbst bei einer verspäteten und rechtswidrigen Vorführung seine sofortige Freilassung nicht erreichen können, weil die Gründe für die Fortdauer der Gewahrsamnahme auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des LG noch vorlagen. Der Senat hat zwar Zweifel geäußert, ob eine verspätete Vorführung vor dem AG als Verstoß gegen das Unverzüglichkeitsgebot heilbar ist (vgl. Senatsbeschl. v. 21.8.2007 - 3 W/102/07 -). Hinsichtlich der Vorführung vor die Kammer kommt eine solche Wirkung nach der Bestätigung der Ingewahrsamnahme durch den amtsrichterlichen erstinstanzlichen Beschluss schon wegen der fehlenden Geltung des Unverzüglichkeitsgebots in zweiter Instanz nicht in Betracht. In einem solchen Fall stünde dem Betroffenen allenfalls ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch zu.

IV. Ebenfalls waren die Anträge des Betroffenen auf Aktenbeiziehung zurückzuweisen. Für die Beiziehung der Akten der Staatsanwaltschaft D. bestand schon deshalb kein Anlass, weil - worauf der Berichterstatter mit Schreiben vom 10.7.2007 bereits hingewiesen hatte - die angegriffene Entscheidung nur auf eine Rechtsverletzung zu überprüfen ist.

Auch die Beziehung der Akten der Bundespolizei über den Vollzug der Ingewahrsamnahme war nicht erforderlich. Dem Betroffenen kann zwar zugestanden werden, dass es hinsichtlich der Behandlung im Gewahrsam selbstverständlich nicht auf den Zeitpunkt der polizeilichen Ingewahrsamnahme (vor Beginn des Gewahrsams) ankommen kann sondern auf den der amtsgerichtlichen bzw. landgerichtlichen Entscheidung. Der Senat prüft jedoch auch insoweit nur den Sachverhalt, wie er zum Zeitpunkt der Entscheidungen bestanden hat. Hinsichtlich der Behandlung im Gewahrsam hat der Betroffene mit seinem Antrag auf sofortige Freilassung jedoch nur den Transport des Betroffenen in die JVA B. gerügt. In der Tatsacheninstanz vor dem LG hat der Betroffene die Beiziehung dieser Akte nicht beantragt. Insofern steht das Aktenmaterial auch für die rechtliche Überprüfung der Entscheidung des LG nicht zur Verfügung.

Im Übrigen kommt es weder für die Entscheidung über die Fortdauer der Ingewahrsamnahme noch für den Antrag auf sofortige Freilassung auf den Inhalt der beigezogenen Akten an, da die Beschwerde gegen diese Anträge bereits aus den oben ausgeführten Gründen zurückzuweisen war.

Der Prozesskostenhilfeantrag des Betroffenen war schon wegen fehlender Aussicht auf Erfolg, wie sich aus den oben ausgeführten Gründen ergibt, zurückzuweisen. Zudem hat der Betroffene trotz des Hinweises des Berichterstatters seine Unterlagen über seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht abgereicht. ..."

***

Gegen eine Beschwerdeentscheidung des LG über die Rechtmäßigkeit eines nach § 18 Nds. SOG angeordneten Polizeigewahrsams ist auch nach Inkrafttreten des FamFG die weitere sofortige Beschwerde zum OLG gegeben (im Anschluss an BGH v. 7.12.2010 - StB 21/10, NJW 2011, 690). Der in § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG verwendete Begriff der "unmittelbar bevorstehenden Begehung" einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit entspricht hinsichtlich der zeitlichen Nähe des drohenden Schadenseintritts dem der gegenwärtigen Gefahr i.S.v. § 2 Nr. 1 Buchst. b Nds. SOG. Zwar ist die Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Polizeigewahrsams aus der "exanteSicht" zu beurteilen. Die Gefahrprognose unterliegt aber voller gerichtlicher Nachprüfung. ein Beurteilungsspielraum kommt der Polizei insoweit nicht zu. Bei Anwendung des polizeirechtlichen Grundsatzes, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist, auf Ingewahrsamnahmen ist zu beachten, dass hier die Eingriffsschwelle aus verfassungsrechtlichen Gründen wesentlich höher liegt als etwa bei Maßnahmen nach der Generalermächtigung. Bei der im Rahmen einer Prognose nach § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG vorgenommenen Würdigung einer Blockadeaktion von Gegnern einer Versammlung als strafbare Nötigung ist auch zu prüfen, ob sich die Gegendemonstranten ihrerseits auf den Schutz des Art. 8 GG berufen können. ist dies der Fall und sind die Beeinträchtigungen der Versammlungsteilnehmer durch die Gegendemonstranten nur geringfügig und von kurzer Dauer, so kann sich die Blockadeaktion als nicht verwerflich i.S.v. § 240 Abs. 2 StGB darstellen (im Anschluss an BVerfG v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96, BVerfGE 104, 92; OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2011 - 22 W 2/11):

„.. I. Durch Beschluss vom 27.7.2011 hat die 4. Zivilkammer des LG Bückeburg die sofortige Beschwerde der beteiligten Polizeidirektion gegen den Beschluss des AG Stadthagen vom 25.2.2011 als unbegründet zurückgewiesen. Das AG hatte auf Antrag des Betroffenen festgestellt, dass die polizeiliche Ingewahrsamnahme des Betroffenen am 14.8.2010 rechtswidrig war.

Nach den Feststellungen des LG fand am 14.8.2010 in B. N. eine als "Trauermarsch" bezeichnete Demonstration von Rechtsextremisten mit etwa 1.000 Teilnehmern statt. Hierbei handelte es sich um einen für das "Gedenkbündnis B. N." unter dem Motto "Gefangen, Gefoltert, Gemordet - Damals wie heute - Besatzer raus" angemeldeten rechtsextremistischen Aufzug, gegen den sich die auf denselben Tag für den Deutschen Gewerkschaftsbund und das "Bündnis B. N. ist bunt" angemeldete Demonstration richtete (vgl. OVG Lüneburg NordÖR 2010, 416). Der Betroffene und drei weitere Personen verschafften sich Zugang zur Strecke des rechtsextremistischen Aufzugs, indem sie in einer Kleidung, die polizeilichen Einsatzanzügen ähnelte, in einem Fahrzeug eine Kontrollstelle passierten. Auf dem Anhänger ihres Fahrzeugs führten sie eine etwa 110 cm hohe, mit Beton gefüllte Holzpyramide mit, die sie in der Absicht, den rechtsextremistischen Aufzug zumindest erheblich zu beeinträchtigen, gegen 13.15 Uhr in unmittelbarer Nähe zum Platz der Zwischenkundgebung auf der Aufzugsroute platzierten. Anschließend steckten sie ihre Hände in die Pyramide und verbanden diese - von außen nicht sichtbar - mit Kabelbindern. Nachdem es den eingesetzten Polizeibeamten nicht gelungen war, die Betroffenen aus der Pyramide zu lösen, stuften sie die Aktion als Versammlung ein und ordneten um 14.00 Uhr deren Auflösung an, der die Betroffenen jedoch nicht Folge leisteten. Im Bereich der Pyramidenaktion kam es auch zu Sitzblockaden und Durchbruchsversuchen anderer, auch gewaltbereiter Gegendemonstranten, so dass die Polizei um 14.15 Uhr auch Platzverweise mit Gewalt durchsetzen musste. Der rechtsextremistische Aufzug wurde schließlich um 15.43 Uhr - abgeschirmt von Polizeikräften - an der Pyramide und den vier Betroffenen vorbeigeleitet. Um 17.35 Uhr lösten sich die Betroffenen aus der Pyramide. Um diese Zeit hatten sämtliche Teilnehmer des rechtsextremistischen Aufzugs die Pyramide passiert und befanden sich auf dem Rückweg in Richtung Bahnhof. Nachdem sich die Betroffenen aus der Pyramide gelöst hatten, stellte die Polizei ihre Personalien fest und ordnete ihre Ingewahrsamnahme an. Die Betroffenen wurden zur Gefangenensammelstelle verbracht und von dort aus noch vor ihrer richterlichen Vorführung um 19.10 Uhr entlassen.

Das LG hat die Ingewahrsamnahme als rechtswidrig eingestuft, weil nach der Feststellung der Personalien ein Festnahmegrund nach § 127 StPO nicht mehr bestand, ein Gewahrsam zur Durchsetzung eines Platzverweises mangels Anordnung des Letzteren ebenfalls ausschied und weil die Voraussetzungen für einen Unterbindungsgewahrsam nicht vorlagen.

Gegen diese - der Beteiligten am 2.8.2011 zugestellte - Entscheidung wendet sich die Beteiligte mit ihrer weiteren sofortigen Beschwerde, welche am 15.8.2011 bei dem OLG Celle eingegangen ist. Sie macht geltend, dass dem LG ein Subsumtionsfehler unterlaufen sei, indem es unter Verkennung der Maßgeblichkeit der exanteSicht zu hohe Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gestellt habe.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Die weitere sofortige Beschwerde ist zulässig.

a) Sie ist gem. § 19 Abs. 2 Satz 4 Nds. SOG statthaft, nachdem das LG sie mit dem angefochtenen Beschluss wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen hat.

b) Durch den Eingang des Rechtsmittels am 15.8.2011 bei dem OLG Celle ist auch die Beschwerdefrist von zwei Wochen (§ 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. Art. 7 Nds. FGG i.V.m. §§ 22 Abs. 1, 29 Abs. 2 FGG) gewahrt. Denn das OLG ist das zuständige weitere Beschwerdegericht.

Eine Zuständigkeit des BGH nach §§ 70 ff. FamFG besteht hier nicht. Da als Rechtsgrundlage der Ingewahrsamnahme des Betroffenen allein § 18 Nds. SOG in Betracht kommt, handelt es sich insbesondere nicht um eine Freiheitsentziehungssache nach den §§ 415 ff. FamFG (so BGH v. 7.12.2010 - StB 21/10, NJW 2011, 690, zu dem vergleichbaren Fall der Ingewahrsamnahme nach § 22 Sächs. PolG). Die §§ 70 ff. FamFG finden auch nicht aufgrund einer entsprechenden Regelung in den maßgebenden landesgesetzlichen Vorschriften Anwendung. Will der Landesgesetzgeber bestimmen, dass auf das gerichtliche Verfahren der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit über eine polizeirechtliche Freiheitsentziehung, das er - wie hier mit § 19 Abs. 3 Satz 1 Nds. SOG - in Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO den AG erstinstanzlich übertragen hat, die Verfahrensvorschriften des FamFG Anwendung finden sollen, so bedarf es einer entsprechenden Verweisung auf dieses Gesetz (vgl. BGH, a.a.O.). Eine derartige Regelung ist den §§ 18, 19 Nds. SOG nicht zu entnehmen. § 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG ordnet vielmehr an, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften des Niedersächsischen Gesetztes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Nds. FGG) richtet. Dieses sieht - auch in der ab 1.1.2011 gültigen Fassung nach der letzten Änderung vom 8.12.2010 (Nds. GVBl. S. 553) - in Art. 7 Nds. FGG die ergänzende Geltung der §§ 2 bis 34 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) vor. Nach § 28 Abs. 1 FGG entscheidet über eine weitere Beschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung des LG das OLG.

Dem steht auch nicht entgegen, dass das FGG seit dem 1.9.2009 nicht mehr gültig ist. Die in Art. 7 Nds. FGG enthaltene Verweisung auf das FGG kann obwohl dessen Regelungsgehalt nunmehr Gegenstand des FamFG ist - nicht als "dynamische" Verweisung auf das FamFG einschließlich der Regelungen über die Rechtsbeschwerde zum BGH verstanden bzw. in diesem Sinne "korrigierend" ausgelegt werden (BGH, a.a.O.). Einer derartigen Interpretation steht zum einen der eindeutige Wortlaut des Art. 7 Nds. FGG entgegen. Zum anderen ist der Vorschrift ein Wille des Landesgesetzgebers dahin, dass die Verfahrensvorschriften des nunmehr gültigen FamFG einschließlich der Rechtsbeschwerde zum BGH anwendbar sein sollen, nicht in der gebotenen Klarheit zu entnehmen. Dagegen spricht schon, dass der Landesgesetzgeber u.a. auch die Möglichkeit hat, für das Verfahren zwar auf das FamFG zu verweisen, die Vorschriften über die Rechtsbeschwerde aber von der Verweisung auszunehmen mit der Folge, dass der BGH mit den landesrechtlichen Freiheitsentziehungsverfahren nicht befasst werden kann (BGH, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund verbietet sich ohne ausdrückliche diesbezügliche Änderung des Art. 7 Nds. FGG die Annahme, der Wille des niedersächsischen Landesgesetzgebers gehe dahin, im Gegensatz zur früheren Rechtslage den Instanzenzug wesentlich umzugestalten und das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum BGH zuzulassen. Eine derartig grundlegende Änderung im Vergleich zur früheren Rechtslage bedarf vielmehr einer ausdrücklichen, an die neue bundesrechtliche Gesetzeslage angepassten Bestimmung. Nach alldem muss es hier bei der in § 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. Art. 7 Nds. FGG vorgesehenen, gesetzestechnisch möglichen Fortgeltung der Verfahrensvorschriften des FGG (vgl. BGH, a.a.O.) verbleiben.

2. Die weitere sofortige Beschwerde ist aber unbegründet.

Die Entscheidung des LG hält der rechtlichen Nachprüfung gem. § 19 Abs. 4 Satz 1 Nds. SOG i.V.m. Art. 7 Nds. FGG i.V.m. § 27 Abs. 1 FGG stand. Die angefochtene Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes. Das LG ist rechtlich beanstandungsfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die polizeiliche Ingewahrsamnahme des Betroffenen am 14.8.2010 rechtswidrig war.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des hier allein als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommenden § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG lagen nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann die Polizei eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat (Buchst. a) oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit (Buchst. b) zu verhindern.

a) Der Begriff der "unmittelbar bevorstehenden Begehung" entspricht hinsichtlich der zeitlichen Nähe des drohenden Schadenseintritts dem der gegenwärtigen Gefahr i.S.v. § 2 Nr. 1 Buchst. b Nds. SOG (Böhrenz/Unger/Siefken, Nds. SOG 8. Aufl., § 18 Rz. 8. ebenso BVerwGE 45, 51 zur gleichlautenden Regelung in § 47 Abs. 1 Nr. 2 Hess. SOG). Eine gegenwärtige Gefahr besteht nach der gesetzlichen Definition, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses - hier die Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit - bereits begonnen hat oder in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht. Der qualifizierte Gefahrenbegriff der gegenwärtigen Gefahr stellt besondere Anforderungen an die zeitliche Nähe des Schadenseintritts und dessen Wahrscheinlichkeit. der Eintritt des Schadens muss "sofort und fast mit Gewissheit" zu erwarten sein (BVerwG, a.a.O.).

aa) Zwar weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass nach dem herrschenden polizeirechtlichen Gefahrbegriff nicht erforderlich ist, dass objektiv eine Gefahr besteht, sondern es vielmehr genügt, dass bei objektiver Betrachtung im Zeitpunkt der polizeilichen Maßnahme eine Sachlage gegeben war, die die Annahme einer drohenden Gefahr rechtfertigte, auch wenn sich dies im Nachhinein nicht bestätigt (vgl. BVerwG, a.a.O., OVG Lüneburg Nds. Rpfl. 2008, 409. Denninger in Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. E Rz. 46 ff. m.w.N.). Das bedeutet allerdings nicht, dass es allein auf die subjektive Einschätzung der die Maßnahme anordnenden Polizeibeamten ankommt. Die Frage, ob nach den obigen Maßstäben in der konkreten Situation eine gegenwärtige Gefahr vorgelegen hat, unterliegt vielmehr voller gerichtlicher Nachprüfung. Ein Beurteilungsspielraum kommt der Polizei insoweit nicht zu. er lässt sich insbesondere nicht aus dem Umstand ableiten, dass bei der Frage, ob eine Gefahr vorliegt, ein prognostisches Urteil zu fällen ist (vgl. BVerwG v. 17.10.1990 - 1 C 12/88, BVerwGE 87, 23. 116, 347. OLG Rostock v. 30.8.2007 - 3 W 107/07, OLGReport Rostock 2008, 115. Rachor in Lisken/Denninger, a.a.O., K Rz. 152 m.w.N.). Für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ist erforderlich, dass sich die exantePrognose auch aus Sicht eines verständigen Dritten auf der Basis sämtlicher zum Zeitpunkt der Anordnung erkennbaren Umstände als fehlerfrei darstellt (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.). Dies hat das LG zu Recht verneint.

bb) Es lagen bei objektiver Betrachtung im Zeitpunkt der Anordnung der Ingewahrsamnahme keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit durch den Betroffenen in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten war. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Situation, in der die Polizeiführung ihre Entscheidung zu treffen hatte. Die Aktion war beendet. die Teilnehmer des rechtsextremistischen Aufzugs befanden sich nach den Feststellungen des LG auf dem Rückweg. Zwar hat die Beschwerdeführerin insoweit Recht, als im Polizei und Ordnungsrecht der Grundsatz gilt, dass an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts um so geringere Anforderungen zu stellen sind, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (vgl. BVerwGE 47, 31. 62, 36. 116, 347. Denninger in Lisken/Denninger, a.a.O., E Rz. 52. jew. m.w.N.). Indes darf bei Anwendung dieses Grundsatzes auf unmittelbare Eingriffe der Polizei in die Freiheit der Person nicht außer Acht gelassen werden, dass hier die Eingriffsschwelle aus verfassungsrechtlichen Gründen wesentlich höher liegt als etwa bei Verwaltungsakten nach den Generalermächtigungen des Polizei und Ordnungsrechts (BVerwGE 45, 51). Denn die Ingewahrsamnahme ist eine der einschneidendsten polizeilichen Standardmaßnahmen, nämlich eine die Freiheit der Person nicht nur beschränkende, sondern aufhebende Freiheitsentziehung i.S.d. Art 104 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG v. 15.5.2002 - 1 BvR 2292/00, BVerfGE 105, 239). Daher ist bei der Überprüfung ihrer Anordnung ein strenger Maßstab anzulegen (VGH Mannheim DVBl. 2011, 626).

cc) Hiernach ist festzustellen, dass bei Anlegen des gebotenen strengen Maßstabs keine tragfähigen Anhaltspunkte für den Eintritt eines so großen oder folgenschweren Schadens vorlagen, dass dadurch die besonderen Anforderungen an die Eintrittswahrscheinlichkeit im Sinne des oben genannten Grundsatzes nennenswert herabgesetzt wurden.

(1) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass damit zu rechnen gewesen sei, dass der Betroffene und die anderen drei Personen "weitere Nötigungen" begehen werden, teilt der Senat die Bedenken des LG, ob der Straftatbestand der Nötigung hier überhaupt erfüllt war. Zwar ist das Merkmal der "Gewalt" i.S.v. § 240 Abs. 1 StGB schon dadurch gegeben, dass das Aufstellen der Betonpyramide eine physische Kraftentfaltung erforderte und die Aktion über die bloße körperliche Anwesenheit der Betroffenen hinausging (vgl. BVerfG v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96, BVerfGE 104, 92, zum vergleichbaren Fall des Ankettens von Teilnehmern einer Sitzblockade). Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Handlung der Betroffenen auch "verwerflich" i.S.d. § 240 Abs. 2 StGB war. Denn dabei ist zu berücksichtigen, dass die Betroffenen sich ihrerseits auf den Schutz des Grundrechts der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 Abs. 1 GG berufen können.

(a) Art. 8 Abs. 1 GG schützt nicht allein Veranstaltungen, bei denen Meinungen in verbaler Form kundgegeben oder ausgetauscht werden, sondern auch solche, bei denen die Teilnehmer ihre Meinungen zusätzlich oder ausschließlich auf andere Art und Weise, z.B. in Form einer Sitzblockade, zum Ausdruck bringen (vgl. BVerfG v. 1.12.1992 - 1 BvR 88/91, 1 BvR 576/91, BVerfGE 87, 399. 104, 92 = MDR 1993, 377). Vorausgesetzt ist, dass die Zusammenkunft auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist. Diese Voraussetzungen erfüllte die hier zu beurteilende Aktion. Die Teilnehmer wollten damit ihren Widerstand gegen den rechtsextremistischen Aufzug zum Ausdruck bringen und darauf aufmerksam machen, dass mit dem sog. "Trauermarsch" Fälle von Gefangenenmisshandlung in einem britischen Internierungslager aus den Jahren 1945 und 1946 als Vorwand benutzt werden, um die nationalsozialistische Gewalt und Willkürherrschaft zu billigen.

Für die Betroffenen entfällt der Schutz des Art. 8 GG auch nicht etwa wegen Unfriedlichkeit der Versammlung. Unfriedlich ist eine Versammlung erst, wenn Handlungen von einiger Gefährlichkeit wie etwa aggressive Ausschreitungen gegen Personen oder Sachen oder sonstige Gewalttätigkeiten stattfinden, nicht schon, wenn es zu Behinderungen Dritter kommt, seien diese auch gewollt und nicht nur in Kauf genommen (vgl. BVerfG v. 11.11.1986 - 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, BVerfGE 73, 206, 248. 87, 399, 406. 104, 92 = MDR 1987, 201). Das Aufstellen einer Betonpyramide und die feste Verbindung der Teilnehmer mit ihr führte nicht zu der so umschriebenen Gefährlichkeit für andere Personen und damit zur Unfriedlichkeit i.S.d. Art 8 Abs. 1 GG (BVerfG v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96, BVerfGE 104, 92). Dies gilt ungeachtet der strafrechtlichen Bewertung als Gewalt. für die Begrenzung des Schutzbereichs des Art. 8 Abs. 1 GG ist allein der verfassungsrechtliche Begriff der Unfriedlichkeit maßgebend, nicht der umfassendere Gewaltbegriff des § 240 StGB (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Der Schutz des Art. 8 GG besteht auch unabhängig davon, ob die Versammlung vorab nach § 14 VersG hätte angemeldet werden müssen (BVerfGK 4, 154). Die Polizeiführung vor Ort hat die Pyramidenaktion deshalb zutreffend als Versammlung eingestuft.

(b) Die wertsetzende Bedeutung des Art. 8 GG ist aber auch bei der Auslegung und Anwendung des § 240 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen (BVerfG v. 11.11.1986 - 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, BVerfGE 73, 206. 104, 92. = MDR 1987, 201 Schönke/SchröderEser/Eisele, StGB 28. Aufl., § 240 Rz. 28 f. m.w.N.). Kollidiert die Versammlungsfreiheit - wie hier - mit Grundrechten Dritter, ist für eine wechselseitige Zuordnung der Rechtsgüter mit dem Ziel größtmöglichen Schutzes beider Sorge zu tragen. Bei der Angemessenheitsprüfung haben die Gerichte daher auch zu fragen, ob das Selbstbestimmungsrecht der Versammlungsteilnehmer unter hinreichender Berücksichtigung der gegenläufigen Interessen Dritter oder der Allgemeinheit ausgeübt worden ist. Der Einsatz des Mittels der Beeinträchtigung dieser Interessen ist zu dem angestrebten Versammlungszweck bewertend in Beziehung zu setzen, um zu klären, ob eine Strafsanktion zum Schutz der kollidierenden Rechtsgüter angemessen ist. Insofern werden die näheren Umstände der Demonstration für die Verwerflichkeitsprüfung bedeutsam (BVerfG v. 11.11.1986 - 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, BVerfGE 73, 206. 104, 92 = MDR 1987, 201). Wichtige Abwägungselemente sind u.a. die Dauer und Intensität der Aktion, deren vorherige Bekanntgabe, Ausweichmöglichkeiten, aber auch der Sachbezug zwischen den in ihrer Fortbewegungsfreiheit beeinträchtigten Personen und dem Protestgegenstand (BVerfG 104, 92). Stehen die äußere Gestaltung und die durch sie ausgelösten Behinderungen in einem Zusammenhang mit dem Versammlungsthema oder betrifft das Anliegen auch die von der Demonstration nachteilig Betroffenen, kann die Beeinträchtigung ihrer Freiheitsrechte unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände möglicherweise eher sozial erträglich und dann in größerem Maße hinzunehmen sein (BVerfG, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Pyramidenaktion nicht als verwerflich dar. Denn sie stand in unmittelbarem Zusammenhang mit dem rechtsextremistischen Aufzug, gegen den sie sich richtete, und beeinträchtigte dessen Teilnehmer nur geringfügig und für kurze Zeit.

(c) Dem steht auch nicht entgegen, dass die Polizei bereits um 14.00 Uhr die Auflösung der Versammlung verfügt hatte. Der Umstand, dass mit der rechtmäßigen Auflösung einer Versammlung das Grundrecht aus Art. 8 GG unanwendbar wird (BVerfG v. 11.11.1986 - 1 BvR 713/83, 1 BvR 921/84, 1 BvR 1190/84, BVerfGE 73, 206 = MDR 1987, 201), führt nämlich nicht dazu, dass die Betroffenen sich im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit ihres Handelns nicht mehr auf den Schutz des Grundrechts berufen können, wenn die strafrechtliche Würdigung jedenfalls auch an ein Verhalten anknüpft, das - wie hier mit dem Aufstellen der Pyramide und der Verbindung der Betroffenen mit ihr - zeitlich vor der Auflösung lag (BVerfG v. 24.10.2001 - 1 BvR 1190/90, 1 BvR 2173/93, 1 BvR 433/96, BVerfGE 104, 92). Der Schutz des Art. 8 GG greift in strafrechtlicher Hinsicht also trotz des Umstandes, dass die Aktion auch nach Auflösung der Versammlung fortgesetzt wurde. Die rein hypothetische Überlegung, dass die Versammlung unter Umständen von Anfang an hätte rechtmäßigerweise aufgelöst werden können, bedeutet ebenfalls nicht, dass Versammlungsteilnehmer allein deshalb den Grundrechtsschutz von vornherein verlieren (BVerfG, a.a.O.).

(2) Auf die Strafbarkeit der Aktion kommt es hier jedoch ohnehin nicht entscheidend an. Denn jedenfalls waren höchstrangige Rechtsgüter, namentlich Leben und Gesundheit, durch die Aktion nicht gefährdet. Die Teilnehmer des rechtsextremistischen Aufzugs waren nach den Feststellungen des LG nur in geringfügiger Weise und nur für kurze Zeit in ihrer Entfaltungsfreiheit dadurch beeinträchtigt, dass der Aufzug von der Polizei an der Pyramide vorbeigeleitet wurde. Es handelte sich also nicht einmal um eine Blockade im eigentlichen Sinne. die Fortsetzung des Aufzugs wurde weder verhindert oder wesentlich verzögert noch war ein Abweichen von der geplanten und genehmigten Route erforderlich.

(3) Das Aufstellen der Betonpyramide stellt zwar einen Verstoß gegen straßenverkehrsrechtliche Verhaltenspflichten (§ 32 Abs. 1 StVO) und eine unerlaubte Sondernutzung einer öffentlichen Straße (§ 18 Abs. 1 Nds. StrG) dar und begründet somit in zweifacher Hinsicht den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit (§ 49 Abs. 1 Nr. 27 StVO bzw. 61 Abs. 1 Nr. 1 Nds. StrG). Auch begingen die Betroffenen eine Ordnungswidrigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 VersG, indem sie sich nach Auflösung der Versammlung nicht unverzüglich entfernten. Hierbei handelt es sich aber nicht um Ordnungswidrigkeiten von erheblicher Gefahr für die Allgemeinheit i.S.v. § 18 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b Nds. SOG. Solche liegen nur vor, wenn die Tathandlung eine Gefahr für ein höchstrangiges Rechtsgut, namentlich Leben oder körperliche Unversehrtheit, hervorruft (vgl. VGH Mannheim NVwZRR 2005, 540) oder wenn zumindest ein bedeutsames Rechtsgut (§ 2 Nr. 1 Buchst. c Nds. SOG) betroffen ist und an seinem Schutz die Allgemeinheit ein besonderes Interesse hat und ein Verzicht auf ein Einschreiten zu einer intensiven und umfangreichen Störung führen würde (Böhrenz/Unger/Siefken, a.a.O., § 18 Rz. 7). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

(4) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass weitere Störaktionen des Betroffenen, durch die hochrangige Rechtsgüter gefährdet worden wären, deshalb anzunehmen waren, weil der Betroffene mit der Pyramidenaktion "ein hohes Maß an 'Kreativität' bewiesen" habe, kann ihr nicht gefolgt werden. Der Betroffene hat nach den Feststellungen des LG keine aktiven Aggressionen gezeigt. er hat sich vielmehr durch die Fesselung der Hände innerhalb der Pyramide passiv verhalten und möglichen Gewalthandlungen der Rechtsextremisten schutzlos ausgeliefert. Es ist auch nicht festgestellt worden, dass er irgendwelche Aggressionsmittel oder Schutzgegenstände i.S.v. § 17a VersG mit sich geführt hat oder früher bereits einmal bei Demonstrationen durch gewalttätiges Verhalten auffällig geworden ist (vgl. dazu OLG München FGPrax 2009, 38). Der Beschwerdeführerin ist darin Recht zu geben, dass die hier zu beurteilende Aktion einen "kreativen" Weg des Protestes darstellt. Allerdings sprechen die "Kreativität" dieses Protestes und seine akribische Vorbereitung gerade nicht dafür, dass von dem Betroffenen unmittelbar im Anschluss daran mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit ein gewalttätiges Verhalten zu erwarten war. Hätte der Betroffene eine solche Absicht gehabt, hätte es gerade nicht nahe gelegen, zuvor eine derart aufwendige Aktion durchzuführen. Etwas anderes ist auch nicht etwa deshalb anzunehmen, weil die Betroffenen ihre Aktion als "gescheitert" hätten ansehen müssen. Nach der Ausgestaltung der Protestaktion, die keine vollständige Blockade der Aufzugsroute darstellte, ist nicht davon auszugehen, dass die Betroffenen angenommen haben, damit den Abbruch des Aufzugs erzwingen zu können. Vielmehr spricht alles dafür, dass ihr Ziel war, von den Rechtsextremisten als Hindernis sowohl im tatsächlichen als auch im übertragenen, politischen Sinne - wahrgenommen zu werden. Zudem befanden sich die Teilnehmer des rechtsextremistischen Aufzugs nach den Feststellungen des LG bereits auf dem Rückweg zum Bahnhof, als die Betroffenen sich aus der Betonpyramide lösten.

b) Abgesehen davon hat das LG zutreffend auch darauf abgestellt, dass die Ingewahrsamnahme nicht "unerlässlich" war, wie es § 18 Abs. 1 Nr. 2 Nds. SOG voraussetzt. Denn selbst wenn das Aufstellen der Betonpyramide den Straftatbestand der Nötigung erfüllen würde, wäre hier ein Platzverweis nach § 17 Nds. SOG ausreichend gewesen (vgl. OLG Rostock, a.a.O.). Da die Ingewahrsamnahme eine Freiheitsentziehung i.S.d. Art 104 Abs. 2 GG darstellt, ist insbesondere bei der Prüfung ihrer Unerlässlichkeit ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. VGH Mannheim DVBl. 2011, 626). Diesem strengen Maßstab wird die Prognose der Beschwerdeführerin, dass davon auszugehen gewesen sei, dass der Betroffene einen Platzverweis nicht befolgen werde, nicht gerecht. Dies zu ihrer Begründung angeführten Erwägungen sind aus den bereits oben zur Gefahrprognose ausgeführten Gründen nicht tragfähig.

c) Soweit die Beschwerdeführerin ihre gegenteilige Ansicht auf tatsächliche Behauptungen zum Sachverhalt stützt, die in dem angefochtenen Beschluss keine Bestätigung finden, wie etwa, dass bei Beendigung der Aktion noch Teilnehmer des rechtsextremistischen in der Nähe gewesen seien, kann sie damit nicht gehört werden. Die Tatsachenfeststellungen des LG als letzte Tatsacheninstanz sind für den Senat als Gericht der weiteren Beschwerde, dem ausschließlich eine Rechtskontrolle obliegt, grundsätzlich bindend. eine Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse in der dritten Instanz ist gem. § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG i.V.m. § 559 ZPO ausgeschlossen. Etwas anderes gilt nach § 559 Abs. 2 ZPO nur dann, wenn verfahrensrechtlich zulässige und begründete Bedenken gegen die tatrichterlichen Feststellungen bestehen (vgl. Senatsbeschluss vom 7.2.2007 - 22 W 38/06. Keidel/Kunze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 27 Rz. 44). Anhaltspunkte für derartige Bedenken sind hier weder von der Beschwerdeführerin vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. ..."

***

Entscheidet der Richter, dass eine Person, der durch die Polizeibehörde bereits die Freiheit entzogen wurde, weiter nach § 32 Abs. 1 HSOG in Gewahrsam zu verbleiben hat, so erstreckt sich die richterliche Entscheidung sowohl auf die Rechtmäßigkeit der bisherigen Freiheitsentziehung durch die Polizeibehörde als auch über die Erforderlichkeit der Fortdauer der Freiheitsentziehung. Endet die polizeiliche Ingewahrsamnahme ohne dass es zu einer weiteren Anordnung des Amtsgerichts hinsichtlich der Fortdauer gekommen ist, so bleibt für die Prüfung, ob die polizeiliche Ingewahrsamnahme rechtswidrig war, bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte. Der Richter hat selbst die tatsächlichen Feststellungen zu treffen, die eine Ingewahrsamnahme rechtfertigen. Dazu gehört auch die persönliche Anhörung des Betroffenen (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 23.07.2007, 20 W 129/07):

„... Der Betroffene wurde von der Polizei am 17.10.2006 gegen 05.45 Uhr vorläufig festgenommen. Nach Aktenlage hat die Polizei dem Amtsgericht am gleichen Tag um 9.48 Uhr eine Niederschrift über die Ingewahrsamnahme per Fax übersandt. In der Niederschrift ist von den formularmäßig vorgegebenen Möglichkeiten als Grund der Ingewahrsamnahme angekreuzt worden, dass die Ingewahrsamnahme zum Schutz der Person gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich sei, weil sich die Person in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befunden habe. Außerdem ist angekreuzt worden, dass sie unerlässlich gewesen sei, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Als Sachverhalt ist der Niederschrift sinngemäß zu entnehmen, dass zum Festnahmezeitpunkt zwei Streifenwagen und insgesamt drei Polizeibeamte und eine Polizeibeamtin in die A-Str.entsandt worden sind, weil dort angeblich mehrere Jugendliche randalierten. Im Bereich B-Str./A-Str.seien vier alkoholisierte Jugendliche angetroffen worden, darunter auch der Betroffene. Dieser habe bei der anschließenden Personenkontrolle jegliche polizeiliche Weisung ignoriert, sei uneinsichtig gewesen und habe sich äußerst aggressiv gegenüber den eingesetzten Beamten verhalten. Daraufhin sei er festgenommen und zum X. Polizeirevier verbracht worden, wo er ausgenüchtert worden sei. Die polizeiliche Niederschrift enthielt den weiteren Vermerk, dass die Anhörung zur Ingewahrsamnahme nicht möglich gewesen sei ‚weil: Starke Trunkenheit'. Das Verfügungsformular des Richters enthält den Vermerk, die Anhörung sei wegen der Trunkenheit des Betroffenen nicht möglich gewesen und daran anschließend den Beschluss, dass die Freiheitsentziehung gem. § 33 Abs. 2 HSOG mit sofortiger Wirksamkeit angeordnet werde. Der Betroffene sei um 12.00 Uhr zu entlassen.

Gegen den am 22.11.2006 ausgefertigten, dem Betroffenen nach seinem Bekunden am 24.11.2006 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts hat dieser mit einem am 05.12.2007 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die Ingewahrsamnahme des Betroffenen durch die Polizeibehörde sei unzulässig.

Der Betroffene hat gerügt, es habe weder Volltrunkenheit vorgelegen, noch habe die Gefahr der Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit bestanden. Er habe keine Ordnungswidrigkeiten begangen, die ein Einschreiten der Polizei erforderlich gemacht hätten. Er habe keine polizeilichen Weisungen ignoriert und sich auch nicht uneinsichtig oder aggressiv verhalten. Er habe die beteiligten Beamten mehrfach gebeten, über sein Handy seine Eltern anrufen zu dürfen, was ihm verweigert worden sei. Seine Eltern hätten ihn abgeholt, womit weitere Maßnahmen entbehrlich gewesen seien. Außerdem habe das Amtsgericht seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Der Antragsteller hat in der Beschwerdeinstanz auf landgerichtliche Anforderung sein Vorbringen durch Übersendung eines von einem an der Festnahme beteiligten Polizeibeamten gefertigten Vermerks vom 12.02.2007 ergänzt. Daraus ergibt sich, dass ein Zeuge beim Polizeirevier angerufen hatte. Dieser hat angegeben, dass eine Jugendgruppe randalierend durch die A-Str.zöge. Die Jugendlichen hätten mehrfach gegen aufgestellte Zeitungsständer eines Kiosk getreten und uriniert. Zum Verhalten während der Kontrolle wird ausgeführt, der Betroffene habe sich während der Kontrolle genauso uneinsichtig und aggressiv wie die anderen drei Personen verhalten. Er habe die Beamten angepöbelt und ständig mit seinem Vater, der Rechtsanwalt sei, geprahlt. Er habe die Anweisungen der Beamten ignoriert und diese ins Lächerliche gezogen. Eine ordnungsgemäße Personalienfeststellung sei somit vor Ort nicht möglich gewesen. Aufgrund der Trunkenheit und des aggressiven Verhaltens auf dem Revier habe die Gefahr weiterer rechtswidriger Taten bestanden, so dass eine Ausnüchterung angeordnet worden sei. Während der Ausnüchterung sei dem Betroffenen das Handy abgenommen worden. Er habe aber die Möglichkeit erhalten, eine Person zu benennen, die von der Ingewahrsamnahme in Kenntnis gesetzt werden solle. Davon habe der Betroffene aber keinen Gebrauch gemacht, sondern entgegnet, die Beamten sollten sich um ihren eigenen ‚Scheiß' kümmern. Da zum Zeitpunkt der Sistierung und Ingewahrsamnahme keine konkreten Hinweise auf Straftaten vorlagen, sei aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf eine Blutprobe verzichtet worden.

Das Landgericht hat durch Beschluss vom 05.03.2007 (Bl. 26 - 28 d. A.) festgestellt dass die Freiheitsentziehung durch den Beschluss des Amtsgerichts rechtmäßig gewesen sei. Das Amtsgericht habe zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen durch die Polizeibehörden zulässig und die Fortdauer der Freiheitsentziehung anzuordnen gewesen sei. Dem Bericht vom 12.02.2007 sei der Betroffene nicht entgegengetreten, an der Richtigkeit des Inhalts bestünden insoweit auch keine Zweifel.

Gegen diesen ihm am 13.03.2007 zugestellten Beschluss hat der Betroffene mit einem am 27.03.2007 eingegangenen Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Er rügt die Verletzung rechtlichen Gehörs soweit das Landgericht auf die polizeilichen Ausführungen vom 12.02.2007 abgestellt habe. Das Landgericht habe auch fehlerhafte Schlussfolgerungen gezogen. Der Betroffene sei von den Beamten nicht beim Randalieren angetroffen worden. Er habe sich auch den Beamten gegenüber ordentlich ausgewiesen. Die Akte enthalte keinen substantiierten Hinweis darauf, dass er sich der Feststellung seiner Personalien widersetzt habe. Es gebe keine Hinweise, welcher Art die Anweisungen der Beamten gewesen seien und in welcher Form sich der Betroffene widersetzt habe. Das Landgericht habe auch das Amtsermittlungsprinzip verletzt. Die Widersprüchlichkeiten in den Akten hätten dringend weiterer Ermittlungen bedurft. Eine Anhörung durch den zuständigen Richter am Amtsgericht sei möglich gewesen und dringend geboten. Der zuständige Richter hätte sich ein eigenes Bild machen müssen, ob er verhandlungsunfähig gewesen sei oder nicht.

Die Antragstellerin bringt vor, der Betroffene sei zwar kommunikationsfähig gewesen, aber die Art und Weise wie er sich geäußert habe, sei gegenüber den Beamten herablassend, arrogant und überheblich gewesen. Die Ingewahrsamnahme sei unerlässlich gewesen, weil der Betroffene sich wegen seiner Alkoholisierung in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befunden habe. Bei einer sofortigen Entlassung habe für den Betroffenen unmittelbar Gefahr gedroht, z.B. durch Betreten der Fahrbahn, ohne auf den öffentlichen Fahrzeugverkehr zu achten. Abgesehen davon sei der Betroffene schon mehrmals wegen Gewaltdelikten und Sachbeschädigungen in Erscheinung getreten. Bei einer Zellenkontrolle nach der Ingewahrsamnahme sei im übrigen nochmals versucht worden, die Adresse und die Telefonnummern der Eltern zu erfragen. Der Betroffene habe dies aber ignoriert. Auf Betreiben des Tagdienstes sei dann die richterliche Entscheidung herbeigeführt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten nebst ihren Anlagen verwiesen.

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde führt zur Aufhebung der beiden angefochtenen Beschlüsse und zur Zurückweisung der Sache an das Landgericht. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, da die Vorinstanzen den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt haben und der Senat im Verfahren der weiteren Beschwerde als Rechtsbeschwerdegericht eigene Feststellungen nicht treffen kann ( § 27 I S. 2 FGG i.V.m. § 559 ZPO ; Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn 42).

Wenn eine Person - wie hier - aufgrund des § 32 I HSOG festgehalten wird, richtet sich das gerichtliche Verfahren gem. § 33 II HSOG nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG), das wiederum auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist (§ 3 Satz 2 FEVG). Danach ist die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen zulässig (§§ 6 II, 7 FEVG, 27 FGG ), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt ( §§ 29 , 22 FGG ). Die Maßnahme hat sich zwar durch Zeitablauf erledigt, jedoch lässt der Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person, das Begehren des Betroffenen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu erreichen, auch nach Erledigung der Maßnahme im Hinblick auf sein Rehabilitierungsinteresse als schutzwürdig erscheinen (BVerfE 104, 220 ff = NJW 2002, 2456 [BVerfG 05.12.2001 - 2 BvR 527/99] ff [BVerfG 05.12.2001 - 2 BvR 527/99] ). Eröffnet ist für die Fortsetzungsfeststellung in den Fällen, in denen eine richterliche Anordnung vorliegt, nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der nach dem FEVG vorgesehene Rechtsweg zu den Zivilgerichten (OLG Frankfurt am Main, OLGR 1993. 185 ff = NJW-RR 1994, 447 ff; Hess. VGH, NJW 1984, 821 ff = DÖV 1984, 522 ff; vgl. auch Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 33 HSOG, Rn 8; Lisken/ Denninger/ Rachor, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl., K.Rechtsschutz Rn 40 ff).

Die landgerichtliche Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Tatsachenfeststellung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs des Betroffenen ( Art. 103 I GG ) und der Amtsermittlungspflicht des Landgerichts ( § 12 FGG ) zustande gekommen ist. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Betroffene der Darstellung der der Ingewahrsamnahme vorausgegangenen Vorgänge in dem Vermerk des Antragstellers vom 12.02.2007 nicht widersprochen habe. Dieses durfte das Landgericht aber nicht unterstellen, denn der Betroffene hatte zuvor sowohl seine Trunkenheit verneint, als auch die Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. Er hat auch bestritten, dass er sich den Beamten gegenüber widersetzlich benommen hatte. Es gab keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene von diesem Vortrag abgerückt sein könnte. Dies hat der Betroffene mit seinem am 09.03.2007 beim Landgericht eingegangenen Vortrag bekräftigt. Dieser Vortrag war nicht verspätet. Das Landgericht hatte dem Betroffenen keine Frist zur Erwiderung gesetzt, sondern ihm den Vermerk mit der Anfrage übersandt, ob das Rechtsmittel aufrechterhalten werde. Die richterliche Übersendungsverfügung ist am 19.02.2007 ausgeführt worden. Der Betroffene brauchte nicht damit zu rechnen, dass er mit seiner Erwiderung vom 08.03.2007, eingegangen beim Landgericht am 09.03.2007, kein Gehör mehr finden würde, sondern das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgehen würde, er bestreite die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht mehr.

Zutreffend hat das Landgericht die amtsgerichtliche Entscheidung zunächst dahingehend ausgelegt, dass das Amtsgericht sowohl über die Zulässigkeit der polizeilichen Maßnahme als auch über die Fortdauer der Ingewahrsamnahme entschieden hat. Zwar enthält die amtsgerichtliche Entscheidung hierzu keine ausdrücklichen Ausführungen. Der Doppelcharakter der gerichtlichen Entscheidung ergibt sich aber aus § 33 I HSOG, wonach die richterliche Entscheidung sich auf die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung zu erstrecken hat. Dies bedeutet, dass sowohl über die Rechtmäßigkeit der bisherigen Freiheitsentziehung durch die Polizeibehörde als auch über die Erforderlichkeit der Freiheitsentziehung eine Entscheidung zu treffen ist (Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 33 HSOG, Rn 5; vgl. für die vergleichbare Regelung des § 20 thüring. PAG Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 14.10.1998, Az. 6 W 243/98, Jurisdok.; anders bei der behördlichen Ingewahrsamnahme bei Abschiebehaft vgl. OLG München, Beschluss vom 17.05.2006, 34 Wx 25/06 , Jurisdok.). Dass das Amtsgericht hiervon abweichend nur eine Teilentscheidung treffen wollte, lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen.

Nicht zu folgen ist dem Landgericht jedoch bei seiner Einschätzung, dass das Amtsgericht mit zutreffenden Gründen die Zulässigkeit der Ingewahrsamnahme und die Fortdauer der Freiheitsentziehung angeordnet habe. Abgesehen davon, dass das Landgericht selbst weitere Nachforschungen für erforderlich gehalten hat, enthält die amtsgerichtliche Entscheidung keinerlei Tatsachenfeststellung, sondern lediglich als Begründung einen Satz, nämlich, dass nach dem derzeit ermittelten Sachverhalt die Verwahrung erforderlich sei, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit von erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Worauf diese Annahme im Einzelnen beruht, bleibt im Dunklen, ebenso in welchem Zustand sich der Betroffene im Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung konkret befunden hat. Hier fehlt sowohl in dem Beschluss als auch in den Akten jegliche Zustandsbeschreibung des Betroffenen. Insoweit leidet die amtsgerichtliche Entscheidung an einem schweren Mangel, denn der Richter hat selbst die Tatsachen festzustellen, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen (vgl. BVerfG, FGPrax 2007, 39 ff).

§ 32 HSOG sieht in den hier nur in Betracht kommenden Alternativen vor, dass die Polizeibehörden eine Person in Gewahrsam nehmen können, wenn dies zum Schutze der Person gegen eine Gefahr für Leib und Leben erforderlich ist, insbesondere weil die Person sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet (§ 32 I Nr. 1 HSOG). Die Person muss also entweder nicht mehr in der Lage sein, einen Willensentschluss zu fassen, oder falls sie hierzu noch imstande ist, diesem Entschluss entsprechend zu handeln, z.B. bei schweren Rauschzuständen (Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 32 HSOG, Rn 7). Der Antragsteller geht zwar von solch einem Zustand aus. Dies begegnet indessen Bedenken, weil der Betroffene andererseits vom Antragsteller als kommunikationsfähig und jedenfalls als reaktionsfähig, ja als aggressiv und überheblich beschrieben wird.

Desweiteren ist eine Ingewahrsamnahme zulässig, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern (§ 32 I Nr. 1 HSOG). Da das Instrument des Gewahrsams während der Nazizeit äußerst massiv missbraucht wurde, sollte es durch die Tatbestandsmerkmale ‚ unerlässlich' und ‚ unmittelbar bevorstehend' rechtlich unmöglich gemacht werden, dass die Vorschrift zu einer Ermächtigung zum sog. Vorbeugegewahrsam (früher: Schutzhaft) ausgeweitet wird (Hornmann, § 32 HSOG Rn 16 und 3). Unerlässlich ist nicht gleichbedeutend mit erforderlich, sondern geht darüber hinaus. Eine Maßnahme ist nur dann unerlässlich, wenn die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch eine andere Maßnahme ersetzbar ist (Hornmann, § 32 HSOG Rn 17). Die richterliche Entscheidung über die Freiheitsentziehung ist darüber hinaus unverzüglich herbeizuführen (§ 33 I HSOG).

Der Betroffene ist nicht bei der Begehung einer Straftat ertappt worden. Die Antragstellerin hat vor dem Landgericht sogar ausdrücklich vorgetragen, dass zum Zeitpunkt der Sistierung und Ingewahrsamnahme keine konkreten Hinweise auf Straftaten vorgelegen hätten, weswegen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auf eine Blutentnahme zur Feststellung des Trunkenheitsgrads verzichtet worden sei. Der Betroffene hat auch nicht eingeräumt, Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten geplant oder begangen zu haben. Die Vorinstanzen haben keinerlei Feststellungen darüber getroffen, zur Unterbindung welcher konkreten Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Betroffene weiter festgehalten werden sollte. Auch die vorgebrachten polizeilichen Verdachtsmomente beschränken sich insgesamt im Ergebnis nur auf die Möglichkeit, dass der Betroffene alkoholbedingt enthemmt Sachbeschädigungen begehen oder im Straßenverkehr sich und andere gefährden könnte.

Der vom Antragsteller dem Senat vorgelegten Aussage des Kioskbesitzers lässt sich entnehmen, dass dieser die Polizei angerufen hatte, weil er den Eindruck hatte, dass vier oder fünf volltrunkene junge Männer außer Rand und Band geraten waren. Er hat ausgesagt, die Personen, die er wegen der Dunkelheit im Einzelnen nicht beschreiben konnte, hätten begonnen, gegen seine aufgestellten Schilder zu urinieren und zu treten. Beschädigt worden seien die robusten Schilder allerdings nicht. Als schließlich einzelne Teilnehmer der Gruppe sich sogar auf die Fahrbahn gelegt hätten, habe er die Polizei angerufen. Sofern es sich bei dem Betroffenen und seinen Begleitern um die nämlichen jungen Leute handelte bzw. die Polizei davon ausgehen durfte, was der Betroffene wohl in Abrede stellt, spricht zwar einiges dafür, dass der Betroffene bei seinem Aufgreifen im Straßenverkehr für sich und andere eine erhebliche Gefahr bildete und möglicherweise auch, dass er aufgrund der alkoholbedingten Enthemmung zu gewalttätigen Übergriffen neigte. Das Landgericht hat jedoch hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen und sich mit dem Vorbringen des Betroffenen nicht hinreichend auseinandergesetzt.

Völlig unklar ist außerdem, in welchem Zustand sich der Betroffene in dem Zeitpunkt befunden hat, in dem sich der erstinstanzliche Richter mit dem Fall befasst hat. Dies dürfte nach der Aktenlage ca. 4 Stunden nach dem Aufgreifen des Betroffenen geschehen sein. Erfahrungsgemäß pflegt sich der Zustand eines Angetrunkenen oder Betrunkenen innerhalb einer solchen Frist zu ändern. Möglicherweise hätte es völlig gereicht, den Betroffenen kurzzeitig festzuhalten und ihm dann seine Heimkehr freizustellen, so dass es gar keiner richterlichen Entscheidung bedurft hätte (§ 33 I S. 2 HSOG). In diesem Fall wäre im Übrigen auch die Zuständigkeit für eine etwaige Feststellung über die Rechtmäßigkeit des Polizeihandelns beim Verwaltungsgericht geblieben und nicht - wie hier - auf das Amtsgericht übergegangen. Keine Feststellungen sind auch zu dem Erfordernis der Freiheitsentziehung bis um 12.00 Uhr, also bis ca. sechs Stunden nach der Festnahme des Betroffenen getroffen worden. Es ist nicht nachprüfbar, weshalb mit einem Wegfall der Gefahr erst innerhalb von weiteren zwei Stunden und nicht früher gerechnet werden konnte. Hinsichtlich der amtsgerichtlichen Entscheidung ist außerdem anzumerken, dass nicht ersichtlich ist, dass der in Art. 104 IV GG normierten Benachrichtigungspflicht entsprochen wurde bzw. warum dies nicht geschah.

Das Landgericht wird nunmehr erneut Feststellungen zu treffen haben, welcher Sachverhalt sich der Polizei bei ihrem Eingreifen geboten hat und ob dieser Sachverhalt zu der Ingewahrsamnahme durch die Polizei und zu der richterlichen Entscheidung berechtigte. Bei der Überprüfung der Freiheitsentziehung durch den Richter könnte es auch darauf ankommen, von welchem Sachverhalt der Richter ausgegangen ist oder ausgehen durfte. Unklar ist insoweit insbesondere, welchen Inhalt das in der richterlichen Verfügung vom 17.10.2006 erwähnte und dem richterlichen Beschuss vorausgegangene Telefonat mit der Polizei hatte, über dessen Inhalt keine nachvollziehbaren Aufzeichnungen vorhanden sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Feststellungen, warum eine Anhörung nicht erfolgen konnte, zumal der Antragsteller selbst vorgebracht hat, der Betroffene sei kommunikationsfähig gewesen. Das Landgericht wird - sofern sich der angegriffene amtsgerichtliche Beschluss hinsichtlich der angeordneten Fortdauer der Verwahrung nicht schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erweist - zu prüfen haben, ob nicht bereits die fehlende Anhörung des Betroffenen insoweit die Rechtswidrigkeit der richterlichen Entscheidung nach sich zieht. Zu überprüfen wird gegebenenfalls auch sein, ob von einer unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung i.S.v. § 33 I HSOG ausgegangen werden kann. ..."

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Das unbefugte Herausreißen gentechnisch veränderter Pflanzen in einem genehmigten Feldversuch kann begründeter Anlass für Unterbindungsgewahrsam nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung sein. Die Polizei ist verpflichtet, unverzüglich nach dem Festhalten der Person eine gerichtliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen, sofern eine zeitnahe Entlassung nicht beabsichtigt ist. Ist zur Tagzeit kein Richter erreichbar und besteht auch kein Bereitschaftsdienst, so ist der weitere Unterbindungsgewahrsam bis zur Zuführung des Betroffenen zum Richter auch dann rechtswidrig, wenn das Gericht am Tag nach der Festnahme die Fortdauer des Unterbindungsgewahrsams zu Recht anordnet. Die Frage, ob die Polizei ein selbständiges Rechtsmittel gegen die auf die Beschwerde des Betroffenen ergangene Fortsetzungsfeststellungsentscheidung des Landgerichts hat, bleibt offen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.06.2007 - 20 W 391/06):

„... I. Es geht um die Rechtmäßigkeit eines Unterbindungsgewahrsams nach dem HSOG. Der Betroffene war angetroffen worden, wie er zusammen mit anderen in einem Versuchsfeld der Universität mit genveränderter Gerste Pflanzen zerstörte. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 03.06.2006 nach richterlicher Anhörung des Betroffenen um 14.30 Uhr am nämlichen Tag die Ingewahrsamnahme des Betroffenen durch die Polizei am 02.06.2006 um 15.20 Uhr für zulässig erklärt und gleichzeitig antragsgemäß die Fortdauer der Freiheitsentziehung bis längstens 06.06.2006 um 09.00 Uhr mit sofortiger Wirksamkeit angeordnet (Bl. 76/77 d. A.). Auf die sofortige Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen durch Beschluss vom 24.08.2006 (Bl. 146 ff d. A.) den amtsgerichtlichen Beschluss teilweise abgeändert und festgestellt, dass die Freiheitsentziehung des Betroffenen in der Zeit vom 02.06.2006, 15.20 Uhr bis zum Erlass des Beschlusses am 03.06.2006 rechtswidrig war. Dieser Beschluss ist laut jeweiligem Empfangsbekenntnis dem Antragsteller am 29.08.2006 und dem Betroffenen am 30.08.2006 zugegangen.

Der Betroffene hat gegen den Beschluss eine am 08.09.2006 eingegangene sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Der Betroffene rügt fehlerhafte Rechtsanwendung und mangelnde Sachaufklärung durch das Landgericht.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss, soweit die Beschwerde zurückgewiesen worden ist. Der Antragsteller beantragt weiter, die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung auch für die Zeit vom 02.06.2006, 15.20 Uhr bis zum Erlass des Beschlusses des Amtsgerichts vom 03.06.2006 festzustellen. Er habe sich vergeblich bemüht, einen Richter zu erreichen. Er habe dies auch mit dem in den Akten befindlichen Vermerk vom 02.06.2006 hinreichend dokumentiert und damit seiner Dokumentationspflicht genügt. Die Annahme, dass das Scheitern einer Vorführung aufgrund Unerreichbarkeit des zuständigen Richters automatisch zur Rechtswidrigkeit einer Freiheitsentziehung führe, sei unzutreffend.

Der Betroffene tritt der Anschlussbeschwerde des Antragstellers entgegen. Er führt u.a. aus, dass die Pfingstaktion der Gegner des Freilandversuchs der Universität lange vor dem 02.06.2006 angekündigt worden sei. Der Antragsteller habe deshalb im Voraus dafür Sorge tragen können, dass beim Amtsgericht ein entsprechender Bereitschaftsdienst vorhanden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das schriftliche Vorbringen der Beteiligten nebst den beigefügten Anlagen verwiesen.

II. Wenn eine Person - wie hier - aufgrund des § 32 I Nr. 2 HSOG festgehalten wird, richtet sich das gerichtliche Verfahren gem. § 33 II HSOG nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG), das wiederum auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist (§ 3 Satz 2 FEVG). Danach ist die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen zulässig (§§ 6 II, 7 II FEVG, 27 FGG), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 29, 22 FGG). Die Maßnahme hat sich zwar durch Zeitablauf erledigt, gleichwohl ist das Begehren des Betroffenen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu erreichen, schutzwürdig, da der Betroffene im Hinblick auf den Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person auch nach Erledigung der Maßnahme ein Rehabilitierungsinteresse hat (BVerfE 104, 220 ff = NJW 2002, 2456 ff). Eröffnet ist für die Fortsetzungsfeststellung in den Fällen, in denen eine richterliche Anordnung vorliegt, nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der nach dem FEVG vorgesehene Rechtsweg zu den Zivilgerichten (KG, Beschluss vom 22.03.2002, 25 W 218/01, Jurisdok. Abs. 9 m.w.N. = KGR Berlin 2003, 174 ff; Hess. VGH, NJW 1984, 821 ff; vgl. auch OLG Frankfurt am Main, OLGR 1993. 185 ff; Meixner/ Fredrich, 10. Aufl., HSOG, § 33 Rn 8), wobei es für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf diese Frage wegen der Bindungswirkung des § 17 a I, V GVG nicht mehr ankommt.

Die Beschwerde des Antragstellers ist nicht innerhalb der Beschwerdefrist von zwei Wochen, die mit der am 29.08.2006 an den Antragsteller erfolgten Zustellung in Lauf gesetzt worden ist, sondern erst mit der Erwiderung auf die weitere Beschwerde des Betroffenen vom 16.11.2006, eingegangen am 22.11.2006, eingereicht worden und damit als selbständiges Rechtsmittel nicht zulässig. Sie ist als unselbständige Anschlussbeschwerde anzusehen und als solche zulässig. Zwar sind eine Anschlussbeschwerde und eine Anschlussrechtsbeschwerde im FGG nicht ausdrücklich vorgesehen, jedoch bei sofortigen Beschwerden mit gegensätzlichen Verfahrensbeteiligten entsprechend § 567 III ZPO anerkannt (Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., Vorb §§ 19-30 Rn 4). Das Anschlussrechtsmittel verlangt keine Beschwer (Baumbach/ Lauterbach/ Albers/ Hartmann, Zivilprozessordnung, 65. Aufl., § 524 ZPO Rn 13). Auf die Frage, ob der Antragsteller ein selbständiges Rechtsmittel gegen die landgerichtliche Entscheidung hätte einlegen können, nachdem sich die Ingewahrsamnahme des Betroffenen durch Fristablauf erledigt hat, kommt es sonach nicht an. Diese Frage kann hier offen bleiben (vgl. hierzu OLG München, FGPrax 2006, 89 ff; bejahend OLG Celle, FGPrax 2005, 48 ff).

Die Rechtsmittel führen zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Entscheidung. Eine Tatsachenüberprüfung findet in dieser Instanz nicht statt. Die angefochtene Entscheidung ist nur darauf hin zu überprüfen, ob sie auf einer Verletzung von Rechtsvorschriften beruht (§§ 27 I FGG, 546 ZPO).

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht für die Zeit ab dem Erlass des amtsgerichtlichen Beschlusses die Voraussetzungen für eine Ingewahrsamnahme des Betroffenen bejaht. § 32 HSOG sieht in der hier nur in Betracht kommenden und vom Landgericht auch angewandten Alternative (§ 32 I Nr. 2 HSOG) vor, dass die Polizeibehörden eine Person in Gewahrsam nehmen können, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern.

Soweit das Landgericht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die Zeit ab der amtsgerichtlichen Anordnung des Unterbindungsgewahrsams bejaht hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, insbesondere hat das Landgericht den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 12 FGG) und das rechtliche Gehör des Betroffenen nicht verletzt.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Betreten des Versuchsgeländes nach vorheriger Durchtrennung des Zaunes und das anschließende Herausreißen der Pflanzen den Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303 StGB) und des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) erfüllen.

Die Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Betroffenen hat es ebenfalls zutreffend bejaht. Der vom Betroffenen bekämpfte Freilandversuch ist durch den eingehend begründeten Freisetzungsbescheid des dafür zuständigen Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 03.04.2006 (Bl. 109 ff d.A.) genehmigt worden. Dabei hat das Bundesamt die Genehmigungsvoraussetzungen für den Freilandversuch nach dem GentG im Einzelnen geprüft und für gegeben erachtet. Soweit der Betroffene sinngemäß geltend macht, von genveränderten Pflanzen gingen erhebliche Gefahren für die natürliche Lebensgrundlage aus, für deren Erhalt er sich einsetze, kommen für sein Handeln weder ein rechtfertigender Notstand (§ 34 StGB) noch zivilrechtliche Rechtfertigungsgründe (§ 228 BGB) in Betracht. Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Betroffene nicht dargelegt hat, dass der Feldversuch zu einer nicht anders abwendbaren Gefahr für Mensch und Natur führt. In dem Genehmigungsbescheid ist die vom Betroffenen angesprochene Gefahrenlage überprüft und der Feldversuch mit Auflagen versehen worden. Auf die sachverständige Prüfung durch das zuständige Bundesamt im Genehmigungsverfahren durften sich die Vorinstanzen verlassen. Die pauschalen Vorwürfe des Betroffenen boten keinen Anhalt für Zweifel und den Eintritt in ein weiteres Prüfverfahren. Der Betroffene muss sich daher darauf verweisen lassen, seine Bedenken gegen die Gentechnik im öffentlichen Diskurs auf friedfertige Weise auszutragen. Gegen Straftatbestände durfte er nicht verstoßen.

Auf etwaige zugunsten des Betroffenen eingreifende Entschuldigungsgründe kam es nicht an, da präventiv-polizeiliches Einschreiten kein Verschulden voraussetzt (Hornmann, HSOG, § 32 Rn 18). Solche sind aber auch nicht ersichtlich.

Auch die Feststellung des Landgerichts, dass der Unterbindungsgewahrsam zur Verhinderung der Fortsetzung der Straftaten bis längstens zum 06.06.2006, 9.00 Uhr erforderlich und die Verhältnismäßigkeit gewahrt gewesen sei, beruht nicht auf einem Rechtsfehler. Das Landgericht hat dabei im Wesentlichen auf den Inhalt des Internetaufrufs (Bl. 69 ff d. A.) mit dem Betroffenen als Mitunterzeichner abgestellt. Dort wurde die „Feldbefreiung" für Pfingsten 2006 angekündigt. Dem Aufruf lässt sich entnehmen, dass den Unterzeichnern bewusst war, dass ihr Verhalten als kriminelles Unrecht eingestuft werden würde. Hieraus und aus dem Umstand, dass der Betroffene selber Pflanzen ausgerissen und bei seiner Beschuldigtenvernehmung am 02.06.2006 angegeben hat, er hätte noch weitere Pflanzen ausgerissen, wenn nicht die Polizei gekommen wäre, durfte beide Vorinstanzen schließen, dass ein anderes erfolgversprechendes Mittel als die Ingewahrsamnahme bis zum 06.06.2006 nicht zur Verfügung gestanden hat, um den Betroffenen von weiteren Aktionen abzuhalten.

Der Betroffene hat bei seiner richterlichen Anhörung am 03.06.2006 zwar gesagt, dass er die Aktion für beendet ansehe. Die Vorinstanzen brauchten dieser Erklärung aber nicht zu vertrauen. Die Wertung dieser Angabe als Schutzbehauptung ist vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt und aus Rechtsgründen nicht angreifbar. Zwar ist es denkbar, dass der Betroffene von weiteren Vernichtungsaktionen Abstand genommen hätte. Die vorinstanzliche Tatsachenwürdigung ist aber nur daraufhin nachprüfbar, ob der maßgebende Sachverhalt ausreichend ermittelt (§ 12 FGG) worden ist, ob sich der Tatrichter mit den wesentlichen Umständen auseinandergesetzt (§ 25 FGG) und hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften (§ 15 FGG) sowie gegen Denkgesetze und zwingende Erfahrungssätze oder den allgemeinen Sprachgebrauch verstoßen hat (Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn 42). Solche Verstöße sind vorliegend nicht feststellbar. Soweit das Landgericht in dem Zusammenhang erwähnt, der Betroffene habe vom Feld gezogen werden müssen, was der Betroffene in Abrede stellt, ist dies erkennbar nur eine Randbemerkung und nicht ausschlaggebend für die Einschätzung des Landgerichts gewesen. Entscheidend war vorliegend für das Landgericht die Vorbereitung der Aktion, ihre Ankündigung im Internet und ihre gezielte Ausführung am 02.06.2006, sowie der Umstand, dass der Betroffene um die Strafbarkeit seines Tuns wusste und nur durch den Polizeieinsatz gestoppt werden konnte. Da der Betroffene ausweislich des Internetauftritts zu den Mitinitiatoren der Aktion gehörte, bedurfte es für die Prognose der von ihm ausgehenden Gefahr auch keiner besonderen Würdigung, dass er keine Hacke in der Hand hatte, sondern die Pflanzen mit bloßen Händen ausriss. Letzteres reichte, um den Feldversuch der Universität unmöglich zu machen.

Mit der weiteren Beschwerde kann im Übrigen nicht mit Erfolg geltend gemacht werden, dass die tatsächlichen Folgerungen des Tatrichters nicht die einzig möglichen sind oder dass eine andere Schlussfolgerung ebenso nahe oder noch näher gelegen hätte (Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn 42). Einzelheiten über die Beendigung des Herausreißens der Pflanzen durch die Polizei brauchte das Landgericht vorliegend nicht aufzuklären.

Die festgestellten Tatumstände rechtfertigten auch die Überzeugungsbildung der Vorinstanzen, dass die polizeiliche Verwahrung des Betroffenen unerlässlich war und die Gefahr nicht durch weniger einschneidende Mittel, insbesondere nicht durch einen Platzverweis abgewendet werden konnte. Zutreffend hat das Landgericht im Ergebnis hier darauf abgestellt, dass der Betroffene schon vor dem Einschreiten der Polizei bereit war, mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch, also mit kriminellen Mitteln, für seine Überzeugung zu kämpfen. Entgegen der Ansicht des Betroffenen bedurfte es keiner Beweisaufnahme dahingehend, ob es in der Vergangenheit Fälle gegeben hat, in denen der Betroffene einem Platzverweis nicht nachgekommen ist.

Die Ingewahrsamnahme dauerte von Freitag vor Pfingsten nachmittags bis zum Dienstag nach Pfingsten in der Frühe, das sind fast vier Tage. Das Gesetz (§ 35 I Nr. 4 HSOG) erlaubt eine Ingewahrsamnahme zur Unterbindung von Straftaten nur für höchstens sechs Tage. Das bedeutet, dass die Dauer der Ingewahrsamnahme sich hier bereits im oberen Bereich befand. Die Vorinstanzen haben zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit keine ausdrücklichen Ausführungen gemacht. Das Landgericht hat lediglich in dem Beschluss erwähnt, dass der den Feldversuch leitende Wissenschaftler den Schaden auf ca. 350.000 bis 500.000 € beziffert habe. Der Betroffene beanstandet dieses und meint, das Landgericht habe einseitig die Angaben der Polizeibehörde zur Höhe des entstandenen Schadens zu Grunde gelegt.

Dieser Vorwurf verfängt indessen nicht. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, welche Ermittlungen zur Schadenshöhe vor der Entscheidung über den Unterbindungsgewahrsam hätten angestellt oder in Auftrag gegeben und abgewartet werden können. Zum anderen kommt es auf die genaue Schadenshöhe auch nicht an. Im Zeitpunkt der Entscheidung über die Ingewahrsamnahme war erkennbar, dass sich der Schaden nicht auf die mehrfache Durchtrennung des Maschendrahtzauns einschließlich der Öffnung der Abdeckung des eigentlichen Versuchsfelds und die herausgerissenen Pflanzen beschränkte. Die Genpflanzen waren vielmehr Gegenstand einer wissenschaftlichen Versuchsanordnung, die zur Genehmigungsreife vor dem zuständigen Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit gebracht worden war und bald zur Auswertung anstehen würde. Bereits daraus folgt, dass es auch um den Wert der nutzlos aufgewendeten Arbeitszeit der beteiligten Wissenschaftler und der sonst noch an der Durchführung des Feldversuchs beteiligten Personen, also auch um deren Lebensabschnittsplanungen, ging. Die bewusste Störung bzw. gewollte Verhinderung eines wissenschaftlichen Projekts hat ein viel höheres Gewicht als die bloße Vernichtung einiger Pflanzen. Deswegen steht der mit der Ingewahrsamnahme des Betroffenen verbundene Eingriff in dessen Freiheitsrechte seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der zu verhindernden Straftaten, sondern kann noch als verhältnismäßig angesehen werden. Dies gilt auch, wenn man hinzunimmt, dass nach dem Vorbringen des Betroffenen die Universität ihren Feldversuch nach der Pfingstaktion vorzeitig abgebrochen hat. Das Landgericht brauchte diesem Umstand und den Gründen, auf denen der Abbruch beruhte, nicht näher nachzugehen, da es sich bei dem Feldversuch um eine genehmigtes Projekt handelte und keine Anhaltspunkte ersichtlich waren, dass der Abbruch des Versuchs seitens der Universität schon zu Pfingsten intendiert war.

Zutreffend ist auch die Ansicht des Landgerichts, dass die Freiheitsentziehung ohne Zuführung des Betroffenen zu einer richterlichen Anhörung und Entscheidung rechtswidrig war. Dies gilt jedenfalls für den Festnahmetag ab 16.00 Uhr. Der Ansicht des Antragstellers, das Landgericht habe insoweit die verfassungsrechtlichen Anforderungen überspannt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Entsprechend den Vorgaben des Art. 104 II GG sieht § 35 I Nr. 4 HSOG vor, dass die Polizeibehörden eine festgenommene Person spätestens 24 Stunden nach dem Ergreifen zu entlassen haben, sofern sie nicht vorher der Richterin oder dem Richter zugeführt worden ist. Dabei ist grundsätzlich die richterliche Entscheidung vor der Freiheitsentziehung einzuholen. Dies ergibt sich aus Art. 104 II S. 2 GG (Meixner/ Fredrich, 10. Aufl., HSOG, § 33 Rn 3). Die Einholung einer richterlichen Entscheidung vor der Freiheitsentziehung war hier jedoch nicht möglich, da erst im Laufe des Nachmittags offenbar wurde, dass u. a. der Betroffene die Pflanzen gewaltsam vernichten wollte. Die Gruppe der Versuchsgegner hatte zwar öffentlich eine „Feldbefreiung" angekündigt, deren Durchführung aber nicht weiter beschrieben. Es war deshalb im Vorfeld der Aktion unbekannt, wer sich letztlich an der Aktion beteiligen würde und mit welcher Energie und auf welche Art und Weise die Aktion durchgeführt werden sollte, so dass die Polizei auch seitens des Gerichts keine Aussicht auf richterliche Beschlüsse im Vorfeld signalisiert bekam, wie in dem Polizeivermerk vom 02.06.2006 (Bl. 23 d. A.) dokumentiert ist.

Die Polizei hat in einem solchen Fall unverzüglich nach dem Festhalten der Person eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen (§ 33 I S. 1 HSOG), falls nicht anzunehmen ist, dass die richterliche Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der polizeilichen Maßnahme ergehen würde. Letztere Möglichkeit scheidet hier aus, so dass es bei der Pflicht der unverzüglichen Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung verbleibt. Das Wort „unverzüglich" schließt eine regelmäßige Ausschöpfung der Maximalfrist von vornherein aus, vielmehr ist die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, nachzuholen (BVerfG v. 07.09.2006, 2 BvR 129/04, Jurisdok, Abs.38 = InfAuslR 2006, 462 ff m.w.N.; KG, KGR Berlin 2003, 174 ff). In einem solchen Fall genügt die Polizei dem Gebot zur Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung grundsätzlich dadurch, dass sie die Sache beim zuständigen Amtsgericht anhängig macht, d.h. dem Gericht den Sachverhalt vorträgt mit der Bitte um Entscheidung über die Fortdauer des Gewahrsams (VGH Baden-Württemberg, DÖV 2005, 165 ff).

Nach dem genannten Polizeivermerk vom 02.06.2006 hat der Regierungsdirektor A kurz nach der Ingewahrsamnahme des Betroffenen, nämlich gegen 15.30 Uhr versucht, die zuständige Richterin zu erreichen. Die Nummer sei zunächst besetzt gewesen. Danach habe sich niemand gemeldet. Gegen 16.00 Uhr habe dann der (Vormundschafts-) Richter B auf eine Nachricht des Herrn PD C hin angerufen. Er habe mitgeteilt, dass das Telefon des Bereitschaftsdienstes nicht mehr besetzt und auf dieser Nummer erst wieder jemand am anderen Morgen zwischen 9.00 und 10.00 Uhr erreichbar sei. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Einzelheiten dieses Telefongesprächs über die Regelung bzw. Nichtregelung des Bereitschaftsdienstes nicht näher aufgeklärt hat (§ 12 FGG); insbesondere kommt es für die Beurteilung dieses Falls auf die Frage, zu welchen Auskünften der Vormundschaftsrichter hinsichtlich der Zuständigkeit oder Erreichbarkeit eines Richters oder einer Richterin bei dem Telefongespräch am Nachmittag des 02.06.2006 noch bereit oder in der Lage gewesen wäre, nicht an. Selbst wenn der Vormundschaftsrichter - wie der Betroffene vorbringt - zu weiteren Auskünften bereit gewesen wäre, ändert dies nichts daran, dass auf die Anfrage der Polizei beim Amtsgericht am Nachmittag des 02.06.2006 ein dienstbereiter Richter oder Richterin nicht mehr zur Verfügung stand bzw. in Richtung einer Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung kein weiteres Bemühen durch die Polizei mehr stattfand. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss aber während des Tages immer ein richterlicher Bereitschaftsdienst bestehen und zur Nachtzeit dann, wenn dafür ein praktischer Bedarf gegeben ist, der über den Ausnahmefall hinausgeht (BVerfG NJW 2004, 1442; BVerfG, NJW 2002, 3161 ff; vgl. auch OVG Münster, NJW 1980, 138 ff).

Dies hatte zur Folge, dass jede spätere Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung hinsichtlich der Fortdauer der Ingewahrsamnahme bis zur richterlichen Entscheidung als rechtswidrig anzusehen ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22.12.2004, 16 W 155/04 Jurisdok. = InfAuslR 2005, 111 ff). Zutreffend ist das Landgericht dabei davon ausgegangen, dass ein gerichtlicher Organisationsmangel nicht zu Lasten des Betroffenen gehen darf.

Für den schwersten Eingriff in das Recht auf Freiheit fügt Art. 104 II GG dem materiellen Gesetzesvorbehalt auch einen verfahrensrechtlichen Vorbehalt, nämlich den der richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht. Der Richtervorbehalt in Art. 104 II GG dient der verstärkten Sicherung des Grundrechts aus Art. 2 II GG, wonach die körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen in besonderer Weise geschützt ist. Die staatlichen Organe sind deshalb verpflichtet, die Hinzuziehung des Richters auch tatsächlich zu gewährleisten. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung genügt nur, wenn - wie hier - der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste. Art. 104 II S. 2 GG erfordert dann, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen (BVerfG v. 07.09.2006, 2 BvR 129/04, Jurisdok, Abs. 25 = InfAuslR 2006, 462 ff). Die Unterlassung der unverzüglichen Nachholung der richterlichen Entscheidung drückt der Beibehaltung der Ingewahrsamnahme den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (so für die unterbliebene mündliche richterliche Anhörung BVerfG v. 07.09.2006, 2 BvR 129/04, Jurisdok, Abs. 17 = InfAuslR 2006, 462 ff = FGPrax 2007, 39 ff; BVerfG v. 11.03.1996, 2 BvR 927/95, Jurisdok. = InfauslR 1996, 198 ff; BVerfG v. 17.01.1990, 2 BvR 1592/88, Jurisdok. Abs. 15; OLG Celle, Beschluss vom 22.12.2004, 16 W 155/04, Jurisdok. = InfAuslR 2005, 111 ff; OLG Schleswig, Beschluss vom 28.04.2003, Az.:2 W 207/02, Jurisdok. Abs. 9 = InfAuslR 2003, 292 ff, ). Verstöße gegen die durch Art. 104 GG gewährleisteten Voraussetzungen und Formen freiheitsbeschränkender Gesetze stellen daher stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person dar (vgl. BVerfG, StV 2001, 691 ff, 692 zur Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung bei einem nicht ordnungsgemäß verkündeten Haftbefehl und zur fehlenden Berücksichtigungsfähigkeit eines nicht ordnungsgemäß verkündeten Haftbefehls für den Haftfortdauerbeschluss). Wollte man die Frage der Rechtswidrigkeit nur davon abhängig machen, ob die Gefahrensituation materiell eine Ingewahrsamnahme erforderlich gemacht hat, so könnte der Richtervorbehalt keine angemessene Wirkung entfalten. Er würde zur bloßen Formalie verkümmern, was nicht der Fall sein darf (vgl. auch Hagmann, StV 2001, 693 Anm. zu BVerfG, StVG 2001, 691 ff).

Die führt vorliegend dazu, dass ab dem Zeitpunkt, in dem sich die Nichterreichbarkeit eines Richters für den Antragsteller herausstellte, also ab dem Telefonat mit dem Vormundschaftsrichter, die Ingewahrsamnahme bis zur Zuführung zum Richter als rechtswidrig eingestuft werden muss. Das OLG Celle hat in der oben angeführten Entscheidung (Beschluss vom 22.12.2004, 16 W 155/04) sogar die Freiheitsentziehung im Zeitpunkt der Festnahme bis zur richterlichen Entscheidung als rechtswidrig eingestuft. Dies kann auf den vorliegenden Fall aber nicht umstandslos übertragen werden. Der Entscheidung des OLG Celle lag eine durch die Ausländerbehörde veranlasste Festnahme zur Sicherung der Abschiebung zugrunde (vgl. zur fehlenden Rückgriffsmöglichkeit in einem solchen Fall auf die Vorschriften des HSOG: Senatsbeschluss vom 11.01.2006, 20 W 108/05, Jurisdok.; vgl. auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 14.12.2001, Az.: 1 Ss 227/01, Jurisdok. Abs. 9 = NstZ 2002, 256) und keine Ingewahrsamnahme aufgrund des polizeirechtlichen Grundsatzes der Gefahrenabwehr. Im hier zu entscheidenden Fall durfte der Antragsteller den Betroffenen festnehmen. Wie oben dargelegt, schied hier - anders als im Fall des OLG Celle - die richterliche Anordnung einer vorläufigen Freiheitsentziehung aus. Dementsprechend war die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf die Zeit ab 16.00 Uhr zu begrenzen.

Eine weitere Begrenzung der vom Landgericht festgestellten Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme hat für den 03.06.2006 zu erfolgen und zwar ab dem Zeitpunkt ab dem der Betroffene der richterlichen Anhörung tatsächlich zugeführt, also zum Gericht verbracht worden ist, denn ab diesem Zeitpunkt setzte das rechtsstaatliche Verfahren (§§ 32 I Nr. 2, 33, 35 I Nr. 2 HSOG) wieder ein. Anhaltspunkte dafür, dass es ab diesem Zeitpunkt zu weiteren Verzögerungen ohne sachlichen Grund gekommen ist, sind nicht ersichtlich und vom Betroffenen auch nicht vorgetragen worden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 33 II HSOG, 16 FEVG, 13 a I S. 1 und 2 FGG, 11 KostO. Die Wertfestsetzung beruht auf § 30 II KostO.Soweit sich die Beschwerde des Betroffenen gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe durch das Landgericht richtet, konnte sie keinen Erfolg haben. Die Entscheidung des Landgerichts, durch die es einem Beteiligten für ein Erstbeschwerdeverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit Prozesskostenhilfe versagt, ist nach der Neufassung der Beschwerdevorschriften durch das ZPO-RG nur bei Zulassung durch das Landgericht mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar (BayObLG, RGPrax 2002, 182 ff; OLG Hamm FGPrax 2002, 227 ff). Abgesehen davon fehlt der Beschwerde - wie der Ausgang dieses Verfahrens zeigt - auch die erforderliche Erfolgsaussicht für sein weitergehendes Begehren. ..."

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Die Ingewahrsamnahme zur Verhinderung von Straftaten setzt voraus, dass diese Maßnahme unerlässlich ist um eine unmittelbar bevorstehende Straftat zu verhindern (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.06.2007, 20 W 221/06):

„... Der Betroffene wurde von der Polizei am 14.05.2006 gegen 04.30 Uhr vorläufig festgenommen. Am gleichen Tag hat das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung des Betroffenen antragsgemäß beschlossen, dass die bisherige Freiheitsentziehung rechtmäßig gewesen sei. Gleichzeitig hat es eine Freiheitsentziehung bis längstens zum Ablauf des 19.05.2006 angeordnet (Bl. 5/6 d. A.). Das Amtsgericht hat dabei entgegen dem Bestreiten des Betroffenen angenommen, der Betroffene habe am 03.05. bzw. am 04.05.2006 ein Loch in die Eingangstür der Anwaltskanzlei RA1 gebohrt und eine bräunliche übel riechende Flüssigkeit in den Flur gesprüht. Am 08.05.2006 habe er gegen 0.45 Uhr Steine sowie Farbbeutel gegen die genannte Kanzlei geworfen. Am 14.05.2006 habe er gegen 2.37 Uhr eine Tür der XY-Partei (die Red.)-Geschäftsstelle A-Str. angebohrt. Er sei offensichtlich durch Bewohner, die ihrerseits die Polizei informiert hätten, gestört worden. Am Tatort seien Latexhandschuhe und eine Schablone mit einem Kürzel gefunden worden, wie es auf der Internetseite der ‚A' verwendet werde, an deren Arbeit der Betroffene maßgeblich beteiligt sei. Anschließend habe der Betroffene gegen 2.45 Uhr im Bereich B-Str. Kanaldeckel mit Farbe besprüht. Dagegen hat der Betroffene am 15.05.2006 sofortige Beschwerde eingelegt, auf die das Landgericht durch Beschluss vom 18.05.2006 (Bl. 43-46 d. A., Berichtigungsbeschluss vom 22.05.2006, Bl. 70/71 d. A.) die angeordnete Freiheitsentziehung aufgehoben hat. Die Beschwerde gegen die Rechtmäßigkeit der erfolgten Freiheitsentziehung hat es zurückgewiesen. Das Landgericht hat dabei ausgeführt, dass die dem Betroffenen vorgeworfenen Straftaten, sofern der Tatvorwurf zutreffen sollte, im Zusammenhang mit dem für den 18.05.2006 vorgesehenen Antritt der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Gießen vom 03.05.2005 begangen worden seien. Dafür sprächen die Umstände, wie dies auch der Antragsteller in seiner Antragsbegründung gesehen habe. Eine Prognose, dass weitere Straftaten unmittelbar bevorstünden, lasse sich darauf aber nicht mehr stützen, nach dem das Bundesverfassungsgericht mit einem Beschluss vom 17.05.2006 (1 BvR 1090/06 ) beschlossen habe, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem genannten Urteil bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde ausgesetzt werde.

Gegen diesen Beschluss hat der Betroffene am 19.05.2006 sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Er hat ausgeführt, dass er am 13.und 14.05.2006 umfassend polizeilich überwacht worden sei. Die ihn überwachenden Polizeibeamten hätten genau gewusst, dass er die ihm zur Last gelegten Taten nicht begangen haben konnte. Tatsachen, die einen Tatverdacht hätten begründen können, seien den Vorinstanzen nicht mitgeteilt worden. Darüber hinaus hätten die Vorinstanzen auch keinerlei eigene Prüfung oder Würdigung von Verdachtsmomenten vorgenommen. Sie hätten sonst auch merken müssen, dass er am 03.05. und am 08.05.2006 - also den ersten ihm zur Last gelegten Taten - noch gar nicht gewusst habe, dass er die Strafe habe antreten sollen.

Der Betroffene rügt weiter, dass der Amtsrichter entschieden habe, obwohl er gegen ihn einen Befangenheitsantrag gestellt habe. Das Landgericht habe sich alsdann auch nicht weigern dürfen (Beschluss vom 16.05.2006, Bl. 62 d. A.), über die sofortige Beschwerde zu entscheiden. Die Entscheidung des Amtsgerichts über den Befangenheitsantrag sei nicht vorgreiflich gewesen. Die von den Gerichten gewählte Verfahrensweise müsse geradezu als unerträglich angesehen werden. Das Vorbringen des Antragstellers reiche über pauschale Behauptungen nicht hinaus. Der Vortrag, dass er in der Tatnacht nur lückenhaft habe observiert werden können, sei unrichtig. Er habe inzwischen die Akten der Staatsanwaltschaft auswerten können. Danach sei er von der Polizei beobachtet worden, wie er an verschiedenen Stellen im Bereich des Amtsgerichts, der JVA und des Landgerichts Badminton gespielt und sich danach auf den Heimweg gemacht habe. Der Betroffene legt hierzu einen Polizeivermerk vom 22.05.2006 über seine Beobachtung in der Nacht vom 13.05 zum 14.05.2006 vor (Bl. 144 d. A.). Der Antragsteller habe bewusst einen Unschuldigen verfolgt und verfolgen lassen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtenen Beschlüsse. Der Betroffene sei der in der Nacht vom 14.05.2006 begangenen Straftaten verdächtig gewesen. Dem Betroffenen sei auch bereits Ende März 2006 bekannt gewesen, dass seine Revision gegen das landgerichtliche Strafurteil verworfen worden sei, so dass er in nächster Zeit mit einer Ladung zum Strafantritt habe rechnen müssen. Auch in der Vergangenheit sei es im Vorfeld von Gerichtsverhandlungen gegen den Betroffenen oder Personen aus dem Umfeld der A zu Sachbeschädigungen an öffentlichen Gebäuden gekommen, wobei jeweils Sachschaden in Höhe von mehreren tausend Euro entstanden sei. Aufgrund der Gesamtumstände sei er im Zeitpunkt der Ingewahrsamnahme des Betroffenen von dessen Täterschaft überzeugt gewesen. Die Ingewahrsamnahme sei aus seiner Sicht unerlässlich gewesen, um die Begehung weiterer Straftaten durch den Betroffenen zu hindern.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten nebst ihren Anlagen verwiesen.

Die zulässige Beschwerde führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Entscheidung.

Wenn eine Person - wie hier - aufgrund des § 32 I Nr. 2 HSOG festgehalten wird, richtet sich das gerichtliche Verfahren gem. § 33 II HSOG nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG), das wiederum auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist ( § 3 Satz 2 FEVG ). Danach ist die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen zulässig ( §§ 6 II , 7 II FEVG , 27 FGG ), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt ( §§ 29 , 22 FGG ). Die Maßnahme hat sich zwar durch Zeitablauf erledigt, jedoch lässt der Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person, das Begehren des Betroffenen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu erreichen, auch nach Erledigung der Maßnahme im Hinblick auf sein Rehabilitierungsinteresse als schutzwürdig erscheinen (BVerfE 104, 220 ff = NJW 2002, 2456 ff [BVerfG 05.12.2001 - 2 BvR 527/99] ). Eröffnet ist für die Fortsetzungsfeststellung in den Fällen, in denen eine richterliche Anordnung vorliegt, nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der nach dem FEVG vorgesehene Rechtsweg zu den Zivilgerichten (KG, KGR Berlin 2003, 174 ff; OLG Frankfurt am Main, OLGR 1993. 185 ff; Hess. VGH, NJW 1984, 821 ff; vgl. auch Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 33 HSOG, Rn 8), wobei es für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf diese Frage wegen der Bindungswirkung des § 17 a I GVG nicht mehr ankommt.

Ein hinreichender Anlass für einen Unterbindungsgewahrsam hat nicht bestanden. Die Ingewahrsamnahme des Betroffenen war insgesamt rechtswidrig.

§ 32 HSOG sieht in der hier nur in Betracht kommenden und vom Landgericht auch angewandten Alternative (§ 32 I Nr. 2 HSOG) vor, dass die Polizeibehörden eine Person in Gewahrsam nehmen können, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Da das Instrument des Gewahrsams während der Nazizeit äußerst massiv missbraucht wurde, sollte es durch die Tatbestandsmerkmale ‚unerlässlich' und ‚unmittelbar bevorstehend' rechtlich unmöglich gemacht werden, dass die Vorschrift zu einer Ermächtigung zum sog. Vorbeugegewahrsam (früher: Schutzhaft) ausgeweitet wird (Hornmann, § 32 HSOG Rn 16 und 3). Unerlässlich ist nicht gleichbedeutend mit erforderlich, sondern geht darüber hinaus. Eine Maßnahme ist nur dann unerlässlich, wenn die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch eine andere Maßnahme ersetzbar ist (Hornmann, § 32 HSOG Rn 17).

Diese Voraussetzungen lagen hier von Anfang an sämtlich nicht vor. Zwar ist die Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse in der dritten Instanz regelmäßig ausgeschlossen ( § 27 FGG i.V.m. § 559 ZPO ). Die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist jedoch entfallen, da die Vorinstanzen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Unterbindungsgewahrsam viel zu weit gesehen, sich bei der Beurteilung des Sachverhalts nicht mit allen wesentlichen Umständen auseinandergesetzt ( § 25 FGG ) und Beweisanforderungen völlig vernachlässigt haben (vgl. Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn 42, 45, 56).

Der Betroffene ist bei keiner der ihm vorgeworfenen Straftaten auf frischer Tat ertappt worden. Er hat auch deren Begehung nicht eingeräumt. Das Amtsgericht hätte bei dieser Ausgangslage den Grad des Tatverdachts prüfen müssen, bevor es aus den Vorwürfen des Antragstellers irgendwelche Schlussfolgerungen zum Nachteil des Betroffenen zog. Keineswegs durfte das Amtsgericht - wie geschehen - den Betroffenen ohne irgendwelche Erwägungen zur Beweissituation hinsichtlich der Richtigkeit der Vorwürfe so behandeln, als ob alle Vorwürfe stimmten. Da der Antragsteller konkrete Beweismittel, die geeignet erschienen, den Betroffenen zu überführen, in seinem Antrag auf Ingewahrsamnahme nicht vorgetragen hat und - wie die weitere Entwicklung zeigt - auch nicht vorlegen konnte, hätte das Amtsgericht die Ingewahrsamnahme ablehnen müssen. Dass der Betroffene - wie der Antragsteller in seiner Antragsschrift vorgebracht hat - den ... (Bundesland A, die Red.) Innenminister C unsachlich kritisiert und sich auf der wohl vom Betroffenen betreuten Homepage der A, Begriffe befinden, wie sie auch auf die Fassade der Anwaltskanzlei RA1 aufgesprüht wurden, belegt die Täterschaft des Betroffenen nicht; ebenso wenig, dass auf der Homepage auch Artikel über den ... (Bundesland B, die Red.) Innenminister Dr. B zu lesen sind. Auch die Verwendung von Kürzeln am Tatort, die Kürzeln auf der Homepage gleichen, reicht allein oder zusammen mit den anderen Umständen nicht aus, um den Betroffenen als Täter der ihm zur Last gelegten Taten hinreichend sicher zu identifizieren. Dass der Betroffene nachts durch O1 zieht, macht ihn ebenfalls noch nicht hinreichend verdächtig. Im polizeilichen Antrag auf die Anordnung von Unterbringungsgewahrsam gibt es keine verlässlichen Anhaltspunkte, die für den Betroffenen als Täter sprechen. Es fehlt auch jeder Hinweis auf Umstände, die den Schluss zulassen, der Betroffene habe sich an den beiden fraglichen Tatorten aufgehalten und dort mit Farbe hantiert. Weder an dem Betroffenen noch an den von ihm mitgeführten Gegenständen sind Farbspuren oder sonstige Spuren festgestellt worden, die einen Rückschluss auf die Täterschaft zulassen. Das Amtsgericht durfte deshalb nicht davon ausgehen, dass der Betroffene die ihm vom Antragsteller zur Last gelegten Taten begangen hat. Was das Amtsgericht zu seiner Annahme veranlasst hat, bleibt im Dunklen, da es seine Annahme nicht begründet hat.

Das Landgericht hat wohl die mangelhafte Beweislage gegen den Betroffenen erkannt, hat sich aber rechtsfehlerhaft mit der Frage, ob der Betroffene die ihm zur Last gelegten Taten begangen hat, nicht auseinandergesetzt. Das dem Betroffenen vom Landgericht unterstellte Tatmotiv hängt ohne den Hintergrund begangener Taten aber völlig in der Luft und lässt allein die Schlussfolgerung auf eine konkrete Gefahrenlage nicht zu. Auf bloße Vermutungen darf die Anordnung von Unterbindungsgewahrsam nämlich nicht gestützt werden. Erforderlich ist vielmehr im Regelfall, dass die schädigende Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht (Hornmann, HSOG, § 32 Rn 22 m.w.N.). Solches hat das Landgericht nicht nachvollziehbar festgestellt und konnte es nach der Sachlage auch nicht feststellen.

Bereits diese Fehler führen zu der Feststellung, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen von Anfang an rechtswidrig gewesen ist. Dies wird bestätigt durch den vom Betroffenen vorgelegten Polizeivermerk über die Observation des Betroffenen in der Nacht vom 13. auf den 14.05.2006. Der Senat darf diesen erst in dritter Instanz zu den Akten gelangten Polizeivermerk berücksichtigen, da er unstrittig ist und es keine schützenswerte Belange des Antragstellers gibt, die dem entgegenstehen (Keidel/ Kuntze/ Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 27 Rn 45). Aus dem Vermerk ergibt sich, dass der Betroffene in der Zeit von 02.28 bis 02.47 Uhr beobachtet worden ist, wie er im Bereich des O1er Justizkomplexes Badminton spielte. Danach ist es ausgeschlossen, dass der Betroffene zwischen 02.27 und 02.35 Uhr in der XY-Partei(die Red.)-Geschäftstelle ein Loch in die Eingangstür gebohrt hat. Auch für die gegen 02.43 Uhr festgestellten Farbschmierereien an der Grundstücksmauer des Hauses B-Str. fehlt es an konkreten Hinweisen auf den Betroffenen.

Mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme ist über den allein möglichen Streitgegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens entschieden. Mehr als die Feststellung, dass die Ingewahrsamnahme rechtswidrig war, kann der Betroffene in diesem Verfahren nicht erreichen. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere wieso es kommen konnte, dass dem Amtsgericht ein Antrag auf Ingewahrsamnahme vorgelegt wurde, in dem der Umstand der anderweitigen Observation in der Tatnacht und deren Ergebnis nicht deutlich mitgeteilt und auch das Landgericht insoweit nicht unterrichtet wurde, braucht hier nicht weiter zu erfolgen. Der Antrag des Betroffenen, das Verfahren unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse in die Lage vor Erlass der Entscheidungen des Landgerichts Gießen zurückzuversetzen, geht deswegen ins Leere. Der Betroffene hat auch keinen Anspruch darauf, dass bezüglich einzelner Verfahrensweisen des Landgerichts Feststellungen getroffen werden, ob diese rechtmäßig waren oder nicht. ..."

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Eine ohne vorherige und mögliche Auflösung der Versammlung (hier: Demonstration gegen den Castor-Transport) erfolgte polizeiliche Ingewahrsamnahme der Versammlungsteilnehmer ist rechtswidrig (OLG Celle, Beschluss vom 07.03.2005 - 22 W 7/05):

„... 1. Der Antragsteller war am 13.11.2001 in Hitzacker Teilnehmer eines aus etwa 150 Personen bestehenden Demonstrationszuges, der sich gegen den am selben Tage dort durchgeführten Castor-Transport richtete. Den vom LG getroffenen Feststellungen zufolge war zumindest von einigen Teilnehmern eine Blockade des durch Hitzacker verlaufenden Bahngleises geplant. Das LG hat zum weiteren Ablauf der Demonstration folgenden Sachverhalt festgestellt: Die Personengruppe bewegte sich durch Hitzacker und wurde dort durch Polizeikräfte seitlich begleitet. Vereinzelte Teilnehmer warfen sog. Krähenfüße auf die Fahrbahn, wodurch an einigen Einsatzfahrzeugen der Polizei Reifenschäden verursacht wurden. Als einzelne Mitglieder der Demonstrationsgruppe ihr Gesicht verdeckten, setzten die Einsatzkräfte ihre Helme auf. Die Personengruppe erhöhte das Tempo und begab sich in das anliegende Waldstück. Daraufhin lies der Leiter der "Festnahmeeinheit" die Gruppe in den Wald hinein verfolgen, es wurden ca. 120 Personen eingeschlossen und in Gewahrsam genommen, darunter auch der Antragsteller. Eine Auflösung des Aufzuges erfolgte nicht. Bei der Gewahrsamnahme befand sich die Personengruppe noch ca. 1 km von der Bahnstrecke entfernt. Der Antragsteller wurde gegen Mittag in die Gefangenensammelstelle in Neu Tramm verbracht und am 14.11.2001 gegen 1.00 Uhr aus dem Gewahrsam entlassen.

Der vom Antragsteller gegen diese Freiheitsentziehung gerichtete Antrag auf nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme wurde vom AG Dannenberg als unbegründet zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das LG Lüneburg die Entscheidung des AG aufgehoben und festgestellt, dass die Freiheitsentziehung des Betroffenen rechtswidrig war, weil eine Auflösung der Versammlung nicht erfolgt war. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Polizeidirektion Lüneburg (vormals Bezirksregierung Lüneburg) mit der vom LG nach § 19 Abs. 2 S. 4 NdsGefAG zugelassenen weiteren sofortigen Beschwerde.

2. Die weitere sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die angefochtene Entscheidung des LG hält der rechtlichen Nachprüfung nach § 27 Abs. 1 FGG stand. Die Entscheidung beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes. Das LG ist rechtlich beanstandungsfrei zu der Feststellung gelangt, dass die Freiheitsentziehung des Antragstellers rechtswidrig war. Auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung wird zum Vermeiden von Wiederholungen zunächst Bezug genommen.

Das LG hat bei seiner Entscheidung insb. rechtlich beanstandungsfrei darauf abgestellt, dass die durch Hitzacker ziehende Personengruppe eine durch Art. 8 GG grundsätzlich geschützte Versammlung i.S.d. Versammlungsgesetzes war und eine ohne deren Auflösung erfolgende Freiheitsentziehung nicht in Betracht kam. Das hiergegen gerichtete Vorbringen der Polizeidirektion Lüneburg erlaubt keine abweichende Beurteilung.

Nach § 15 Abs. 1 VersG kann eine Versammlung verboten werden, wenn die öffentliche Sicherheit hierdurch unmittelbar gefährdet wird. Nach § 15 Abs. 2 VersG kann eine Versammlung - oder ein Aufzug - aufgelöst werden, wenn die Voraussetzungen zu einem Verbot gegeben sind. Nach § 15 Abs. 3 VersG ist eine verbotene Versammlung auszulösen. Eine Auflösung in diesem Sinne ist vorliegend zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

a) Allein der Umstand, dass den getroffenen Feststellungen zufolge einzelne Teilnehmer sog. Krähenfüße oder Mülltonnen auf die Fahrbahn warfen und ihr Gesicht verdeckten, machte eine Auflösung der Versammlung hiernach ebenso wenig entbehrlich wie das Ziel zumindest einiger Teilnehmer, eine Gleisblockade durchzuführen. Gewaltsame Handlungen nur einzelner Teilnehmer einer Demonstration führen nicht dazu, dass die gesamte Versammlung sich außerhalb des Schutzbereichs aus Art. 8 GG bewegt. Das Ziel einer - fraglos rechtswidrigen (OVG Lüneburg NVwZRR 2004, 575; OLG Celle v. 29.1.2004 - 22 Ss 189/03) - Gleisblockade könnte allenfalls dazu führen, dass der Charakter der Versammlung verbotener Natur war oder wurde. Dies macht eine Auflösung aber nicht entbehrlich (BVerwG NVwZ 1988, 250). Denn nach § 15 Abs. 3 VersG ist (auch) eine verbotene Versammlung aufzulösen. Der Umstand des Verbotenseins einer Versammlung führt weder von sich heraus zu deren Beendigung, noch lässt er das Erfordernis einer Auflösung entfallen; vielmehr setzt eine Auflösung nach § 15 VersG den Tatbestand des Verbotenseins der Versammlung oder einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung erst voraus. Eine ohne Auflösung einer Versammlung erfolgte Freiheitsentziehung aus Gründen präventivpolizeilicher Gefahrenabwehr ist rechtswidrig (OVG NW NVwZ 2001, 1315).

b) Soweit die Polizeidirektion vorträgt, die Personengruppe habe sich zum Zeitpunkt der Gewahrsamnahme bereits selbst aufgelöst gehabt, weshalb es einer Auflösung nicht mehr bedurft habe, findet dies in den vom LG getroffenen Feststellungen, an die der Senat als Gericht der weiteren Beschwerde grundsätzlich gebunden ist, keine Stütze. Das LG ist den getroffenen Feststellungen zufolge erkennbar von nur einer Gruppe ausgegangen, die sich - nach zwischenzeitlicher Teilung - durch Hitzacker bewegte (und hierbei von Polizeikräften seitlich begleitet wurde), aus der heraus Krähenfüße auf die Fahrbahn geworfen wurden, die das Tempo erhöhte und die sich in das anliegende Waldstück begab, die von Einsatzkräften verfolgt und die dort in einer Stärke von 120 Personen eingeschlossen wurde. Eine Selbstauflösung der Gruppe zum Zeitpunkt der Gewahrsamnahme ist hiernach nicht erkennbar.

c) Soweit die Polizeidirektion vorträgt, es habe während der gesamten Phase praktisch zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit bestanden, eine Auflösungsverfügung zu erlassen, greift auch dieser Einwand nicht durch. Weshalb der Erlass sowie eine - wie auch immer geartete - Kundgabe einer Auflösungsverfügung praktisch nicht möglich gewesen sein soll, erschließt sich nicht. Den getroffenen Feststellungen zufolge war es den Einsatzkräften möglich, die Personengruppe einzuschließen - und sodann in Gewahrsam zu nehmen. Anhaltspunkte für die Annahme, eine Auflösung der Versammlung sei in dieser Phase nicht möglich gewesen, finden sich weder in den Gründen der angefochtenen Entscheidung, noch werden sie im Rahmen der weiteren Beschwerde vorgetragen. Der Senat verkennt nicht, dass das Geschehen am Tag eines Castor-Transports und der hiergegen gerichteten, teilweise auch massiv gewalttätigen Demonstrationen einer Vielzahl von Personen und teils gut organisierten Personengruppen von einer gewissen Hektik geprägt ist und häufig auch pragmatisches Vorgehen der Einsatzkräfte erfordert. Das kann die Bestimmungen des Art. 8 GG einschränkenden Versammlungsgesetzes aber nicht außer Kraft setzen. Ein "allgemeines Tohuwabohu und Gerenne" - das sich den vom LG getroffenen Feststellungen überdies nicht entnehmen lässt - macht eine Auflösung weder von vornherein unmöglich, noch insb. überflüssig.

Hiernach ist nicht erkennbar, weshalb nicht zumindest vor der Entscheidung, die bereits eingeschlossene, d.h. von Polizeikräften bereits umstellte und somit am Fortlaufen gehinderte Personengruppe in Gewahrsam zu nehmen, nicht auch die Möglichkeit bestanden haben soll, eine Entscheidung über die Auflösung zu treffen und die Teilnehmer hierauf hinzuweisen - mit der Folge, dass alle Teilnehmer sich nunmehr zu entfernen haben. Dies gilt umso mehr, als den getroffenen Feststellungen zufolge die Personengruppe sich zu diesem Zeitpunkt noch etwa 1 km von den Bahngleisen und dem dort angeordneten Verbotskorridor entfernt befand, weshalb eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit auch nicht unmittelbar bevorstand. Vor diesem Hintergrund kam auch die Annahme einer konkludenten Auflösung durch zeitgleichen Einschluss der Personengruppe (OVG Berlin NVwZRR 2003, 896; OVG NW NVwZ 2001, 1315) nicht in Betracht. Erst nach erfolgter Auflösung und für den Fall, dass trotz der Auflösung sämtliche oder einzelne Personen sich nicht - dauerhaft - entfernen, sondern weiter in Richtung des Bahnkörpers sich bewegen, wären auf Polizeirecht gestützte freiheitsentziehende Maßnahmen zulässig gewesen. ..."

*** (LG/VG)



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Allein die Anordnung eines dinglichen Arrests in das Vermögen des Beschuldigten indiziert nicht die eine Ingewahrsamnahme rechtfertigende Gefahr, der Beschuldigte werde während der Durchsuchung Maßnahmen ergreifen, welche die Vollstreckung der Arrestanordnung vereiteln könnten (LG Frankfurt, Beschluss vom 26.02.2008 - 5/26 Qs 6/08, StV 2008, 294).

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Zur Inanspruchnahme eines Demonstrationsteilnehmers, die Kosten seiner polizeilichen Ingewahrsamnahme zu tragen, weil er einer u. a. an ihn gerichteten versammlungsrechtlichen Auflösungsverfügung nicht nachgekommen ist (VG Frankfurt, Urteil vom 28.11.1996 - 5 E 1340/96 (3)).

§ 33 Richterliche Entscheidung

(1) Wird eine Person aufgrund des § 18 Abs. 4, § 25 Abs. 1 Satz 4 oder § 32 Abs. 1 oder 2 festgehalten, haben die Polizeibehörden unverzüglich eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen. Der Herbeiführung der richterlichen Entscheidung bedarf es nicht, wenn anzunehmen ist, dass die richterliche Entscheidung erst nach Wegfall des Grundes der polizeilichen Maßnahme ergehen würde.

(2) Für die Entscheidung nach Abs. 1 ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 599), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2461).

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Betroffene wurde am 17. Oktober 2009 in Leipzig in Gewahrsam genommen. Mit Beschluss vom selben Tage ordnete das Amtsgericht Leipzig nach § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 7, 8 SächsPolG Polizeigewahrsam bis längstens 18. Oktober 2009, 8.00 Uhr, an. Der Betroffene wurde noch am 17. Oktober 2009 entlassen. Seine Beschwerde gegen die amtsgerichtliche Entscheidung hat das Landgericht Leipzig mit Beschluss vom 17. Juni 2010 zurückgewiesen. Der Betroffene will hiergegen Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erheben und beantragt, ihm hierfür Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.

II. Der Antrag dringt nicht durch. Eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nach den allein in Betracht kommenden §§ 70 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) hat keine Aussicht auf Erfolg; denn diese Vorschriften finden hier keine Anwendung. Das beabsichtigte Rechtsmittel ist deshalb nicht statthaft. Im Einzelnen:

1. Die §§ 70 ff. FamFG gelten als im Allgemeinen Teil dieses Gesetzes enthaltene Vorschriften zunächst für die in den weiteren Büchern des FamFG näher geregelten Verfahren und für alle weiteren Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit diese durch Bundesgesetz den Gerichten zugewiesen sind (§ 1 FamFG). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Freiheitsentziehungssache nach den §§ 415 ff. FamFG. Freiheitsentziehungssachen in diesem Sinne sind Verfahren, die eine aufgrund von Bundesrecht angeordnete Freiheitsentziehung betreffen, soweit das Verfahren bundesrechtlich nicht abweichend geregelt ist (§ 415 Abs. 1 FamFG). Rechtsgrundlage der Maßnahme gegen den Betroffenen ist jedoch § 22 SächsPolG und damit eine landesgesetzliche Bestimmung.

2. Die §§ 70 ff. FamFG finden auch nicht aufgrund einer entsprechenden Regelung in den maßgebenden landesgesetzlichen Vorschriften Anwendung. Will der Landesgesetzgeber bestimmen, dass auf das gerichtliche Verfahren der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit über eine polizeirechtliche Freiheitsentziehung, das er in Anwendung des § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO den Amtsgerichten erstinstanzlich übertragen hat, die Verfahrensvorschriften des FamFG Anwendung finden sollen, so bedarf es einer entsprechenden Verweisung auf dieses Gesetz (BT-Drucks. 16/6308 S. 291; Heinze in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, § 415 Rn. 2). Eine derartige Regelung ist § 22 SächsPolG nicht zu entnehmen.

§ 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG in der bis zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung gültigen Fassung ordnet vielmehr an, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften des zum 1. September 2009 außer Kraft getretenen Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen vom 29. Juni 1956 (FEVG) richtet. Dieses trifft in den §§ 4 ff. FEVG Bestimmungen über das Verfahren und ordnet nach § 3 FEVG die ergänzende Geltung des ebenfalls seit dem 1. September 2009 nicht mehr gültigen Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) an. Der dort geregelte Instanzenzug unterscheidet sich wesentlich von den diesbezüglichen neuen Regelungen des FamFG; er sieht insbesondere eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht vor. Nach § 27 FGG ist gegen die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vielmehr das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde zulässig, über das nach § 28 Abs. 1 FGG allerdings nicht der Bundesgerichtshof, sondern das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Die Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs kann sich nicht aufgrund eines weiteren Rechtsmittels durch den Betroffenen, sondern allenfalls nach einer Vorlage durch das Oberlandesgericht gemäß § 28 Abs. 2 FGG ergeben, wenn dieses von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs oder derjenigen eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will (sog. Divergenzvorlage).

Die Untätigkeit des Landesgesetzgebers nach Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009 ist zwar nicht dahin zu interpretieren, dass nunmehr die Grundregel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gelten und die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über die Rechtsmittel gegen eine Ingewahrsamnahme nach § 22 SächsPolG zuständig sein sollen. Hiergegen spricht schon § 22 Abs. 8 Satz 1 SächsPolG, der für die Anordnung der Maßnahme ausdrücklich die Zuständigkeit des Amtsgerichts vorsieht.

Die in § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG enthaltene Verweisung auf das FEVG kann aber - obwohl der jeweilige Regelungsgehalt des FEVG sowie des FGG nunmehr Gegenstand des FamFG ist - nicht als ‚dynamische' Verweisung auf das FamFG einschließlich der Regelungen über die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof verstanden bzw. in diesem Sinne ‚korrigierend' ausgelegt werden (aA Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 415 Rn. 1; Bohnert in Beck OK FamFG § 415 Rn. 4). Einer derartigen Interpretation steht zum einen der eindeutige Wortlaut des § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG entgegen. Zum anderen ist der Vorschrift trotz des Zusatzes, wonach das FEVG ‚in der jeweils geltenden Fassung' Anwendung finden soll, ein Wille des Landesgesetzgebers dahin, dass die Verfahrensvorschriften des nunmehr gültigen FamFG einschließlich der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof anwendbar sein sollen, jedenfalls nicht in der gebotenen Klarheit zu entnehmen. Dagegen spricht schon, dass der Landesgesetzgeber u.a. auch die Möglichkeit hat, für das Verfahren zwar auf das FamFG zu verweisen, die Vorschriften über die Rechtsbeschwerde aber von der Verweisung auszunehmen mit der Folge, dass der Bundesgerichtshof mit den landesrechtlichen Freiheitsentziehungsverfahren nicht befasst werden kann. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit hat etwa der Freistaat Bayern in § 18 Abs. 3 PAG Gebrauch gemacht. Vor diesem Hintergrund verbietet sich ohne ausdrückliche diesbezügliche Änderung des § 22 Abs. 8 SächsPolG die Annahme, der Wille des sächsischen Landesgesetzgebers gehe dahin, im Gegensatz zur früheren Rechtslage den Instanzenzug wesentlich umzugestalten und das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zuzulassen. Eine derartig grundlegende Änderung im Vergleich zur früheren Rechtslage bedarf vielmehr einer ausdrücklichen, an die neue bundesrechtliche Gesetzeslage angepassten Bestimmung.

Nach alldem muss es hier bei der in § 22 Abs. 8 Satz 2 SächsPolG vorgesehenen, gesetzestechnisch möglichen Fortgeltung der Verfahrensvorschriften des FEVG bzw. FGG verbleiben. ..." (BGH, Beschluss vom 07.12.2010 - StB 21/10)

*** (OLG, VGH)

Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung ist nicht schon dann nach § 40 Abs. 1 Halbs. 2 BPolG entbehrlich, wenn die nach § 40 Abs. 2 Satz 2 BPolG i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich vorgesehene persönliche Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Freiheitsentziehung mangels Vernehmungsfähigkeit nicht durchgeführt werden kann. Die Unmöglichkeit der persönlichen Anhörung etwa infolge Trunkenheit des Betroffenen steht einer richterlichen Entscheidung nicht entgegen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.01.2012 - 1 S 2963/11).

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Hat die Polizei beim Amtsgericht die Bestätigung einer präventiv-polizeilichen Ingewahrsamnahme beantragt, ist das Amtsgericht kraft der Sonderzuweisung in § 16 Abs. 3 BremPolG (juris: PolG BR) auch für den nachträglichen Antrag des Betroffenen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zuständig. Das Verwaltungsgericht ist für einen entsprechenden Feststellungsantrag nur zuständig, wenn die Polizei keinen Bestätigungsantrag gestellt hatte (vgl. Senatsbeschluss vom 20.12.1996, NVwZ-RR 1997, 474). Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme in jedem Fall dann zu prüfen, wenn ein vor Ergehen einer amtsrichterlichen Entscheidung aus dem Gewahrsam entlassener Betroffener sich allein gegen die Heranziehung zu den Kosten der Ingewahrsamnahme wehrt. Die Rechtsmäßigkeit der Ingewahrsamnahme ist in diesem Fall eine entscheidungserhebliche Vorfrage für die Rechtsmäßigkeit des Heranziehungsbescheids (OVG Bremen, Beschluss vom 10.01.2012 - 1 S 327/11):

„... Gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 BremPolG ist für die Entscheidung über die Zulässigkeit und Fortdauer der polizeilichen Ingewahrsamnahme das Amtsgericht zuständig. Hierbei handelt es sich um eine von § 40 Abs. 1 Satz 2 VwGO zugelassene abdrängende Sonderzuweisung durch Landesgesetz zur ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird in diesem Fall durch den Eingang des Bestätigungsantrags beim Amtsgericht begründet. Von diesem Zeitpunkt an ist das Verfahren beim Amtsgericht anhängig. Die Anhängigkeit entfällt nicht etwa dadurch, dass der Betroffene vor der richterlichen Entscheidung aus dem Polizeigewahrsam entlassen wird. Dadurch erledigt sich zwar der Bestätigungsantrag der Polizei. Sofern der Betroffene nachträglich die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme begehrt, bleibt hierfür das Amtsgericht zuständig.

Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist für die Überprüfung einer präventiv polizeilichen Ingewahrsamnahme nur dann eröffnet, wenn ein Antrag auf Bestätigung der Freiheitsentziehung von der Polizei nicht gestellt worden ist. Die Sonderzuweisung des § 16 Abs. 1 Satz 1 BremPolG findet dann, weil ein Verfahren beim Amtsgericht nicht anhängig geworden ist, keine Anwendung (in diesem Sinne auch Beschluss des Senats vom 20.12.1996 - 1 B 100/96 - NVwZ-RR 1997, 474).

Aus diesem Grund hat der Kläger zu Recht zunächst beim Amtsgericht die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Ingewahrsamnahme beantragt. Das Amtsgericht hat den Rechtsstreit im Folgenden zu Unrecht an das Verwaltungsgericht verwiesen. Gemäß § 17a Abs. 1 GVG ist das Verwaltungsgericht indes an diese Verweisung gebunden. Aufgrund dessen hat das Verwaltungsgericht nunmehr über die Rechtsmäßigkeit der Ingewahrsamnahme zu befinden, einschließlich der Frage, ob am 06.09.2009 die Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG gewahrt worden sind.

Hinzuweisen ist darauf, dass die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme dann vom Verwaltungsgericht zu prüfen ist, und zwar unabhängig davon, ob von der Polizei eine Bestätigung beim Amtsgericht beantragt war, wenn der Betroffene sich allein gegen seine Heranziehung zu den Kosten seiner Ingewahrsamnahme wehrt. Ein solches Vorgehen ist ihm unbenommen; eine vor Ergehen einer richterlichen Entscheidung aus dem Gewahrsam entlassene Person trifft keine Pflicht, die Ingewahrsamnahme in einem Feststellungsverfahren überprüfen zu lassen. In diesem Fall ist die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahme eine entscheidungserhebliche Vorfrage für die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheids. Aus Gründen des effektiven Rechtschutzes ist es geboten, im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Leistungsbescheid diese Vorfrage in die Prüfung einzubeziehen (vgl. BVerfG, B. v. 29.07.2010 - 1 BvR 1634/04 - NVwZ 2010, 1482 <1484>).

3. Der Kläger rügt außerdem in formeller Hinsicht, dass § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG weiterhin auf das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FreihEntzG) verweist, obwohl dieses Gesetz vom Bundesgesetzgeber durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008 (BGBl I S. 2586) mit Wirkung zum 01.09.2009 aufgehoben wurde. Das Verfahren in Freiheitsentziehungssachen ist seitdem in den §§ 415 ff. des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG - Buch 7 -) geregelt.

Dazu trägt die Beklagte vor, dass die erforderliche Anpassung von § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG vom Landesgesetzgeber offensichtlich übersehen worden sei. Durch das „Gesetz zur Anpassung des Bremischen Landesrechts an das Gesetz über das Verfahren in Freiheitsentziehungssachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit" vom 23.06.2009 (BremGBl, S. 233) seien mehrere Bremische Gesetze sprachlich auf die Neuregelung umgestellt worden, so etwa auch die §§ 22 Abs. 1, 33 Abs. 3, 35 Abs. 3 BremPolG. Bei § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG sei dies versäumt worden, was aber nichts daran ändere, dass die Neuregelung auch in Bezug auf diese Vorschrift gelte.

Einem Normgeber ist es nicht von vornherein verwehrt, auf andere Rechtsnormen, auch eines anderen Normgebers, zu verweisen. Aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt sich dann aber das Erfordernis, dass der Bürger ohne Zuhilfenahme spezieller Kenntnisse die in Bezug genommenen Regelungen und deren Inhalte mit hinreichender Sicherheit feststellen können muss (Jarass/Pieroth, a. a. O., Art. 20, Rn 64). Das gilt erst recht bei einer sogenannten dynamischen Verweisung. In diesem Fall hat der verweisende Gesetzgeber eine besondere Beobachtungspflicht gegenüber der Gesetzesentwicklung durch das Gesetz, auf das verwiesen ist (Robbers, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 20 Abs. 1, Rn 2073).

Dieser Pflicht ist der Landesgesetzgeber in Bezug auf § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG bislang nicht nachgekommen. Die derzeitige Regelung lässt sich nur schwerlich mit dem Prinzip der Normenklarheit vereinbaren. Ob das jedoch bereits dazu führt, dass jede präventiv-polizeiliche Ingewahrsamnahme aus formellen Gründen rechtswidrig wäre, könnte fraglich sein. Auch dieser Frage wird das Verwaltungsgericht im Klageverfahren nachzugehen haben.

Der Überlegung des Verwaltungsgerichts, die als Bundesrecht aufgehobenen Vorschriften des Freiheitsentziehungsgesetzes könnten möglicherweise im Rahmen des § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG als inkorporiertes Landesrecht fortgelten, vermag das Oberverwaltungsgericht jedenfalls nicht zu folgen. Eine Inkorporierung von Bundesrecht in das Landesrecht setzt jeweils eine ausdrückliche Entscheidung des Landesgesetzgebers voraus. Hieran fehlt es hier. Der Landesgesetzgeber hat vielmehr, wie die Änderungen in den §§ 22 Abs. 1, 33 Abs. 3 und 35 Abs. 3 BremPolG verdeutlichen, das Landesrecht an die neue Rechtslage anpassen wollen, wobei ihm in Hinblick auf § 16 Abs. 3 Satz 2 BremPolG ein Versäumnis unterlaufen ist. Dieses Versäumnis lässt sich nicht dadurch überspielen, dass insoweit, ungeachtet der bundesgesetzlichen Aufhebung, nunmehr kraft Inkorporierung eine Fortgeltung des alten Rechts angenommen wird. ..."

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Die Ingewahrsamnahme zur Verhinderung von Straftaten setzt voraus, dass diese Maßnahme unerlässlich ist um eine unmittelbar bevorstehende Straftat zu verhindern (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 18.06.2007, 20 W 221/06):

„... Der Betroffene wurde von der Polizei am 14.05.2006 gegen 04.30 Uhr vorläufig festgenommen. Am gleichen Tag hat das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung des Betroffenen antragsgemäß beschlossen, dass die bisherige Freiheitsentziehung rechtmäßig gewesen sei. Gleichzeitig hat es eine Freiheitsentziehung bis längstens zum Ablauf des 19.05.2006 angeordnet (Bl. 5/6 d. A.). Das Amtsgericht hat dabei entgegen dem Bestreiten des Betroffenen angenommen, der Betroffene habe am 03.05. bzw. am 04.05.2006 ein Loch in die Eingangstür der Anwaltskanzlei RA1 gebohrt und eine bräunliche übel riechende Flüssigkeit in den Flur gesprüht. Am 08.05.2006 habe er gegen 0.45 Uhr Steine sowie Farbbeutel gegen die genannte Kanzlei geworfen. Am 14.05.2006 habe er gegen 2.37 Uhr eine Tür der XY-Partei (die Red.)-Geschäftsstelle A-Str. angebohrt. Er sei offensichtlich durch Bewohner, die ihrerseits die Polizei informiert hätten, gestört worden. Am Tatort seien Latexhandschuhe und eine Schablone mit einem Kürzel gefunden worden, wie es auf der Internetseite der ‚A' verwendet werde, an deren Arbeit der Betroffene maßgeblich beteiligt sei. Anschließend habe der Betroffene gegen 2.45 Uhr im Bereich B-Str. Kanaldeckel mit Farbe besprüht. Dagegen hat der Betroffene am 15.05.2006 sofortige Beschwerde eingelegt, auf die das Landgericht durch Beschluss vom 18.05.2006 (Bl. 43-46 d. A., Berichtigungsbeschluss vom 22.05.2006, Bl. 70/71 d. A.) die angeordnete Freiheitsentziehung aufgehoben hat. Die Beschwerde gegen die Rechtmäßigkeit der erfolgten Freiheitsentziehung hat es zurückgewiesen. Das Landgericht hat dabei ausgeführt, dass die dem Betroffenen vorgeworfenen Straftaten, sofern der Tatvorwurf zutreffen sollte, im Zusammenhang mit dem für den 18.05.2006 vorgesehenen Antritt der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Gießen vom 03.05.2005 begangen worden seien. Dafür sprächen die Umstände, wie dies auch der Antragsteller in seiner Antragsbegründung gesehen habe. Eine Prognose, dass weitere Straftaten unmittelbar bevorstünden, lasse sich darauf aber nicht mehr stützen, nach dem das Bundesverfassungsgericht mit einem Beschluss vom 17.05.2006 (1 BvR 1090/06 ) beschlossen habe, dass die Vollstreckung der Freiheitsstrafe aus dem genannten Urteil bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde ausgesetzt werde.

Gegen diesen Beschluss hat der Betroffene am 19.05.2006 sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Er hat ausgeführt, dass er am 13.und 14.05.2006 umfassend polizeilich überwacht worden sei. Die ihn überwachenden Polizeibeamten hätten genau gewusst, dass er die ihm zur Last gelegten Taten nicht begangen haben konnte. Tatsachen, die einen Tatverdacht hätten begründen können, seien den Vorinstanzen nicht mitgeteilt worden. Darüber hinaus hätten die Vorinstanzen auch keinerlei eigene Prüfung oder Würdigung von Verdachtsmomenten vorgenommen. Sie hätten sonst auch merken müssen, dass er am 03.05. und am 08.05.2006 - also den ersten ihm zur Last gelegten Taten - noch gar nicht gewusst habe, dass er die Strafe habe antreten sollen.

Der Betroffene rügt weiter, dass der Amtsrichter entschieden habe, obwohl er gegen ihn einen Befangenheitsantrag gestellt habe. Das Landgericht habe sich alsdann auch nicht weigern dürfen (Beschluss vom 16.05.2006, Bl. 62 d. A.), über die sofortige Beschwerde zu entscheiden. Die Entscheidung des Amtsgerichts über den Befangenheitsantrag sei nicht vorgreiflich gewesen. Die von den Gerichten gewählte Verfahrensweise müsse geradezu als unerträglich angesehen werden. Das Vorbringen des Antragstellers reiche über pauschale Behauptungen nicht hinaus. Der Vortrag, dass er in der Tatnacht nur lückenhaft habe observiert werden können, sei unrichtig. Er habe inzwischen die Akten der Staatsanwaltschaft auswerten können. Danach sei er von der Polizei beobachtet worden, wie er an verschiedenen Stellen im Bereich des Amtsgerichts, der JVA und des Landgerichts Badminton gespielt und sich danach auf den Heimweg gemacht habe. Der Betroffene legt hierzu einen Polizeivermerk vom 22.05.2006 über seine Beobachtung in der Nacht vom 13.05 zum 14.05.2006 vor (Bl. 144 d. A.). Der Antragsteller habe bewusst einen Unschuldigen verfolgt und verfolgen lassen.

Der Antragsteller verteidigt die angefochtenen Beschlüsse. Der Betroffene sei der in der Nacht vom 14.05.2006 begangenen Straftaten verdächtig gewesen. Dem Betroffenen sei auch bereits Ende März 2006 bekannt gewesen, dass seine Revision gegen das landgerichtliche Strafurteil verworfen worden sei, so dass er in nächster Zeit mit einer Ladung zum Strafantritt habe rechnen müssen. Auch in der Vergangenheit sei es im Vorfeld von Gerichtsverhandlungen gegen den Betroffenen oder Personen aus dem Umfeld der A zu Sachbeschädigungen an öffentlichen Gebäuden gekommen, wobei jeweils Sachschaden in Höhe von mehreren tausend Euro entstanden sei. Aufgrund der Gesamtumstände sei er im Zeitpunkt der Ingewahrsamnahme des Betroffenen von dessen Täterschaft überzeugt gewesen. Die Ingewahrsamnahme sei aus seiner Sicht unerlässlich gewesen, um die Begehung weiterer Straftaten durch den Betroffenen zu hindern.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die genannten Beschlüsse und die Schriftsätze der Beteiligten nebst ihren Anlagen verwiesen.

Die zulässige Beschwerde führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Entscheidung.

Wenn eine Person - wie hier - aufgrund des § 32 I Nr. 2 HSOG festgehalten wird, richtet sich das gerichtliche Verfahren gem. § 33 II HSOG nach den Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen (FEVG), das wiederum auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verweist ( § 3 Satz 2 FEVG ). Danach ist die sofortige weitere Beschwerde des Betroffenen zulässig ( §§ 6 II , 7 II FEVG , 27 FGG ), insbesondere form- und fristgerecht eingelegt ( §§ 29 , 22 FGG ). Die Maßnahme hat sich zwar durch Zeitablauf erledigt, jedoch lässt der Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Person, das Begehren des Betroffenen, die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu erreichen, auch nach Erledigung der Maßnahme im Hinblick auf sein Rehabilitierungsinteresse als schutzwürdig erscheinen (BVerfE 104, 220 ff = NJW 2002, 2456 ff [BVerfG 05.12.2001 - 2 BvR 527/99] ). Eröffnet ist für die Fortsetzungsfeststellung in den Fällen, in denen eine richterliche Anordnung vorliegt, nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der nach dem FEVG vorgesehene Rechtsweg zu den Zivilgerichten (KG, KGR Berlin 2003, 174 ff; OLG Frankfurt am Main, OLGR 1993. 185 ff; Hess. VGH, NJW 1984, 821 ff; vgl. auch Meixner/ Fredrich, 10. Aufl. § 33 HSOG, Rn 8), wobei es für das Verfahren der weiteren Beschwerde auf diese Frage wegen der Bindungswirkung des § 17 a I GVG nicht mehr ankommt.

Ein hinreichender Anlass für einen Unterbindungsgewahrsam hat nicht bestanden. Die Ingewahrsamnahme des Betroffenen war insgesamt rechtswidrig.

§ 32 HSOG sieht in der hier nur in Betracht kommenden und vom Landgericht auch angewandten Alternative (§ 32 I Nr. 2 HSOG) vor, dass die Polizeibehörden eine Person in Gewahrsam nehmen können, wenn dies unerlässlich ist, um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit mit erheblicher Bedeutung für die Allgemeinheit zu verhindern. Da das Instrument des Gewahrsams während der Nazizeit äußerst massiv missbraucht wurde, sollte es durch die Tatbestandsmerkmale ‚unerlässlich' und ‚unmittelbar bevorstehend' rechtlich unmöglich gemacht werden, dass die Vorschrift zu einer Ermächtigung zum sog. Vorbeugegewahrsam (früher: Schutzhaft) ausgeweitet wird (Hornmann, § 32 HSOG Rn 16 und 3). Unerlässlich ist nicht gleichbedeutend mit erforderlich, sondern geht darüber hinaus. Eine Maßnahme ist nur dann unerlässlich, wenn die Gefahrenabwehr nur auf diese Weise möglich und nicht durch eine andere Maßnahme ersetzbar ist (Hornmann, § 32 HSOG Rn 17).

Diese Voraussetzungen lagen hier von Anfang an sämtlich nicht vor. Zwar ist die Nachprüfung tatsächlicher Verhältnisse in der dritten Instanz regelmäßig ausgeschlossen ( § 27 FGG i.V.m. § 559 ZPO ). Die Bindung des Senats an die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist jedoch entfallen, da die Vorinstanzen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Unterbindungsgewahrsam viel zu weit gesehen, sich bei der Beurteilung des Sachverhalts nicht mit allen wesentlichen Umständen auseinandergesetzt ( § 25 FGG ) und Beweisanforderungen völlig vernachlässigt haben (vgl. Keidel/ Kuntze/ Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rn 42, 45, 56).

Der Betroffene ist bei keiner der ihm vorgeworfenen Straftaten auf frischer Tat ertappt worden. Er hat auch deren Begehung nicht eingeräumt. Das Amtsgericht hätte bei dieser Ausgangslage den Grad des Tatverdachts prüfen müssen, bevor es aus den Vorwürfen des Antragstellers irgendwelche Schlussfolgerungen zum Nachteil des Betroffenen zog. Keineswegs durfte das Amtsgericht - wie geschehen - den Betroffenen ohne irgendwelche Erwägungen zur Beweissituation hinsichtlich der Richtigkeit der Vorwürfe so behandeln, als ob alle Vorwürfe stimmten. Da der Antragsteller konkrete Beweismittel, die geeignet erschienen, den Betroffenen zu überführen, in seinem Antrag auf Ingewahrsamnahme nicht vorgetragen hat und - wie die weitere Entwicklung zeigt - auch nicht vorlegen konnte, hätte das Amtsgericht die Ingewahrsamnahme ablehnen müssen. Dass der Betroffene - wie der Antragsteller in seiner Antragsschrift vorgebracht hat - den ... (Bundesland A, die Red.) Innenminister C unsachlich kritisiert und sich auf der wohl vom Betroffenen betreuten Homepage der A, Begriffe befinden, wie sie auch auf die Fassade der Anwaltskanzlei RA1 aufgesprüht wurden, belegt die Täterschaft des Betroffenen nicht; ebenso wenig, dass auf der Homepage auch Artikel über den ... (Bundesland B, die Red.) Innenminister Dr. B zu lesen sind. Auch die Verwendung von Kürzeln am Tatort, die Kürzeln auf der Homepage gleichen, reicht allein oder zusammen mit den anderen Umständen nicht aus, um den Betroffenen als Täter der ihm zur Last gelegten Taten hinreichend sicher zu identifizieren. Dass der Betroffene nachts durch O1 zieht, macht ihn ebenfalls noch nicht hinreichend verdächtig. Im polizeilichen Antrag auf die Anordnung von Unterbringungsgewahrsam gibt es keine verlässlichen Anhaltspunkte, die für den Betroffenen als Täter sprechen. Es fehlt auch jeder Hinweis auf Umstände, die den Schluss zulassen, der Betroffene habe sich an den beiden fraglichen Tatorten aufgehalten und dort mit Farbe hantiert. Weder an dem Betroffenen noch an den von ihm mitgeführten Gegenständen sind Farbspuren oder sonstige Spuren festgestellt worden, die einen Rückschluss auf die Täterschaft zulassen. Das Amtsgericht durfte deshalb nicht davon ausgehen, dass der Betroffene die ihm vom Antragsteller zur Last gelegten Taten begangen hat. Was das Amtsgericht zu seiner Annahme veranlasst hat, bleibt im Dunklen, da es seine Annahme nicht begründet hat.

Das Landgericht hat wohl die mangelhafte Beweislage gegen den Betroffenen erkannt, hat sich aber rechtsfehlerhaft mit der Frage, ob der Betroffene die ihm zur Last gelegten Taten begangen hat, nicht auseinandergesetzt. Das dem Betroffenen vom Landgericht unterstellte Tatmotiv hängt ohne den Hintergrund begangener Taten aber völlig in der Luft und lässt allein die Schlussfolgerung auf eine konkrete Gefahrenlage nicht zu. Auf bloße Vermutungen darf die Anordnung von Unterbindungsgewahrsam nämlich nicht gestützt werden. Erforderlich ist vielmehr im Regelfall, dass die schädigende Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevorsteht (Hornmann, HSOG, § 32 Rn 22 m.w.N.). Solches hat das Landgericht nicht nachvollziehbar festgestellt und konnte es nach der Sachlage auch nicht feststellen.

Bereits diese Fehler führen zu der Feststellung, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen von Anfang an rechtswidrig gewesen ist. Dies wird bestätigt durch den vom Betroffenen vorgelegten Polizeivermerk über die Observation des Betroffenen in der Nacht vom 13. auf den 14.05.2006. Der Senat darf diesen erst in dritter Instanz zu den Akten gelangten Polizeivermerk berücksichtigen, da er unstrittig ist und es keine schützenswerte Belange des Antragstellers gibt, die dem entgegenstehen (Keidel/ Kuntze/ Winkler, FGG, 15. Aufl. 2003, § 27 Rn 45). Aus dem Vermerk ergibt sich, dass der Betroffene in der Zeit von 02.28 bis 02.47 Uhr beobachtet worden ist, wie er im Bereich des O1er Justizkomplexes Badminton spielte. Danach ist es ausgeschlossen, dass der Betroffene zwischen 02.27 und 02.35 Uhr in der XY-Partei(die Red.)-Geschäftstelle ein Loch in die Eingangstür gebohrt hat. Auch für die gegen 02.43 Uhr festgestellten Farbschmierereien an der Grundstücksmauer des Hauses B-Str. fehlt es an konkreten Hinweisen auf den Betroffenen.

Mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme ist über den allein möglichen Streitgegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens entschieden. Mehr als die Feststellung, dass die Ingewahrsamnahme rechtswidrig war, kann der Betroffene in diesem Verfahren nicht erreichen. Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts, insbesondere wieso es kommen konnte, dass dem Amtsgericht ein Antrag auf Ingewahrsamnahme vorgelegt wurde, in dem der Umstand der anderweitigen Observation in der Tatnacht und deren Ergebnis nicht deutlich mitgeteilt und auch das Landgericht insoweit nicht unterrichtet wurde, braucht hier nicht weiter zu erfolgen. Der Antrag des Betroffenen, das Verfahren unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse in die Lage vor Erlass der Entscheidungen des Landgerichts Gießen zurückzuversetzen, geht deswegen ins Leere. Der Betroffene hat auch keinen Anspruch darauf, dass bezüglich einzelner Verfahrensweisen des Landgerichts Feststellungen getroffen werden, ob diese rechtmäßig waren oder nicht. ..."

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Das unbefugte Herausreißen gentechnisch veränderter Pflanzen in einem genehmigten Feldversuch kann begründeter Anlass für Unterbindungsgewahrsam nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung sein. Die Polizei ist verpflichtet, unverzüglich nach dem Festhalten der Person eine gerichtliche Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung herbeizuführen, sofern eine zeitnahe Entlassung nicht beabsichtigt ist. Ist zur Tagzeit kein Richter erreichbar und besteht auch kein Bereitschaftsdienst, so ist der weitere Unterbindungsgewahrsam bis zur Zuführung des Betroffenen zum Richter auch dann rechtswidrig, wenn das Gericht am Tag nach der Festnahme die Fortdauer des Unterbindungsgewahrsams zu Recht anordnet. Die Frage, ob die Polizei ein selbständiges Rechtsmittel gegen die auf die Beschwerde des Betroffenen ergangene Fortsetzungsfeststellungsentscheidung des Landgerichts hat, bleibt offen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.06.2007 - 20 W 391/06).

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Das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 5 FGG kann von Amts wegen eingeleitet werden, wenn das dafür zuständige Gericht von einem Zuständigkeitsstreit bezüglich einer notwendigen Amtshandlung in Kenntnis gesetzt wird. Eine "Ungewissheit" im Sinne des § 5 Abs. 1 FGG ist in verfassungskonformer Auslegung ausnahmsweise auch bei rechtlicher Unsicherheit anzunehmen, wenn durch eine rechtzeitige Klärung der Zuständigkeitsfrage sonst nicht vermeidbaren Verlängerungen der Freiheitsentziehung entgegengewirkt wird. Zuständiges Amtsgericht nach § 33 Abs. 2 HSOG ist dasjenige, in dessen Bezirk die Person vor der Vorführung festgehalten wird, nicht dasjenige, in dessen Bezirk sie zuvor ergriffen wurde (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 02.06.2006, 20 W 224/06).

*** (VG)

Die Anordnung einer polizeilichen Vorführung zur Erfüllung der Meldepflicht nach dem Hessischen Meldegesetz richtet sich nach § 30 IV i. V. mit § 33 II 1 HessSOG, nicht nach § 79 HessVwVG. Zuständig ist das AG. Eine polizeiliche Vorführung kommt unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann in Betracht, wenn die Meldebehörde zur Fortschreibung des Melderegisters noch Informationen benötigt und diese nicht auf andere Weise leichter beschaffen kann (VG Gießen, Beschluss vom 28.08.1998 - 10 G 1342/98).

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§ 34 Behandlung festgehaltener Personen

(1) Wird eine Person aufgrund des § 18 Abs. 4, § 25 Abs. 1 Satz 4 oder § 32 festgehalten, ist ihr unverzüglich der Grund bekannt zu geben.

(2) Der festgehaltenen Person ist unverzüglich Gelegenheit zu geben, eine Angehörige oder einen Angehörigen oder eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen, soweit dadurch der Zweck der Freiheitsentziehung nicht gefährdet wird. Unberührt bleibt die Benachrichtigungspflicht bei einer richterlichen Freiheitsentziehung. Die Polizeibehörde soll die Benachrichtigung übernehmen, wenn die festgehaltene Person nicht in der Lage ist, von dem Recht nach Satz 1 Gebrauch zu machen, und die Benachrichtigung ihrem mutmaßlichen Willen nicht widerspricht. Ist die festgehaltene Person minderjährig oder ist für sie eine Betreuerin oder ein Betreuer bestellt, so ist in jedem Fall unverzüglich diejenige Person zu benachrichtigen, der die Sorge für die Person oder die Betreuung der Person nach dem ihr übertragenen Aufgabenkreis obliegt.

(3) Die festgehaltene Person soll gesondert, insbesondere ohne ihre Einwilligung nicht in demselben Raum mit Straf- oder Untersuchungsgefangenen untergebracht werden. Männer und Frauen sollen getrennt untergebracht werden. Der festgehaltenen Person dürfen nur solche Beschränkungen auferlegt werden, die der Zweck der Freiheitsentziehung oder die Ordnung im Gewahrsam erfordert. Die festgehaltene Person kann mittels Bildübertragung offen beobachtet werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass diese Maßnahme zum Schutz der Person erforderlich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der konkreten Art und Weise des polizeilichen Gewahrsams eines Betroffenen ist auch nach Beendigung der Maßnahme zur Gewährleistung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes zulässig, wenn eine schwerwiegende Beeinträchtigung von Grundrechten geltend gemacht wird. Ein mehrstündiges Festhalten in einem abgestellten Gefangenentransporter verletzt den Betroffenen in seinem Grundrecht auf Freiheit der Person, wenn in der konkreten Situation eine andere Möglichkeit bestanden hat, die besonders belastende Form der Freiheitsentziehung früher zu beenden (BayBGH, Urteil vom 27.01.2012 - 10 B 08.2849):

„... 3.2. Die Berufung ist begründet, soweit der Kläger die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils insofern begehrt, als das Verwaltungsgericht die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des mehrstündigen Festhaltens in einem Gefangenentransporter abgewiesen hat. Denn der Kläger ist durch diese Maßnahme oder Beschränkung während seiner Ingewahrsamnahme in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt worden.

3.2.1. Nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist die Freiheit der Person unverletzlich. Geschützt wird die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen einer Freiheitsbeschränkung und einer Freiheitsentziehung. Während eine Freiheitsbeschränkung nur dann vorliegt, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich zugänglich ist, ist der Tatbestand einer Freiheitsentziehung dann verwirklicht, wenn die - tatsächlich und rechtlich an sich gegebene - körperliche Bewegungsfreiheit durch staatliche Maßnahmen nach jeder Richtung hin aufgehoben wird (vgl. BVerfG vom 14.5.1996 BVerfGE 94, 166 RdNr. 114). Einer derartigen Freiheitsentziehung war der Kläger durch das mehrstündige Sitzen im Gefangentransportbus unterworfen. Er konnte sich nicht frei bewegen. Sein Bewegungsradius war auf engsten Raum beschränkt. Nach den dem Senat vorliegenden Plänen beträgt der Grundriss einer Einzelkabine in einem derartigen Bus lediglich 77 cm x 95 cm. Aus der dem Schriftsatz des Beklagten vom 16. Dezember 2008 beigefügten Fotografie einer solchen „Einzelzelle" ist ersichtlich, dass ein Gefangener dort zwar sitzen und aufstehen, wohl auch einige beschränkte gymnastische Übungen machen kann, jedoch ist er letztendlich auf minimalem Raum eingesperrt und in seiner Bewegungsfreiheit außerordentlich eingeschränkt. Er kann sich in keiner Richtung bewegen und hat wohl bis auf einen kleinen Sehschlitz keine Möglichkeit, nach draußen zu sehen, was die Beengtheit und das Gefühl des Eingesperrtseins noch erheblich verstärkt.

Angesichts dieser extremen Beschränkung der Bewegungsfreiheit ist das Sitzen im Gefangentransporter, wie oben bereits dargelegt wurde, nicht durch den Gewahrsam an sich mit umfasst, sondern stellt einen darüber hinausgehenden schweren Eingriff in das Recht der Freiheit der Person dar. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kläger während seiner Unterbringung im Gefangenentransportbus mehrmals die Möglichkeit erhielt, eine Toilette und einen Waschraum aufzusuchen und etwas zu Essen und zu Trinken bekam. Diese lediglich kurzfristigen Unterbrechungen reichen nicht aus, um das Vorliegen einer längerfristigen Freiheitsentziehung des Klägers zu verneinen.

3.2.2. Ein derartiger belastender Eingriff kann nur dann als zumutbar angesehen werden und damit gerechtfertigt sein, wenn ein mehrstündiger Aufenthalt in einem Gefangenenbus, ohne dass damit ein Transport verbunden ist, aus der konkreten Situation heraus erforderlich gewesen wäre und keine andere Möglichkeit bestanden hätte, den Kläger früher in die Haftzelle zu verbringen. Eine derartige Situation hat jedoch nach der auch aufgrund der Beweisaufnahme im Berufungsverfahren gewonnenen Überzeugung des Senats nicht bestanden.

Der Beklagte hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass am Tag der Gewahrsamnahme des Klägers mehrere Personen aufgegriffen wurden, die an verschiedenen Veranstaltungen teilgenommen hatten und aus unterschiedlichen Gründen festgehalten worden sind. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Ingewahrsamnahme zahlreicher Personen im Rahmen von größeren Veranstaltungen eine spezifische Problematik aufweist, die dadurch gekennzeichnet ist, dass die personelle und sachliche Ausstattung von Behörden und Gerichten begrenzt und das Ausmaß des notwendigen außergewöhnlichen Einsatzes nur beschränkt planbar ist und es demzufolge zu Schwierigkeiten bei der praktischen Durchführung der Ingewahrsamnahmen kommen kann. Diese allgemeine Erkenntnis ersetzt jedoch nicht die Aufklärung des konkret in Rede stehenden Sachverhalts (vgl. BVerfG vom 13.12.2005 a.a.O. RdNr. 45). Von Belang ist immer die konkrete Situation der Art und Weise des Vollzugs des Gewahrsams.

Dabei ist von einer ex-ante Sicht unter Einbeziehung behördlicher Prognosen und Ermessensspielräume auszugehen. Unter dieser Prämisse ist der Senat unter Berücksichtigung und Würdigung des gesamten polizeilichen Handelns am Abend des 29. Mai 2004 zum Ergebnis gelangt, dass das mehrstündige Verbleiben des Klägers im Gefangenentransportbus nicht erforderlich war und sich alternative Vorgehensweisen aufdrängt hätten, die zwanglos auch ein früheres Verbringen des Klägers in die Polizeiinspektion ermöglicht hätten.

Aufgrund der Beweisaufnahme durch den Senat steht fest, dass die Festnahme des Klägers in M. um 16.55 Uhr erfolgt ist. Seinen Angaben zufolge wurde er auf ein abgesperrtes Schulgelände gebracht und musste dort eine Stunde im Freien stehen. Dieser Sachverhalt wurde vom Beklagten weder bestritten noch bestätigt. Angeblich ist der Kläger um 17.15 Uhr mit einem Kleintransporter zur Gefangenenstelle - GES - gebracht worden, wo er allerdings den polizeilichen Aufzeichnungen zufolge erst um 18.20 Uhr übernommen worden ist. Es ist deshalb bereits fraglich, wo sich der Kläger zwischen 17.15 Uhr und 18.20 Uhr aufgehalten hat. Offensichtlich war er während dieser Zeit allerdings nicht im Bus. Es ist auch nicht entscheidend, ob er um 17.15 Uhr oder erst um 18.00 Uhr mit dem Bus zur GES verbracht worden ist, wobei die Fahrtstrecke wohl nur einige Minuten dauerte, da der Festnahmeort allenfalls wenige hundert Meter von der GES entfernt lag. Jedenfalls erfolgte nach 18.00 Uhr die körperliche Untersuchung des Klägers, das Verhör und die erkennungsdienstliche Behandlung. Unstreitig wurde der Kläger zwischen 19.00 Uhr und 19.30 Uhr wieder in den Gefangenentransportbus verbracht. Etwa um diese Zeit fiel auch die Entscheidung der Polizei, den Kläger in Unterbindungsgewahrsam zu nehmen. Es soll danach zwar eine nochmalige Prüfung erfolgt sein, wann dies allerdings geschah, konnte vom Beklagten nicht mehr angegeben werden. Unstreitig befand sich der Kläger dann bis 22.30 Uhr oder 23.00 Uhr im Bus und wurde erst anschließend zur Polizeiinspektion M. zum Vollzug des Gewahrsams in einer Gefangenenzelle gebracht, wobei die Fahrtzeit von der GES bis zur Polizeiinspektion lediglich ca. fünf Minuten betrug.

Angesichts dieses zeitlichen Rahmens und der sonstigen Umstände dieses polizeilichen Einsatzes ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger bereits kurz nach 19.00 Uhr, zumindest aber ab ca. 21.00 Uhr in die Polizeiinspektion M. hätte verbracht werden können und es nicht erforderlich war, ihn bis 22.30 Uhr bzw. 23.00 Uhr im Polizeibus einzuschließen.

Die Anzahl der festgenommenen Personen und die beschränkte Kapazität der Polizeikräfte führen zu keiner anderen Betrachtungsweise.

Mit ihrem Vortrag, die Polizeibeamten hätten zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr ihr Abendessen in einer ca. drei Kilometer entfernten Kantine eingenommen und deshalb wäre nicht ausreichend Personal vorhanden gewesen, den Kläger in die Haftzelle zu bringen, ist eine Erforderlichkeit dieser Form der Freiheitsentziehung des Klägers nicht hinreichend dargetan. Ungeachtet der Tatsache, dass die Polizeibeamten Anspruch auf ein Abendessen haben, zumal sie wohl wegen der verschiedenen Veranstaltungen am fraglichen Tag bereits seit geraumer Zeit im Dienst waren, ist für den Senat nicht nachvollziehbar, warum der Kläger nicht ab ca. 19.00 Uhr von Polizeibeamten, die zum Essen fuhren, mit zur Polizeiinspektion gebracht werden konnte. Auch wäre es durchaus möglich gewesen, dass ein oder zwei Polizeibeamte ihr Abendessen zehn Minuten später antreten, um den Kläger in fünf Minuten zur Polizeiinspektion zu bringen und anschließend womöglich zur GES zurückzukehren und von dort aus zum Abendessen zu starten.

Während der Kläger im Bus warten musste, wurden zwei ebenfalls festgenommene Personen zur Polizeiinspektion Mu. gebracht, wo sie laut Eintrag im Haftbuch um 20.08 Uhr eingeliefert wurden. Gesetzt den Fall, die Rückkehr der Beamten hätte tatsächlich bis 21.00 Uhr gedauert, wie der Beklagte vorgebracht hat, hätte spätestens ab 21.00 Uhr der Kläger zur Polizeiinspektion M. gebracht werden können. Der Einwand des Beklagten, von den 13 festgenommenen Personen seien vier Jugendliche gewesen, die vorrangig bearbeitet hätten werden müssen, greift deshalb nicht, da der Beklagte gleichzeitig vorgetragen hat, dass diese vier Jugendlichen bereits gegen 21.00 Uhr entlassen worden sind. Zwar wurden wohl die Beamten, die den Transport zur Polizeiinspektion Mu. durchgeführt hatten, ab 21.00 Uhr wieder als Sachbearbeiter bei der Erfassung, Vernehmung und erkennungsdienstlichen Behandlung der noch verbliebenen festgenommenen Personen eingesetzt, jedoch wäre es durchaus möglich gewesen, den Kläger von diesen kurz zur Polizeiinspektion M. bringen zu lassen. Sie hätten dann zehn Minuten später mit der Sachbearbeitung beginnen können.

Damit steht fest, dass der Kläger wesentlich früher als erst um 23.00 Uhr die kurze Strecke bis zur Polizeiinspektion M. - gegebenenfalls auch mit dem Gefangenentransportbus - hätte gefahren und dort abgeliefert werden können. Der Beklagte konnte nicht nachvollziehbar darlegen, dass der Kläger aus zwingenden organisatorischen Gründen unter keinen Umständen früher in die Zelle in M. verbracht werden konnte. Da aber das mehrstündige Festhalten des Klägers im Gefangenentransportbus allenfalls dann hinnehmbar gewesen wäre, wenn sich keine andere Möglichkeit zum früheren Abtransport eröffnet hätte, war diese Maßnahme unverhältnismäßig i.S.v. Art. 4 Abs. 3 PAG und verletzte den Kläger somit in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG.

4. Aus den vorgenannten Gründen war die Berufung mit der Kostenfolge des § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO teilweise zurückzuweisen; zum Teil war ihr stattzugeben. Die Kostenentscheidung des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil war entsprechend abzuändern. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Verwaltungsgericht ausweislich des Protokolls vom 19. September 2007 sowie des Urteils vom selben Tag nur über drei strittige Maßnahmen der Polizei entschieden hat, nämlich über das vollständige Entkleiden des Klägers sowie die beiden der Berufung zugrunde liegenden Maßnahmen (Versagung des Waschens und Festhalten im Gefangenentransporter). Über die zunächst als vierten Punkt geltend gemachte Verweigerung des Hofgangs wurde vom Verwaltungsgericht keine Entscheidung getroffen, weshalb diese Maßnahme weder bei der Kostenentscheidung noch bei der Bestimmung des Streitwerts zu berücksichtigen ist. ..."

*** (VG)

Die Anordnung der Durchsuchung einer Person begründet eine Duldungspflicht, während die Anordnung, sich zum Zwecke der Durchsuchung zu entkleiden, eine aktive Handlungspflicht begründet und so nicht auf Ermächtigungen zur Durchsuchung einer Person gestützt werden kann (VG Gießen, Urteil vom 27.09.2010 - 9 K 1708/09.GI):

„... Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Maßnahmen während eines polizeilichen Gewahrsams.

Am Mittwoch, dem 15. Juli 2009, fand vor dem Landgericht B-Stadt in einer Strafsache wegen der Beschädigung eines Versuchsfeldes mit genetisch veränderter Gerste die Berufungsverhandlung gegen eine Person statt, mit der die Klägerin sympathisiert. Nachdem die Verhandlung gegen 18.25 Uhr geschlossen worden war, verließ auch die Klägerin das Gerichtsgebäude. Um 18.39 Uhr kletterte sie - eine geübte Fassadenkletterin - an der Außenfassade des Gebäudes empor, wo sie mit Kreide die Worte „Gentech weg! Gentech weg, ätsch!" an die Fassade schrieb. Nach entsprechender Aufforderung durch einen Polizeivollzugsbeamten kletterte die Klägerin an der Fassade wieder herunter, worauf hin ihr um 18.42 Uhr erklärt wurde, sie sei in Gewahrsam genommen. Sodann wurde die Klägerin vom Gebäude des Landgerichts zur Polizeistation B-Stadt-Süd verbracht, um in die dortige Gewahrsamseinrichtung aufgenommen zu werden; von der Gewahrsamsnahme bis zur Einlieferung in der Gewahrsamseinrichtung existiert eine Aufzeichnung der Beweissicherungs- und Festnahmeeinheit der I. Bereitschaftspolizeiabteilung des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums, die das Gericht in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen hat. Die Unterbringung im Gewahrsam fand ab 19.13 Uhr statt. Kontrollen fanden am 15. Juli 2009 um 19.30 Uhr, von 19.50 Uhr bis 20.02 Uhr, um 22.10 Uhr, um 23.20 Uhr und um 23.55 Uhr sowie am 16. Juli 2009 um 02.30 Uhr, 03.50 Uhr und 05.05 Uhr statt. Bei den Kontrollen um 23.55 Uhr und 02.50 Uhr wurde der Klägerin der WC-Besuch ermöglicht, bei der Kontrolle um 03.50 Uhr eine Decke übergeben. Am 15. Juli 2009 um 20.40 Uhr fand eine ärztliche Untersuchung durch den Arzt für Allgemeinmedizin Dr. med. D. statt, bei der unter anderem attestiert wurde, die Klägerin müsse eine Schutzmanschette, die man ihr bei der Einlieferung weggenommen hatte, nicht unbedingt tragen. Um 20.55 Uhr erreichte ausweislich des Vermerks Bl. 1 d.A. die Bereitschaftsrichterin des Amtsgerichts B-Stadt ein Anruf des damaligen Leiters der Polizeistation B-Stadt-Nord, des Zeugen E., in dem der Sachverhalt geschildert, darauf hingewiesen wurde, dass sich der Bevollmächtigte der Klägerin für sie legitimiert habe und die Anordnung des Gewahrsams bis zum Donnerstag, dem 16. Juli, 6.00 Uhr, beantragt wurde. Da es inzwischen nach 21.00 Uhr war und der Bereitschaftsdienst zu Ende, konnten keine Bediensteten des Amtsgerichts zur Durchführung einer Anhörung mehr erreicht werden und wurde die in Gewahrsamnahme mündliche angeordnet (Bl. 1 f. d.A.). Auf die hiergegen eingelegte Beschwerde stellte das Landgericht B-Stadt durch Beschluss vom 17. August 2009 - 7 T 255/09 - (Bl. 51 bis 61 d.A.). fest, dass die Freiheitsentziehung der Klägerin vom 15. Juli 2009, 21.00 Uhr, bis zum 16. Juli 2009, 06.00 Uhr, rechtswidrig gewesen sei und trennte das Verfahren, soweit es die Art und Weise der Ingewahrsamnahme betreffe, ab, erklärte insoweit den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig und verwies das Verfahren an das Verwaltungsgericht Gießen. Im weiteren Verfahren vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit stellte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch Beschluss vom 22. März 2010 - 20 W 264/09 - (Bl. 141 bis 148 d.A.) die Rechtswidrigkeit der ab dem 15. Juli 2009, ungefähr 18.42 Uhr, erfolgten Ingewahrsamnahme der Klägerin insgesamt fest.

Zur Begründung ihrer beim Verwaltungsgericht Gießen am 25. August 2009 eingegangenen Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise des Gewahrsams, führt die Klägerin im Wesentlichen an: Nachdem sie in die Zelle gebracht worden sei, habe sie sich vor zwei Polizeivollzugsbeamtinnen vollständig nackt ausziehen müssen, wobei die Zellentür offengeblieben sei und Männer auf dem Gang hätten zuhören können; auch hätten sich in der Zelle zwei Überwachungskameras befunden, über die männliche Polizeivollzugsbeamte den Vorgang hätten beobachten können. Als sie angesichts der Ankündigung, in die Psychiatrie gebracht zu werden „ausgeflippt" sei, sei sie gewaltsam zu Boden gepresst und mit Stahlhandschellen extrem schmerzhaft gefesselt worden. Auch sei die richterliche Anordnung der Gewahrsamnahme nicht unverzüglich beantragt worden; so sei ihr erstmalig gegen 20.15 Uhr ermöglicht worden, eine Bekannte von der Gewahrsamnahme fernmündlich zu verständigen, die sich ihrerseits an ihren Bevollmächtigten gewandt habe, der daraufhin gegen 20.30 Uhr mit dem Polizeipräsidium Mittelhessen telefonisch in Kontakt getreten sei. In der Gewahrsamszelle sei sie permanent videoüberwacht worden, habe man die Beleuchtung nicht ausgeschaltet, aber eine Matratze entfernt und ihr eine Decke erst auf wiederholtes Verlangen kurz vor ihrer Entlassung gegeben, als sie schon lange am Zittern gewesen sei und sich wegen ihrer Erschöpfung nicht selber habe warmhalten können. Auf ihr Verlangen zur Toilette gehen zu können, habe man sie eine halbe Stunde oder länger warten lassen; auf der Toilette habe man ihr verwehrt, die Kabine zu benutzen, sondern sie auf ein Klo hinter Sichtschutz verwiesen, dessen Milchglasscheibe etwa auf Schulterhöhe gereicht habe. Überhaupt sei die Unterbringung in einem Raum ohne Bett, Tisch, Stuhl, sanitäre Einrichtungen, Radio- und Fernsehgerät sowie ohne jede Kommunikationsmöglichkeit (Telefon und Internetzugang) menschenrechtswidrig.

Durch Beschluss vom 11. Dezember 2009 hat das Gericht der Klägerin für das Verfahren im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt und zur Begründung darauf hingewiesen, dass das Vorbringen jedenfalls Anlass zur weiteren Erforschung des Sachverhalts biete.

Die Klägerin beantragt, die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Vollziehung des Gewahrsams festzustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt der Beklagte im Wesentlichen mit Klageerwiderung vom 9. Februar 2010 (Bl. 101 bis 105 d.A.) aus, warum die Art und Weise der Vollziehung des polizeilichen Gewahrsams rechtmäßig gewesen sei.

Durch Beschluss vom 18. März 2010 (Bl. 131 d.A.) hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme einer vom Beklagten gefertigten Videoaufzeichnung (DVD im Umschlag Bl. 106 d.A.) sowie die Vernehmung von Herrn E. und Herrn F., Polizeipräsidium Mittelhessen, sowie von Frau G. und Frau H. von der I. Bereitschaftspolizeiabteilung als Zeugen. Wegen des Beweisthemas sowie -ergebnisses wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt das Gericht Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Behördenakten (zwei Hefter, Bl. 1 bis 36 sowie nicht foliiert), der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist. ...

I. Die Klage ist zulässig (A.), aber nur zum Teil begründet (B).

A. Die Klägerin kann - ungeachtet der Erledigung ihrer Gewahrsamsnahme - noch die Feststellung begehren, die Art und Weise der Durchführung des Gewahrsams am 15. und 16. Juli 2009 durch das Polizeipräsidium Mittelhessen sei unrechtmäßigerweise erfolgt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/AC.-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Loseblatt, Stand: November 2009, § 113 Rdnr. 99, 77). Dabei steht die Erledigung des Rechtsverhältnisses der gerichtlichen Überprüfung nicht entgegen, weil die Klägerin wegen ihrer Betroffenheit im grundrechtsrelevanten Bereich - hier: dem aus Art. 2 Abs. 1 i.Vm. Art. 1 Abs. 1 GG herzuleitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht, wegen der in der ordentlichen Gerichtsbarkeit stattgefundenen richterlichen Befassung indes nicht mehr der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 GG geschützten Freiheit der Person - noch ein Feststellungsinteresse geltend machen kann (vgl. Pietzcker, in: Schoch/AC.-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 43 Rdnr. 13).

B. Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet (1.). Darüber hinaus ist sie mangels Rechtsverletzung der Klägerin unbegründet (2.).

1. Die Klage ist begründet, soweit von der Klägerin bei ihrer Einlieferung in den Polizeigewahrsam verlangt wurde, sich zum Zwecke der Durchsuchung vollständig zu entkleiden (a.) und ihr nicht unverzüglich Gelegenheit gegeben wurde, eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen (b.).

a. Zur Überzeugung des Gerichts, das sich insoweit auf die unmissverständliche Bekundung der Zeugin H. stützt (Sitzungsniederschrift S. 15), wurde die Klägerin bei ihrer Aufnahme in den Polizeigewahrsam aufgefordert, sich zum Zwecke der Durchsuchung vollständig zu entkleiden. Diese Maßnahme war weder nach § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG als eine Beschränkung, die zum Zweck der Freiheitsentziehung oder der Ordnung im Gewahrsam erforderlich war, noch nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG, demzufolge Personen, die aufgrund einer Rechtsvorschrift festgehalten werden können, durchsucht werden dürfen, zu rechtfertigen:

Die - sehr weit gefasste - Ermächtigung des § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG ermächtigt nicht zu Standardmaßnahmen, wie hier der Durchsuchung, für die das Hessische Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung eigene Eingriffsermächtigungen mit eigenen tatbestandlichen Voraussetzungen enthält. Zwar wird im Regelfall die Durchsuchung einer in Gewahrsam genommenen Person nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG zu rechtfertigen sein, doch gilt dies hier nicht für die Anordnung an die Klägerin, sich vollständig zu entkleiden. Zunächst stellt der Normbefehl des § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG nicht darauf ab, dass jemand festgehalten wurde, sondern darauf, dass jemand festgehalten werden könnte. Mithin müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer zur Freiheitsentziehung ermächtigenden Rechtsnorm vorliegen und ist die Regelung insoweit akzessorisch. Wie im Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2010 - 20 W 264/09 - festgestellt, war die Gewahrsamnahme aber von Anfang an rechtswidrig, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 HSOG gerade nicht erfüllt waren. Darüber hinaus wurde mit der Aufforderung, sich vollständig zu entkleiden, eine Rechtsfolge gesetzt, die der Normbefehl des § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG gar nicht vorsieht. Dies ergibt sich daraus, dass die Anordnung einer Durchsuchung für den Betroffenen eine bloße Duldungspflicht begründet, während die Aufforderung, sich zu entkleiden, eine weitergehende aktive Handlungspflicht begründet; sie wird daher typischerweise nur für die körperliche Untersuchungen nach § 36 Abs. 5 HSOG in Betracht kommen. Damit könnte zur Rechtfertigung dieser Aufforderung zwar wieder auf die weit gefasste Ermächtigung des § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG zurückgegriffen werden, doch sind besondere Umstände, die dieses Vorgehen rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich. Generell stellen Maßnahmen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2009 - 2 BvR 455/08 -, Abs.-Nr. 25, zu dem insoweit mit § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG inhaltsgleichen § 119 Abs. 3 StPO in der Bekanntmachung der Neufassung vom 7. April 1987, BGBl. I S. 1074, 1075). Im konkreten Fall der Klägerin, auf den es hier ankommt (Bundesverfassungsgericht, a.a.O., Abs.-Nr. 28), sind solche besondere Umstände, die eine völlig Entkleidung der Klägerin erfordert hätten, nicht ersichtlich. Das erregte und unkooperative Verhalten der Klägerin bot jedenfalls keinen genügenden Grund. Maßgeblich dürfte hier vielmehr eine Routine gewesen sein, wie sie sich im Vollzug der Polizeigewahrsamsordnung (Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 26. März 2002, StAnz. 16/2002 S. 1513) eingestellt hat, ohne dass diese bloße Verwaltungsvorschrift überhaupt eine selbständige Eingriffsermächtigung bieten könnte.

Ungeachtet der hieraus folgenden Unzulässigkeit des Vorgehens war die Organisation dessen Ablaufs jedoch nicht zu beanstanden, da die Intimsphäre der Klägerin hierbei hinreichend beachtet wurde. Weder waren die Überwachungskameras aktiviert noch männliche Personen zugegen.

b. Nicht ersichtlich ist, dass der Klägerin nach § 34 Abs. 2 Satz 1 HSOG unverzüglich Möglichkeit gegeben worden wäre, eine Person ihres Vertrauens von ihrer Gewahrsamnahme zu benachrichtigen. Ein entsprechendes Verlangen äußerte die Klägerin, wie sich ebenfalls aus dem Bekunden der Zeugin H. ergibt, jedenfalls bei ihrer zwangsweisen Entkleidung (Sitzungsniederschrift S. 16). Hierauf wurde jedoch nicht erkennbar eingegangen. Die Beachtung der Regelung des § 34 Abs. 2 Satz 1 HSOG ist indes nicht davon abhängig, ob die Klägerin wegen der Umstände ihrer - objektiv rechtswidrigen - Gewahrsamnahme erregt war und sich unkooperativ verhielt oder nicht; möglicherweise hätte ein derartiges Angebot auch zur Deeskalation beigetragen. Dass der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen jedenfalls gegen 20.15 Uhr eine Kontaktaufnahme ermöglicht wurde, war nicht mehr „unverzüglich" im Sinne eines Einräumens dieser Möglichkeit ohne schuldhaftes Zögern. Seit ihrer Einlieferung in die Gewahrsamseinrichtung war bis dahin etwa eine Stunde, seit ihrer Gewahrsamnahme etwa anderthalb Stunden verstrichen.

2. Die weiteren, von der Klägerin im Einzelnen gerügten Maßnahmen während der Durchführung des Gewahrsams waren jedoch nicht rechtswidrig. Generell ist zu beachten, dass - anders als eine Untersuchungshaft oder eine Strafhaft oder gar eine Sicherungsverwahrung - der Polizeigewahrsam nur der Aufnahme über einen kurzen Zeitraum dient; inwieweit bei einem Unterbindungsgewahrsam mit einer längerfristigen Freiheitsentziehung im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Alt. 1 HSOG anderes zu gelten hat, kann hier dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht gegeben ist. So gesehen ist nicht zu beanstanden, dass weder eine Sanitäreinrichtung noch besondere Einrichtungsgegenstände wie ein Tisch oder ein Stuhl oder gar Radio- und Fernsehgeräte sowie andere Kommunikationsmöglichkeiten in der Zelle vorhanden waren. Die permanente Überwachung der Klägerin mit Hilfe einer Videokamera war nach § 34 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerechtfertigt. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin, das zwar subjektiv nachvollziehbar ist, in seiner Erregtheit aber bei objektivierter Betrachtung ohne Rechtsverstoß als Gefahrenlage gesehen werden kann, lag eine derartige Überwachung nahe. Dabei berücksichtigt das Gericht, dass die Gewahrsamnahme der Klägerin zwar objektiv rechtswidrig war, von einer Nichtigkeit der zunächst durch Verwaltungsakt erfolgten Gewahrsamsnahme nach § 44 Abs. 1 HVwVfG aber nicht ausgegangen werden kann und somit eine nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten vorgelegen hatte, der die Klägerin sich - ungeachtet ihrer objektiven Rechtswidrigkeit - zunächst beugen musste. Angesichts dieses Zustandes besonderer Erregung war auch die Sicherstellung der Schutzmanschette nicht zu beanstanden. Unabhängig davon, dass bei der ärztlichen Untersuchung ausweislich der Einlieferungsanzeige aus ärztlicher Sicht „die Schutzmanschette nicht unbedingt [ge]tragen" werden müsse, bestand die von der Zeugin G. bekundete Gefährdung durch die spitzen Schnallen, die im Übrigen auch aus der Videoaufzeichnung hinreichend erkennbar werden. Dieses Gefährdungspotential rechtfertigte auch, die Beleuchtung in der Gewahrsamszelle angeschaltet zu lassen, um eine Überwachungsmöglichkeit zu haben. Ebenso wäre die von der Klägerin angeführte erneute Fesselung mit der Ankündigung, in die Psychiatrie gebracht zu werden, angesichts der Art und Weise des Auftretens der Klägerin, wie sie nicht nur von den Zeugen übereinstimmend geschildert, sondern auch auf der DVD-Aufzeichnung ersichtlich ist, zu rechtfertigen. Gleichfalls nicht zu beanstanden sind Einschränkungen, die der Klägerin beim Besuch der Toilette wiederfuhren; hier handelt es sich eindeutig um eine nach § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG zu rechtfertigende Maßnahme. Bestätigung findet diese Ansicht dadurch, dass es der Klägerin ungeachtet dessen gelang, Toilettenpapier mitzunehmen, um mit dessen Hilfe die Bildübertragung zu unterbinden. Zur Überzeugung des Gerichts, die sich insbesondere auf die Bekundungen des Zeugen F. stützt (Sitzungsniederschrift S. 8), wurden Sonderwünsche der Klägerin, etwa nach einer Decke, jedenfalls nicht unzumutbar verspätet erfüllt. ..."

§ 35 Dauer der Freiheitsentziehung

(1) Die festgehaltene Person ist zu entlassen,

1. sobald der Grund für die Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörde weggefallen ist,
2. spätestens vierundzwanzig Stunden nach dem Ergreifen, wenn sie nicht vorher der Richterin oder dem Richter zugeführt worden ist,
3. wenn die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche Entscheidung für unzulässig erklärt wird oder
4. in jedem Falle spätestens bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen, wenn nicht vorher die Fortdauer der Freiheitsentziehung durch richterliche

Entscheidung angeordnet ist. In der richterlichen Entscheidung über eine Freiheitsentziehung aufgrund des § 32 Abs. 1 ist die höchstzulässige Dauer zu bestimmen; sie darf im Falle des § 32 Abs. 1 Nr. 2 sechs Tage, in den übrigen Fällen des § 32 Abs. 1 zwei Tage nicht überschreiten.

(2) Eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Feststellung der Identität darf die Dauer von insgesamt zwölf Stunden nicht überschreiten.

§ 36 Durchsuchung und Untersuchung von Personen

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Person durchsuchen, wenn

1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Sachen mit sich führt, die sichergestellt werden dürfen, oder
2. sie sich erkennbar in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand oder sonst in hilfloser Lage befindet.

(2) Die Polizeibehörden können, außer in den Fällen des § 18 Abs. 4, eine Person durchsuchen, wenn sie

1. nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten werden kann,
2. sich an einem der in § 18 Abs. 2 Nr. 1 genannten Orte aufhält,
3. sich in einem Objekt im Sinne des § 18 Abs. 2 Nr. 3 oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhält und tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass in oder an diesen Objekten Straftaten begangen werden sollen, durch die in oder an diesen Objekten befindliche Personen oder diese Objekte selbst unmittelbar gefährdet sind, und dies aufgrund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist oder
4. sich im räumlichen Umfeld einer Person aufhält, die in besonderem Maße gefährdet erscheint, und tatsächliche Anhaltspunkte die Maßnahme zum Schutz der Person rechtfertigen.

(3) Die Polizeibehörden können eine Person, deren Identität nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgestellt werden soll, nach Waffen, anderen gefährlichen Werkzeugen und Explosivmitteln durchsuchen, wenn dies nach den Umständen zum Schutz von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten oder Dritten gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

(4) Personen dürfen nur von Personen gleichen Geschlechts, von Ärztinnen oder Ärzten durchsucht werden; dies gilt nicht, wenn die sofortige Durchsuchung zum Schutz gegen eine Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

(5) Bei Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person kann diese körperlich untersucht werden. Die körperliche Untersuchung bedarf außer bei Gefahr im Verzug der richterlichen Anordnung. Für das Verfahren gilt § 39 Abs. 1 mit der Maßgabe, dass das Amtsgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Polizeibehörde ihren Sitz hat. Bei Gefahr im Verzug darf die Anordnung auch durch die Polizeibehörden erfolgen. Die körperliche Untersuchung darf nur von Ärztinnen oder Ärzten durchgeführt werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Anordnung der Durchsuchung einer Person begründet eine Duldungspflicht, während die Anordnung, sich zum Zwecke der Durchsuchung zu entkleiden, eine aktive Handlungspflicht begründet und so nicht auf Ermächtigungen zur Durchsuchung einer Person gestützt werden kann (VG Gießen, Urteil vom 27.09.2010 - 9 K 1708/09.GI):

„... Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit von Maßnahmen während eines polizeilichen Gewahrsams.

Am Mittwoch, dem 15. Juli 2009, fand vor dem Landgericht B-Stadt in einer Strafsache wegen der Beschädigung eines Versuchsfeldes mit genetisch veränderter Gerste die Berufungsverhandlung gegen eine Person statt, mit der die Klägerin sympathisiert. Nachdem die Verhandlung gegen 18.25 Uhr geschlossen worden war, verließ auch die Klägerin das Gerichtsgebäude. Um 18.39 Uhr kletterte sie - eine geübte Fassadenkletterin - an der Außenfassade des Gebäudes empor, wo sie mit Kreide die Worte „Gentech weg! Gentech weg, ätsch!" an die Fassade schrieb. Nach entsprechender Aufforderung durch einen Polizeivollzugsbeamten kletterte die Klägerin an der Fassade wieder herunter, worauf hin ihr um 18.42 Uhr erklärt wurde, sie sei in Gewahrsam genommen. Sodann wurde die Klägerin vom Gebäude des Landgerichts zur Polizeistation B-Stadt-Süd verbracht, um in die dortige Gewahrsamseinrichtung aufgenommen zu werden; von der Gewahrsamsnahme bis zur Einlieferung in der Gewahrsamseinrichtung existiert eine Aufzeichnung der Beweissicherungs- und Festnahmeeinheit der I. Bereitschaftspolizeiabteilung des Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidiums, die das Gericht in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen hat. Die Unterbringung im Gewahrsam fand ab 19.13 Uhr statt. Kontrollen fanden am 15. Juli 2009 um 19.30 Uhr, von 19.50 Uhr bis 20.02 Uhr, um 22.10 Uhr, um 23.20 Uhr und um 23.55 Uhr sowie am 16. Juli 2009 um 02.30 Uhr, 03.50 Uhr und 05.05 Uhr statt. Bei den Kontrollen um 23.55 Uhr und 02.50 Uhr wurde der Klägerin der WC-Besuch ermöglicht, bei der Kontrolle um 03.50 Uhr eine Decke übergeben. Am 15. Juli 2009 um 20.40 Uhr fand eine ärztliche Untersuchung durch den Arzt für Allgemeinmedizin Dr. med. D. statt, bei der unter anderem attestiert wurde, die Klägerin müsse eine Schutzmanschette, die man ihr bei der Einlieferung weggenommen hatte, nicht unbedingt tragen. Um 20.55 Uhr erreichte ausweislich des Vermerks Bl. 1 d.A. die Bereitschaftsrichterin des Amtsgerichts B-Stadt ein Anruf des damaligen Leiters der Polizeistation B-Stadt-Nord, des Zeugen E., in dem der Sachverhalt geschildert, darauf hingewiesen wurde, dass sich der Bevollmächtigte der Klägerin für sie legitimiert habe und die Anordnung des Gewahrsams bis zum Donnerstag, dem 16. Juli, 6.00 Uhr, beantragt wurde. Da es inzwischen nach 21.00 Uhr war und der Bereitschaftsdienst zu Ende, konnten keine Bediensteten des Amtsgerichts zur Durchführung einer Anhörung mehr erreicht werden und wurde die in Gewahrsamnahme mündliche angeordnet (Bl. 1 f. d.A.). Auf die hiergegen eingelegte Beschwerde stellte das Landgericht B-Stadt durch Beschluss vom 17. August 2009 - 7 T 255/09 - (Bl. 51 bis 61 d.A.). fest, dass die Freiheitsentziehung der Klägerin vom 15. Juli 2009, 21.00 Uhr, bis zum 16. Juli 2009, 06.00 Uhr, rechtswidrig gewesen sei und trennte das Verfahren, soweit es die Art und Weise der Ingewahrsamnahme betreffe, ab, erklärte insoweit den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig und verwies das Verfahren an das Verwaltungsgericht Gießen. Im weiteren Verfahren vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit stellte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main durch Beschluss vom 22. März 2010 - 20 W 264/09 - (Bl. 141 bis 148 d.A.) die Rechtswidrigkeit der ab dem 15. Juli 2009, ungefähr 18.42 Uhr, erfolgten Ingewahrsamnahme der Klägerin insgesamt fest.

Zur Begründung ihrer beim Verwaltungsgericht Gießen am 25. August 2009 eingegangenen Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise des Gewahrsams, führt die Klägerin im Wesentlichen an: Nachdem sie in die Zelle gebracht worden sei, habe sie sich vor zwei Polizeivollzugsbeamtinnen vollständig nackt ausziehen müssen, wobei die Zellentür offengeblieben sei und Männer auf dem Gang hätten zuhören können; auch hätten sich in der Zelle zwei Überwachungskameras befunden, über die männliche Polizeivollzugsbeamte den Vorgang hätten beobachten können. Als sie angesichts der Ankündigung, in die Psychiatrie gebracht zu werden „ausgeflippt" sei, sei sie gewaltsam zu Boden gepresst und mit Stahlhandschellen extrem schmerzhaft gefesselt worden. Auch sei die richterliche Anordnung der Gewahrsamnahme nicht unverzüglich beantragt worden; so sei ihr erstmalig gegen 20.15 Uhr ermöglicht worden, eine Bekannte von der Gewahrsamnahme fernmündlich zu verständigen, die sich ihrerseits an ihren Bevollmächtigten gewandt habe, der daraufhin gegen 20.30 Uhr mit dem Polizeipräsidium Mittelhessen telefonisch in Kontakt getreten sei. In der Gewahrsamszelle sei sie permanent videoüberwacht worden, habe man die Beleuchtung nicht ausgeschaltet, aber eine Matratze entfernt und ihr eine Decke erst auf wiederholtes Verlangen kurz vor ihrer Entlassung gegeben, als sie schon lange am Zittern gewesen sei und sich wegen ihrer Erschöpfung nicht selber habe warmhalten können. Auf ihr Verlangen zur Toilette gehen zu können, habe man sie eine halbe Stunde oder länger warten lassen; auf der Toilette habe man ihr verwehrt, die Kabine zu benutzen, sondern sie auf ein Klo hinter Sichtschutz verwiesen, dessen Milchglasscheibe etwa auf Schulterhöhe gereicht habe. Überhaupt sei die Unterbringung in einem Raum ohne Bett, Tisch, Stuhl, sanitäre Einrichtungen, Radio- und Fernsehgerät sowie ohne jede Kommunikationsmöglichkeit (Telefon und Internetzugang) menschenrechtswidrig.

Durch Beschluss vom 11. Dezember 2009 hat das Gericht der Klägerin für das Verfahren im ersten Rechtszug Prozesskostenhilfe bewilligt und zur Begründung darauf hingewiesen, dass das Vorbringen jedenfalls Anlass zur weiteren Erforschung des Sachverhalts biete.

Die Klägerin beantragt, die Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Vollziehung des Gewahrsams festzustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt der Beklagte im Wesentlichen mit Klageerwiderung vom 9. Februar 2010 (Bl. 101 bis 105 d.A.) aus, warum die Art und Weise der Vollziehung des polizeilichen Gewahrsams rechtmäßig gewesen sei.

Durch Beschluss vom 18. März 2010 (Bl. 131 d.A.) hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme einer vom Beklagten gefertigten Videoaufzeichnung (DVD im Umschlag Bl. 106 d.A.) sowie die Vernehmung von Herrn E. und Herrn F., Polizeipräsidium Mittelhessen, sowie von Frau G. und Frau H. von der I. Bereitschaftspolizeiabteilung als Zeugen. Wegen des Beweisthemas sowie -ergebnisses wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift verwiesen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt das Gericht Bezug auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie den der beigezogenen Behördenakten (zwei Hefter, Bl. 1 bis 36 sowie nicht foliiert), der zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist. ...

I. Die Klage ist zulässig (A.), aber nur zum Teil begründet (B).

A. Die Klägerin kann - ungeachtet der Erledigung ihrer Gewahrsamsnahme - noch die Feststellung begehren, die Art und Weise der Durchführung des Gewahrsams am 15. und 16. Juli 2009 durch das Polizeipräsidium Mittelhessen sei unrechtmäßigerweise erfolgt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/AC.-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, Loseblatt, Stand: November 2009, § 113 Rdnr. 99, 77). Dabei steht die Erledigung des Rechtsverhältnisses der gerichtlichen Überprüfung nicht entgegen, weil die Klägerin wegen ihrer Betroffenheit im grundrechtsrelevanten Bereich - hier: dem aus Art. 2 Abs. 1 i.Vm. Art. 1 Abs. 1 GG herzuleitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht, wegen der in der ordentlichen Gerichtsbarkeit stattgefundenen richterlichen Befassung indes nicht mehr der durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 GG geschützten Freiheit der Person - noch ein Feststellungsinteresse geltend machen kann (vgl. Pietzcker, in: Schoch/AC.-Aßmann/Pietzner, a.a.O., § 43 Rdnr. 13).

B. Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet (1.). Darüber hinaus ist sie mangels Rechtsverletzung der Klägerin unbegründet (2.).

1. Die Klage ist begründet, soweit von der Klägerin bei ihrer Einlieferung in den Polizeigewahrsam verlangt wurde, sich zum Zwecke der Durchsuchung vollständig zu entkleiden (a.) und ihr nicht unverzüglich Gelegenheit gegeben wurde, eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen (b.).

a. Zur Überzeugung des Gerichts, das sich insoweit auf die unmissverständliche Bekundung der Zeugin H. stützt (Sitzungsniederschrift S. 15), wurde die Klägerin bei ihrer Aufnahme in den Polizeigewahrsam aufgefordert, sich zum Zwecke der Durchsuchung vollständig zu entkleiden. Diese Maßnahme war weder nach § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG als eine Beschränkung, die zum Zweck der Freiheitsentziehung oder der Ordnung im Gewahrsam erforderlich war, noch nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG, demzufolge Personen, die aufgrund einer Rechtsvorschrift festgehalten werden können, durchsucht werden dürfen, zu rechtfertigen:

Die - sehr weit gefasste - Ermächtigung des § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG ermächtigt nicht zu Standardmaßnahmen, wie hier der Durchsuchung, für die das Hessische Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung eigene Eingriffsermächtigungen mit eigenen tatbestandlichen Voraussetzungen enthält. Zwar wird im Regelfall die Durchsuchung einer in Gewahrsam genommenen Person nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG zu rechtfertigen sein, doch gilt dies hier nicht für die Anordnung an die Klägerin, sich vollständig zu entkleiden. Zunächst stellt der Normbefehl des § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG nicht darauf ab, dass jemand festgehalten wurde, sondern darauf, dass jemand festgehalten werden könnte. Mithin müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen einer zur Freiheitsentziehung ermächtigenden Rechtsnorm vorliegen und ist die Regelung insoweit akzessorisch. Wie im Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 2010 - 20 W 264/09 - festgestellt, war die Gewahrsamnahme aber von Anfang an rechtswidrig, da die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 HSOG gerade nicht erfüllt waren. Darüber hinaus wurde mit der Aufforderung, sich vollständig zu entkleiden, eine Rechtsfolge gesetzt, die der Normbefehl des § 36 Abs. 2 Nr. 1 HSOG gar nicht vorsieht. Dies ergibt sich daraus, dass die Anordnung einer Durchsuchung für den Betroffenen eine bloße Duldungspflicht begründet, während die Aufforderung, sich zu entkleiden, eine weitergehende aktive Handlungspflicht begründet; sie wird daher typischerweise nur für die körperliche Untersuchungen nach § 36 Abs. 5 HSOG in Betracht kommen. Damit könnte zur Rechtfertigung dieser Aufforderung zwar wieder auf die weit gefasste Ermächtigung des § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG zurückgegriffen werden, doch sind besondere Umstände, die dieses Vorgehen rechtfertigen könnten, nicht ersichtlich. Generell stellen Maßnahmen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar (vgl. Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2009 - 2 BvR 455/08 -, Abs.-Nr. 25, zu dem insoweit mit § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG inhaltsgleichen § 119 Abs. 3 StPO in der Bekanntmachung der Neufassung vom 7. April 1987, BGBl. I S. 1074, 1075). Im konkreten Fall der Klägerin, auf den es hier ankommt (Bundesverfassungsgericht, a.a.O., Abs.-Nr. 28), sind solche besondere Umstände, die eine völlig Entkleidung der Klägerin erfordert hätten, nicht ersichtlich. Das erregte und unkooperative Verhalten der Klägerin bot jedenfalls keinen genügenden Grund. Maßgeblich dürfte hier vielmehr eine Routine gewesen sein, wie sie sich im Vollzug der Polizeigewahrsamsordnung (Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 26. März 2002, StAnz. 16/2002 S. 1513) eingestellt hat, ohne dass diese bloße Verwaltungsvorschrift überhaupt eine selbständige Eingriffsermächtigung bieten könnte.

Ungeachtet der hieraus folgenden Unzulässigkeit des Vorgehens war die Organisation dessen Ablaufs jedoch nicht zu beanstanden, da die Intimsphäre der Klägerin hierbei hinreichend beachtet wurde. Weder waren die Überwachungskameras aktiviert noch männliche Personen zugegen.

b. Nicht ersichtlich ist, dass der Klägerin nach § 34 Abs. 2 Satz 1 HSOG unverzüglich Möglichkeit gegeben worden wäre, eine Person ihres Vertrauens von ihrer Gewahrsamnahme zu benachrichtigen. Ein entsprechendes Verlangen äußerte die Klägerin, wie sich ebenfalls aus dem Bekunden der Zeugin H. ergibt, jedenfalls bei ihrer zwangsweisen Entkleidung (Sitzungsniederschrift S. 16). Hierauf wurde jedoch nicht erkennbar eingegangen. Die Beachtung der Regelung des § 34 Abs. 2 Satz 1 HSOG ist indes nicht davon abhängig, ob die Klägerin wegen der Umstände ihrer - objektiv rechtswidrigen - Gewahrsamnahme erregt war und sich unkooperativ verhielt oder nicht; möglicherweise hätte ein derartiges Angebot auch zur Deeskalation beigetragen. Dass der Klägerin nach ihrem eigenen Vorbringen jedenfalls gegen 20.15 Uhr eine Kontaktaufnahme ermöglicht wurde, war nicht mehr „unverzüglich" im Sinne eines Einräumens dieser Möglichkeit ohne schuldhaftes Zögern. Seit ihrer Einlieferung in die Gewahrsamseinrichtung war bis dahin etwa eine Stunde, seit ihrer Gewahrsamnahme etwa anderthalb Stunden verstrichen.

2. Die weiteren, von der Klägerin im Einzelnen gerügten Maßnahmen während der Durchführung des Gewahrsams waren jedoch nicht rechtswidrig. Generell ist zu beachten, dass - anders als eine Untersuchungshaft oder eine Strafhaft oder gar eine Sicherungsverwahrung - der Polizeigewahrsam nur der Aufnahme über einen kurzen Zeitraum dient; inwieweit bei einem Unterbindungsgewahrsam mit einer längerfristigen Freiheitsentziehung im Sinne von § 35 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Alt. 1 HSOG anderes zu gelten hat, kann hier dahinstehen, weil ein solcher Fall nicht gegeben ist. So gesehen ist nicht zu beanstanden, dass weder eine Sanitäreinrichtung noch besondere Einrichtungsgegenstände wie ein Tisch oder ein Stuhl oder gar Radio- und Fernsehgeräte sowie andere Kommunikationsmöglichkeiten in der Zelle vorhanden waren. Die permanente Überwachung der Klägerin mit Hilfe einer Videokamera war nach § 34 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerechtfertigt. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin, das zwar subjektiv nachvollziehbar ist, in seiner Erregtheit aber bei objektivierter Betrachtung ohne Rechtsverstoß als Gefahrenlage gesehen werden kann, lag eine derartige Überwachung nahe. Dabei berücksichtigt das Gericht, dass die Gewahrsamnahme der Klägerin zwar objektiv rechtswidrig war, von einer Nichtigkeit der zunächst durch Verwaltungsakt erfolgten Gewahrsamsnahme nach § 44 Abs. 1 HVwVfG aber nicht ausgegangen werden kann und somit eine nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwGO unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten vorgelegen hatte, der die Klägerin sich - ungeachtet ihrer objektiven Rechtswidrigkeit - zunächst beugen musste. Angesichts dieses Zustandes besonderer Erregung war auch die Sicherstellung der Schutzmanschette nicht zu beanstanden. Unabhängig davon, dass bei der ärztlichen Untersuchung ausweislich der Einlieferungsanzeige aus ärztlicher Sicht „die Schutzmanschette nicht unbedingt [ge]tragen" werden müsse, bestand die von der Zeugin G. bekundete Gefährdung durch die spitzen Schnallen, die im Übrigen auch aus der Videoaufzeichnung hinreichend erkennbar werden. Dieses Gefährdungspotential rechtfertigte auch, die Beleuchtung in der Gewahrsamszelle angeschaltet zu lassen, um eine Überwachungsmöglichkeit zu haben. Ebenso wäre die von der Klägerin angeführte erneute Fesselung mit der Ankündigung, in die Psychiatrie gebracht zu werden, angesichts der Art und Weise des Auftretens der Klägerin, wie sie nicht nur von den Zeugen übereinstimmend geschildert, sondern auch auf der DVD-Aufzeichnung ersichtlich ist, zu rechtfertigen. Gleichfalls nicht zu beanstanden sind Einschränkungen, die der Klägerin beim Besuch der Toilette wiederfuhren; hier handelt es sich eindeutig um eine nach § 34 Abs. 3 Satz 3 HSOG zu rechtfertigende Maßnahme. Bestätigung findet diese Ansicht dadurch, dass es der Klägerin ungeachtet dessen gelang, Toilettenpapier mitzunehmen, um mit dessen Hilfe die Bildübertragung zu unterbinden. Zur Überzeugung des Gerichts, die sich insbesondere auf die Bekundungen des Zeugen F. stützt (Sitzungsniederschrift S. 8), wurden Sonderwünsche der Klägerin, etwa nach einer Decke, jedenfalls nicht unzumutbar verspätet erfüllt. ..."

§ 37 Durchsuchung von Sachen

(1) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Sache durchsuchen, wenn

1. sie von einer Person mitgeführt wird, die nach § 36 durchsucht werden darf,
2. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die widerrechtlich festgehalten wird oder hilflos ist, oder
3. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr oder an ihr eine andere Sache befindet, die sichergestellt werden darf.

(2) Die Polizeibehörden können, außer in den Fällen des § 18 Abs. 4, eine Sache durchsuchen, wenn

1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person befindet, die in Gewahrsam genommen werden darf,
2. sie sich an einem der in § 18 Abs. 2 Nr. 1 genannten Orte befindet,
3. sie sich in einem Objekt im Sinne des § 18 Abs. 2 Nr. 3 oder in dessen unmittelbarer Nähe befindet und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass in oder an diesen Objekten Straftaten begangen werden sollen, durch die in oder an diesen Objekten befindliche Personen oder diese Objekte selbst unmittelbar gefährdet sind, und dies aufgrund der Gefährdungslage oder auf die Person bezogener Anhaltspunkte erforderlich ist, oder
4. es sich um ein Land-, Wasser- oder Luftfahrzeug handelt, in dem sich eine Person befindet, deren Identität nach § 18 Abs. 2 Nr. 5 oder 6 festgestellt werden darf, und in den Fällen des § 18 Abs. 2 Nr. 6 tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sich in oder an dem Fahrzeug eine Sache befindet, die sichergestellt werden darf; die Durchsuchung kann sich auch auf die in oder an dem Fahrzeug befindlichen Sachen erstrecken.

(3) Bei der Durchsuchung von Sachen hat die Inhaberin oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt das Recht, anwesend zu sein. Bei Abwesenheit ist, wenn möglich, eine Person, die zur Vertretung befugt ist, oder eine andere Person als Zeugin oder als Zeuge hinzuzuziehen. Der Inhaberin oder dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist auf Verlangen eine Bescheinigung über die Durchsuchung und ihren Grund zu erteilen.

§ 38 Betreten und Durchsuchung von Wohnungen

(1) Die Wohnung umfasst die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum, das mit diesen Räumen in Verbindung steht.

(2) Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Wohnung ohne Einwilligung der Inhaberin oder des Inhabers betreten und durchsuchen, wenn

1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Sache befindet, die nach § 40 Nr. 1 sichergestellt werden darf, oder
2. dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person oder für Sachen von bedeutendem Wert erforderlich ist.

(3) Die Polizeibehörden können eine Wohnung ohne Einwilligung der Inhaberin oder des Inhabers betreten und durchsuchen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich in ihr eine Person aufhält, die nach § 30 Abs. 4 vorgeführt oder nach § 32 in Gewahrsam genommen werden darf.

(4) Rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass sich in einem Gebäude eine Person befindet, die widerrechtlich festgehalten wird oder hilflos ist und für die dadurch Gefahr für Leib oder Leben besteht, so kann die Polizeibehörde die in diesem Gebäude befindlichen Wohnungen ohne Einwilligung der Inhaberinnen oder der Inhaber betreten und durchsuchen, wenn die Gefahr auf andere Weise nicht beseitigt werden kann.

(5) Während der Nachtzeit (§ 104 Abs. 3 der Strafprozessordnung) ist das Betreten und Durchsuchen einer Wohnung nur in den Fällen des Abs. 2 Nr. 2 und des Abs. 4 zulässig.

(6) Wohnungen dürfen jedoch zur Abwehr dringender Gefahren jederzeit betreten werden, wenn

1. aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass dort
a) Personen Straftaten verabreden, vorbereiten oder verüben,
b) sich Personen ohne erforderlichen Aufenthaltstitel treffen oder
c) sich Straftäterinnen oder Straftäter verbergen, oder
2. sie der Prostitution dienen.

(7) Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie andere Räume und Grundstücke, die der Öffentlichkeit zugänglich sind oder zugänglich waren und den Anwesenden zum weiteren Aufenthalt zur Verfügung stehen, dürfen zum Zwecke der Gefahrenabwehr während der Arbeits-, Geschäfts- oder Aufenthaltszeit betreten werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Auch die Beschwerde gegen eine richtliche Durchsuchungsanordnung gemäß §§ 38 ff. HSOG darf nicht allein deswegen, weil sie vollzogen ist und sich deshalb erledigt hat, unter dem Gesichtspunkt prozessualer Überholung als unzulässig verworfen werden (BVerfG, Beschluss vom 19.06.1997 - 2 BvR 941/91).

*** (OLG/VGH)

Im Abschiebungsverfahren ist die Anordnung zur Durchsuchung der Wohnung zum Zwecke der Auffindung von Ausweispapieren nur dann zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer solche Dokumente tatsächlich besitzt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.07.2006 - 20 W 181/06 zu Art. 13 Abs. 1 GG, §§ 4, 38 Abs. 1, 39 Abs. 1, 47 Abs. 5 HSOG, § 12 FGG):

„... I. Nachdem der Asylantrag des Betroffenen rechtskräftig abgelehnt worden und die gegen ihn ergangene Abschiebungsandrohung seit 6. Dezember 2005 vollziehbar war, forderte der Antragsteller den Betroffenen mit Verfügung vom 27. Januar 2006 unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht zur Passbeschaffung bis zum 8. Februar 2006 zur Klärung seiner ausländerrechtlichen Situation zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde und Vorlage von Passbildern, eines Flugtickets zur beabsichtigten Ausreise sowie eines Passes oder Nachweises über dessen Beantragung auf. Der Bevollmächtigte des Betroffenen beantragte daraufhin unter dem 1. Februar 2006 die Erteilung einer Duldung, da eine Abschiebung derzeit wegen Passlosigkeit unmöglich sei.

Auf Antrag des Antragstellers ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2006 die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen zum Zwecke seiner Ergreifung und Auffinden seiner Ausweispapiere an und führte zur Begründung aus, es sei zu befürchten, dass der Betroffene Deutschland nicht freiwillig verlassen, sich seiner beabsichtigten Abschiebung nicht stellen und den Beamten den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern werde, so dass die angeordnete Maßnahme zur Sicherung der Vollziehung der Abschiebung als geeignetes Mittel erforderlich sei.

Die Durchsuchung wurde am 14. Februar 2006 vollzogen. Dabei wurde ein Pass des nicht angetroffenen Betroffenen, der sich nach Angaben seines Bruders überwiegend bei seiner Freundin in O1 aufhalten soll, nicht aufgefunden.

Der Betroffene legte am 15. Februar 2006 gegen den Durchsuchungsbeschluss vom 2. Februar 2006 Beschwerde ein, der die Amtsrichterin mit der Begründung, es stehe nicht fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfüge, nicht abhalf.

Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. April 2006 zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus, da der Betroffene der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage von Pass oder Reisedokumenten bzw. eines Nachweises über deren Beantragung nicht nachgekommen sei, sei die Wohnungsdurchsuchung zur Überprüfung der Angabe des Betroffenen, nicht über einen Pass oder entsprechende Ersatzpapiere zu verfügen, zulässig gewesen.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde, mit der er insbesondere geltend macht, es hätten keinerlei Verdachtsmomente dafür vorgelegen, dass er entgegen seinen bisherigen wiederholten Angaben im Besitze eines Passes gewesen sei.

II. Die weitere Beschwerde ist nach §§ 19 , 20 , 27 FGG i. V. m. §§ 38 HSOG statthaft. Insbesondere erweist sich das Rechtsmittel auch nach der Vollziehung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen noch als zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass im Hinblick auf die Schwere des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG der Betroffene nicht nur im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, sondern auch bei nach Polizei- und Ordnungsrecht angeordneten Durchsuchungen nach deren Vollstreckung ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse hat, das sich nunmehr auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlich angeordneten Maßnahme richtet (vgl. BVerfG Beschluss vom 19. Juni 1997, StV 1997, 505).

Das zulässige Rechtsmittel führt auch in der Sache zum Erfolg, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht ( §§ 27 Abs. 1 FGG , 546 ZPO ).

Nach §§ 47 Abs. 5, 39 Abs. 1, 38 Abs. 1 HSOG darf das Amtsgericht die Durchsuchung einer Wohnung anordnen, soweit es der Zweck der zwangsweisen Durchsetzung eines ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsaktes erfordert. Dabei soll der auf Art. 13 Abs. 2 GG beruhende Richtervorbehalt eine vorbeugende Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffes gewährleisten (BVerfG NJW 2002, 1333). Dies erfordert eine eigenverantwortliche Prüfung durch den Amtsrichter, ob die im Antrag behaupteten Voraussetzungen erfüllt sind und unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechtes und des in § 4 HSOG konkretisierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Durchsuchungsanordnung rechtfertigen. Des weiteren bedarf es auch im Falle einer auf Polizei- und Ordnungsrecht beruhenden Durchsuchungsanordnung einer hinreichend konkreten Begründung, die geeignet ist, eine Kontrolle durch ein Rechtsmittelgericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG NJW 2002, 1941 und zuletzt Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 - dok. bei Juris jeweils zur strafrechtlichen Durchsuchung). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kann es dabei nur auf den Sachverhalt ankommen, der für den Amtsrichter zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - gegebenenfalls nach Durchführung der möglichen und nach § 12 FGG erforderlichen Ermittlungen - erkennbar war ( vgl. BVerfG NJW 2003, 1513 [BVerfG 18.12.2002 - 2 BvR 1910/02] ; OLG Hamm Beschluss vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 - dok. bei Juris).

Danach erweist sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung im Beschluss vom 2. Februar 2006 als rechtsfehlerhaft. Soweit das Landgericht auf die zwangsweise Durchsetzung der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage des Passes oder Nachweises über deren Beantragung verwiesen hat, wird bereits verkannt, dass dem Betroffenen in dieser Verfügung eine Frist bis zum 8. Februar 2006 gesetzt worden war, so dass es zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung bereits aus diesem Grund offensichtlich an einer Vollziehbarkeit fehlte.

Soweit die Vorinstanzen zur Rechtfertigung der Durchsuchung auf die Durchsetzung der Verpflichtung zur Ausreise im Wege der Abschiebung abgestellt haben, steht dem entgegen, dass keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Betroffene im Besitz eines für seine Abschiebung benötigten iranischen Passes ist und sich dieser in der Wohnung befand.

Zwar ist in einer Mitteilung der Ausländerbehörde an den Sicherheits- und Ordnungsdienst - AG Ausländer- (Bl. 136) vermerkt, der Pass des Betroffenen müsse sich in dessen Besitz befinden, dies solle überprüft und gegebenenfalls der Pass sichergestellt werden. Diese Annahme der Ausländerbehörde findet jedoch in der vorgelegten Akte keine Stütze. Vielmehr hat der Betroffene stets behauptet, keinen Reisepass zu besitzen und mit einem gefälschten türkischen Reisepass, den ihm der Schlepper anschließend abgenommen habe, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein. Bezüglich der in der Akte befindlichen Passkopie hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hierbei ausweislich des Inhaltes und des Passbildes gerade nicht um einen Ausweis des Betroffenen, sondern um den iranischen Nationalpass des Onkels des Betroffenen handelt, der als Kopie zur Akte genommen wurde, als dieser bei der Ausländerbehörde des Landkreises ... im Rahmen einer psychiatrischen Untersuchung des Betroffenen entsprechend seiner zuvor bekundeten Bereitschaft als Dolmetscher fungierte.

Soweit das Amtsgericht in seinem Beschluss ausgeführt hat, mehrere Versuche zur Festnahme des unter der angegebenen Adresse wohnhaften und amtlich gemeldeten Betroffenen seien gescheitert, lässt sich dies aus der vorgelegten Akte nicht entnehmen.

Auch die in der Nichtabhilfeentscheidung der Amtsrichterin angegebene Begründung, es stehe keinesfalls fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfügte, reicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffes der Wohnungsdurchsuchung nicht aus. Vielmehr hätte in der Durchsuchungsanordnung dargelegt werden müssen, worauf sich die Annahme stützt, es bestehe der begründete Verdacht, dass der Betroffene entgegen seinen Angaben noch im Besitz von Ausweispapieren sei.

Ob und welche weiteren Angaben zur Erlangung des Durchsuchungsbeschlusses beim Amtsgericht seitens der Antragstellerin gemacht wurden, kann nicht festgestellt werden, da sich ein solcher Antrag nicht in der Akte befindet.

Des Weiteren lässt sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung auch nicht allein mit der Erwägung des Landgerichts rechtfertigen, nachdem der Betroffene der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, bestehe für die Ausländerbehörde ein Anlass, dessen Angabe, nicht über einen Pass zu verfügen, im Wege einer Wohnungsdurchsuchung zu überprüfen. ..."

*** (VG)

Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist klage- und prozessführungsbefugt gegen einen Polizeieinsatz in ihrer Liegenschaft, dessen rechtliche Qualität als Wohnungsdurchsuchung i. S. des §§ 38, 39 HessSOG oder als Identitätsfeststellung i. S. des § 18 HessSOG zwischen den Beteiligten streitig ist. Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist nicht aktivlegitimiert zur Klage gegen eine in ihrer Liegenschaft vorgenommene Identitätsfeststellung i. S. des § 18 II lit. a HessSOG, wenn diese sich ausschließlich gegen Prostituierte und deren Kunden richtete. Zur Frage, ob Verstöße von selbstständig erwerbstätigen ausländischen Prostituierten gegen § 92 I AuslG das Tatbestandsmerkmal des Verabredens, Vorbereitens oder Verübens von Straftaten mit erheblicher Bedeutung i. S. des § 18 II Nr. 1 lit. a HessSOG erfüllen (hier verneint; VG Frankfurt, Urteil vom 18.05.2004 - 5 E 1910/03).

***

§ 39 Verfahren bei der Durchsuchung von Wohnungen

(1) Durchsuchungen bedürfen außer bei Gefahr im Verzug der richterlichen Anordnung. Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Wohnung liegt. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend.

(2) Bei der Durchsuchung einer Wohnung hat die Wohnungsinhaberin oder der Wohnungsinhaber das Recht, anwesend zu sein. Bei Abwesenheit ist, wenn möglich, eine Person, die zur Vertretung befugt ist oder eine erwachsene Angehörige, ein erwachsener Angehöriger, eine Hausgenossin oder ein Hausgenosse, eine Nachbarin oder ein Nachbar zuzuziehen.

(3) Der Wohnungsinhaberin, dem Wohnungsinhaber oder der Person, die zur Vertretung befugt ist, ist der Grund der Durchsuchung unverzüglich bekannt zu geben, soweit dadurch der Zweck der Maßnahme nicht gefährdet wird.

(4) Über die Durchsuchung ist eine Niederschrift zu fertigen. Sie muss die verantwortliche Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörde, den Grund, die Zeit, den Ort und das Ergebnis der Durchsuchung enthalten. Die Niederschrift ist von einer oder einem durchsuchenden Bediensteten und der Wohnungsinhaberin oder dem Wohnungsinhaber oder der zugezogenen Person zu unterzeichnen. Wird die Unterschrift verweigert, so ist hierüber ein Vermerk aufzunehmen. Der Wohnungsinhaberin, dem Wohnungsinhaber oder der Person, die zur Vertretung befugt ist, ist auf Verlangen eine Durchschrift der Niederschrift auszuhändigen.

(5) Ist die Anfertigung der Niederschrift oder die Aushändigung einer Durchschrift nach den besonderen Umständen des Falles nicht möglich oder würde sie den Zweck der Durchsuchung gefährden, so sind der betroffenen Person lediglich die Durchsuchung unter Angabe der verantwortlichen Gefahrenabwehr- oder Polizeibehörde sowie Zeit und Ort der Durchsuchung schriftlich zu bestätigen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Abschiebungsverfahren ist die Anordnung zur Durchsuchung der Wohnung zum Zwecke der Auffindung von Ausweispapieren nur dann zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer solche Dokumente tatsächlich besitzt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.07.2006 - 20 W 181/06 zu Art. 13 Abs. 1 GG, §§ 4, 38 Abs. 1, 39 Abs. 1, 47 Abs. 5 HSOG, § 12 FGG):

„... I. Nachdem der Asylantrag des Betroffenen rechtskräftig abgelehnt worden und die gegen ihn ergangene Abschiebungsandrohung seit 6. Dezember 2005 vollziehbar war, forderte der Antragsteller den Betroffenen mit Verfügung vom 27. Januar 2006 unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht zur Passbeschaffung bis zum 8. Februar 2006 zur Klärung seiner ausländerrechtlichen Situation zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde und Vorlage von Passbildern, eines Flugtickets zur beabsichtigten Ausreise sowie eines Passes oder Nachweises über dessen Beantragung auf. Der Bevollmächtigte des Betroffenen beantragte daraufhin unter dem 1. Februar 2006 die Erteilung einer Duldung, da eine Abschiebung derzeit wegen Passlosigkeit unmöglich sei.

Auf Antrag des Antragstellers ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2006 die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen zum Zwecke seiner Ergreifung und Auffinden seiner Ausweispapiere an und führte zur Begründung aus, es sei zu befürchten, dass der Betroffene Deutschland nicht freiwillig verlassen, sich seiner beabsichtigten Abschiebung nicht stellen und den Beamten den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern werde, so dass die angeordnete Maßnahme zur Sicherung der Vollziehung der Abschiebung als geeignetes Mittel erforderlich sei.

Die Durchsuchung wurde am 14. Februar 2006 vollzogen. Dabei wurde ein Pass des nicht angetroffenen Betroffenen, der sich nach Angaben seines Bruders überwiegend bei seiner Freundin in O1 aufhalten soll, nicht aufgefunden.

Der Betroffene legte am 15. Februar 2006 gegen den Durchsuchungsbeschluss vom 2. Februar 2006 Beschwerde ein, der die Amtsrichterin mit der Begründung, es stehe nicht fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfüge, nicht abhalf.

Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. April 2006 zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus, da der Betroffene der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage von Pass oder Reisedokumenten bzw. eines Nachweises über deren Beantragung nicht nachgekommen sei, sei die Wohnungsdurchsuchung zur Überprüfung der Angabe des Betroffenen, nicht über einen Pass oder entsprechende Ersatzpapiere zu verfügen, zulässig gewesen.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde, mit der er insbesondere geltend macht, es hätten keinerlei Verdachtsmomente dafür vorgelegen, dass er entgegen seinen bisherigen wiederholten Angaben im Besitze eines Passes gewesen sei.

II. Die weitere Beschwerde ist nach §§ 19 , 20 , 27 FGG i. V. m. §§ 38 HSOG statthaft. Insbesondere erweist sich das Rechtsmittel auch nach der Vollziehung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen noch als zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass im Hinblick auf die Schwere des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG der Betroffene nicht nur im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, sondern auch bei nach Polizei- und Ordnungsrecht angeordneten Durchsuchungen nach deren Vollstreckung ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse hat, das sich nunmehr auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlich angeordneten Maßnahme richtet (vgl. BVerfG Beschluss vom 19. Juni 1997, StV 1997, 505).

Das zulässige Rechtsmittel führt auch in der Sache zum Erfolg, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht ( §§ 27 Abs. 1 FGG , 546 ZPO ).

Nach §§ 47 Abs. 5, 39 Abs. 1, 38 Abs. 1 HSOG darf das Amtsgericht die Durchsuchung einer Wohnung anordnen, soweit es der Zweck der zwangsweisen Durchsetzung eines ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsaktes erfordert. Dabei soll der auf Art. 13 Abs. 2 GG beruhende Richtervorbehalt eine vorbeugende Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffes gewährleisten (BVerfG NJW 2002, 1333). Dies erfordert eine eigenverantwortliche Prüfung durch den Amtsrichter, ob die im Antrag behaupteten Voraussetzungen erfüllt sind und unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechtes und des in § 4 HSOG konkretisierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Durchsuchungsanordnung rechtfertigen. Des weiteren bedarf es auch im Falle einer auf Polizei- und Ordnungsrecht beruhenden Durchsuchungsanordnung einer hinreichend konkreten Begründung, die geeignet ist, eine Kontrolle durch ein Rechtsmittelgericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG NJW 2002, 1941 und zuletzt Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 - dok. bei Juris jeweils zur strafrechtlichen Durchsuchung). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kann es dabei nur auf den Sachverhalt ankommen, der für den Amtsrichter zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - gegebenenfalls nach Durchführung der möglichen und nach § 12 FGG erforderlichen Ermittlungen - erkennbar war ( vgl. BVerfG NJW 2003, 1513 [BVerfG 18.12.2002 - 2 BvR 1910/02] ; OLG Hamm Beschluss vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 - dok. bei Juris).

Danach erweist sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung im Beschluss vom 2. Februar 2006 als rechtsfehlerhaft. Soweit das Landgericht auf die zwangsweise Durchsetzung der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage des Passes oder Nachweises über deren Beantragung verwiesen hat, wird bereits verkannt, dass dem Betroffenen in dieser Verfügung eine Frist bis zum 8. Februar 2006 gesetzt worden war, so dass es zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung bereits aus diesem Grund offensichtlich an einer Vollziehbarkeit fehlte.

Soweit die Vorinstanzen zur Rechtfertigung der Durchsuchung auf die Durchsetzung der Verpflichtung zur Ausreise im Wege der Abschiebung abgestellt haben, steht dem entgegen, dass keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Betroffene im Besitz eines für seine Abschiebung benötigten iranischen Passes ist und sich dieser in der Wohnung befand.

Zwar ist in einer Mitteilung der Ausländerbehörde an den Sicherheits- und Ordnungsdienst - AG Ausländer- (Bl. 136) vermerkt, der Pass des Betroffenen müsse sich in dessen Besitz befinden, dies solle überprüft und gegebenenfalls der Pass sichergestellt werden. Diese Annahme der Ausländerbehörde findet jedoch in der vorgelegten Akte keine Stütze. Vielmehr hat der Betroffene stets behauptet, keinen Reisepass zu besitzen und mit einem gefälschten türkischen Reisepass, den ihm der Schlepper anschließend abgenommen habe, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein. Bezüglich der in der Akte befindlichen Passkopie hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hierbei ausweislich des Inhaltes und des Passbildes gerade nicht um einen Ausweis des Betroffenen, sondern um den iranischen Nationalpass des Onkels des Betroffenen handelt, der als Kopie zur Akte genommen wurde, als dieser bei der Ausländerbehörde des Landkreises ... im Rahmen einer psychiatrischen Untersuchung des Betroffenen entsprechend seiner zuvor bekundeten Bereitschaft als Dolmetscher fungierte.

Soweit das Amtsgericht in seinem Beschluss ausgeführt hat, mehrere Versuche zur Festnahme des unter der angegebenen Adresse wohnhaften und amtlich gemeldeten Betroffenen seien gescheitert, lässt sich dies aus der vorgelegten Akte nicht entnehmen.

Auch die in der Nichtabhilfeentscheidung der Amtsrichterin angegebene Begründung, es stehe keinesfalls fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfügte, reicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffes der Wohnungsdurchsuchung nicht aus. Vielmehr hätte in der Durchsuchungsanordnung dargelegt werden müssen, worauf sich die Annahme stützt, es bestehe der begründete Verdacht, dass der Betroffene entgegen seinen Angaben noch im Besitz von Ausweispapieren sei.

Ob und welche weiteren Angaben zur Erlangung des Durchsuchungsbeschlusses beim Amtsgericht seitens der Antragstellerin gemacht wurden, kann nicht festgestellt werden, da sich ein solcher Antrag nicht in der Akte befindet.

Des Weiteren lässt sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung auch nicht allein mit der Erwägung des Landgerichts rechtfertigen, nachdem der Betroffene der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, bestehe für die Ausländerbehörde ein Anlass, dessen Angabe, nicht über einen Pass zu verfügen, im Wege einer Wohnungsdurchsuchung zu überprüfen. ..."

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Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist klage- und prozessführungsbefugt gegen einen Polizeieinsatz in ihrer Liegenschaft, dessen rechtliche Qualität als Wohnungsdurchsuchung i. S. des §§ 38, 39 HessSOG oder als Identitätsfeststellung i. S. des § 18 HessSOG zwischen den Beteiligten streitig ist. Eine Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermietet, ist nicht aktivlegitimiert zur Klage gegen eine in ihrer Liegenschaft vorgenommene Identitätsfeststellung i. S. des § 18 II lit. a HessSOG, wenn diese sich ausschließlich gegen Prostituierte und deren Kunden richtete. Zur Frage, ob Verstöße von selbstständig erwerbstätigen ausländischen Prostituierten gegen § 92 I AuslG das Tatbestandsmerkmal des Verabredens, Vorbereitens oder Verübens von Straftaten mit erheblicher Bedeutung i. S. des § 18 II Nr. 1 lit. a HessSOG erfüllen (hier verneint; VG Frankfurt, Urteil vom 18.05.2004 - 5 E 1910/03).

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§ 40 Sicherstellung

Die Gefahrenabwehr- und die Polizeibehörden können eine Sache sicherstellen,

1. um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren,
2. um die Eigentümerin oder den Eigentümer oder die rechtmäßige Inhaberin oder den rechtmäßigen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Beschädigung einer Sache zu schützen,
3. wenn sie von einer Person mitgeführt wird, die nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften festgehalten wird, und sie oder ein anderer die Sache verwenden kann, um
a) sich zu töten oder zu verletzen,
b) Leben oder Gesundheit anderer zu schädigen,
c) fremde Sachen zu beschädigen oder
d) die Flucht zu ermöglichen oder zu erleichtern, oder
4. wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass sie zur Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gebraucht oder verwertet werden soll.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Hess. HundeVO, nach der auch die Gefahr, dass ein Hund einen Menschen in Gefahr drohender Weise anspringt, die Eigenschaft eines Hundes als gefährlicher Hund begründet, ist ausgeschlossen (VGH Hessen, Urteil vom 18.10.2007 - 8 UE 243/06 zu §§ 1, 40, 43, 71a Abs. 1 HSOG, §§ 2, 14 Hess. HundeVO).

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Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 3 HundeVO begrenzt die Anordnung zum Tragen eines Maulkorbs, anders als § 9 Abs. 1 HundeVO für den Leinenzwang, nicht auf die Wohnung oder das befriedete Besitztum der Halterin oder des Halters. Der Verordnungsgeber überlässt es vielmehr der zuständigen Behörde, im Rahmen des ihr durch § 9 Abs. 3 HundeVO eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darüber zu befinden, ob sie den Maulkorbzwang auf den in § 9 Abs. 1 HundeVO umschriebenen Bereich begrenzen oder im Interesse von Personen, die die Wohnung oder das befriedete Besitztum der Halterin oder des Halters betreten, ohne räumliche Einschränkungen erlassen möchte (VGH Hessen, Beschluss vom 07.02.2005 - 11 TG 3519/04 zu §§ 40, 41 HSOG, §§ § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 1 HundeVO).

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§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 4, 5 bis 8, 10 und 11 HundeVO, wonach bei Hunden der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rassen einschließlich ihrer Kreuzungen eine Gefährlichkeit vermutet wird, ist durch § 71a Abs. 1 HSOG gedeckt. Die gesetzliche Ermächtigung in § 71 a Abs. 1 HSOG zum Erlass von Geboten und Verboten zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren für Menschen und Tiere und zur Listung von Hunderassen und -gruppen, bei den wegen des Vorliegens menschen- oder tiergefährdenden Eigenschaften eine Gefährlichkeit vermutet wird, ist mit dem Gleichbehandlungsgebot und den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes und der Bestimmtheit von Rechtsnormen vereinbar. In § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG wird die Vermutung der Gefährlichkeit von Hunden nicht aus der Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen oder Gruppen oder allein aus rassespezifischen Merkmalen abgeleitet, sondern aus für die Hunderasse oder -gruppe charakteristischen gefahrbegründenden Eigenschaften, deren mögliche Ursachen (rassespezifische Merkmale, Zucht, Haltung, Ausbildung oder Abrichtung) in der Bestimmung nur beispielhaft aufgeführt sind, und die auch auf der Grundlage von Erfahrungen und statistischen Erhebungen festgestellt werden können. Als vermutlich gefährlich im Sinne von § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG darf eine Hunderasse oder -gruppe dann behandelt werden, wenn objektive Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe entnehmen lässt. Auf Grund der Herabsenkung der Gefahrenschwelle von der Gefahrenabwehr zur Gefahrenvorsorge ist der Verordnungsgeber befugt, von Hunden möglicherweise ausgehenden Gefahren in möglichst weit gehender Weise zu begegnen und zur Ausschaltung etwaiger Restrisiken strenge Maßstäbe an das Verhalten von Hunden anzulegen. Hierbei dürfen wissenschaftlich oder statistisch abschließend gesicherte Feststellungen nicht verlangt werden. Vielmehr darf der Verordnungsgeber auch bei umstrittenen oder noch ungeklärten Erkenntnislagen von der ihm durch § 71a Abs. 1 HSOG eingeräumten Ermächtigung Gebrauch machen. Auf bloße Vermutungen, Hypothesen, vage Hinweise oder auf sonstige, nicht im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Gefährdungspotenzial von Hunden stehende Gesichtspunkte, wie etwa die Herkunft einer Hunderasse oder ihre Akzeptanz in der Bevölkerung, kann die Vermutung der Gefährlichkeit dagegen nicht gestützt werden. Für die in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 4, 5 bis 8, 10 und 11 HundeVO gelisteten Hunderassen und ihre Kreuzungen ergeben sich zureichende Anhaltspunkte für ihre vermutliche Gefährlichkeit nicht aus fachwissenschaftlichen Erkenntnissen über das Vorliegen entsprechender rassespezifischer Merkmale oder aus Hinweisen auf eine bei den betroffenen Rassen und Gruppen betriebene züchterische Selektion besonders aggressiven Verhaltens, wohl aber aus Statistiken über Vorfälle mit Hunden dieser Rassen und ihrer Kreuzungen und aus Ergebnissen von mit diesen Hunden durchgeführten Wesensprüfungen. Die Nichtberücksichtigung anderer Hunderassen oder -gruppen in § 2 Abs. 1 Satz 2 HundeVO, bei denen ebenfalls eine auffällige Häufung von Beißvorfällen festzustellen ist ( z.B. Schäferhunde, Dobermänner, Rottweiler) ist wegen der wesentlich größere Verbreitung dieser Hunde nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Dauer der Erlaubnis für die Haltung von Listenhunden und für die Haltung der gefährlichen Hunde nach § 2 Abs. 2 HundeVO nach § 3 Abs. 1 Satz 2 HundeVO ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. § 7 Satz 3, letzter Satzteil HundeVO, wonach die sachverständige Person oder Stelle der zuständigen Stelle mitteilt, dass eine positive Wesensprüfung nicht bescheinigt worden ist, ist durch die gesetzliche Ermächtigung gemäß § 71a Abs. 1 HSOG gedeckt. § 15 Abs. 6 HundeVO, wonach die zuständige Behörde der für die Erhebung der Hundesteuer zuständigen Stelle innerhalb der Gemeinde Namen und Anschriften von Halterinnen und Haltern gefährlicher Hunde mitteilt, findet seine Rechtsgrundlage in § 22 Abs. 2 Nr. 3 HSOG, wonach die Gefahrenabwehr- und Polizeibehörden personenbezogene Daten an Behörden und öffentliche Stellen auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte für die Wahrnehmung einer sonstigen Gefahrenabwehraufgabe durch die empfangende Stelle übermitteln können (VGH Hessen, Urteil vom 27.01.2004 - 11 N 520/03).

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Die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde darf ein gestohlenes und ungesichert abgestelltes Kraftfahrzeug im Wege der unmittelbaren Ausführung zum Schutze privaten Eigentums sicherstellen, wenn eine konkrete Gefährdung durch Beschädigungen oder Diebstahl besteht. In diesen Fällen ist sie unter Berücksichtigung der für die Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 680, 681 BGB geltenden Grundsätzen je nach Sachlage nicht verpflichtet, die Eigentumssicherung verzögernde Versuche, den Eigentümer als Zustandsverantwortlichen zu erreichen, zu unternehmen. Die Sicherstellung eines stark beschädigten Kraftfahrzeugs ist in der Regel unverhältnismäßig, wenn die Abschleppkosten etwa die Hälfte des Restwertes des Kraftfahrzeugs betragen (VGH Kassel, Urteil vom 18.05.1999 - 11 UE 4648/96).

*** (VG)

Ist die Polizei im Besitz des Fahrzeugschlüssels, darf sie ein unbeschädigtes Fahrzeug zur Eigentumssicherung nicht ohne weiteres abschleppen lassen. Sie ist vielmehr dazu verpflichtet, den Schlüssel mit auf die Dienststelle zu nehmen und von dort aus den Eigentümer zu benachrichtigen (VG Darmstadt, Urteil vom 08.02.2001 - 3 E 2559/99).

***

Ist ein Fahrzeug tagsüber an einer belebten innerörtlichen Stelle geparkt worden, ohne dass alle Fenster geschlossen wurden, so rechtfertigt dies für sich allein noch nicht die polizeirechtliche Sicherstellung des Fahrzeuges zur Sicherung privater Rechte des Eigentümers oder Berechtigten. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass ein Fahrzeugführer, der es versehentlich unterlassen hat, ein Fahrzeugfenster zu schließen, sein mutmaßliches Einverständnis zu einer polizeirechtlichen Maßnahme erteilt, um sein Eigentum zu sichern (VG Frankfurt, Urteil vom 08.06.2000 - 5 E 287/00 (3)).

***

Für den Erlaß einer polizeilichen Sicherstellung gem. § 18 SOG Hess braucht ein dringender Verdacht i. S. des § 112 StPO nicht vorzuliegen, vielmehr ist eine durch genügende Anhaltspunkte erhärtete Wahrscheinlichkeit, daß die sichergestellten Gegenstände für strafrechtlich relevante Zwecke verwendet werden, ausreichend. Eine Anordnung oder Maßnahme eines Polizeivollzugsbeamten ist nur dann unaufschiebbar i. S. des § 80 II Nr. 2 VwGO, wenn ein sofortiges Eingreifen polizeilicher Vollzugsbeamter erforderlich ist. Das Vorhandensein einer schriftlich erlassenen Polizeiverfügung begründet die - widerlegbare - Vermutung, daß die Zeit ausgereicht hätte, die Verfügung formgerecht gem. § 80 II Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar zu erklären mit der Folge, daß § 80 II Nr. 2 VwGO nicht anwendbar ist (VG Frankfurt, Entscheidung vom 05.10.1989 - V/2 H 1826/89).

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§ 41 Verwahrung

(1) Sichergestellte Sachen sind in Verwahrung zu nehmen. Lässt die Beschaffenheit der Sachen dies nicht zu oder erscheint die Verwahrung bei der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörde unzweckmäßig, so sind die Sachen auf andere geeignete Weise aufzubewahren oder zu sichern. In diesem Falle kann die Verwahrung auch einer dritten Person übertragen werden.

(2) Der betroffenen Person ist eine Bescheinigung auszustellen, die den Grund der Sicherstellung erkennen lässt und die sichergestellten Sachen bezeichnet. Kann nach den Umständen des Falles eine Bescheinigung nicht ausgestellt werden, so ist über die Sicherstellung eine Niederschrift aufzunehmen, die auch erkennen lässt, warum eine Bescheinigung nicht ausgestellt worden ist. Die Eigentümerin oder der Eigentümer oder die rechtmäßige Inhaberin oder der rechtmäßige Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist unverzüglich zu unterrichten.

(3) Wird eine sichergestellte Sache verwahrt, so hat die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde nach Möglichkeit Wertminderungen vorzubeugen. Dies gilt nicht, wenn die Sache durch eine dritte Person auf Verlangen einer berechtigten Person verwahrt wird.

(4) Die verwahrten Sachen sind zu verzeichnen und so zu kennzeichnen, dass Verwechslungen vermieden werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 3 HundeVO begrenzt die Anordnung zum Tragen eines Maulkorbs, anders als § 9 Abs. 1 HundeVO für den Leinenzwang, nicht auf die Wohnung oder das befriedete Besitztum der Halterin oder des Halters. Der Verordnungsgeber überlässt es vielmehr der zuständigen Behörde, im Rahmen des ihr durch § 9 Abs. 3 HundeVO eingeräumten Ermessens unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darüber zu befinden, ob sie den Maulkorbzwang auf den in § 9 Abs. 1 HundeVO umschriebenen Bereich begrenzen oder im Interesse von Personen, die die Wohnung oder das befriedete Besitztum der Halterin oder des Halters betreten, ohne räumliche Einschränkungen erlassen möchte (VGH Hessen, Beschluss vom 07.02.2005 - 11 TG 3519/04 zu §§ 40, 41 HSOG, §§ § 9 Abs. 3, § 9 Abs. 1 HundeVO).

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§ 42 Verwertung, Unbrauchbarmachung und Vernichtung

(1) Die Verwertung einer sichergestellten Sache ist zulässig, wenn

1. ihr Verderb oder eine wesentliche Wertminderung droht,
2. ihre Verwahrung, Pflege oder Erhaltung mit unverhältnismäßig hohen Kosten oder mit unverhältnismäßig großen Schwierigkeiten verbunden ist,
3. sie infolge ihrer Beschaffenheit nicht so verwahrt werden kann, dass weitere Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeschlossen sind,
4. sie nach einer Frist von einem Jahr nicht an eine berechtigte Person herausgegeben werden kann, ohne dass die Voraussetzungen der Sicherstellung erneut eintreten würden, oder
5. die berechtigte Person sie nicht innerhalb einer ausreichend bemessenen Frist abholt, obwohl ihr eine Mitteilung über die Frist mit dem Hinweis zugestellt worden ist, dass die Sache verwertet wird, wenn sie nicht innerhalb der Frist abgeholt wird.

(2) Die betroffene Person, die Eigentümerin, der Eigentümer und andere Personen, denen ein Recht an der Sache zusteht, sollen vor der Anordnung der Verwertung gehört werden. Die Anordnung sowie Zeit und Ort der Verwertung sind ihnen mitzuteilen, soweit die Umstände und der Zweck der Maßnahmen es erlauben.

(3) Die Sache wird durch öffentliche Versteigerung verwertet; § 383 Abs. 3 und § 979 Abs. 1 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches gelten entsprechend. Bleibt die Versteigerung erfolglos, erscheint sie von vornherein aussichtslos oder würden die Kosten der Versteigerung voraussichtlich den zu erwartenden Erlös übersteigen, so kann die Sache freihändig verkauft werden. Der Erlös tritt an die Stelle der verwerteten Sache. Lässt sich innerhalb angemessener Frist keine Käuferin oder kein Käufer finden, so kann die Sache einem gemeinnützigen Zweck zugeführt werden.

(4) Sichergestellte Sachen können unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden, wenn

1. im Falle einer Verwertung die Gründe, die zu ihrer Sicherstellung berechtigen, fortbestehen oder Sicherstellungsgründe erneut entstehen würden, oder
2. die Verwertung aus anderen Gründen nicht möglich ist.

Abs. 2 gilt entsprechend.

(5) Maßnahmen nach Abs. 2 bis 4 darf nur die Behördenleitung oder eine von dieser beauftragte Bedienstete oder ein von dieser beauftragter Bediensteter anordnen.

§ 43 Herausgabe sichergestellter Sachen oder des Erlöses, Kosten

(1) Sobald die Voraussetzungen für die Sicherstellung weggefallen sind, sind die Sachen an diejenige Person herauszugeben, bei der sie sichergestellt worden sind. Ist die Herausgabe an sie nicht möglich, können sie an eine andere Person herausgegeben werden, die ihre Berechtigung glaubhaft macht. Die Herausgabe ist ausgeschlossen, wenn dadurch erneut die Voraussetzungen für eine Sicherstellung eintreten würden.

(2) Sind die Sachen verwertet worden, ist der Erlös herauszugeben. Ist eine berechtigte Person nicht vorhanden oder nicht zu ermitteln, ist der Erlös nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zu hinterlegen. Der Anspruch auf Herausgabe des Erlöses erlischt drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem die Sache verwertet worden ist.

(3) Die Kosten der Sicherstellung einschließlich der Kosten der Verwertung, Unbrauchbarmachung und Vernichtung sichergestellter Sachen fallen den nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen zur Last. Mehrere Verantwortliche haften gesamtschuldnerisch. Es kann bestimmt werden, dass die betroffene Person die voraussichtlichen Kosten der Sicherstellung im Voraus zu zahlen hat. Die Herausgabe der Sache kann von der Zahlung der Kosten oder der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Eine dritte Person, der die Verwahrung übertragen worden ist, kann ermächtigt werden, Zahlungen der voraussichtlichen Kosten für die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörde in Empfang zu nehmen. Ist eine Sache verwertet worden, können die Kosten aus dem Erlös gedeckt werden. Die Kosten können im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben werden.

(4) § 983 des Bürgerlichen Gesetzbuches bleibt unberührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Hess. HundeVO, nach der auch die Gefahr, dass ein Hund einen Menschen in Gefahr drohender Weise anspringt, die Eigenschaft eines Hundes als gefährlicher Hund begründet, ist ausgeschlossen (VGH Hessen, Urteil vom 18.10.2007 - 8 UE 243/06 zu §§ 1, 40, 43, 71a Abs. 1 HSOG, §§ 2, 14 Hess. HundeVO).

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Mit der Zug um Zug gegen die Herausgabe eines abgeschleppten Fahrzeugs nach § 43 Abs.3 Sätze 4 und 5 HSOG getätigten Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten leistet der Abholberechtigte auch dann auf die späterhin durch Leistungsbescheid festgesetzte Kostenschuld, wenn nicht er, sondern eine andere Person der oder die Kostenverantwortliche ist (VGH Hessen, Beschluss vom 20.09.2006 - 11 UE 2545/05 zu BGB §§ 116, 267, § 812 Abs. 1, HSOG §§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, 43 Abs. 3, § 49 Abs. 1):

„... Der Kläger begehrt die Rückzahlung von ihm bezahlter Kosten und Auslagen für das Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 119,- EUR sowie eine Kostenlastenentscheidung, aufgrund derer ihm die anlässlich des Widerspruchsverfahrens (Nr. 7/409/03) gegen die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten in Höhe von 33,35 EUR erstattet werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt wird gem. § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 das Klagebegehren wegen zwischenzeitlich eingetretener Erledigung insoweit abgewiesen, als es auf die Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren verursachten Kosten gerichtet war. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen von fünf Prozent, genauer: fünf Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass der Kläger einen öffentlichen-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung der von ihm bei Abholung des Fahrzeugs im Voraus entrichteten Abschleppkosten habe. Eine Rechtsgrundlage für das Behalten des Kostenbetrages sei nicht vorhanden, nachdem der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid wegen nicht gegebener Kostenverantwortlichkeit aufgehoben worden sei. § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG würde insoweit ebenso keine Rechtsgrundlage bieten. Schließlich hätte der Kläger auch nicht gemäß § 267 BGB auf die Schuld einer anderen Person, nämlich der Fahrerin des verbotswidrig geparkten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 30. Juni 2005 - Az. 5 E 2374/04) Fahrzeugs geleistet. Voraussetzung für die Annahme einer Leistung zu Gunsten der Schuld eines Dritten sei, dass der Dritte mit für den Gläubiger erkennbarem Fremdtilgungswillen leiste. Da einem Schweigen im Rechtsverkehr keine Bedeutung zukomme, fehle es vorliegend an dem Nachweis eines Fremdtilgungswillens. Allein aus dem Umstand, dass der Fahrzeugabholer, hier der Kläger, die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme entrichte, weil ansonsten das Fahrzeug nicht herausgegeben würde, lasse sich kein Fremdtilgungswille schließen. Der Zinsanspruch folge aus dem im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren § 291 BGB.

Zur Begründung der gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil von der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer erhobenen und vom Senat mit Beschluss vom 30. September 2005 (Az. 11 UZ 2192/05) zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach § 43 Abs. 3 Sätze 4, 5 HSOG befugt gewesen sei, die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs von der Zahlung der voraussichtlichen Sicherstellungskosten abhängig zu machen und das beauftragte Abschleppunternehmen zu ermächtigen, die Zahlung dieser Kosten in Empfang zu nehmen. Die Zahlung, die der Kläger zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeugs am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen geleistet habe, sei eine Zahlung für denjenigen gewesen, der sich als heranzuziehender Kostenverantwortlicher erweisen würde. Weil er auf der Zahlungsquittung keinen Vorbehalt vermerkt habe, wonach er die Leistung nur für den Fall erbringen würde, dass er selbst als Kostenverantwortlicher festgestellt würde, habe der Kläger daher am 30. April 2003 die Kosten vorgeschossen, die die Beklagte später gegen die Fahrerin des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs als Kostenschuldnerin festgesetzt habe. Der gegen sie ergangene Kostenbescheid enthalte dementsprechend die Mitteilung, dass die Kostenschuld bereits beglichen sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Tilgungsbestimmung auf die für ihn fremde Schuld nicht ausdrücklich erklärt habe. Denn maßgeblich sei insofern nicht sein innerer Wille, sondern der Empfängerhorizont, wie also das Abschleppunternehmen als Empfangsbote der Beklagten und somit die Beklagte das Verhalten des Klägers hätte verstehen dürfen. Sein Verhalten sei demnach als Zahlung für den Kostenverantwortlichen zu verstehen, wer immer dies auch sei. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, noch keine Kenntnis davon haben könne, wer der Fahrer des abgeschleppten Fahrzeugs sei, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht für den Kostenverantwortlichen erfolgt sei. Ein stillschweigender Vorbehalt des Abholberechtigten, wie hier des Klägers, die Abschleppkosten nicht für diejenige dritte Person auszulegen, die das Fahrzeug gefahren und daher die Kosten zu tragen habe, sei unbeachtlich. Der Zahlungsempfänger müsse nicht damit rechnen, dass der Abholer nicht wisse, ob er der Fahrer gewesen sei. Vielmehr wisse der Abholberechtigte stets, wenn er nicht der Fahrer gewesen sei. Für diesen Fall könne erwartet werden, dass er einen Vorbehalt, nicht auf die Kostenschuld des Fahrers zu leisten, ausdrücklich erkläre. Ein anderes Ergebnis würde dem Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG widersprechen. Die dadurch für den Abholberechtigten eintretenden Folgen seien auch nicht unbillig. Zwar würde die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehalts die Unbequemlichkeit nach sich ziehen, vor Herausgabe des Wagens eine Zahlung durch den Fahrzeugführer veranlasst haben zu müssen. Jedoch stelle es andererseits keine unzumutbare Belastung für einen abholberechtigten Fahrzeughalter dar, zur Vermeidung dieser Unbequemlichkeit die Abschleppkosten vorzustrecken und sodann beim Fahrzeugführer um Ausgleich nachzusuchen. In vorliegendem Fall stünde der aus Empfängersicht anzunehmenden Bestimmung, die Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten sei personenunabhängig für den Kostenverantwortlichen erfolgt, auch nicht entgegen, dass der Kläger späterhin, im Widerspruchsverfahren gegen die Abschleppmaßnahme, die Person, die den Wagen gefahren sei, benannt und daher die Rückerstattung der von ihm beglichenen Kosten verlangt habe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 - 5 E 481/04 (3) - die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr die Zahlung von 119,- EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 an den Kläger begehrt wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe keine Leistung auf fremde Schuld erbracht. Vielmehr habe er zum Zeitpunkt der Zahlung an den Abschleppunternehmer eine eigene Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Diese Leistung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum einen überhaupt eine Forderung und zum anderen diese gegen ihn tatsächlich bestanden habe. Dieser Vorbehalt könne auch stillschweigend erklärt werden. Insoweit verweist der Kläger auf die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung. Des Weiteren bestreitet er, dass der Abschleppunternehmer als Empfangsbote der Beklagten die Zahlung als Zahlung für den Kostenverantwortlichen verstehen durfte. Vielmehr dürfe es nach der Verkehrsanschauung eine übliche Annahme sein, dass der Halter eines Fahrzeugs für den - gängigen - Fall, dass er nicht der Fahrer des Fahrzeugs sei, die Abschleppkosten nicht auf die vermeintliche Schuld des Fahrzeugsführers zahle, sondern zu dem Zweck, das Fahrzeug zu erhalten. Daher könne der Abschleppunternehmer eine Zahlung auch dann nicht als Leistung auf eine fremde Schuld ansehen, wenn es an einem schriftlich fixierten Vorbehalt fehle. Dafür würden auch die häufigen Fälle in der Praxis sprechen, in denen der Halter dem Abschleppunternehmer mündlich mitteilt, wer tatsächlicher Kostenverantwortlicher sei. Doch selbst wenn angenommen werde, der Kläger habe vorliegend mangels einer ausdrücklichen Vorbehaltserklärung auf eine für ihn fremde Schuld geleistet, so sei zu berücksichtigen, dass es einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt gleichstehe, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung eines drohenden Nachteils unter Druck oder Zwang, beispielsweise zur Abwendung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich eines dringend benötigten Gegenstandes, geleistet werde. So läge es hier: Der Kläger habe die Abschleppkosten nicht freiwillig geleistet, sondern nur deshalb, weil er sein Fahrzeug dringend benötigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO einverstanden erklärt. ...

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 zu zahlen.

Die insoweit zulässigerweise erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 119,- EUR nebst Zinsen nicht zu. Als Grundlage des klägerischen Begehrens kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser ist als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die vom Kläger zurückgeforderte Zahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher nicht zu deren Herausgabe verpflichtet.

Allerdings scheidet der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2003 als möglicher Rechtsgrund der Zahlung aus. Der Bescheid wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 2003 aufgehoben, weil nicht der Kläger, sondern die von ihm benannte dritte Person als Verantwortliche für die durch die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten und Gebühren in Anspruch zu nehmen war. Daraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die 119,- EUR wie gefordert zurückzuerstatten. Denn dass der Kläger diesen Betrag zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeuges am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen gezahlt hat, findet seinen rechtlichen Grund in §§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 HSOG in Verbindung mit § 267 BGB analog.

Wenn im Wege einer unmittelbaren Ausführung (§ 8 Abs. 1 HSOG) eine Sache, wie vorliegend das abgeschleppte Fahrzeug des Klägers, in Verwahrung genommen worden ist, kann gemäß § 43 Abs. 3 Sätze 3, 4 HSOG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 3 HSOG die Herausgabe der Sache von der Zahlung der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Bei dieser Zahlung handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Leistung, die der Kostenschuldner in Person zu leisten hat. Das gesetzlich eingeräumte Recht, die Sache nur Zug um Zug gegen die Begleichung der durch die Verwahrung bzw. die Abschleppmaßnahme voraussichtlich entstandenen Kosten herauszugeben, dient allein dem Zweck, die Erfüllung des gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG gegebenen und schließlich durch nachfolgenden Kostenbescheid festgesetzten Kostenersatzanspruchs sicherzustellen. Ebenso wenig wie die Tilgung dieser Kostenschuld als eine höchstpersönliche Leistungsverpflichtung qualifiziert werden kann, lassen sich dem § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur derjenige durch die Vorauszahlung auf die Kostenschuld die Auslösung der verwahrten Sache soll erreichen können, der im konkreten Fall auch der nach § 6 oder § 7 HSOG Kostenverantwortliche ist. Die Regelungen entsprechen demnach dem Gedanken, dass der Gläubiger jedenfalls bei Schuldverhältnissen, die eine Forderung zum Gegenstand haben, im Allgemeinen nur an der Herbeiführung des Leistungserfolgs, nicht aber an der Person des Leistenden interessiert ist. Daraus folgt, dass nach dem auf öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse entsprechend anwendbaren § 267 BGB (vgl. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 267 Rn. 1) die geschuldete Leistung, hier die Erstattung der Verwahr- bzw. Abschleppkosten, auch durch einen Dritten bewirkt werden kann. Dritter in diesem Sinne ist derjenige, der nicht selbst als Schuldner bzw. Kostenverantwortlicher in Betracht kommt und daher nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet.

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger im vorliegendem Fall als Dritter im Sinne des § 267 BGB auf die für ihn fremde, in der Person der Verantwortlichen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG bestehende Kostenschuld geleistet, als er bei der Abholung seines Fahrzeugs die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme in Höhe von 119,- EUR bezahlte. Da er nicht selbst der Fahrer des Fahrzeugs und somit Verursacher der Abschleppmaßnahme war und daher die dadurch entstandene Kostenlast weder allein noch als Gesamtschuldner (vgl. §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG, § 421 BGB ) zu verantworten hat, handelte er dabei nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit.

Zur Empfangnahme dieser Vorauszahlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 Satz 5 HSOG, wie vorliegend geschehen, der Abschleppunternehmer von der Ordnungsbehörde der Beklagten ermächtigt werden. Als Erklärungs- und Empfangsbote war er berechtigt, für die Beklagte die Zahlung des Klägers entgegen zu nehmen und ihm gegenüber das Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG geltend zu machen (vgl. HessVGH, Urteil vom 14. August 2003 - 11 UE 1204/00 -, mit weit. Nachw.).

Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Zahlung nach den Regeln des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an den Kläger wieder auszukehren, bestünde daher nur dann, wenn sie rechtsgrundlos erfolgt wäre. Im Verhältnis zwischen der Beklagten als Gläubigerin der Kostenforderung und dem Kläger als Drittleistendem würde es an der Berechtigung für das Behaltendürfen der Zahlung fehlen, wenn die Kostenforderung, die der Kläger tilgen wollte, nicht bestanden hätte oder wenn die Zahlung ohne den erforderlichen Fremdtilgungswillen erfolgt wäre. Beides ist nicht der Fall. Dabei kann es hier dahinstehen, ob nach zivilrechtlicher Auffassung zu § 812 Abs. 1 BGB , dessen Rechtsgedanke, eine ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch innewohnt, das Rückforderungsbegehren des Klägers daran scheitert, dass in Dreiecksverhältnissen, wie dem vorliegenden, eine Bereicherung des Gläubigers wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungskondiktion in der Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Schuldner auszugleichen ist, oder daran, dass die Beklagte die Zahlung, die mangels einer zum Kläger bestehenden (echten) Leistungsbeziehung als sonstige Zuwendung zu qualifizieren ist, nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund erlangt hat.

Die Kostenschuld, auf die der Kläger die Vorauszahlung leistete, bestand in der Person der von ihm als Fahrzeugführerin benannten anderen Person. Weil sie die Abschleppmaßnahme verursacht hat, ist sie diejenige Verantwortliche, die gemäß § 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG die Kosten der Maßnahme zu tragen hat. Allerdings entsteht die Rechtspflicht zur Erstattung dieser Kosten erst mit dem Erlass des entsprechenden Leistungsbescheids. Erst dieser setzt auf der Grundlage der genannten Vorschriften den zu erstattenden Kostenbetrag und den pflichtigen Kostenschuldner fest. Regelmäßig und so auch im vorliegenden Fall ist daher zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs gegen die Vorauszahlung der Abschleppkosten erfolgt, der konkrete Kostenerstattungsanspruch noch nicht entstanden. Dies steht jedoch einem Rechtsgrund für die Drittleistung des Klägers nicht entgegen. Ebenso wenig wie die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts setzt die Vorauszahlung der Abschleppkosten nach der gesetzlichen Konstruktion voraus, dass die Kostenforderung bereits in einem Leistungsbescheid tituliert sein müsste (vgl. auch HessVGH, a.a.O.). Indem § 43 Abs. 3 Satz 3 HSOG im Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG die Rechtsgrundlage für die Vorschusspflicht auf die Kostenforderung normiert, liefert die Vorschrift zugleich den Rechtsgrund für die Erfüllung dieser Vorschusspflicht durch denjenigen, demgegenüber die Herausgabe der verwahrten Sache nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HSOG bewirkt werden kann. Der Kläger hat daher die 119,- EUR nicht auf eine Scheinforderung bzw. an einen Scheingläubiger geleistet, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend auf den voraussichtlichen, durch den Erlass des Kostenbescheids gleichsam aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Pflichtige im Voraus bezahlt.

Dabei handelte er auch mit dem notwendigen Fremdtilgungswillen, d.h. mit dem Willen, die Kostenschuld der Pflichtigen in der zum Zeitpunkt der Zahlung voraussichtlichen Höhe zu erfüllen. Insoweit kommt es, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, nicht auf den inneren Willen des Klägers, sondern darauf an, wie der Gläubiger, mithin der Abschleppunternehmer als Erklärungs- und Empfangsbote der Beklagten sein Verhalten verstehen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 - VII ZR 71/76, BGHZ 72, 248 [BGH 26.10.1978 - VII ZR 71/76] ; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 267 Rn. 3). Nach der somit maßgeblichen Empfängersicht erfolgt die zur Auslösung des Fahrzeugs nach § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG vorgenommene Vorauszahlung der Abschleppkosten zugunsten desjenigen, der die Kostenlast der Abschleppmaßnahme zu tragen hat. Dass die konkrete Person des oder der Kostenverantwortlichen erst nachträglich mit dem Erlass des Kostenbescheids rechtsverbindlich bestimmt ist, folglich für den Empfänger zum Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht feststeht, steht dem nicht entgegen, sondern ist Folge der gesetzlichen Regelung.

Zwar stellt sich aus objektiver Empfängersicht die Vorauszahlung bei Abholung des Fahrzeugs, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte, insbesondere eine vom Leistenden ausdrücklich erklärte Tilgungsbestimmung, etwas anderes veranlassen, entweder als Zahlung auf eine eigene Kostenschuld des Fahrzeugabholers oder als Zahlung auf eine für diesen fremde Kostenschuld dar. Weil der Empfänger jedoch nicht damit rechnen muss, dass der Zahlende nicht weiß, ob er der Verursacher und damit der Schuldner der Abschleppkosten ist, vielmehr davon ausgehen kann, dass der Zahlende weiß, wenn er nicht der Verantwortliche ist und daher nicht auf eine eigene, sondern auf eine fremde Schuld leistet, durfte er die Zahlung, wiederum sofern konkrete Anhaltspunkte nichts anderes veranlassen, als Drittleistung zugunsten derjenigen Person verstehen, deren Kostenverantwortung zum Zeitpunkt der Zahlung materiellrechtlich besteht und im nachfolgenden Leistungsbescheid rechtsverbindlich bestimmt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass dem Drittleistenden eine nachträgliche Vorbehaltserklärung, die Vorauszahlung nicht auf die Schuld des oder der (anderen) Kostenverantwortlichen getätigt zu haben, verwehrt ist. Die Möglichkeit, nach der Zug um Zug gegen die Vorauszahlung erlangten Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs einwenden zu können, die Zahlung sei nicht zur Tilgung der voraussichtlichen Kostenschuld erfolgt, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG, das fiskalische Interesse an dem Inkasso der Abschleppkosten sicherzustellen. Im Übrigen stünde dem auch der Gedanke unzulässiger Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium entgegen, weil derjenige, der in Kenntnis seiner nicht bestehenden Kostenschuld gleichwohl die Herausgabe des Fahrzeugs bewirkt, weiß, dass seine Vorauszahlung nur als Vorschuss auf die in der anderen Person bestehende Kostenschuld gelten kann. Wer aber weiß, dass er nicht selbst zur Leistung verpflichtet ist, kann das gleichwohl zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückfordern (Rechtsgedanke aus § 814 BGB ). Es ist daher vorliegend ohne Belang, dass der Kläger in seinem Widerspruch gegen den zunächst an ihn gerichteten und späterhin aufgehobenen Kostenbescheid die andere Person als Verantwortliche benannt und die Rückerstattung seiner Vorauszahlung verlangt hat.

Nach alldem konnte der Kläger die Deutung seiner Vorauszahlung, wie sie das Abschleppunternehmen vornehmen durfte, allein durch einen zum Zeitpunkt der Zahlung ausdrücklich erklärten Vorbehalt korrigieren, mit dieser nicht die Tilgung einer fremden Kostenschuld bewirken zu wollen. Das ist indes nicht geschehen. Ein etwaiger stillschweigender Vorbehalt genügt nicht und wäre entsprechend § 116 BGB unbeachtlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 3 HSOG kommt seinem Schweigen vielmehr weitergehend insofern eine Erklärungswirkung im Sinne dessen zu, wie das Abschleppunternehmen sein Verhalten verstehen durfte, als er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Dieser Verpflichtung zur ausdrücklichen Erklärung steht es, entgegen dem klägerischen Vorbringen, nicht gleich, dass die Vorauszahlung aus der Sicht des nicht-kostenverantwortlichen Abholberechtigten vordergründig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, mithin zur Vermeidung des ihn treffenden Nachteils erfolgt, andernfalls nicht die Herausgabe des Fahrzeugs zu erlangen. Weil dieser Effekt der Vorschussregelung des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerade immanent ist, sperrt sie sich gegen eine solche Gleichsetzung.

Diese Rechtslage zieht zwar die Konsequenz nach sich, dass bei einer unter derartigem Vorbehalt stehenden Zahlung der Empfänger an dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG festhalten und die Herausgabe des Fahrzeugs verweigern kann. Daraus ergeben sich jedoch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Abholberechtigten, der nicht der Kostenschuldner ist und nicht auf die fremde Kostenschuld leisten will, verbleibt die Möglichkeit, die Vorauszahlung durch den Verursacher und damit Kostenverantwortlichen der Abschleppmaßnahme zu veranlassen. Dadurch wird er in seiner Rechtsstellung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Gerade weil die gesetzliche Regelung die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der Vorauszahlung der Abschleppkosten durch den Kostenschuldner abhängig macht, ist sie für den Betroffenen als zumutbar hinzunehmen. ..."

*** (VG/LG)

Ein Abschleppunternehmer darf die Verwaltungsgebühren einer hessischen Polizei- oder Ordnungsbehörde für das in deren Auftrag folgende Abschleppen verkehrswidrig im öffentlichen Verkehrsraum abgestellter Fahrzeuge ohne Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb einziehen. Die Herausgabe der Fahrzeuge kann dabei von der Bezahlung der Gebühren sowie der für das Abschleppen entstandenen Kosten abhängig gemacht werden (LG Marburg, Urteil vom 24.05.2000 - 5 S 233/99, NJW 2001, 2028).

***

§ 43a Halten gefährlicher Tiere

(1) Die nicht gewerbsmäßige Haltung eines gefährlichen Tieres einer wild lebenden Art ist verboten. Gefährliche Tiere sind solche, die in ausgewachsenem Zustand Menschen durch Körperkraft, Gifte oder Verhalten erheblich verletzen können und ihrer Art nach unabhängig von individuellen Eigenschaften allgemein gefährlich sind. Die Bezirksordnungsbehörde kann auf Antrag Ausnahmen von dem Verbot zulassen, wenn die Halterin oder der Halter ein berechtigtes Interesse an der Haltung nachweist. Ein berechtigtes Interesse kann für die Haltung zum Zwecke der Wissenschaft oder Forschung oder für vergleichbare Zwecke angenommen werden.

(2) Das Verbot nach Abs. 1 Satz 1 gilt nicht für zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens bereits gehaltene gefährliche Tiere einer wild lebenden Art, wenn die Haltung durch die Halterin oder den Halter bis spätestens zum 30. April 2008 der Bezirksordnungsbehörde schriftlich angezeigt wird. Satz 1 gilt entsprechend für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Verbots nach Abs. 1 Satz 1 bereits erzeugte Nachkömmlinge.

(3) Die §§ 11 bis 43 bleiben unberührt.

(4) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig dem Verbot nach Abs. 1 Satz 1 zuwiderhandelt. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro geahndet werden. Tiere, auf die sich die Ordnungswidrigkeit bezieht, und Gegenstände, die zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, können eingezogen werden. § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 603), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2007 (BGBl. I S. 1786), ist anzuwenden. Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die Bezirksordnungsbehörde.

Leitsätze/Entscheidungen:

„... I. Der Beschwerdeführer hält Schlangen. Dabei handelt es sich um zwei ungiftige Königspythons sowie zehn giftige Tiere der Gattung Klapperschlange. Die letzten Schlangen hat er im Jahre 2007 angeschafft. Der Beschwerdeführer ist Mitglied eines Vereins für Herpetologie und Terrarienkunde und verfügt über den Sachkundenachweis "Terraristik" sowie den Sachkundenachweis "Gefährliche Tiere" dieses Vereins. Er beabsichtigt die Beobachtung und Vermehrung der Tiere. Im April 2008 hat der Beschwerdeführer einen Antrag auf Erteilung einer "inhaltlich uneingeschränkten Ausnahmegenehmigung" von dem gesetzlichen Verbot der Haltung gestellt, der noch nicht beschieden ist. Mit seiner Verfassungsbeschwerde wendet er sich unmittelbar gegen das gesetzliche Verbot der Haltung gefährlicher Tiere in Hessen ( § 43a des Hessischen Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung - HSOG).

II. Die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor, weil die Verfassungsbeschwerde unzulässig ist.

1. Eine Verfassungsbeschwerde unmittelbar gegen ein Gesetz ist nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer selbst, gegenwärtig und unmittelbar in einem Grundrecht betroffen ist und er, obwohl gegen die Norm selbst kein fachgerichtlicher Rechtsweg eröffnet ist, nicht in zumutbarer Weise wirkungsvollen Rechtsschutz zunächst durch Anrufung der Fachgerichte erlangen kann. Denn nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde soll dem Bundesverfassungsgericht vor seiner Entscheidung ein regelmäßig in den fachgerichtlichen Instanzen geprüftes Tatsachenmaterial unterbreitet und die Fallanschauung der Gerichte vermittelt werden, insbesondere wenn das Gesetz der Verwaltung einen Entscheidungsspielraum lässt (vgl. BVerfGE 1, 97 <101> [BVerfG 19.12.1951 - 1 BvR 220/51] ; 58, 81 <104 f. [BVerfG 23.06.1981 - 2 BvR 1067/80] >; 72, 39 <43 f.>; 74, 69 <74>; 79, 1 <19 f.>; 97, 157 <165>; 102, 197 <207>). Eine solche fachgerichtliche Klärung herbeizuführen, ist hier angezeigt und dem Beschwerdeführer zumutbar.

2. Der Beschwerdeführer ist zunächst darauf zu verweisen, seinen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 43a Abs. 2 HSOG weiterzuverfolgen und gegebenenfalls um Rechtsschutz bei den Fachgerichten nachzusuchen. Solchen kann er in zumutbarer Weise erlangen.

a) Der Beschwerdeführer kann eine Klärung der Rechtslage durch die Fachgerichte erreichen, ohne gezwungen zu sein, dem Verbot des § 43a HSOG zuwider zu handeln. Soweit er beabsichtigt, seine wohl unter die Vorschrift des § 43a HSOG fallenden Schlangen zu vermehren oder weitere dem Anwendungsbereich des § 43a HSOG zuzuordnende Schlangen zu erwerben, kann der Beschwerdeführer hierfür vorab eine Ausnahmegenehmigung beantragen. Ein Antragsverfahren hat er bereits eingeleitet, aber noch nicht zu Ende geführt.

Der Antrag erscheint auch nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. Die Bezirksordnungsbehörde kann Ausnahmen von dem mit der Verfassungsbeschwerde beanstandeten Verbot zulassen, wenn die Halterin oder der Halter ein berechtigtes Interesse an der Haltung nachweist (§ 43a Abs. 1 Satz 3 HSOG; vgl. dazu Hornmann, HSOG, 2. Aufl. 2008, § 43a Rn. 11 ff.). Nach § 43a Abs. 1 Satz 4 HSOG kann ein berechtigtes Interesse für die Haltung zum Zwecke der Wissenschaft oder Forschung oder für vergleichbare Zwecke angenommen werden. Aufgrund dieser Regelung erscheint es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung erreichen kann. Die Bezirksordnungsbehörde hat gegenüber dem Beschwerdeführer zu erkennen gegeben, dass es noch präziserer Angaben von seiner Seite bedarf, um über seinen bereits vor längerer Zeit gestellten Antrag entscheiden zu können. Eine von vornherein ablehnende Haltung hat die Behörde nicht eingenommen.

b) Der Beschwerdeführer muss sich ferner nicht dem Risiko eines Bußgeld- oder Strafverfahrens aussetzen. Ein Strafverfahren scheidet schon deshalb aus, weil Verstöße gegen § 43a HSOG lediglich als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet sind. Aber auch ein Bußgeldverfahren kann der Beschwerdeführer auf zumutbarem Wege vermeiden. Grundsätzlich würde er zwar bei einer "nicht gewerbsmäßigen Haltung eines gefährlichen Tieres einer wild lebenden Art" eine Ordnungswidrigkeit begehen (§ 43a Abs. 1 Satz 1 HSOG). Der Beschwerdeführer hat aber gleichwohl die Möglichkeit, die Verwirklichung des Tatbestandes auch bei einer Fortsetzung seiner bisherigen Tierhaltung in zumutbarer Weise zu vermeiden.

Die in Rede stehende Vorschrift sieht für Tiere, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Verbots nach § 43a Abs. 1 Satz 1 HSOG am 9. Oktober 2007 bereits gehalten wurden und für bereits erzeugte Nachkömmlinge eine Bestandsschutzregelung vor (§ 43a Abs. 2 Satz 2 HSOG); für eine Legalisierung der Haltung genügte insoweit bereits eine Anzeige bis zum 30. April 2008. Später erzeugte oder nicht rechtzeitig angezeigte Nachkömmlinge unterliegen indessen dem Verbot der Haltung.

Sollte der Beschwerdeführer eine Erweiterung seines Tierbestandes durch Hinzuerwerb von Dritten beabsichtigen, erschließt sich von selbst, dass hierfür ein aktives Tätigwerden seinerseits erforderlich ist, von dem er zur Vermeidung ordnungswidrigen Handelns einstweilen ohne weiteres absehen kann. Es ist auch nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer vor einem weiteren Erwerb aus praktischen Gründen gehindert wäre, die Zulassung einer entsprechenden Ausnahme zu beantragen.

Soweit die vorhandenen Schlangen des Beschwerdeführers sich vermehren könnten, liegt es ebenfalls in zumutbarer Weise in seiner Hand, keine Ordnungswidrigkeit nach § 43a Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 HSOG zu begehen. Das Ermöglichen der Erzeugung von Nachkömmlingen gefährlicher Tiere als solches ist nach dem Wortlaut des § 43a HSOG nicht verboten. Der Beschwerdeführer kann im Fall der "bloßen Erzeugung" von Nachkommen noch vor deren Geburt, also der "Haltung" der Nachkömmlinge die Zulassung einer Ausnahme vom Verbot der Haltung beantragen. Würde ihm die Ausnahme versagt, müsste er allerdings von der Haltung Abstand nehmen und müsste die Nachkömmlinge abgeben. Er kann in diesem Fall aber - auch vorläufigen und gegebenenfalls vorbeugenden - verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.

Im Übrigen ist es dem Beschwerdeführer auch zumutbar, eine Ausnahmegenehmigung schon zu beantragen, bevor er seinen Schlangen die Erzeugung von Nachkommen ermöglicht. Für den Zeitraum bis zur Erteilung einer etwaigen Ausnahmegenehmigung kann ihm angesonnen werden, vorerst davon Abstand zu nehmen, seine Schlangen Nachkömmlinge erzeugen zu lassen und etwa durch deren Getrennthaltung bis auf weiteres sicherzustellen, dass diese sich nicht vermehren können.

c) Die Verweisung des Beschwerdeführers auf eine vorrangige behördliche und fachgerichtliche Prüfung wird hier auch dem Zweck des Subsidiaritätsprinzips gerecht, zu gewährleisten, dass sich die verfassungsgerichtliche Beurteilung auf umfassend geklärte Tatsachen und auf die Einschätzung der Fachgerichte stützen kann. Die Entscheidung der Bezirksordnungsbehörde und gegebenenfalls eine Befassung der Verwaltungsgerichte mit dem Anliegen des Beschwerdeführers kann zudem möglicherweise schon die Beseitigung der in der Verfassungsbeschwerde angeführten Beschwer zum Ergebnis haben, jedenfalls aber erheblich zur Erhellung der Grundlagen der verfassungsgerichtlichen Beurteilung beitragen. ..." (BVerfG, Beschluss vom 02.12.2008 - 1 BvR 2639/08)

*** (StGH)

Die gegen eine Rechtsnorm gerichtete Grundrechtsklage eines selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffenen Grundrechtsträgers genügt nur dann dem Grundsatz der Subsidiarität, wenn der Kläger nicht in zumutbarer Weise fachgerichtlichen Rechtsschutz erlangen kann. Bedarf die angegriffene Norm keines besonderen Vollzugsaktes mehr und ist ihre Anwendung auf einen bestimmten, bereits übersehbaren Sachverhalt streitig, so kommt als zumutbarer Rechtsbehelf insbesondere eine Klage auf Feststellung in Betracht, dass die angegriffene Norm insoweit für den Kläger keine rechtlichen Wirkungen entfaltet (HessStGH, Beschluss vom 11.02.2009 - P.St. 2184; NVwZ-RR 2009, 588).

***

Dritter Abschnitt - Vollzugshilfe

§ 44 Vollzugshilfe

(1) Die Polizeibehörden leisten den allgemeinen Ordnungsbehörden auf Ersuchen Vollzugshilfe, wenn

1. zur Durchführung ordnungsbehördlicher Maßnahmen Vollzugshandlungen erforderlich sind, die diese Behörden mangels eigener befugter Bediensteter nicht selbst vornehmen können, oder
2. zur Feststellung der Identität erkennungsdienstliche Maßnahmen angeordnet worden sind (§ 18 Abs. 3).

Die Ministerin oder der Minister des Innern wird ermächtigt, im Einvernehmen mit der fachlich zuständigen Ministerin oder dem fachlich zuständigen Minister durch Rechtsverordnung Ausnahmen zu bestimmen, bei denen Vollzugshilfe nach Satz 1 Nr. 1 nicht zu leisten ist.

(2) Die Polizeibehörden leisten anderen Behörden auf Ersuchen Vollzugshilfe,

1. wenn unmittelbarer Zwang anzuwenden ist und diese Behörden nicht über die hierzu erforderlichen befugten Bediensteten verfügen oder ihre Maßnahmen nicht auf andere Weise selbst durchsetzen können,
2. bei Vollzugshandlungen dieser Behörden, soweit dies zum Schutz der Vollzugsorgane dieser Behörden, zugezogener Zeuginnen, Zeugen und Hilfspersonen mit Rücksicht auf zu erwartenden Widerstand erforderlich ist, oder
3. wenn zur Feststellung der Identität erkennungsdienstliche Maßnahmen angeordnet worden sind.

Auch wenn eine nach Abs. 1 Satz 2 erlassene Rechtsverordnung bestimmt, dass Vollzugshilfe nach Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 nicht zu leisten ist, gilt Satz 1 Nr. 2 entsprechend.

(3) Die Polizeibehörden sind nur für die Art und Weise der Durchführung der Vollzugshilfe verantwortlich. Im Übrigen gelten die §§ 4 bis 8 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes.

§ 45 Verfahren

(1) Vollzugshilfeersuchen sind schriftlich zu stellen; sie haben den Grund und die Rechtsgrundlage der Maßnahme zu enthalten.

(2) In Eilfällen kann das Ersuchen formlos gestellt werden. Es ist jedoch auf Verlangen unverzüglich schriftlich zu bestätigen.

(3) Die ersuchende Behörde ist von der Ausführung des Ersuchens zu unterrichten.

§ 46 Vollzugshilfe bei Freiheitsentziehung

(1) Hat das Vollzugshilfeersuchen eine Freiheitsentziehung zum Inhalt, so ist auch die richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung vorzulegen oder in dem Ersuchen zu bezeichnen.

(2) Ist eine vorherige richterliche Entscheidung nicht ergangen, so hat die Polizeibehörde die festgehaltene Person zu entlassen, wenn die ersuchende Behörde diese nicht übernimmt oder die richterliche Entscheidung nicht unverzüglich nachträglich beantragt.

(3) Die §§ 34 und 35 gelten entsprechend.

Vierter Abschnitt - Zwang - Erster Titel - Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen

§ 47 Zulässigkeit des Verwaltungszwanges

(1) Der ordnungsbehördliche oder polizeiliche Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, kann mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat.

(2) Der Verwaltungszwang kann ohne vorausgehenden ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsakt angewendet werden, wenn dies zur Abwehr einer Gefahr erforderlich ist, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den §§ 6 bis 9 nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen, und die Ordnungs- oder die Polizeibehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

(3) Für die Anwendung von Zwangsmitteln ist die Behörde zuständig, die den ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsakt erlassen hat. Die Verpflichtung der Polizeibehörden zur Vollzugshilfe (§ 44) bleibt unberührt. Soweit Verwaltungsakte von Ministerien als Landesordnungsbehörden oder vom Ministerium des Innern und für Sport als Landespolizeipräsidium erlassen worden sind, obliegt die Anwendung von Zwangsmitteln der Ordnungs- oder der Polizeibehörde, die hierzu von der obersten Landesbehörde angewiesen worden ist.

(4) Abs. 1 und 2 gelten auch in den Fällen des § 52 Abs. 1, in denen unmittelbarer Zwang nicht von Polizeibehörden angewendet wird.

(5) Die Ordnungs- und die Polizeibehörden können die Wohnung (§ 38 Abs. 1) einer oder eines Pflichtigen betreten und durchsuchen und die Person oder Sachen der oder des Pflichtigen durchsuchen, soweit es der Zweck der zwangsweisen Durchsetzung des ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsaktes erfordert. Bei der Durchsuchung einer Wohnung können auch verschlossene Räume und Behältnisse erforderlichenfalls gewaltsam geöffnet werden. § 39 gilt entsprechend.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Abschiebungsverfahren ist die Anordnung zur Durchsuchung der Wohnung zum Zwecke der Auffindung von Ausweispapieren nur dann zulässig, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Ausländer solche Dokumente tatsächlich besitzt (OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.07.2006 - 20 W 181/06 zu Art. 13 Abs. 1 GG, §§ 4, 38 Abs. 1, 39 Abs. 1, 47 Abs. 5 HSOG, § 12 FGG):

„... I. Nachdem der Asylantrag des Betroffenen rechtskräftig abgelehnt worden und die gegen ihn ergangene Abschiebungsandrohung seit 6. Dezember 2005 vollziehbar war, forderte der Antragsteller den Betroffenen mit Verfügung vom 27. Januar 2006 unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht zur Passbeschaffung bis zum 8. Februar 2006 zur Klärung seiner ausländerrechtlichen Situation zur Vorsprache bei der Ausländerbehörde und Vorlage von Passbildern, eines Flugtickets zur beabsichtigten Ausreise sowie eines Passes oder Nachweises über dessen Beantragung auf. Der Bevollmächtigte des Betroffenen beantragte daraufhin unter dem 1. Februar 2006 die Erteilung einer Duldung, da eine Abschiebung derzeit wegen Passlosigkeit unmöglich sei.

Auf Antrag des Antragstellers ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2006 die Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen zum Zwecke seiner Ergreifung und Auffinden seiner Ausweispapiere an und führte zur Begründung aus, es sei zu befürchten, dass der Betroffene Deutschland nicht freiwillig verlassen, sich seiner beabsichtigten Abschiebung nicht stellen und den Beamten den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern werde, so dass die angeordnete Maßnahme zur Sicherung der Vollziehung der Abschiebung als geeignetes Mittel erforderlich sei.

Die Durchsuchung wurde am 14. Februar 2006 vollzogen. Dabei wurde ein Pass des nicht angetroffenen Betroffenen, der sich nach Angaben seines Bruders überwiegend bei seiner Freundin in O1 aufhalten soll, nicht aufgefunden.

Der Betroffene legte am 15. Februar 2006 gegen den Durchsuchungsbeschluss vom 2. Februar 2006 Beschwerde ein, der die Amtsrichterin mit der Begründung, es stehe nicht fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfüge, nicht abhalf.

Das Landgericht wies die Beschwerde mit Beschluss vom 27. April 2006 zurück und führte zur Begründung im wesentlichen aus, da der Betroffene der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage von Pass oder Reisedokumenten bzw. eines Nachweises über deren Beantragung nicht nachgekommen sei, sei die Wohnungsdurchsuchung zur Überprüfung der Angabe des Betroffenen, nicht über einen Pass oder entsprechende Ersatzpapiere zu verfügen, zulässig gewesen.

Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der weiteren Beschwerde, mit der er insbesondere geltend macht, es hätten keinerlei Verdachtsmomente dafür vorgelegen, dass er entgegen seinen bisherigen wiederholten Angaben im Besitze eines Passes gewesen sei.

II. Die weitere Beschwerde ist nach §§ 19 , 20 , 27 FGG i. V. m. §§ 38 HSOG statthaft. Insbesondere erweist sich das Rechtsmittel auch nach der Vollziehung der Durchsuchung der Wohnung des Betroffenen noch als zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass im Hinblick auf die Schwere des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 Abs. 1 GG der Betroffene nicht nur im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, sondern auch bei nach Polizei- und Ordnungsrecht angeordneten Durchsuchungen nach deren Vollstreckung ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse hat, das sich nunmehr auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gerichtlich angeordneten Maßnahme richtet (vgl. BVerfG Beschluss vom 19. Juni 1997, StV 1997, 505).

Das zulässige Rechtsmittel führt auch in der Sache zum Erfolg, da die Entscheidung des Landgerichts auf einer Verletzung des Rechts beruht ( §§ 27 Abs. 1 FGG , 546 ZPO ).

Nach §§ 47 Abs. 5, 39 Abs. 1, 38 Abs. 1 HSOG darf das Amtsgericht die Durchsuchung einer Wohnung anordnen, soweit es der Zweck der zwangsweisen Durchsetzung eines ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsaktes erfordert. Dabei soll der auf Art. 13 Abs. 2 GG beruhende Richtervorbehalt eine vorbeugende Kontrolle der Rechtmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit des Grundrechtseingriffes gewährleisten (BVerfG NJW 2002, 1333). Dies erfordert eine eigenverantwortliche Prüfung durch den Amtsrichter, ob die im Antrag behaupteten Voraussetzungen erfüllt sind und unter Beachtung der Bedeutung des Grundrechtes und des in § 4 HSOG konkretisierten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die Durchsuchungsanordnung rechtfertigen. Des weiteren bedarf es auch im Falle einer auf Polizei- und Ordnungsrecht beruhenden Durchsuchungsanordnung einer hinreichend konkreten Begründung, die geeignet ist, eine Kontrolle durch ein Rechtsmittelgericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG NJW 2002, 1941 und zuletzt Beschluss vom 3. Juli 2006 - 2 BvR 2030/04 - dok. bei Juris jeweils zur strafrechtlichen Durchsuchung). Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer bereits vollzogenen Durchsuchungsanordnung kann es dabei nur auf den Sachverhalt ankommen, der für den Amtsrichter zum Zeitpunkt seiner Entscheidung - gegebenenfalls nach Durchführung der möglichen und nach § 12 FGG erforderlichen Ermittlungen - erkennbar war ( vgl. BVerfG NJW 2003, 1513 [BVerfG 18.12.2002 - 2 BvR 1910/02] ; OLG Hamm Beschluss vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 - dok. bei Juris).

Danach erweist sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung im Beschluss vom 2. Februar 2006 als rechtsfehlerhaft. Soweit das Landgericht auf die zwangsweise Durchsetzung der mit Verfügung vom 27. Januar 2006 angeordneten Vorlage des Passes oder Nachweises über deren Beantragung verwiesen hat, wird bereits verkannt, dass dem Betroffenen in dieser Verfügung eine Frist bis zum 8. Februar 2006 gesetzt worden war, so dass es zum Zeitpunkt der Durchsuchungsanordnung bereits aus diesem Grund offensichtlich an einer Vollziehbarkeit fehlte.

Soweit die Vorinstanzen zur Rechtfertigung der Durchsuchung auf die Durchsetzung der Verpflichtung zur Ausreise im Wege der Abschiebung abgestellt haben, steht dem entgegen, dass keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass der Betroffene im Besitz eines für seine Abschiebung benötigten iranischen Passes ist und sich dieser in der Wohnung befand.

Zwar ist in einer Mitteilung der Ausländerbehörde an den Sicherheits- und Ordnungsdienst - AG Ausländer- (Bl. 136) vermerkt, der Pass des Betroffenen müsse sich in dessen Besitz befinden, dies solle überprüft und gegebenenfalls der Pass sichergestellt werden. Diese Annahme der Ausländerbehörde findet jedoch in der vorgelegten Akte keine Stütze. Vielmehr hat der Betroffene stets behauptet, keinen Reisepass zu besitzen und mit einem gefälschten türkischen Reisepass, den ihm der Schlepper anschließend abgenommen habe, in die Bundesrepublik Deutschland eingereist zu sein. Bezüglich der in der Akte befindlichen Passkopie hat der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich hierbei ausweislich des Inhaltes und des Passbildes gerade nicht um einen Ausweis des Betroffenen, sondern um den iranischen Nationalpass des Onkels des Betroffenen handelt, der als Kopie zur Akte genommen wurde, als dieser bei der Ausländerbehörde des Landkreises ... im Rahmen einer psychiatrischen Untersuchung des Betroffenen entsprechend seiner zuvor bekundeten Bereitschaft als Dolmetscher fungierte.

Soweit das Amtsgericht in seinem Beschluss ausgeführt hat, mehrere Versuche zur Festnahme des unter der angegebenen Adresse wohnhaften und amtlich gemeldeten Betroffenen seien gescheitert, lässt sich dies aus der vorgelegten Akte nicht entnehmen.

Auch die in der Nichtabhilfeentscheidung der Amtsrichterin angegebene Begründung, es stehe keinesfalls fest, dass der Betroffene nicht über einen Pass verfügte, reicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffes der Wohnungsdurchsuchung nicht aus. Vielmehr hätte in der Durchsuchungsanordnung dargelegt werden müssen, worauf sich die Annahme stützt, es bestehe der begründete Verdacht, dass der Betroffene entgegen seinen Angaben noch im Besitz von Ausweispapieren sei.

Ob und welche weiteren Angaben zur Erlangung des Durchsuchungsbeschlusses beim Amtsgericht seitens der Antragstellerin gemacht wurden, kann nicht festgestellt werden, da sich ein solcher Antrag nicht in der Akte befindet.

Des Weiteren lässt sich die Anordnung der Wohnungsdurchsuchung auch nicht allein mit der Erwägung des Landgerichts rechtfertigen, nachdem der Betroffene der Ausreisepflicht nicht freiwillig nachgekommen sei, bestehe für die Ausländerbehörde ein Anlass, dessen Angabe, nicht über einen Pass zu verfügen, im Wege einer Wohnungsdurchsuchung zu überprüfen. ..."

***

Die durch eine landesrechtliche Zuweisungsverordnung erfolgte Regelung, daß eine Aufgabe von einer Verwaltungsbehörde in ihrer Funktion als Ordnungsbehörde wahrgenommen wird, hat zur Folge, daß anstelle des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für die Vollstreckung von Verwaltungsakten die §§ 47 ff. SOG Hess gelten. Bei der Verpflichtung zur Herausgabe eines Führerscheins handelt es sich um eine vertretbare Handlung (VGH Kassel, Entscheidung vom 30.07.1993 - 7 TM 498/92).

§ 48 Zwangsmittel

(1) Zwangsmittel sind:

1. Ersatzvornahme (§ 49),
2. Zwangsgeld (§ 50),
3. unmittelbarer Zwang (§ 52).

(2) Sie sind nach Maßgabe der §§ 53 und 58 anzudrohen.

(3) Die Zwangsmittel können auch neben einer Strafe oder Geldbuße angewandt und solange wiederholt und gewechselt werden, bis der ordnungsbehördliche oder polizeiliche Verwaltungsakt befolgt worden ist oder sich auf andere Weise erledigt hat.

(4) Zwangsmittel dürfen nicht angewendet werden, wenn die Handlung, die erzwungen werden soll, für den Pflichtigen unmöglich ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die nachträgliche Unmöglichkeit einer behördlich verfügten Herausgabepflicht bewirkt als anderweitige Erledigung im Sinne des § 43 Abs. 2 HVwVfG den Wegfall der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung und begründet ein Vollstreckungshindernis nach § 48 Abs. 3 HSOG. Die Glaubhaftmachungslast für das Vollstreckungshindernis der nachträglichen Unmöglichkeit einer durch einen Sicherstellungsverwaltungsakt begründeten Herausgabepflicht trifft den Verfügungsadressaten, da dieser sich auf rechtsvernichtende Umstände beruft, die das Sicherstellungsrecht der Behörde betreffen (VGH Hessen, Beschluss vom 20.08.2007 - 7 TG 1409/07).

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§ 49 Ersatzvornahme

(1) Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch eine andere Person möglich ist (vertretbare Handlung), nicht erfüllt, so können die Ordnungs- oder die Polizeibehörden auf Kosten der betroffenen Person die Handlung selbst oder durch eine beauftragte dritte Person ausführen. Soweit Sachen in Verwahrung genommen werden, gelten die §§ 41 bis 43 entsprechend.

(2) Es kann bestimmt werden, dass die betroffene Person die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme im Voraus zu zahlen hat. Zahlt die betroffene Person die Kosten der Ersatzvornahme nicht fristgerecht, so können sie im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben werden. Die Beitreibung der voraussichtlichen Kosten unterbleibt, sobald die betroffene Person die gebotene Handlung ausführt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Mit der Zug um Zug gegen die Herausgabe eines abgeschleppten Fahrzeugs nach § 43 Abs.3 Sätze 4 und 5 HSOG getätigten Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten leistet der Abholberechtigte auch dann auf die späterhin durch Leistungsbescheid festgesetzte Kostenschuld, wenn nicht er, sondern eine andere Person der oder die Kostenverantwortliche ist (VGH Hessen, Beschluss vom 20.09.2006 - 11 UE 2545/05 zu BGB §§ 116, 267, § 812 Abs. 1, HSOG §§ 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, 43 Abs. 3, § 49 Abs. 1):

„... Der Kläger begehrt die Rückzahlung von ihm bezahlter Kosten und Auslagen für das Abschleppen seines Kraftfahrzeugs in Höhe von 119,- EUR sowie eine Kostenlastenentscheidung, aufgrund derer ihm die anlässlich des Widerspruchsverfahrens (Nr. 7/409/03) gegen die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten in Höhe von 33,35 EUR erstattet werden.

Wegen des Sach- und Streitstandes bis zum Ergehen des erstinstanzlichen Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt wird gem. § 130 b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht Frankfurt hat mit Urteil vom 30. Juni 2005 das Klagebegehren wegen zwischenzeitlich eingetretener Erledigung insoweit abgewiesen, als es auf die Erstattung der durch das Widerspruchsverfahren verursachten Kosten gerichtet war. Im Übrigen hat es der Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen von fünf Prozent, genauer: fünf Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz seit dem 2. Februar 2004 zu zahlen. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, dass der Kläger einen öffentlichen-rechtlichen Erstattungsanspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung der von ihm bei Abholung des Fahrzeugs im Voraus entrichteten Abschleppkosten habe. Eine Rechtsgrundlage für das Behalten des Kostenbetrages sei nicht vorhanden, nachdem der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid wegen nicht gegebener Kostenverantwortlichkeit aufgehoben worden sei. § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG würde insoweit ebenso keine Rechtsgrundlage bieten. Schließlich hätte der Kläger auch nicht gemäß § 267 BGB auf die Schuld einer anderen Person, nämlich der Fahrerin des verbotswidrig geparkten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 30. Juni 2005 - Az. 5 E 2374/04) Fahrzeugs geleistet. Voraussetzung für die Annahme einer Leistung zu Gunsten der Schuld eines Dritten sei, dass der Dritte mit für den Gläubiger erkennbarem Fremdtilgungswillen leiste. Da einem Schweigen im Rechtsverkehr keine Bedeutung zukomme, fehle es vorliegend an dem Nachweis eines Fremdtilgungswillens. Allein aus dem Umstand, dass der Fahrzeugabholer, hier der Kläger, die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme entrichte, weil ansonsten das Fahrzeug nicht herausgegeben würde, lasse sich kein Fremdtilgungswille schließen. Der Zinsanspruch folge aus dem im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbaren § 291 BGB.

Zur Begründung der gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil von der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer erhobenen und vom Senat mit Beschluss vom 30. September 2005 (Az. 11 UZ 2192/05) zugelassenen Berufung führt die Beklagte im Wesentlichen aus, dass die Beklagte nach § 43 Abs. 3 Sätze 4, 5 HSOG befugt gewesen sei, die Herausgabe des abgeschleppten Fahrzeugs von der Zahlung der voraussichtlichen Sicherstellungskosten abhängig zu machen und das beauftragte Abschleppunternehmen zu ermächtigen, die Zahlung dieser Kosten in Empfang zu nehmen. Die Zahlung, die der Kläger zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeugs am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen geleistet habe, sei eine Zahlung für denjenigen gewesen, der sich als heranzuziehender Kostenverantwortlicher erweisen würde. Weil er auf der Zahlungsquittung keinen Vorbehalt vermerkt habe, wonach er die Leistung nur für den Fall erbringen würde, dass er selbst als Kostenverantwortlicher festgestellt würde, habe der Kläger daher am 30. April 2003 die Kosten vorgeschossen, die die Beklagte später gegen die Fahrerin des verbotswidrig geparkten Fahrzeugs als Kostenschuldnerin festgesetzt habe. Der gegen sie ergangene Kostenbescheid enthalte dementsprechend die Mitteilung, dass die Kostenschuld bereits beglichen sei. Dem könne nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger diese Tilgungsbestimmung auf die für ihn fremde Schuld nicht ausdrücklich erklärt habe. Denn maßgeblich sei insofern nicht sein innerer Wille, sondern der Empfängerhorizont, wie also das Abschleppunternehmen als Empfangsbote der Beklagten und somit die Beklagte das Verhalten des Klägers hätte verstehen dürfen. Sein Verhalten sei demnach als Zahlung für den Kostenverantwortlichen zu verstehen, wer immer dies auch sei. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, noch keine Kenntnis davon haben könne, wer der Fahrer des abgeschleppten Fahrzeugs sei, gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zahlung zur Herausgabe des Fahrzeugs nicht für den Kostenverantwortlichen erfolgt sei. Ein stillschweigender Vorbehalt des Abholberechtigten, wie hier des Klägers, die Abschleppkosten nicht für diejenige dritte Person auszulegen, die das Fahrzeug gefahren und daher die Kosten zu tragen habe, sei unbeachtlich. Der Zahlungsempfänger müsse nicht damit rechnen, dass der Abholer nicht wisse, ob er der Fahrer gewesen sei. Vielmehr wisse der Abholberechtigte stets, wenn er nicht der Fahrer gewesen sei. Für diesen Fall könne erwartet werden, dass er einen Vorbehalt, nicht auf die Kostenschuld des Fahrers zu leisten, ausdrücklich erkläre. Ein anderes Ergebnis würde dem Sinn und Zweck des Zurückbehaltungsrechts aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG widersprechen. Die dadurch für den Abholberechtigten eintretenden Folgen seien auch nicht unbillig. Zwar würde die Erklärung eines ausdrücklichen Vorbehalts die Unbequemlichkeit nach sich ziehen, vor Herausgabe des Wagens eine Zahlung durch den Fahrzeugführer veranlasst haben zu müssen. Jedoch stelle es andererseits keine unzumutbare Belastung für einen abholberechtigten Fahrzeughalter dar, zur Vermeidung dieser Unbequemlichkeit die Abschleppkosten vorzustrecken und sodann beim Fahrzeugführer um Ausgleich nachzusuchen. In vorliegendem Fall stünde der aus Empfängersicht anzunehmenden Bestimmung, die Zahlung der voraussichtlichen Abschleppkosten sei personenunabhängig für den Kostenverantwortlichen erfolgt, auch nicht entgegen, dass der Kläger späterhin, im Widerspruchsverfahren gegen die Abschleppmaßnahme, die Person, die den Wagen gefahren sei, benannt und daher die Rückerstattung der von ihm beglichenen Kosten verlangt habe.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 30. Juni 2005 - 5 E 481/04 (3) - die Klage auch insoweit abzuweisen, als mit ihr die Zahlung von 119,- EUR nebst 5 v.H. Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 an den Kläger begehrt wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, er habe keine Leistung auf fremde Schuld erbracht. Vielmehr habe er zum Zeitpunkt der Zahlung an den Abschleppunternehmer eine eigene Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld geleistet. Diese Leistung habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass zum einen überhaupt eine Forderung und zum anderen diese gegen ihn tatsächlich bestanden habe. Dieser Vorbehalt könne auch stillschweigend erklärt werden. Insoweit verweist der Kläger auf die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung. Des Weiteren bestreitet er, dass der Abschleppunternehmer als Empfangsbote der Beklagten die Zahlung als Zahlung für den Kostenverantwortlichen verstehen durfte. Vielmehr dürfe es nach der Verkehrsanschauung eine übliche Annahme sein, dass der Halter eines Fahrzeugs für den - gängigen - Fall, dass er nicht der Fahrer des Fahrzeugs sei, die Abschleppkosten nicht auf die vermeintliche Schuld des Fahrzeugsführers zahle, sondern zu dem Zweck, das Fahrzeug zu erhalten. Daher könne der Abschleppunternehmer eine Zahlung auch dann nicht als Leistung auf eine fremde Schuld ansehen, wenn es an einem schriftlich fixierten Vorbehalt fehle. Dafür würden auch die häufigen Fälle in der Praxis sprechen, in denen der Halter dem Abschleppunternehmer mündlich mitteilt, wer tatsächlicher Kostenverantwortlicher sei. Doch selbst wenn angenommen werde, der Kläger habe vorliegend mangels einer ausdrücklichen Vorbehaltserklärung auf eine für ihn fremde Schuld geleistet, so sei zu berücksichtigen, dass es einem ausdrücklich erklärten Vorbehalt gleichstehe, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern zur Vermeidung eines drohenden Nachteils unter Druck oder Zwang, beispielsweise zur Abwendung eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich eines dringend benötigten Gegenstandes, geleistet werde. So läge es hier: Der Kläger habe die Abschleppkosten nicht freiwillig geleistet, sondern nur deshalb, weil er sein Fahrzeug dringend benötigt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Beschluss gemäß § 130a VwGO einverstanden erklärt. ...

Die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Beklagte zu Unrecht verpflichtet, an den Kläger 119,- EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. Februar 2004 zu zahlen.

Die insoweit zulässigerweise erhobene Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der 119,- EUR nebst Zinsen nicht zu. Als Grundlage des klägerischen Begehrens kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Dieser ist als allgemeiner Grundsatz des Verwaltungsrechts auf die Rückgewährung rechtsgrundlos erlangter Leistungen gerichtet. Die Anspruchsvoraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die Beklagte hat die vom Kläger zurückgeforderte Zahlung nicht ohne Rechtsgrund erlangt und ist daher nicht zu deren Herausgabe verpflichtet.

Allerdings scheidet der gegen den Kläger ergangene Kostenbescheid der Beklagten vom 13. Mai 2003 als möglicher Rechtsgrund der Zahlung aus. Der Bescheid wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 2003 aufgehoben, weil nicht der Kläger, sondern die von ihm benannte dritte Person als Verantwortliche für die durch die Abschleppmaßnahme entstandenen Kosten und Gebühren in Anspruch zu nehmen war. Daraus folgt jedoch nicht die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die 119,- EUR wie gefordert zurückzuerstatten. Denn dass der Kläger diesen Betrag zum Zeitpunkt der Abholung seines Fahrzeuges am 30. April 2003 an das Abschleppunternehmen gezahlt hat, findet seinen rechtlichen Grund in §§ 43 Abs. 3 Sätze 4 und 5 HSOG in Verbindung mit § 267 BGB analog.

Wenn im Wege einer unmittelbaren Ausführung (§ 8 Abs. 1 HSOG) eine Sache, wie vorliegend das abgeschleppte Fahrzeug des Klägers, in Verwahrung genommen worden ist, kann gemäß § 43 Abs. 3 Sätze 3, 4 HSOG in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 3 HSOG die Herausgabe der Sache von der Zahlung der voraussichtlichen Kosten abhängig gemacht werden. Bei dieser Zahlung handelt es sich nicht um eine höchstpersönliche Leistung, die der Kostenschuldner in Person zu leisten hat. Das gesetzlich eingeräumte Recht, die Sache nur Zug um Zug gegen die Begleichung der durch die Verwahrung bzw. die Abschleppmaßnahme voraussichtlich entstandenen Kosten herauszugeben, dient allein dem Zweck, die Erfüllung des gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG gegebenen und schließlich durch nachfolgenden Kostenbescheid festgesetzten Kostenersatzanspruchs sicherzustellen. Ebenso wenig wie die Tilgung dieser Kostenschuld als eine höchstpersönliche Leistungsverpflichtung qualifiziert werden kann, lassen sich dem § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG irgendwelche Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass nur derjenige durch die Vorauszahlung auf die Kostenschuld die Auslösung der verwahrten Sache soll erreichen können, der im konkreten Fall auch der nach § 6 oder § 7 HSOG Kostenverantwortliche ist. Die Regelungen entsprechen demnach dem Gedanken, dass der Gläubiger jedenfalls bei Schuldverhältnissen, die eine Forderung zum Gegenstand haben, im Allgemeinen nur an der Herbeiführung des Leistungserfolgs, nicht aber an der Person des Leistenden interessiert ist. Daraus folgt, dass nach dem auf öffentlich-rechtliche Schuldverhältnisse entsprechend anwendbaren § 267 BGB (vgl. Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl. 2006, § 267 Rn. 1) die geschuldete Leistung, hier die Erstattung der Verwahr- bzw. Abschleppkosten, auch durch einen Dritten bewirkt werden kann. Dritter in diesem Sinne ist derjenige, der nicht selbst als Schuldner bzw. Kostenverantwortlicher in Betracht kommt und daher nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit leistet.

Nach diesen Maßgaben hat der Kläger im vorliegendem Fall als Dritter im Sinne des § 267 BGB auf die für ihn fremde, in der Person der Verantwortlichen gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG bestehende Kostenschuld geleistet, als er bei der Abholung seines Fahrzeugs die voraussichtlichen Kosten der Abschleppmaßnahme in Höhe von 119,- EUR bezahlte. Da er nicht selbst der Fahrer des Fahrzeugs und somit Verursacher der Abschleppmaßnahme war und daher die dadurch entstandene Kostenlast weder allein noch als Gesamtschuldner (vgl. §§ 8 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 43 Abs. 3 Satz 2 HSOG, § 421 BGB ) zu verantworten hat, handelte er dabei nicht in Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit.

Zur Empfangnahme dieser Vorauszahlung konnte gemäß § 43 Abs. 3 Satz 5 HSOG, wie vorliegend geschehen, der Abschleppunternehmer von der Ordnungsbehörde der Beklagten ermächtigt werden. Als Erklärungs- und Empfangsbote war er berechtigt, für die Beklagte die Zahlung des Klägers entgegen zu nehmen und ihm gegenüber das Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG geltend zu machen (vgl. HessVGH, Urteil vom 14. August 2003 - 11 UE 1204/00 -, mit weit. Nachw.).

Eine Verpflichtung der Beklagten, diese Zahlung nach den Regeln des öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs an den Kläger wieder auszukehren, bestünde daher nur dann, wenn sie rechtsgrundlos erfolgt wäre. Im Verhältnis zwischen der Beklagten als Gläubigerin der Kostenforderung und dem Kläger als Drittleistendem würde es an der Berechtigung für das Behaltendürfen der Zahlung fehlen, wenn die Kostenforderung, die der Kläger tilgen wollte, nicht bestanden hätte oder wenn die Zahlung ohne den erforderlichen Fremdtilgungswillen erfolgt wäre. Beides ist nicht der Fall. Dabei kann es hier dahinstehen, ob nach zivilrechtlicher Auffassung zu § 812 Abs. 1 BGB , dessen Rechtsgedanke, eine ungerechtfertigte Bereicherung herausgeben zu müssen, auch dem öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch innewohnt, das Rückforderungsbegehren des Klägers daran scheitert, dass in Dreiecksverhältnissen, wie dem vorliegenden, eine Bereicherung des Gläubigers wegen des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungskondiktion in der Rechtsbeziehung zwischen ihm und dem Schuldner auszugleichen ist, oder daran, dass die Beklagte die Zahlung, die mangels einer zum Kläger bestehenden (echten) Leistungsbeziehung als sonstige Zuwendung zu qualifizieren ist, nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund erlangt hat.

Die Kostenschuld, auf die der Kläger die Vorauszahlung leistete, bestand in der Person der von ihm als Fahrzeugführerin benannten anderen Person. Weil sie die Abschleppmaßnahme verursacht hat, ist sie diejenige Verantwortliche, die gemäß § 6 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Satz 1 HSOG die Kosten der Maßnahme zu tragen hat. Allerdings entsteht die Rechtspflicht zur Erstattung dieser Kosten erst mit dem Erlass des entsprechenden Leistungsbescheids. Erst dieser setzt auf der Grundlage der genannten Vorschriften den zu erstattenden Kostenbetrag und den pflichtigen Kostenschuldner fest. Regelmäßig und so auch im vorliegenden Fall ist daher zu dem Zeitpunkt, in dem die Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs gegen die Vorauszahlung der Abschleppkosten erfolgt, der konkrete Kostenerstattungsanspruch noch nicht entstanden. Dies steht jedoch einem Rechtsgrund für die Drittleistung des Klägers nicht entgegen. Ebenso wenig wie die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts setzt die Vorauszahlung der Abschleppkosten nach der gesetzlichen Konstruktion voraus, dass die Kostenforderung bereits in einem Leistungsbescheid tituliert sein müsste (vgl. auch HessVGH, a.a.O.). Indem § 43 Abs. 3 Satz 3 HSOG im Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG die Rechtsgrundlage für die Vorschusspflicht auf die Kostenforderung normiert, liefert die Vorschrift zugleich den Rechtsgrund für die Erfüllung dieser Vorschusspflicht durch denjenigen, demgegenüber die Herausgabe der verwahrten Sache nach § 43 Abs. 1 Sätze 1 und 2 HSOG bewirkt werden kann. Der Kläger hat daher die 119,- EUR nicht auf eine Scheinforderung bzw. an einen Scheingläubiger geleistet, sondern der gesetzlichen Regelung entsprechend auf den voraussichtlichen, durch den Erlass des Kostenbescheids gleichsam aufschiebend bedingten Kostenerstattungsanspruch der Beklagten gegen die Pflichtige im Voraus bezahlt.

Dabei handelte er auch mit dem notwendigen Fremdtilgungswillen, d.h. mit dem Willen, die Kostenschuld der Pflichtigen in der zum Zeitpunkt der Zahlung voraussichtlichen Höhe zu erfüllen. Insoweit kommt es, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, nicht auf den inneren Willen des Klägers, sondern darauf an, wie der Gläubiger, mithin der Abschleppunternehmer als Erklärungs- und Empfangsbote der Beklagten sein Verhalten verstehen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 - VII ZR 71/76, BGHZ 72, 248 [BGH 26.10.1978 - VII ZR 71/76] ; BGH, Urteil vom 5. Juli 1990 - IX ZR 10/90, NJW 1990, 3206; Heinrichs, in: Palandt, a.a.O, § 267 Rn. 3). Nach der somit maßgeblichen Empfängersicht erfolgt die zur Auslösung des Fahrzeugs nach § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG vorgenommene Vorauszahlung der Abschleppkosten zugunsten desjenigen, der die Kostenlast der Abschleppmaßnahme zu tragen hat. Dass die konkrete Person des oder der Kostenverantwortlichen erst nachträglich mit dem Erlass des Kostenbescheids rechtsverbindlich bestimmt ist, folglich für den Empfänger zum Zeitpunkt der Vorauszahlung noch nicht feststeht, steht dem nicht entgegen, sondern ist Folge der gesetzlichen Regelung.

Zwar stellt sich aus objektiver Empfängersicht die Vorauszahlung bei Abholung des Fahrzeugs, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte, insbesondere eine vom Leistenden ausdrücklich erklärte Tilgungsbestimmung, etwas anderes veranlassen, entweder als Zahlung auf eine eigene Kostenschuld des Fahrzeugabholers oder als Zahlung auf eine für diesen fremde Kostenschuld dar. Weil der Empfänger jedoch nicht damit rechnen muss, dass der Zahlende nicht weiß, ob er der Verursacher und damit der Schuldner der Abschleppkosten ist, vielmehr davon ausgehen kann, dass der Zahlende weiß, wenn er nicht der Verantwortliche ist und daher nicht auf eine eigene, sondern auf eine fremde Schuld leistet, durfte er die Zahlung, wiederum sofern konkrete Anhaltspunkte nichts anderes veranlassen, als Drittleistung zugunsten derjenigen Person verstehen, deren Kostenverantwortung zum Zeitpunkt der Zahlung materiellrechtlich besteht und im nachfolgenden Leistungsbescheid rechtsverbindlich bestimmt wird. Das ergibt sich auch daraus, dass dem Drittleistenden eine nachträgliche Vorbehaltserklärung, die Vorauszahlung nicht auf die Schuld des oder der (anderen) Kostenverantwortlichen getätigt zu haben, verwehrt ist. Die Möglichkeit, nach der Zug um Zug gegen die Vorauszahlung erlangten Herausgabe des verwahrten Fahrzeugs einwenden zu können, die Zahlung sei nicht zur Tilgung der voraussichtlichen Kostenschuld erfolgt, widerspräche dem Sinn und Zweck des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG, das fiskalische Interesse an dem Inkasso der Abschleppkosten sicherzustellen. Im Übrigen stünde dem auch der Gedanke unzulässiger Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium entgegen, weil derjenige, der in Kenntnis seiner nicht bestehenden Kostenschuld gleichwohl die Herausgabe des Fahrzeugs bewirkt, weiß, dass seine Vorauszahlung nur als Vorschuss auf die in der anderen Person bestehende Kostenschuld gelten kann. Wer aber weiß, dass er nicht selbst zur Leistung verpflichtet ist, kann das gleichwohl zur Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückfordern (Rechtsgedanke aus § 814 BGB ). Es ist daher vorliegend ohne Belang, dass der Kläger in seinem Widerspruch gegen den zunächst an ihn gerichteten und späterhin aufgehobenen Kostenbescheid die andere Person als Verantwortliche benannt und die Rückerstattung seiner Vorauszahlung verlangt hat.

Nach alldem konnte der Kläger die Deutung seiner Vorauszahlung, wie sie das Abschleppunternehmen vornehmen durfte, allein durch einen zum Zeitpunkt der Zahlung ausdrücklich erklärten Vorbehalt korrigieren, mit dieser nicht die Tilgung einer fremden Kostenschuld bewirken zu wollen. Das ist indes nicht geschehen. Ein etwaiger stillschweigender Vorbehalt genügt nicht und wäre entsprechend § 116 BGB unbeachtlich. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung in § 43 Abs. 3 HSOG kommt seinem Schweigen vielmehr weitergehend insofern eine Erklärungswirkung im Sinne dessen zu, wie das Abschleppunternehmen sein Verhalten verstehen durfte, als er verpflichtet gewesen wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Dieser Verpflichtung zur ausdrücklichen Erklärung steht es, entgegen dem klägerischen Vorbringen, nicht gleich, dass die Vorauszahlung aus der Sicht des nicht-kostenverantwortlichen Abholberechtigten vordergründig zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts, mithin zur Vermeidung des ihn treffenden Nachteils erfolgt, andernfalls nicht die Herausgabe des Fahrzeugs zu erlangen. Weil dieser Effekt der Vorschussregelung des § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG gerade immanent ist, sperrt sie sich gegen eine solche Gleichsetzung.

Diese Rechtslage zieht zwar die Konsequenz nach sich, dass bei einer unter derartigem Vorbehalt stehenden Zahlung der Empfänger an dem Zurückbehaltungsrecht aus § 43 Abs. 3 Satz 4 HSOG festhalten und die Herausgabe des Fahrzeugs verweigern kann. Daraus ergeben sich jedoch keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Abholberechtigten, der nicht der Kostenschuldner ist und nicht auf die fremde Kostenschuld leisten will, verbleibt die Möglichkeit, die Vorauszahlung durch den Verursacher und damit Kostenverantwortlichen der Abschleppmaßnahme zu veranlassen. Dadurch wird er in seiner Rechtsstellung nicht unzumutbar beeinträchtigt. Gerade weil die gesetzliche Regelung die Herausgabe des Fahrzeugs nicht von der Vorauszahlung der Abschleppkosten durch den Kostenschuldner abhängig macht, ist sie für den Betroffenen als zumutbar hinzunehmen. ..."

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Das Abschleppen eines unter Verstoß gegen ein Verkehrszeichen oder eine Verkehrseinrichtung gem. § 13 StVO (Parkuhr, Parkscheinautomat) rechtswidrig abgestellten Kraftfahrzeuges stellt in der Regel eine Ersatzvornahme nach § 49 I HessSOG dar. Nur wenn die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen, weis es z.B. an einer dem Pflichtigen bekannt gegebenen Grundverfügung fehlt (Verstoß gegen ein unmittelbar in der StVO oder einer anderen Norm normiertes Gebot oder Verbot, Aufstellung eines Verkehrszeichens nach zunächst rechtmäßigem Abstellen eines Kraftfahrzeugs, Inanspruchnahme des Halters, der nicht das Kraftfahrzeug abgestellt hat) oder eine andere als die für den Erlaß der Grundverfügung zuständige Gefahrenabwehrbehörde, Vollstreckungsmaßnahmen durchführt, kommt als Rechtsgrundlage die "unmittelbare Ausführung einer Maßnahme" nach § 8 I HessSOG in Betracht. Verhältnismäßig ist ein Abschleppen des Fahrzeugs schon dann, wenn eine Beeinträchtigung des durch die Verkehrsvorschrift geschützten Rechtsguts durch das rechtswidrige Abstellen eines Kraftfahrzeugs mehr als 1 Stunde andauert; der Nachweis einer konkreten Behinderung des Verkehrs durch das rechtswidrig abgestellte Kraftfahrzeug ist nicht erforderlich (VGH Kassel, Urteil vom 11.11.1997 - 11 UE 3450/95).

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§ 50 Zwangsgeld

(1) Zwangsgeld wird von der Ordnungs- oder der Polizeibehörde auf mindestens zehn und höchstens fünfzigtausend Euro schriftlich festgesetzt.

(2) Mit der Festsetzung des Zwangsgeldes ist der betroffenen Person eine angemessene Frist zur Zahlung einzuräumen.

(3) Zahlt die betroffene Person das Zwangsgeld nicht fristgerecht, so wird es im Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben. Die Beitreibung unterbleibt, sobald die betroffene Person die gebotene Handlung ausführt oder die zu duldende Maßnahme gestattet.

§ 51 Ersatzzwangshaft

(1) Ist das Zwangsgeld uneinbringlich, so kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Ordnungs- oder der Polizeibehörde Ersatzzwangshaft anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgeldes hierauf hingewiesen worden ist. Die Ersatzzwangshaft beträgt mindestens einen Tag, höchstens zwei Wochen.

(2) Die Ersatzzwangshaft ist auf Antrag der Ordnungs- oder der Polizeibehörde von der Justizverwaltung nach den Bestimmungen der §§ 904 bis 910 der Zivilprozeßordnung zu vollstrecken; die Verhaftung kann auch durch eine Vollziehungsbeamtin oder einen Vollziehungsbeamten erfolgen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Ersatzzwangshaft stellt kein eigenständiges Zwangsmittel, sondern nur die Fortsetzung der Zwangsgeldandrohung und -festsetzung dar. Beabsichtigt die Behörde, das Vollstreckungsverfahren bei Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes mit Ersatzzwangshaft fortzusetzen, muß die entsprechende Androhung bereits mit der Zwangsgeldandrohung ausgesprochen werden. Eine (spätere) indirekte Androhung der Ersatzzwangshaft ist nicht ausreichend. Der Nachweis der Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes als Voraussetzung der Ersatzzwangshaft setzt die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gem. § 27 VwVG Hess voraus (VG Frankfurt, Entscheidung vom 09.06.1993 - 9 M 1171/93).

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§ 52 Unmittelbarer Zwang

(1) Unmittelbarer Zwang kann von den Polizeibehörden sowie nach Maßgabe des § 63 von Vollzugsbediensteten, die nicht Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeivollzugsbeamte sind, und sonstigen Personen, denen die Anwendung unmittelbaren Zwanges gestattet ist, angewendet werden, wenn andere Zwangs- mittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Für die Art und Weise der Anwendung unmittelbaren Zwanges gelten die§§ 54 bis 63. Für die Kosten gilt § 8 Abs. 2 entsprechend.

(2) Unmittelbarer Zwang zur Abgabe einer Erklärung ist ausgeschlossen.

§ 53 Androhung der Zwangsmittel

(1) Zwangsmittel sind anzudrohen. Die Androhung soll möglichst schriftlich erfolgen. Der betroffenen Person ist in der Androhung zur Erfüllung der Verpflichtung eine angemessene Frist zu bestimmen; eine Frist braucht nicht bestimmt zu werden, wenn eine Duldung oder Unterlassung erzwungen werden soll. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände sie nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist.

(2) Die Androhung kann mit dem ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsakt verbunden werden, durch den die Handlung, Duldung oder Unterlassung aufgegeben wird. Sie soll mit ihm verbunden werden, wenn ein Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat.

(3) Die Androhung muss sich auf bestimmte Zwangsmittel beziehen. Werden mehrere Zwangsmittel angedroht, so ist anzugeben, in welcher Reihenfolge sie angewandt werden sollen.

(4) Wird Ersatzvornahme angedroht, so sollen in der Androhung die voraussichtlichen Kosten angegeben werden.

(5) Das Zwangsgeld ist in bestimmter Höhe anzudrohen.

(6) Die Androhung ist zuzustellen. Dies gilt auch dann, wenn sie mit dem zugrunde liegenden ordnungsbehördlichen oder polizeilichen Verwaltungsakt verbunden ist und für diesen keine Zustellung vorgeschrieben ist.

Zweiter Titel - Ausübung unmittelbaren Zwanges

§ 54 Rechtliche Grundlagen

(1) Sind die Polizeibehörden nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften zur Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt, gelten für die Art und Weise der Anwendung die §§ 55 bis 62 und, soweit sich aus diesen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes.

(2) Die zivil- und strafrechtlichen Wirkungen nach den Vorschriften über Notwehr und Notstand bleiben unberührt.

§ 55 Begriffsbestimmung, zugelassene Waffen

(1) Unmittelbarer Zwang ist die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel und durch Waffen.

(2) Körperliche Gewalt ist jede unmittelbare körperliche Einwirkung auf Personen oder Sachen.

(3) Hilfsmittel der körperlichen Gewalt sind insbesondere Fesseln, Wasserwerfer, technische Sperren, Diensthunde, Dienstpferde, Dienstfahrzeuge sowie zum Sprengen bestimmte explosionsfähige Stoffe (Sprengmittel).

(4) Als Waffen sind Reiz- oder Betäubungsstoffe, Schlagstock, Pistole, Revolver, Gewehr und Maschinenpistole zugelassen. Andere Waffen können durch Verwaltungsvorschriften zugelassen werden, wenn sie keine größeren Wirkungen als Schusswaffen nach Satz 1 haben.

(5) Wird der Bundesgrenzschutz im Lande Hessen zur Unterstützung der Polizeibehörden nach § 102 Abs. 3 in Verbindung mit § 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 eingesetzt, so sind für den Bundesgrenzschutz auch die in Abs. 4 nicht genannten Waffen, die er aufgrund Bundesrechts führen darf, zugelassen (besondere Waffen). Die besonderen Waffen dürfen nur nach den Vorschriften dieses Gesetzes eingesetzt werden.

§ 56 Handeln auf Anordnung

(1) Die Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten sind verpflichtet, unmittelbaren Zwang anzuwenden, der von einer oder einem Weisungsberechtigten angeordnet wird. Dies gilt nicht, wenn die Anordnung die Menschenwürde verletzt oder nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt worden ist.

(2) Eine Anordnung darf nicht befolgt werden, wenn dadurch eine Straftat begangen würde. Wird die Anordnung trotzdem befolgt, so trifft die Polizeivollzugsbeamtin oder den Polizeivollzugsbeamten eine Schuld nur, wenn sie oder er erkennt oder wenn es nach den ihr oder ihm bekannten Umständen offensichtlich ist, dass dadurch eine Straftat begangen wird.

(3) Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Anordnung hat die Polizeivollzugsbeamtin oder der Polizeivollzugsbeamte der anordnenden Person gegenüber vorzubringen, soweit dies nach den Umständen möglich ist.

(4) § 71 Abs. 2 des Hessischen Beamtengesetzes ist nicht anzuwenden.

§ 57 Hilfeleistung für Verletzte

Wird unmittelbarer Zwang angewendet, ist Verletzten, soweit es nötig ist und die Lage es zulässt, Beistand zu leisten und ärztliche Hilfe zu verschaffen.

§ 58 Androhung unmittelbaren Zwanges

(1) Unmittelbarer Zwang ist vor seiner Anwendung anzudrohen. Von der Androhung kann abgesehen werden, wenn die Umstände dies nicht zulassen, insbesondere wenn die sofortige Anwendung des Zwangsmittels zur Abwehr einer Gefahr notwendig ist. Als Androhung des Schusswaffengebrauchs gilt auch die Abgabe eines Warnschusses.

(2) Schusswaffen dürfen nur dann ohne Androhung gebraucht werden, wenn dies zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erforderlich ist.

(3) Gegenüber einer Menschenmenge ist die Anwendung unmittelbaren Zwanges möglichst so rechtzeitig anzudrohen, dass sich Unbeteiligte noch entfernen können. Vor dem Gebrauch von Schusswaffen gegen Personen in einer Menschenmenge ist die Androhung zu wiederholen. Bei Gebrauch von technischen Sperren und Dienstpferden kann von der Androhung abgesehen werden.

§ 59 Fesselung von Personen

Eine Person, gegen die nach diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften unmittelbarer Zwang angewendet werden darf, darf gefesselt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie

1. Polizeivollzugsbeamtinnen, Polizeivollzugsbeamte oder Dritte angreifen, Widerstand leisten oder Sachen beschädigen wird,
2. fliehen wird oder befreit werden soll oder
3. sich töten oder verletzen wird.

§ 60 Allgemeine Vorschriften für den Schusswaffengebrauch

(1) Schusswaffen dürfen nur gebraucht werden, wenn andere Maßnahmen des unmittelbaren Zwanges erfolglos angewendet sind oder offensichtlich keinen Erfolg versprechen. Gegen Personen ist ihr Gebrauch nur zulässig, wenn der Zweck nicht durch Schusswaffengebrauch gegen Sachen erreicht werden kann.

(2) Schusswaffen dürfen gegen Personen nur gebraucht werden, um angriffs- oder fluchtunfähig zu machen. Ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird, ist nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr oder einer gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist.

(3) Gegen Personen, die dem äußeren Eindruck nach noch nicht vierzehn Jahre alt sind, dürfen Schusswaffen nicht gebraucht werden. Dies gilt nicht, wenn der Schusswaffengebrauch das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben ist.

(4) Der Schusswaffengebrauch ist unzulässig, wenn für die Polizeivollzugsbeamtin oder den Polizeivollzugsbeamten erkennbar Unbeteiligte mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet werden. Dies gilt nicht, wenn der Schusswaffengebrauch das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr ist.

§ 61 Schusswaffengebrauch gegen Personen, Sprengmittel

(1) Schusswaffen dürfen gegen Personen nur gebraucht werden,

1. um eine gegenwärtige Gefahr für Leib oder Leben abzuwehren,
2. um die unmittelbar bevorstehende Begehung oder Fortsetzung eines Verbrechens oder eines Vergehens unter Anwendung oder Mitführung von Schusswaffen oder Explosivmitteln zu verhindern,
3. um eine Person anzuhalten, die sich der Festnahme oder Identitätsfeststellung durch Flucht zu entziehen versucht, wenn sie
a) eines Verbrechens dringend verdächtig ist oder
b) eines Vergehens dringend verdächtig ist und Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Schusswaffen oder Explosivmittel mit sich führt,
4. zur Vereitelung der Flucht oder zur Ergreifung einer Person, die in amtlichem Gewahrsam zu halten oder ihm zuzuführen ist
a) aufgrund richterlicher Entscheidung wegen eines Verbrechens oder aufgrund des dringenden Verdachts eines Verbrechens oder
b) aufgrund richterlicher Entscheidung wegen eines Vergehens oder aufgrund des dringenden Verdachts eines Vergehens, sofern Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie Schusswaffen oder Explosivmittel mit sich führt, oder
5. um die gewaltsame Befreiung einer Person aus amtlichem Gewahrsam zu verhindern oder in sonstigen Fällen des § 100 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 sowie Abs. 2 des Strafvollzugsgesetzes.

(2) Schusswaffen dürfen nach Abs. 1 Nr. 4 nicht gebraucht werden, wenn es sich um den Vollzug eines Jugendarrestes oder eines Strafarrestes handelt oder wenn die Flucht aus einer offenen Anstalt verhindert werden soll.

(3) Sprengmittel dürfen gegen Personen nicht angewendet werden.

§ 62 Schusswaffengebrauch gegen Personen in einer Menschenmenge

(1) Der Schusswaffengebrauch gegen Personen in einer Menschenmenge ist unzulässig, wenn für die Polizeivollzugsbeamtin oder den Polizeivollzugsbeamten erkennbar Unbeteiligte mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet werden. Dies gilt nicht, wenn der Schusswaffengebrauch das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Lebensgefahr ist.

(2) Unbeteiligte sind nicht Personen in einer Menschenmenge, die Gewalttaten begeht oder durch Handlungen erkennbar billigt oder unterstützt, wenn diese Personen sich aus der Menschenmenge trotz wiederholter Androhung nach § 58 Abs. 3 nicht entfernen.

§ 63 Ausübung unmittelbaren Zwanges durch Vollzugsbedienstete

(1) Vollzugsbedienstete, die nicht Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeivollzugsbeamte sind, und sonstige Personen, denen die Anwendung unmittelbaren Zwanges gestattet ist (Abs. 2 bis 5), haben bei der in rechtmäßiger Ausübung ihres Dienstes zulässigen Anwendung unmittelbaren Zwanges nach den Vorschriften dieses Gesetzes zu verfahren, soweit die Anwendung unmittelbaren Zwanges oder die Art und Weise seiner Anwendung nicht in anderen Rechtsvorschriften geregelt ist.

(2) Die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch körperliche Gewalt, durch ihre Hilfsmittel oder durch Waffen (§ 55 Abs. 2 bis 4) ist nur

1. Bediensteten bei Forst- und Fischereibehörden, die im Forst- oder Jagdschutz oder bei der Fischereiaufsicht verwendet werden,
2. Personen, denen durch Gesetz zur Erfüllung ihrer besonderen dienstlichen Aufgaben die Rechte und Pflichten von Polizeivollzugsbeamtinnen oder Polizeivollzugsbeamten zuerkannt sind, oder
3. Hilfspolizeibeamtinnen oder Hilfspolizeibeamten nach Maßgabe des § 99 Abs. 2 Satz 2 bis 4, Abs. 4 Nr. 2 gestattet.

(3) Die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch körperliche Gewalt und ihre Hilfsmittel ist Bediensteten der Einrichtungen des Maßregelvollzuges gestattet gegen

1. Personen, deren Unterbringung
a) in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 des Strafgesetzbuches, § 126a der Strafprozessordnung, § 7 des Jugendgerichtsgesetzes) oder
b) in einer Entziehungsanstalt (§ 64 des Strafgesetzbuches, § 126a der Strafprozessordnung, § 7 des Jugendgerichtsgesetzes) angeordnet ist, oder
2. Personen, die
a) eine in Nr. 1 bezeichnete untergebrachte Person zu befreien versuchen oder
b) widerrechtlich in den Bereich der Einrichtung des Maßregelvollzuges eindringen und sich unbefugt darin aufhalten.

Bedienstete der Einrichtungen des Maßregelvollzuges dürfen unmittelbaren Zwang nur anwenden, wenn dies erforderlich ist, um die Behandlungsmaßnahmen, zu deren Duldung die untergebrachte Person verpflichtet ist, oder Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder Ordnung in der Einrichtung des Maßregelvollzuges oder einer anderen Unterbringungseinrichtung, insbesondere bei Aufenthalt von Untergebrachten nach § 63 oder § 64 des Strafgesetzbuches in einem Allgemeinkrankenhaus durchzuführen, und der damit verfolgte Zweck auf andere Weise nicht erreicht werden kann.

(4) Die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch körperliche Gewalt und ihre Hilfsmittel ist auch Bediensteten eines öffentlichen psychiatrischen Krankenhauses oder einer Entziehungsanstalt gestattet gegen

1. Personen, die nach § 126a der Strafprozessordnung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt einstweilig untergebracht sind, und
2. Personen, die eine in Nr. 1 bezeichnete einstweilig untergebrachte Person zu befreien versuchen.

Abs. 3 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch körperliche Gewalt und ihre Hilfsmittel ist auch den Bediensteten von Einrichtungen, in denen Personen nach dem Gesetz über die Entziehung der Freiheit geisteskranker, geistesschwacher, rauschgift- oder alkoholsüchtiger Personen untergebracht sind, gegen die untergebrachten Personen gestattet, soweit dies im Hinblick auf den Zweck der Unterbringung oder zur Aufrechterhaltung der Sicherheit der Einrichtung unerlässlich ist.

(6) Die in Abs. 3 und 4 bezeichneten Bediensteten dürfen unmittelbaren Zwang gegen einstweilig nach § 126a der Strafprozessordnung Untergebrachte nur nach Maßgabe der Anordnungen nach § 119 Abs. 6 Satz 1 oder 2 in Verbindung mit § 126a Abs. 2 der Strafprozessordnung ausüben.

(7) Den in Abs. 2 Nr. 2 genannten Personen ist der Gebrauch von Schusswaffen nur gestattet, wenn sie hierzu besonders ermächtigt sind. Zuständig für die Erteilung der Ermächtigung ist das fachlich zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem Ministerium des Innern. Die Ministerinnen und Minister können die Befugnisse der Ministerien durch Rechtsverordnung auf andere Behörden übertragen.

(8) Die Vorschriften des Fünften Abschnitts sind entsprechend anzuwenden.

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Fünfter Abschnitt - Schadensausgleich, Erstattungs- und Ersatzansprüche

§ 64 Zum Schadensausgleich verpflichtende Tatbestände

(1) Erleidet eine Person infolge einer rechtmäßigen Inanspruchnahme nach § 9 einen Schaden, so ist ihr ein angemessener Ausgleich zu gewähren. Das Gleiche gilt, wenn eine Person durch eine rechtswidrige Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörden einen Schaden erleidet.

(2) Ein Ersatzanspruch besteht nicht, soweit die Maßnahme zum Schutz der Person oder des Vermögens der geschädigten Person getroffen worden ist.

(3) Der Ausgleich ist auch Personen zu gewähren, die mit Zustimmung der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörden bei der Wahrnehmung von Aufgaben dieser Behörden freiwillig mitgewirkt oder Sachen zur Verfügung gestellt und dadurch einen Schaden erlitten haben.

(4) Weitergehende Ersatzansprüche, insbesondere aus Amtspflichtverletzung, bleiben unberührt.

§ 65 Inhalt, Art und Umfang des Schadensausgleichs

(1) Der Ausgleich nach § 64 wird grundsätzlich nur für Vermögensschaden gewährt. Für entgangenen Gewinn, der über den Ausfall des gewöhnlichen Verdienstes oder Nutzungsentgeltes hinausgeht, und für Nachteile, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörde stehen, ist ein Ausgleich zu gewähren, wenn und soweit dies zur Abwendung unbilliger Härten geboten erscheint.

(2) Bei einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit oder bei einer Freiheitsentziehung ist auch der Schaden, der nicht Vermögensschaden ist, angemessen auszugleichen.

(3) Der Ausgleich wird in Geld gewährt. Hat die zum Ausgleich verpflichtende Maßnahme die Aufhebung oder Minderung der Erwerbsfähigkeit oder eine Vermehrung der Bedürfnisse oder den Verlust oder die Beeinträchtigung eines Rechtes auf Unterhalt zur Folge, so ist der Ausgleich durch Entrichtung einer Rente zu gewähren. § 760 des Bürgerlichen Gesetzbuches ist anzuwenden. Statt der Rente kann eine Abfindung in Kapital verlangt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Der Anspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine andere Person der geschädigten Person Unterhalt zu gewähren hat.

(4) Stehen der geschädigten Person Ansprüche gegen Dritte zu, so ist, soweit diese Ansprüche nach Inhalt und Umfang dem Ausgleichsanspruch entsprechen, der Ausgleich nur gegen Abtretung dieser Ansprüche zu gewähren.

(5) Bei der Bemessung des Ausgleichs sind alle Umstände zu berücksichtigen, insbesondere Art und Vorhersehbarkeit des Schadens und ob die geschädigte Person oder ihr Vermögen durch die Maßnahme der Gefahrenabwehr- oder der Polizeibehörden geschützt worden ist. Haben Umstände, die die geschädigte Person zu vertreten hat, auf die Entstehung oder Ausweitung des Schadens eingewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ausgleich sowie der Umfang des Ausgleichs insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von der geschädigten Person oder durch die Gefahrenabwehr- oder die Polizeibehörden verursacht worden ist. § 254 des Bürgerlichen Gesetzbuches gilt entsprechend.

§ 66 Ansprüche mittelbar Geschädigter

(1) Im Falle der Tötung sind die Kosten der Bestattung derjenigen Person auszugleichen, der die Verpflichtung obliegt, diese Kosten zu tragen. Bei der Bemessung des Ausgleichs ist § 65 Abs. 5 entsprechend anzuwenden.

(2) Stand die getötete Person zur Zeit der Verletzung zu einer dritten Person in einem Verhältnis, aufgrund dessen sie dieser gegenüber kraft Gesetzes unterhaltspflichtig war oder unterhaltspflichtig werden konnte, und ist der dritten Person infolge der Tötung das Recht auf Unterhalt entzogen, so kann die dritte Person insoweit einen angemessenen Ausgleich verlangen, als die getötete Person während der mutmaßlichen Dauer ihres Lebens zur Gewährung des Unterhalts verpflichtet gewesen wäre. § 65 Abs. 3 Satz 3 bis 5 und Abs. 5 ist entsprechend anzuwenden. Der Ausgleich kann auch dann verlangt werden, wenn die dritte Person zur Zeit der Verletzung gezeugt, aber noch nicht geboren war.

§ 67 Verjährung des Ausgleichsanspruchs

Der Anspruch auf den Ausgleich verjährt in drei Jahren. § 199 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

§ 68 Ausgleichspflicht, Erstattungsansprüche

(1) Ausgleichspflichtig ist die Körperschaft, in deren Dienst die Bedienstete oder der Bedienstete steht, die oder der die Maßnahme getroffen hat (Anstellungskörperschaft).

(2) Hat die Bedienstete oder der Bedienstete für die Behörde einer anderen Körperschaft gehandelt, so ist die andere Körperschaft ausgleichspflichtig.

(3) Ist in den Fällen des Abs. 2 ein Ausgleich nur wegen der Art und Weise der Durchführung der Maßnahme zu gewähren, so kann die ausgleichspflichtige Körperschaft von der Anstellungskörperschaft Erstattung ihrer Aufwendungen verlangen, es sei denn, dass sie selbst die Verantwortung für die Art und Weise der Durchführung trägt.

§ 69 Rückgriff gegen Verantwortliche

(1) Die nach § 68 ausgleichspflichtige Körperschaft kann von den nach den §§ 6 oder 7 Verantwortlichen Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen, wenn sie auf Grund des § 64 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 einen Ausgleich gewährt hat.

(2) Sind mehrere Personen nebeneinander verantwortlich, so haften sie gesamtschuldnerisch.

§ 70 Rechtsweg

Für Ansprüche auf Schadensausgleich ist der ordentliche Rechtsweg, für die Ansprüche auf Erstattung und Ersatz von Aufwendungen nach § 68 Abs. 3 oder § 69 der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

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Sechster Abschnitt - Gefahrenabwehrverordnungen

§ 71 Allgemeines

Gefahrenabwehrverordnungen enthalten Gebote oder Verbote, die für eine unbestimmte Anzahl von Fällen an eine unbestimmte Anzahl von Personen gerichtet und die zur Gefahrenabwehr erforderlich sind.

Leitsätze/Entscheidungen:

Zum Anordnungsgrund nach § 47 Abs. 6 VwGO (wesentliche Nachteile, andere wichtige Gründe). § 71 HSOG ist eine ausreichende gesetzliche Grundlage für ein Verbot der Haltung gefährlicher Hunde mit Erlaubnisvorbehalt durch Gefahrenabwehrverordnung. Die für den Erlass einer solchen Verordnung notwendige abstrakte Gefahr ergibt sich aus der begründeten Befürchtung, dass solche Hunde auch von Personen gehalten werden, die nicht die Gewähr für ein gefahrloses Verhalten der Tiere bieten. Ein hinreichender Grund für eine Differenzierung zwischen den in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen gefährlicher Hunde unwiderleglich als gefährliche Hunde (Kampfhunde) definierten Hunderassen und den in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 dieser Verordnung aufgeführten Hunderassen ist - auch im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschriften - derzeit nicht ersichtlich (VGH Hessen, Beschluss vom 08.09.2000 - 11 NG 2500/00).

§ 71a Gefahrenabwehrverordnung Hunde, Haftpflichtversicherung

(1) Gefahrenabwehrverordnungen können auch Gebote und Verbote zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren für Menschen und Tiere enthalten und insbesondere die Vermehrung von Hunden untersagen. Zu diesem Zweck können sie Rassen und Gruppen von Hunden und deren Kreuzungen bestimmen, bei denen aufgrund von statistischen Erhebungen, Erfahrungen, rassenspezifischen Merkmalen, Zucht, Haltung, Ausbildung oder Abrichtung eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder aufgrund einer anderen in ihrer Wirkung vergleichbaren menschen- oder tiergefährdenden Eigenschaft eine Gefährlichkeit vermutet wird.

(2) Die Halterin oder der Halter eines erlaubnispflichtigen Hundes im Sinne einer Gefahrenabwehrverordnung ist verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung über mindestens 500000 Euro abzuschließen und aufrecht zu erhalten, die den Schaden abdeckt, der durch den erlaubnispflichtigen Hund verursacht worden ist und nach gesetzlichen Vorschriften einer dritten Person zu erstatten ist.

Leitsätze/Entscheidungen:

Soweit die verordnungsrechtlichen Regelungen zum Schutz der Bevölkerung vor den von Hunden ausgehenden Gefahren, die an die Zugehörigkeit der Hunde zu bestimmten Rassen anknüpfen, einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen, verbleibt dem Verordnungsgeber im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage ein Spielraum zur Aufnahme von Hunderassen in die Liste. Die rechtliche Bewertung zeitlich wiederkehrender Wesensüberprüfungen von Hunden und die zeitlich nicht wiederkehrende Überprüfung des Sachwissens von Hundehaltern sind nicht miteinander vergleichbar, sodass darin insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das bundesstaatliche Rechtsstaatsprinzip liegt (BVerwG, Beschluss vom 27.02.2007 - BVerwG 6 B 81.06).

*** (VGH)

Eine erweiternde Auslegung des § 2 Abs. 2 Nr. 1 Hess. HundeVO, nach der auch die Gefahr, dass ein Hund einen Menschen in Gefahr drohender Weise anspringt, die Eigenschaft eines Hundes als gefährlicher Hund begründet, ist ausgeschlossen (VGH Hessen, Urteil vom 18.10.2007 - 8 UE 243/06 zu §§ 1, 40, 43, 71a Abs. 1 HSOG, §§ 2, 14 Hess. HundeVO).

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§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 4, 5 bis 8, 10 und 11 HundeVO, wonach bei Hunden der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rassen einschließlich ihrer Kreuzungen eine Gefährlichkeit vermutet wird, ist durch § 71a Abs. 1 HSOG gedeckt. Die gesetzliche Ermächtigung in § 71 a Abs. 1 HSOG zum Erlass von Geboten und Verboten zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren für Menschen und Tiere und zur Listung von Hunderassen und -gruppen, bei den wegen des Vorliegens menschen- oder tiergefährdenden Eigenschaften eine Gefährlichkeit vermutet wird, ist mit dem Gleichbehandlungsgebot und den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Vorbehalts des Gesetzes und der Bestimmtheit von Rechtsnormen vereinbar. In § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG wird die Vermutung der Gefährlichkeit von Hunden nicht aus der Zugehörigkeit zu bestimmten Rassen oder Gruppen oder allein aus rassespezifischen Merkmalen abgeleitet, sondern aus für die Hunderasse oder -gruppe charakteristischen gefahrbegründenden Eigenschaften, deren mögliche Ursachen (rassespezifische Merkmale, Zucht, Haltung, Ausbildung oder Abrichtung) in der Bestimmung nur beispielhaft aufgeführt sind, und die auch auf der Grundlage von Erfahrungen und statistischen Erhebungen festgestellt werden können. Als vermutlich gefährlich im Sinne von § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG darf eine Hunderasse oder -gruppe dann behandelt werden, wenn objektive Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe entnehmen lässt. Auf Grund der Herabsenkung der Gefahrenschwelle von der Gefahrenabwehr zur Gefahrenvorsorge ist der Verordnungsgeber befugt, von Hunden möglicherweise ausgehenden Gefahren in möglichst weit gehender Weise zu begegnen und zur Ausschaltung etwaiger Restrisiken strenge Maßstäbe an das Verhalten von Hunden anzulegen. Hierbei dürfen wissenschaftlich oder statistisch abschließend gesicherte Feststellungen nicht verlangt werden. Vielmehr darf der Verordnungsgeber auch bei umstrittenen oder noch ungeklärten Erkenntnislagen von der ihm durch § 71a Abs. 1 HSOG eingeräumten Ermächtigung Gebrauch machen. Auf bloße Vermutungen, Hypothesen, vage Hinweise oder auf sonstige, nicht im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Gefährdungspotenzial von Hunden stehende Gesichtspunkte, wie etwa die Herkunft einer Hunderasse oder ihre Akzeptanz in der Bevölkerung, kann die Vermutung der Gefährlichkeit dagegen nicht gestützt werden. Für die in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 - 4, 5 bis 8, 10 und 11 HundeVO gelisteten Hunderassen und ihre Kreuzungen ergeben sich zureichende Anhaltspunkte für ihre vermutliche Gefährlichkeit nicht aus fachwissenschaftlichen Erkenntnissen über das Vorliegen entsprechender rassespezifischer Merkmale oder aus Hinweisen auf eine bei den betroffenen Rassen und Gruppen betriebene züchterische Selektion besonders aggressiven Verhaltens, wohl aber aus Statistiken über Vorfälle mit Hunden dieser Rassen und ihrer Kreuzungen und aus Ergebnissen von mit diesen Hunden durchgeführten Wesensprüfungen. Die Nichtberücksichtigung anderer Hunderassen oder -gruppen in § 2 Abs. 1 Satz 2 HundeVO, bei denen ebenfalls eine auffällige Häufung von Beißvorfällen festzustellen ist ( z.B. Schäferhunde, Dobermänner, Rottweiler) ist wegen der wesentlich größere Verbreitung dieser Hunde nicht zu beanstanden. Die unterschiedliche Dauer der Erlaubnis für die Haltung von Listenhunden und für die Haltung der gefährlichen Hunde nach § 2 Abs. 2 HundeVO nach § 3 Abs. 1 Satz 2 HundeVO ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar. § 7 Satz 3, letzter Satzteil HundeVO, wonach die sachverständige Person oder Stelle der zuständigen Stelle mitteilt, dass eine positive Wesensprüfung nicht bescheinigt worden ist, ist durch die gesetzliche Ermächtigung gemäß § 71a Abs. 1 HSOG gedeckt. § 15 Abs. 6 HundeVO, wonach die zuständige Behörde der für die Erhebung der Hundesteuer zuständigen Stelle innerhalb der Gemeinde Namen und Anschriften von Halterinnen und Haltern gefährlicher Hunde mitteilt, findet seine Rechtsgrundlage in § 22 Abs. 2 Nr. 3 HSOG, wonach die Gefahrenabwehr- und Polizeibehörden personenbezogene Daten an Behörden und öffentliche Stellen auf Grund tatsächlicher Anhaltspunkte für die Wahrnehmung einer sonstigen Gefahrenabwehraufgabe durch die empfangende Stelle übermitteln können (VGH Hessen, Urteil vom 27.01.2004 - 11 N 520/03).

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§ 72 Gefahrenabwehrverordnungen der Ministerinnen, Minister und Regierungspräsidien

(1) Die Ministerin oder der Minister des Innern und für Sport und im Benehmen mit ihr oder ihm die zuständigen Ministerinnen und Minister können Gefahrenabwehrverordnungen für das ganze Land oder Teile des Landes, die über das Gebiet eines Regierungspräsidiums hinausgehen, erlassen.

(2) Die Regierungspräsidien können Gefahrenabwehrverordnungen für den gesamten Regierungsbezirk oder Teile ihres Regierungsbezirks, die über das Gebiet eines Landkreises oder einer kreisfreien Stadt hinausgehen, erlassen.

§ 73 Gefahrenabwehrverordnungen der Landkreise

Die Landkreise können Gefahrenabwehrverordnungen für den ganzen Kreis oder mehrere kreisangehörige Gemeinden erlassen. Die Gefahrenabwehrverordnungen der Landkreise werden vom Kreistag beschlossen. Vor dem Erlass einer Gefahrenabwehrverordnung für mehrere kreisangehörige Gemeinden sind diese zu hören.

§ 74 Gefahrenabwehrverordnungen der Gemeinden

Die Gemeinden können für ihr Gebiet Gefahrenabwehrverordnungen erlassen. Die Gefahrenabwehrverordnungen werden von der Gemeindevertretung beschlossen.

§ 75 Verbot des Widerspruchs zu anderen Rechtsvorschriften

(1) Gefahrenabwehrverordnungen dürfen keine Bestimmungen enthalten, die zu Gesetzen oder Rechtsverordnungen in Widerspruch stehen. Gefahrenabwehrverordnungen der Gemeinden dürfen keine Bestimmungen enthalten, die in Widerspruch zu den Gefahrenabwehrverordnungen der Ministerinnen und der Minister, des Regierungspräsidiums oder des Landkreises stehen. Entsprechendes gilt für die Gefahrenabwehrverordnungen der Regierungspräsidien und der Landkreise.

(2) Ist eine Angelegenheit durch Gefahrenabwehrverordnung einer Ministerin oder eines Ministers geregelt, so darf sie nur insoweit durch Gefahrenabwehrverordnung eines Regierungspräsidiums, eines Landkreises oder einer Gemeinde ergänzend geregelt werden, als die Gefahrenabwehrverordnung der Ministerin oder des Ministers dies ausdrücklich zulässt. Entsprechendes gilt für die Gefahrenabwehrverordnungen der Regierungspräsidien und der Landkreise.

§ 76 Inhalt

(1) Gefahrenabwehrverordnungen müssen in ihrem Inhalt bestimmt sein. Hinweise auf Anordnungen außerhalb von Gefahrenabwehrverordnungen sind unzulässig, soweit diese Anordnungen Gebote oder Verbote von unbeschränkter Dauer enthalten.

(2) Soweit Gefahrenabwehrverordnungen, deren Geltungsbereich sich über das gesamte Gebiet des Landes erstreckt, bauliche sowie sonstige technische Anlagen oder Geräte betreffen, kann in ihnen hinsichtlich der technischen Vorschriften auf Bekanntmachungen besonderer sachverständiger Stellen verwiesen werden. Die Art der Veröffentlichung dieser Bekanntmachungen ist zu bestimmen. Auf die Art der Veröffentlichung ist im Staatsanzeiger für das Land Hessen hinzuweisen.

§ 77 Ordnungswidrigkeiten

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Geboten oder Verboten einer aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Gefahrenabwehrverordnung zuwiderhandelt, soweit die Gefahrenabwehrverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro geahndet werden. Ist eine Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 begangen worden, so können

1. Gegenstände, auf die sich die Ordnungswidrigkeit bezieht, und
2. Gegenstände, die zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind,

eingezogen werden, soweit die Gefahrenabwehrverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bestimmung verweist. § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist anzuwenden.

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist die örtliche Ordnungsbehörde. Für Gefahrenabwehrverordnungen, die die Ministerin oder der Minister des Innern oder eine andere Ministerin oder ein anderer Minister erlässt, kann eine hiervon abweichende Zuständigkeitsregelung nach § 36 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten getroffen werden.

§ 78 Formerfordernisse

Gefahrenabwehrverordnungen müssen

1. eine ihren Inhalt kennzeichnende Überschrift tragen,
2. in der Überschrift als Gefahrenabwehrverordnung bezeichnet werden,
3. sich im Eingang auf dieses Gesetz beziehen; handelt es sich um eine Gefahrenabwehrverordnung, die aufgrund eines besonderen Gesetzes erlassen werden darf, so ist auch auf dieses Bezug zu nehmen,
4. den örtlichen Geltungsbereich bezeichnen,
5. soweit die Zustimmung oder Anhörung anderer Stellen gesetzlich vorgeschrieben ist, die Stellen angeben, mit deren Zustimmung oder nach deren Anhörung sie erlassen sind,
6. im Falle der Androhung einer Geldbuße den Höchstbetrag angeben und auf § 77 Abs. 1 verweisen,
7. den Zeitpunkt des Erlasses und des In- Kraft-Tretens angeben,
8. die Stelle bezeichnen, die die Verordnung erlässt.

§ 79 Geltungsdauer

Gefahrenabwehrverordnungen sollen eine Beschränkung ihrer Geltungsdauer enthalten. Die Geltung darf nicht über dreißig Jahre hinaus erstreckt werden. Gefahrenabwehrverordnungen, die keine Beschränkung der Geltungsdauer enthalten, treten dreißig Jahre nach ihrem In-Kraft-Treten außer Kraft.

§ 80 Wirkung von Gebietsänderungen

(1) Wird ein Regierungsbezirk, das Gebiet eines Landkreises oder einer Gemeinde durch Eingliederung neuer Gebietsteile erweitert, so werden die in dem ursprünglichen Bezirk oder Gebiet geltenden Gefahrenabwehrverordnungen mit der Erweiterung in den neu eingegliederten Gebietsteilen wirksam. Die in den eingegliederten Teilen geltenden Gefahrenabwehrverordnungen treten außer Kraft.

(2) Werden aus Regierungsbezirken, den Gebieten von Landkreisen oder Gemeinden oder Teilen von ihnen ein neuer Regierungsbezirk, ein neuer Landkreis oder eine neue Gemeinde gebildet, so treten die in den einzelnen Teilen geltenden Gefahrenabwehrverordnungen zwei Jahre nach der Neubildung außer Kraft.

(3) Die in Abs. 1 und 2 getroffenen Regelungen gelten nur, soweit andere Rechtsvorschriften nichts Abweichendes bestimmen.

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ZWEITER TEIL - Organisation und Zuständigkeiten - Erster Abschnitt - Allgemeines

§ 81 Gefahrenabwehr als staatliche Aufgabe

Die Gefahrenabwehr ist Angelegenheit des Landes, soweit andere Rechtsvorschriften nichts Abweichendes bestimmen.

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Zweiter Abschnitt - Gefahrenabwehrbehörden - Erster Titel - Behörden der allgemeinen Verwaltung

§ 82 Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung

(1) Aufgaben der Gefahrenabwehr, die nach § 2 Satz 2 und 3 von den Landkreisen und Gemeinden wahrgenommen werden, sind Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Sinne von § 4 der Hessischen Landkreisordnung und § 4 der Hessischen Gemeindeordnung.

(2) Unberührt bleiben die Rechtsvorschriften über die Zuweisung von Zuständigkeiten an die Landkreise und Gemeinden; soweit nichts anderes bestimmt ist, ist der Gemeindevorstand sachlich zuständig. Unberührt bleiben ferner die allgemeinen Vorschriften der Hessischen Landkreisordnung und der Hessischen Gemeindeordnung über die Zuständigkeit des Kreistags und der Gemeindevertretung. Die Landesregierung wird ermächtigt, die Zuständigkeiten des Kreisausschusses und des Gemeindevorstandes durch Rechtsverordnung neu gegeneinander abzugrenzen.

§ 83 Aufsichtsbehörden, Aufsicht

(1) Aufsichtsbehörden der Landkreise und Gemeinden sind, soweit sie Aufgaben der Gefahrenabwehr erfüllen und in besonderen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist,

1. für die Landkreise, kreisfreien Städte und kreisangehörigen Gemeinden mit mehr als 50000 Einwohnern das Regierungspräsidium und die zuständigen Ministerien,
2. für die übrigen Gemeinden der Landrat, das Regierungspräsidium und die zuständigen Ministerien.

(2) Für die Aufsicht im Übrigen gelten die Vorschriften des § 54 der Hessischen Landkreisordnung und des Siebenten Teils der Hessischen Gemeindeordnung.

(3) Die zunächst zuständige Aufsichtsbehörde nach Abs. 1 Nr. 2 ist zugleich nächsthöhere Behörde im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung.

§ 84 Weisungsbefugnisse

Die Aufsichtsbehörden können den Kreisausschüssen und Gemeindevorständen allgemeine Weisungen erteilen. Im Einzelfall können Weisungen erteilt werden, wenn die Aufgaben der Gefahrenabwehr nicht im Einklang mit den Gesetzen erfüllt oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht befolgt werden.

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Zweiter Titel - Ordnungsbehörden

§ 85 Allgemeine Ordnungsbehörden

(1) Allgemeine Ordnungsbehörden sind

1. die fachlich zuständigen Ministerien als Landesordnungsbehörden,
2. die Regierungspräsidien als Bezirksordnungsbehörden,
3. die Landräte in den Landkreisen und die Oberbürgermeister in kreisfreien Städten als Kreisordnungsbehörden,
4. die Bürgermeister (Oberbürgermeister) als örtliche Ordnungsbehörden.

Aufgaben der Gefahrenabwehr, die von den Landräten und Bürgermeistern (Oberbürgermeistern) wahrzunehmen sind, sind Auftragsangelegenheiten im Sinne des § 4 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung und des § 4 Abs. 2 der Hessischen Landkreisordnung.

(2) Die Regierungspräsidien können nach Anhörung der beteiligten Gemeinden und mit Zustimmung der Kreistage Gemeinden eines Landkreises sowie eine angrenzende kreisfreie Stadt oder Gemeinden des benachbarten Landkreises mit deren Zustimmung zu einem gemeinsamen örtlichen Ordnungsbehördenbezirk zusammenfassen, in dem die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörde ganz oder teilweise durch den Bürgermeister (Oberbürgermeister) einer dieser Gemeinden für den gemeinsamen örtlichen Ordnungsbehördenbezirk zu erfüllen sind. Die Anordnung ist im Staatsanzeiger für das Land Hessen zu veröffentlichen.

(3) Die Regierungspräsidien können nach Anhörung der beteiligten kreisfreien Städte und Landräte benachbarte Kreisordnungsbehörden zu einem gemeinsamen Kreisordnungsbehördenbezirk zusammenfassen, in dem die Aufgabe der Kreisordnungsbehörden ganz oder teilweise durch einen Oberbürgermeister oder einen Landrat für den gemeinsamen Kreisordnungsbehördenbezirk zu erfüllen sind. Satz 1 gilt entsprechend für die Zusammenfassung von kreisfreien Städten und Landräten mit Gemeinden mit mehr als 50000 Einwohnern zu gemeinsamen Ordnungsbehördenbezirken. Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(4) Für die Erfüllung ihrer Aufgaben als Ordnungsbehörde können der Bürgermeister (Oberbürgermeister) hauptamtliche Beigeordnete sowie der Landrat hauptamtliche Kreisbeigeordnete zu ihren ständigen Vertretern bestimmen. Diese werden auch bei Anwesenheit des Bürgermeisters (Oberbürgermeisters) oder des Landrats an deren Stelle tätig, soweit diese sich nicht vorbehalten, selbst tätig zu werden. Die hauptamtlichen Beigeordneten sind dem Bürgermeister (Oberbürgermeister) sowie die hauptamtlichen Kreisbeigeordneten dem Landrat für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben verantwortlich. Die Bestellung der ständigen Vertreter kann jederzeit widerrufen werden.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Rechtskraft eines gegen eine Gemeinde wegen ihres Tätigwerdens im übertragenen Wirkungskreis ergangenen Anfechtungsurteils bindet auch das Land, das der Gemeinde die jeweilige Aufgabe der Landesverwaltung übertragen hat (VGH Kassel, Beschluss vom 20.07.2004 - 9 TG 1346/04 zu HSOG § 85 I Nr. 3, § 87 I).

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Beruht die Obdachlosigkeit nicht auf einer selbstverantwortlichen, rechtlich anzuerkennenden freien Willensentscheidung, stellt sie jedenfalls auch eine Gefahrenlage im polizeirechtlichen Sinn dar, der die örtlich und sachlich zuständigen Gefahrenabwehrbehörden sachgerecht und wirksam zu begegnen haben (VGH Kassel, Entscheidung vom 30.04.1991 - 11 TG 567/91).

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§ 86 Aufsichtsbehörden, Aufsicht

(1) Aufsichtsbehörden sind

1. für die Bezirksordnungsbehörden die zuständigen Ministerien,
2. für die Kreisordnungsbehörden, die örtlichen Ordnungsbehörden in kreisfreien Städten und in Gemeinden mit mehr als 50000 Einwohnern das Regierungspräsidium und die zuständigen Ministerien,
3. für die örtlichen Ordnungsbehörden in den übrigen Gemeinden der Landrat, das Regierungspräsidium und die zuständigen Ministerien.

(2) Das Ministerium des Innern übt im Benehmen mit dem fachlich zuständigen Ministerium die Dienstaufsicht aus.

(3) Die fachlich zuständigen Ministerien üben die Fachaufsicht aus.

(4) Die übrigen Aufsichtsbehörden üben die Dienst- und die Fachaufsicht aus.

(5) Die zunächst zuständige Aufsichtsbehörde nach Abs. 1 Nr. 3 ist zugleich nächsthöhere Behörde im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung.

§ 87 Weisungsbefugnisse, Unterrichtungspflichten

(1) Die Aufsichtsbehörden können innerhalb ihrer Zuständigkeit den ihrer Aufsicht unterstellten allgemeinen Ordnungsbehörden Weisungen auch für den Einzelfall erteilen.

(2) Die allgemeinen Ordnungsbehörden unterrichten die zuständige Aufsichtsbehörde unverzüglich über wichtige Ereignisse auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr.

Leitsätze/Entscheidungen:

Die Rechtskraft eines gegen eine Gemeinde wegen ihres Tätigwerdens im übertragenen Wirkungskreis ergangenen Anfechtungsurteils bindet auch das Land, das der Gemeinde die jeweilige Aufgabe der Landesverwaltung übertragen hat (VGH Kassel, Beschluss vom 20.07.2004 - 9 TG 1346/04 zu HSOG § 85 I Nr. 3, § 87 I).

§ 88 Selbsteintritt

(1) Die Aufsichtsbehörden können, wenn es den Umständen nach erforderlich ist, die Befugnisse der ihnen nachgeordneten oder ihrer Aufsicht unterstehenden allgemeinen Ordnungsbehörden ausüben; diese können bei gegenwärtiger Gefahr die Befugnisse der übergeordneten allgemeinen Ordnungsbehörden ausüben. Die zuständige allgemeine Ordnungsbehörde ist unverzüglich zu unterrichten.

(2) Die allgemeinen Ordnungsbehörden können in eigener Zuständigkeit die erforderlichen unaufschiebbaren Maßnahmen treffen, wenn andere Behörden, die Aufgaben der Gefahrenabwehr zu erfüllen haben, nicht oder nicht rechtzeitig tätig werden können. Diese Behörden sind unverzüglich zu unterrichten. Auf deren Verlangen haben die allgemeinen Ordnungsbehörden ihre Maßnahmen aufzuheben.

§ 89 Sachliche Zuständigkeit

(1) Die Landesregierung bestimmt durch Rechtsverordnung, welche Aufgaben der Gefahrenabwehr durch die allgemeinen Ordnungsbehörden erfüllt werden. Besondere Rechtsvorschriften, die den allgemeinen Ordnungsbehörden Aufgaben der Gefahrenabwehr zuweisen, bleiben unberührt.

(2) Soweit durch Rechtsvorschrift keine andere allgemeine Ordnungsbehörde als zuständig bestimmt ist, sind die örtlichen Ordnungsbehörden sachlich zuständig. Die Rechtsvorschriften über die Zuweisung der Zuständigkeiten an die allgemeinen Ordnungsbehörden der verschiedenen Verwaltungsstufen bleiben unberührt.

(3) Die Landesregierung wird ermächtigt, im Einvernehmen mit den fachlich zuständigen Ministerinnen oder Ministern die Zuweisung der Zuständigkeiten zwischen den Verwaltungsstufen durch Rechtsverordnung neu gegeneinander abzugrenzen.

§ 90 Sonderordnungsbehörden

Sonderordnungsbehörden sind Behörden außerhalb der allgemeinen Verwaltung, denen durch besondere Rechtsvorschriften Aufgaben der Gefahrenabwehr zugewiesen sind. Sie bleiben in ihrer Organisation und besonderen Zuständigkeit unberührt. Abweichend von Satz 1 können auch Ministerien Sonderordnungsbehörden sein.

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Dritter Abschnitt - Polizeidienststellen

§ 91 Polizeibehörden, Polizeieinrichtung

(1) Die polizeilichen Aufgaben werden von Polizeidienststellen des Landes wahrgenommen.

(2) Polizeidienststellen sind die Polizeibehörden und die Polizeieinrichtung.

(3) Es sind

1. oberste Polizeibehörde das Ministerium des Innern und für Sport als Landespolizeipräsidium,
2. Polizeibehörden
a) die Polizeipräsidien,
b) das Hessische Landeskriminalamt,
c) das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium,
d) das Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung,
3. Polizeieinrichtung die Hessische Polizeischule.

(4) Die Leiterinnen und Leiter der Polizeidienststellen sind polizeiliche Vorgesetzte der ihnen zugewiesenen Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten. Sie bestimmen die polizeiliche Maßnahme sowie die Art und Weise ihrer Durchführung.

(5) Die Ministerin oder der Minister des Innern wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung Polizeibehörden und Polizeieinrichtungen zu errichten oder aufzulösen sowie Teile von Polizeibehörden oder Polizeieinrichtungen einzugliedern oder zu einer neuen Behörde zusammenzufassen.

§ 92 Hessisches Landeskriminalamt

(1) Das Hessische Landeskriminalamt ist die zentrale Dienststelle der Kriminalpolizei des Landes im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 und die zuständige Landesbehörde für den Geschäftsbereich des für die Polizei zuständigen Ministeriums im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 17 Abs. 1 Satz 1 des Bundeskriminalamtgesetzes vom 7. Juli 1997 (BGBl. I S. 1650).

(2) Dem Hessischen Landeskriminalamt obliegt die Bearbeitung von Strafsachen, wenn die Ministerin oder der Minister des Innern und für Sport es allgemein durch Rechtsverordnung oder das Ministerium des Innern und für Sport aus besonderen Gründen im Einzelfall anordnen. Es kann Strafsachen selbst bearbeiten, wenn die zuständige Polizeibehörde darum ersucht oder es dies wegen der Bedeutung der Tat für erforderlich hält. Es ist ferner für die fachliche Ausbildung der Nachwuchsbeamtinnen und Nachwuchsbeamten der Polizei zuständig, soweit diese nicht anderen Stellen übertragen wird.

(3) Dem Hessischen Landeskriminalamt obliegt die Gefahrenabwehr einschließlich der vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten, soweit es in Strafverfahren tätig wird oder es im Falle der Tatbegehung die polizeilichen Ermittlungen übernehmen könnte und ein eigenes Tätigwerden für geboten hält.

(4) Reichen die Kräfte einer Polizeibehörde zur Durchführung einer Maßnahme der Kriminalitätsbekämpfung nicht aus, so kann das Hessische Landeskriminalamt unter seiner Leitung Bedienstete zur Durchführung dieser Maßnahme zusammenfassen.

§ 93 Hessisches Bereitschaftspolizeipräsidium

(1) Dem Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium obliegt als Bereitschaftspolizei die Unterstützung der Polizeidienststellen, insbesondere bei geschlossenen Einsätzen. Es ist ferner für die fachliche und technische Ausbildung der Nachwuchsbeamtinnen und Nachwuchsbeamten der Polizei zuständig, soweit diese nicht anderen Stellen übertragen wird. Ihm sind Bereitschaftspolizeiabteilungen unterstellt.

(2) Dem Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium obliegt als Wasserschutzpolizei die Erfüllung polizeilicher Aufgaben auf Wasserflächen, die in erheblichem Umfang mit Wasserfahrzeugen befahren werden oder auf denen Güterumschlag betrieben wird, einschließlich Wasserbauwerken, Werften, Kai- und Umschlaganlagen.

§ 94 Polizeipräsidien

Die Polizeipräsidien erfüllen in ihren Dienstbereichen die polizeilichen Aufgaben, soweit sie nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes anderen Polizeidienststellen zugewiesen sind. Sie sind ferner für die fachliche Ausbildung der Nachwuchsbeamtinnen und Nachwuchsbeamten der Polizei zuständig, soweit diese nicht anderen Stellen übertragen wird.

§ 95 Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung, Hessische Polizeischule

(1) Das Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung ist die zentrale Dienststelle für die polizeiliche Informations- und Kommunikationstechnik sowie die sonstige Einsatztechnik und für die Ausstattung, Beschaffung und Verwaltung.

(2) Die Hessische Polizeischule ist polizeiliche Aus- und Fortbildungsstätte des Landes.

§ 96 Dienst- und Fachaufsicht

(1) Dem Landespolizeipräsidium sind die anderen Polizeidienststellen unmittelbar nachgeordnet. Es übt Dienst- und Fachaufsicht aus. Die innerbehördliche Dienst- und Fachaufsicht bleibt unberührt.

(2) Das Hessische Landeskriminalamt übt die Fachaufsicht über die dem Landespolizeipräsidium nachgeordneten Polizeidienststellen aus, soweit diese Aufgaben der Kriminalitätsbekämpfung zu erfüllen haben. Das Hessische Landeskriminalamt kann, soweit ihm die Fachaufsicht zusteht, die erforderlichen Weisungen auch für den Einzelfall erteilen. Die Dienst- und Fachaufsicht des Landespolizeipräsidiums bleibt unberührt.

§ 97 Weisungsbefugnisse, Unterrichtungspflichten

(1) Das Landespolizeipräsidium kann den ihm nachgeordneten Polizeidienststellen weitere Aufgaben übertragen sowie Weisungen auch für den Einzelfall erteilen.

(2) Die Polizeidienststellen unterrichten im Rahmen ihrer Zuständigkeit die zur Erteilung von Weisungen befugten Behörden unverzüglich über wichtige Ereignisse. Die Polizeipräsidien sind ferner verpflichtet, die zuständige örtliche Ordnungsbehörde oder Kreisordnungsbehörde unverzüglich über wichtige polizeiliche Ereignisse zu unterrichten.

§ 98 Ermächtigung

(1) Die Ministerin oder der Minister des Innern wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu regeln

1. die Organisation sowie die Zuständigkeit und die Zusammenarbeit der Dienstzweige und der Polizeidienststellen,
2. die Zuständigkeit für die Erhebung von Kosten der Polizeidienststellen nach diesem Gesetz oder anderen Vorschriften des Verwaltungskostenrechts.

(2) Beamtinnen und Beamte der Schutzpolizei, der Bereitschaftspolizei und der Wasserschutzpolizei sind grundsätzlich verpflichtet, während des Dienstes Dienstkleidung zu tragen. Die polizeilichen Vorgesetzten können im Einzelfall aus besonderen Gründen etwas anderes anordnen.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nach der Anzugs- und Kleiderordnung der hessischen Polizei vom 9.07.2002 ist das Tragen der Dienstkleidung grundsätzlich auf den dienstlichen Bereich beschränkt. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, das Tragen der Uniform generell oder für die bestimmte Gelegenheiten auch außerhalb des Dienstes zu gestatten. Das Recht der freien Meinungsäußerung, der Versammlungsfreiheit, Vereinigungsfreiheit und spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung umfasst nicht die Befugnis, diese Rechte gerade in Uniform auszuüben (vgl. BVerfGE 57, 29 = NJW 1981, 2112; VG Wiesbaden, Beschluss vom 17.11.2003 - 8 G 2745/03, NJW 2004, 1818).

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§ 99 Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte

(1) Zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben der Gefahrenabwehr oder zur hilfsweisen Wahrnehmung bestimmter polizeilicher Aufgaben können Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte bestellt werden; in den Landkreisen und Gemeinden können sie die Bezeichnung Ordnungspolizeibeamtin oder Ordnungspolizeibeamter führen. Die Bestellung ist widerruflich.

(2) Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte haben im Rahmen ihrer Aufgaben die Befugnisse von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten. Zur Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder durch Waffen (§ 55 Abs. 3 und 4) sind sie nur befugt, wenn sie hierzu ermächtigt werden. Soweit die Ermächtigung nicht durch Rechtsverordnung erfolgt, kann sie mit der Bestellung zur Hilfspolizeibeamtin oder zum Hilfspolizeibeamten oder zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen werden. Die Ermächtigung ist widerruflich.

(3) Zu Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamten können bestellen

1. die kreisfreien Städte und Landkreise eigene Bedienstete,
2. die Polizeibehörden eigene Bedienstete,
3. die Landräte eigene Bedienstete und Bedienstete kreisangehöriger Gemeinden,
4. die Regierungspräsidien
a) Bedienstete sonstiger Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts,
b) Privatforstbedienstete, die als Forstschutzbedienstete amtlich bestätigt worden sind, und, soweit in sonstigen Rechtsvorschriften nichts anderes bestimmt ist, Bedienstete von Unternehmen, die dem öffentlichen Verkehr dienen,
c) amtlich verpflichtete Fischereiaufseherinnen und Fischereiaufseher,
d) sonstige Bedienstete des Landes,
e) andere Personen.

Bestellungen von Bediensteten kreisangehöriger Gemeinden sowie Bestellungen nach Satz 1 Nr. 4 Buchst. a bis c erfolgen auf Antrag.

(4) Die Ministerin oder der Minister des Innern kann durch Rechtsverordnung

1. bestimmen, dass Bedienstete der Gemeinden, sonstiger Körperschaften oder von Anstalten des öffentlichen Rechts sowie Bedienstete des Landes allgemein die Befugnisse von Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamten haben,
2. Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamte zur Anwendung unmittelbaren Zwanges durch Hilfsmittel der körperlichen Gewalt oder durch Waffen (§ 55 Abs. 3 und 4) ermächtigen,
3. die Zusammenarbeit der Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamten mit den Polizeidienststellen und die Ausbildung der Hilfspolizeibeamtinnen und Hilfspolizeibeamten regeln, soweit dies nicht in Laufbahnvorschriften festgelegt ist.

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Vierter Abschnitt - Örtliche Zuständigkeit

§ 100 Zuständigkeit der Gefahrenabwehrbehörden

(1) Die örtliche Zuständigkeit der Gefahrenabwehrbehörden ist auf ihren Amtsbereich beschränkt. Zuständig ist die Behörde, in deren Amtsbereich eine Aufgabe der Gefahrenabwehr wahrzunehmen ist.

(2) Die nach Abs. 1 zuständige Behörde kann eine Maßnahme der Gefahrenabwehr auch in einem anderen Amtsbereich treffen

1. bei Gefahr im Verzuge,
2. zur Fortsetzung einer in ihrem Amtsbereich begonnenen Maßnahme oder
3. mit Zustimmung der für den anderen Amtsbereich zuständigen Behörde, wenn die Wahrnehmung von Aufgaben die Maßnahme in dem anderen Amtsbereich erfordert.

In den Fällen des Satz 1 Nr. 1 und 2 unterrichtet sie unverzüglich die für den anderen Amtsbereich zuständige Behörde.

(3) Bedienstete einer Gefahrenabwehrbehörde können mit Zustimmung der zuständigen Gefahrenabwehrbehörde Amtshandlungen in einem anderen Amtsbereich vornehmen. Ihre Maßnahmen gelten als Maßnahmen derjenigen Gefahrenabwehrbehörde, in deren örtlichem und sachlichem Zuständigkeitsbereich sie tätig geworden sind; sie unterliegen insoweit deren Weisungen.

(4) Kann eine Aufgabe der Gefahrenabwehr zweckmäßig nur einheitlich geregelt werden, so bestimmt die übergeordnete Behörde die zuständige Behörde.

Leitsätze/Entscheidungen:

Im Falle der Obdachlosigkeit ist diejenige Gefahrenabwehrbehörde örtlich zuständig, in deren Amtsbereich sich der Obdachlose gegenwärtig aufhält und an die er sich mit der Bitte um Unterbringung wendet. Wo die Obdachlosigkeit eingetreten ist und ob sich der Obdachlose zuvor im Amtsbereich einer anderen Gefahrenabwehrbehörde aufgehalten hatte und dort um Zuweisung einer Unterkunft nachgesucht hatte, ist unerheblich (VGH Kassel, Beschluss vom 05.02.2003 - 11 TG 3397/02).

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§ 101 Zuständigkeit der Polizeidienststellen

(1) Die Polizeidienststellen sind im ganzen Landesgebiet zuständig. Die Polizeipräsidien und das Hessische Bereitschaftspolizeipräsidium als Wasserschutzpolizei sollen in der Regel in ihrem Dienstbereich tätig werden.

(2) Polizeidienststellen, Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte können auch für andere Polizeidienststellen insbesondere tätig werden

1. zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr,
2. zur Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, insbesondere auch zur Vernehmung von beschuldigten Personen, betroffenen Personen, Zeuginnen oder Zeugen,
3. zur Verfolgung und Wiederergreifung entwichener Personen oder
4. auf Weisung, auf Anforderung oder mit Zustimmung einer zuständigen Stelle.

Die nach Abs. 1 Satz 2 zuständigen Polizeidienststellen sind unverzüglich zu unterrichten.

(3) Den Polizeipräsidien und dem Hessischen Bereitschaftspolizeipräsidium als Wasserschutzpolizei werden Dienstbereiche zugewiesen. Regelmäßig haben sich die Grenzen der Dienstbereiche der Polizeipräsidien mit den Grenzen der kreisfreien Städte und Landkreise sowie die Grenzen von Teilen der Dienstbereiche (Dienstbezirke) mit den Gemeindegrenzen zu decken. Abweichende Regelungen dürfen nur aus besonderen Gründen getroffen werden.

§ 102 Amtshandlungen von Dienstkräften der Polizei anderer Länder und von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Bundes

(1) Dienstkräfte der Polizei eines anderen Landes der Bundesrepublik Deutschland können im Lande Hessen Amtshandlungen vornehmen

1. auf Anforderung oder mit Zustimmung der zuständigen Polizeibehörde,
2. in den Fällen der Art. 35 Abs. 2 und 3 und Art. 91 Abs. 1 des Grundgesetzes,
3. zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr, zur Verfolgung von Straftaten auf frischer Tat sowie zur Verfolgung und Wiederergreifung entwichener Personen, wenn die zuständige Polizeibehörde die erforderlichen Maßnahmen nicht rechtzeitig treffen kann,
4. zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben bei Gefangenentransporten oder
5. zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten und zur Gefahrenabwehr in den durch Verwaltungsabkommen mit anderen Ländern geregelten Fällen.

In den Fällen des Satz 1 Nr. 3 bis 5 ist die zuständige Polizeibehörde unverzüglich zu unterrichten.

(2) Werden Dienstkräfte der Polizei eines anderen Landes der Bundesrepublik Deutschland nach Abs. 1 tätig, haben sie die gleichen Befugnisse wie die des Landes Hessen. Ihre Maßnahmen gelten als Maßnahmen derjenigen Polizeibehörde, in deren örtlichem und sachlichem Zuständigkeitsbereich sie tätig geworden sind; sie unterliegen insoweit deren Weisungen.

(3) Abs. 1 und 2 gelten für Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamte des Bundes entsprechend; in den Fällen des Art. 35 Abs. 3 des Grundgesetzes besteht kein Weisungsrecht. Abs. 1 und 2 gelten auch für Bedienstete von Polizeibehörden und -dienststellen, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ihren Sitz haben, entsprechend, wenn Gegenseitigkeit gewährleistet ist oder das Ministerium des Innern Amtshandlungen dieser Polizeibehörden und -dienststellen in Hessen allgemein oder im Einzelfall zustimmt.

§ 103 Amtshandlungen von Dienstkräften der Polizei außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Landes Hessen

(1) Dienstkräfte der Polizei des Landes dürfen im Zuständigkeitsbereich eines anderen Landes der Bundesrepublik Deutschland oder des Bundes nur in den Fällen des § 102 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 und des Art. 91 Abs. 2 des Grundgesetzes und nur dann tätig werden, wenn das jeweilige Landesrecht oder das Bundesrecht es vorsieht. Die Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten des Landes dürfen im Zuständigkeitsbereich von Polizeibehörden oder -dienststellen, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ihren Sitz haben, tätig werden, wenn es das für diese Polizeibehörden oder -dienststellen maßgebliche Recht vorsieht.

(2) Einer Anforderung von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten durch ein anderes Land der Bundesrepublik Deutschland ist zu entsprechen, soweit nicht die Verwendung der Beamtinnen und Beamten im eigenen Land dringender ist als die Unterstützung der Polizeibehörden oder -dienststellen des anderen Landes. Einer Anforderung von Polizeivollzugsbeamtinnen und Polizeivollzugsbeamten durch Polizeibehörden oder -dienststellen, die außerhalb der Bundesrepublik Deutschland ihren Sitz haben, sowie deren Aufsichtsbehörden kann unter den Voraussetzungen des Satz 1 entsprochen werden. Die Anforderung soll alle für die Entscheidung wesentlichen Merkmale des Einsatzauftrags enthalten.

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DRITTER TEIL - Kosten

§ 104 Begriff der Kosten

Kosten im Sinne der §§ 105 bis 108 sind die Personal- und Sachausgaben für die Gefahrenabwehr sowie die Ausgaben, die durch die Tätigkeit der Gefahrenabwehrbehörden und der Polizeidienststellen entstehen.

§ 105 Kosten der Behörden der allgemeinen Verwaltung

Die bei den Behörden der allgemeinen Verwaltung entstehenden Kosten der Gefahrenabwehr werden von diesen getragen.

§ 106 Kosten der allgemeinen Ordnungsbehörden

(1) Unbeschadet des § 108 werden getragen

1. die Kosten der örtlichen Ordnungsbehörden von den Gemeinden,
2. die Kosten der Kreisordnungsbehörden in den kreisfreien Städten und Landkreisen jeweils von diesen,
3. die Kosten der übrigen allgemeinen Ordnungsbehörden vom Land,
4. die Kosten der örtlichen Ordnungsbehörden und der Kreisordnungsbehörden für die gemeinsam zu erfüllenden Aufgaben der Ordnungsbehördenbezirke (§ 85 Abs. 2 und 3) von den beteiligten Gemeinden und Landkreisen nach Maßgabe eines öffentlich rechtlichen Vertrages.

(2) Zu den von den allgemeinen Ordnungsbehörden zu tragenden Kosten nach Abs. 1 gehören auch die durch Selbsteintritt nach § 88 Abs. 1 entstehenden Kosten.

(3) Inwieweit den Landkreisen die Kosten der Kreisordnungsbehörde zu erstatten sind, wird durch Gesetz geregelt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Ein in einer Halteverbotszone geparktes Kraftfahrzeug kann in der Regel im Wege unmittelbarer Ausführung einer Maßnahme (§ 8 Abs. 1 HSOG) auch dann abgeschleppt werden, wenn das Halteverbot erst nach dem Abstellen des Fahrzeugs wirksam geworden ist. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Eine solche rechtmäßige Abschleppmaßnahme löst nicht "automatisch" eine Haftung des Fahrers oder Halters des abgeschleppten Fahrzeugs für die Abschleppkosten aus. Die zuständige Behörde hat vielmehr eine - im Normalfall auf die Kostenerhebung hinauslaufende - Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob Kostenerstattung verlangt wird. Unverhältnismäßig ist das Verlangen nach Kostenerstattung in der Regel dann, wenn nicht festgestellt werden kann, daß Fahrer oder Halter des abgeschleppten Fahrzeugs vor der Abschleppmaßnahme Kenntnis von dem Halteverbot hatten, und das Halteverbot für den konkreten Abstellort nicht mindestens drei Werktage vor dem Abschleppen angekündigt oder ohne Ankündigung in Kraft gesetzt war (VGH Hessen, Urteil vom 20.08.1996 - 11 UE 284/96).

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§ 107 Kosten der Sonderordnungsbehörden

Die Kostenregelung für die Sonderordnungsbehörden ergibt sich aus den für diese Behörden geltenden besonderen Vorschriften.

§ 108 Kosten der Polizeidienststellen

(1) Die Kosten der Polizeidienststellen trägt unbeschadet der Vorschriften in Abs. 2 das Land.

(2) Verbleiben Polizeibehörden oder deren Außenstellen in Gemeinden mit ehemals kommunaler Vollzugspolizei, so haben die Gemeinden auf ihre Kosten diejenigen gemeindeeigenen Grundstücke, Diensträume und Garagen zur unentgeltlichen Nutzung bereitzustellen, die am 1. Januar 1972 für vollzugspolizeiliche Zwecke genutzt worden sind; soweit sie für diese Zwecke nicht mehr genutzt werden, sind sie den Gemeinden zurückzugeben.

Leitsätze/Entscheidungen:

Gemeinden mit ehemals kommunaler Vollzugspolizei, in denen Polizeibehörden oder deren Außenstellen verbleiben, haben dem Land Hessen nach § 108 II HSOG auf ihre Kosten diejenigen Grundstücke, Diensträume und Garagen zur unentgeltlichen Nutzung bereitzustellen, die am 1.1.1972 Eigentum dieser Gemeinde waren. Diese Verpflichtung gilt, soweit und solange diese Liegenschaften für vollzugspolizeiliche Zwecke genutzt werden. Zur Frage, ob das Tatbestandsmerkmal "gemeindeeigen" auch dann erfüllt ist, wenn die betroffene Liegenschaft im Eigentum einer Eigengesellschaft der Gemeinde steht (offen gelassen; VGH Kassel, Urteil vom 26.10.1999 - 11 UE 2534/99).

§ 109 Einnahmen

Sind mit der Tätigkeit der Polizeidienststellen Einnahmen verbunden, fließen diese dem Kostenträger zu. Die Vorschriften des Finanzausgleichsgesetzes bleiben unberührt.

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VIERTER TEIL - Übergangs- und Schlussvorschriften

§ 110 Versorgungslasten, Wohnungsfürsorgemaßnahmen

(1) Versorgungslasten, die im Zeitpunkt des Übergangs polizeilicher Aufgaben von den Gemeinden auf das Land bestanden haben, verbleiben bei dem im Zeitpunkt des Aufgabenübergangs zuständigen Kostenträger. Die Vorschriften des Finanzausgleichsgesetzes über die Verteilung der Polizeiversorgungslasten bleiben unberührt.

(2) Wohnungsfürsorgemaßnahmen, die die Gemeinden zugunsten der vom Land übernommenen Bediensteten bis zum 31. Dezember 1971 getroffen haben, bleiben zu ihren Lasten aufrechterhalten.

§ 111 Übergangsvorschriften

(1) In den bis zum In-Kraft-Treten dieses Gesetzes erlassenen Gefahrenabwehrverordnungen (Polizeiverordnungen) treten an die Stelle der Vorschriften über Bußgeldandrohungen nach dem Hessischen Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Fassung vom 26. Januar 1972 (GVBl. I S. 24), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989 (GVBl. I S. 469, 1990 I S. 36), die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes. § 77 Abs. 2 findet jedoch auf Verordnungen, die vor In-Kraft-Treten dieses Gesetzes erlassen worden sind1), keine Anwendung.

(2) Waren zum Zeitpunkt des In-Kraft- Tretens dieses Gesetzes nach § 115 Abs. 1 Nr. 2 personenbezogene Daten oder Bewertungen gespeichert, ist § 20 Abs. 4 und 6 nicht anzuwenden.

§ 112 Änderung von Rechtsvorschriften

(vollzogen)

§ 113 Aufhebung und Fortgeltung von Rechtsvorschriften

(1) Es werden aufgehoben:

1. das Hessische Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Fassung vom 26. Januar 1972 (GVBl. I S. 24), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Dezember 1989 (GVBl. I S. 469, 1990 I S. 36),
2. das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges bei Ausübung öffentlicher Gewalt vom 11. November 1950 (GVBl. S. 247), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Dezember 1981 (GVBl. I S. 414),
3. die Polizeikostenverordnung vom 13. Juli 1973 (GVBl. I S. 267),
4. die Polizeibekleidungsverordnung vom 19. Dezember 1973 (GVBl. 1974 I S. 34).

(2) Besondere Rechtsvorschriften für einzelne Bereiche der Gefahrenabwehr und Rechtsvorschriften, die aufgrund der in Abs. 1 aufgehobenen Gesetze erlassen worden sind, bleiben unberührt. Bisher von allgemeinen Polizeibehörden, Sonderpolizeibehörden und den Dienststellen der Vollzugspolizei wahrgenommene Aufgaben, die diesen Behörden durch besondere Rechtsvorschriften zugewiesen worden sind, sind von den allgemeinen Ordnungsbehörden, den Sonderordnungsbehörden und den Polizeibehörden zu erfüllen. Die von den bisherigen Polizeipräsidien und den Landräten als Behörden der Landesverwaltung, soweit ihnen polizeiliche Aufgaben übertragen sind, wahrgenommenen Aufgaben, die diesen Behörden durch besondere Rechtsvorschriften zugewiesen worden sind, sind von den Polizeipräsidien zu erfüllen. Bisher vom Hessischen Polizeiverwaltungsamt wahrgenommene Aufgaben, die dieser Behörde durch besondere Rechtsvorschriften zugewiesen worden sind, sind von dem Präsidium für Technik, Logistik und Verwaltung zu erfüllen.

(3) Soweit in anderen Rechtsvorschriften oder in Verwaltungsakten auf Vorschriften des Hessischen Polizeigesetzes vom 10. November 1954 (GVBl. S. 203) oder auf Gesetze Bezug genommen wird, die in Abs. 1 aufgehoben werden, treten an die Stelle der aufgeführten Vorschriften die entsprechenden Vorschriften dieses Gesetzes.

§ 114 Ausführungsvorschriften

Die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Rechtsverordnungen erlässt die Ministerin oder Minister des Innern, die zur Ausführung dieses Gesetzes erforderlichen Verwaltungsvorschriften erlässt das Ministerium des Innern, jeweils, soweit erforderlich, im Einvernehmen mit der Ministerin, dem Minister oder dem Ministerium der Finanzen. Die Ermächtigung der fachlich zuständigen Ministerin oder des fachlich zuständigen Ministers zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 63 Abs. 7 Satz 3 bleibt unberührt.

Leitsätze/Entscheidungen:

Nach der Anzugs- und Kleiderordnung der hessischen Polizei vom 9.07.2002 ist das Tragen der Dienstkleidung grundsätzlich auf den dienstlichen Bereich beschränkt. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn, das Tragen der Uniform generell oder für die bestimmte Gelegenheiten auch außerhalb des Dienstes zu gestatten. Das Recht der freien Meinungsäußerung, der Versammlungsfreiheit, Vereinigungsfreiheit und spezifisch koalitionsgemäßen Betätigung umfasst nicht die Befugnis, diese Rechte gerade in Uniform auszuüben (vgl. BVerfGE 57, 29 = NJW 1981, 2112; VG Wiesbaden, Beschluss vom 17.11.2003 - 8 G 2745/03, NJW 2004, 1818).

§ 115 In-Kraft-Treten und Befristung

(1) Es treten in Kraft

1. § 27 Abs. 4 Satz 1, § 44 Abs. 1 Satz 2, § 63 Abs. 4 Satz 3, § 82 Abs. 2 Satz 3, § 89 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 91 Abs. 5, § 92 Abs. 2 Satz 1, § 95 Abs. 3 Satz 3, § 98 Abs. 1, § 99 Abs. 4 und § 114 am Tage nach der Verkündung dieses Gesetzes1),
2. die übrigen Vorschriften am 1. Januar 1991.

(2) Dieses Gesetz tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2009 außer Kraft.